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Análise crítica acerca da Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes da sentença no controle difuso - Abstrativização do controle difuso.

uma

inovação

que

vem

ganhando

roupagem

jurídica

no

controle

de

constitucionalidade

que

é

a

aplicação

da

teoria

da

transcendência

dos

motivos

determinantes do comando judicial, citando nessa linha os casos de Mira Estrela e a

discussão da progressão de regime de pena na lei dos crimes hediondos, onde a referida

teoria foi aplicada.

Essa nova tendência no Supremo Tribunal Federal ainda não está tranqüilizada,

onde se aplica a ratio decidendi da sentença pelos seus motivos determinantes para o

controle difuso, mais vem ganhando forças importantes.

Se realmente esta teoria prosperar nos moldes originais em que foi proposta, a

decisão e seus motivos determinantes no controle incidental poderá transcender do caso

concreto para todos, erigindo-se assim, o efeito erga omnes.

Reportando-se as lições sobre o sistema de controle de constitucionalidade, cabe

repisar que o nosso país adotou o sistema jurisdicional misto, donde se extrai que o

aludido controle de constitucionalidade pode se dar na via difusa como na via

concentrada. No controle difuso que nos interessa para explicar a teoria em apreço, a

argüição de inconstitucionalidade como defesa ou fundamento do pedido se dá de modo

incidental, tornando-se verdadeira questão prejudicial da demanda ou de defesa.

Daí

surge

à

grande

inovação,

que

a

doutrina

mais

tradicionalista

e

conservadora defendida por expoentes dos escólios de Buzaid e Grinover 1 que sempre

se apoiaram da premissa de

1 GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação direta de controle de constitucionalidade. Juriscível do STF. São Joaquim da Barra-SP: 1977. v. 5, n. 55, p. 99.

que se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem autoridade da coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes – fora do processo no qual foi proferida 2 .

Para os críticos dessa teoria, as suas altercações ganham amparo no sentido de

que faltariam normas e regras processuais e constitucionais para sua implementação.

Contudo, as análises acima escapam de outras particularidades.

 

É

nessa inovação que a doutrina mais contemporânea pátria e alguns julgados do

STF

se

endireitam

para

uma

nova

interpretação

dos

efeitos

da

declaração

de

inconstitucionalidade no controle difuso pela própria Casa Julgadora.

 

O

Excelentíssimo Min. Gilmar Mendes em fundamental apontamento afirma ser:

 

[

]

possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica

mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica ‘reforma da Constituição sem expressa modificação de texto’ 3 .

 

O

ministro do Superior Tribunal de Justiça, Teori Albino Zavascki, defende em

sede

de

doutrina

a

transcendência

do

caráter

vinculante

de

decisão

sobre

a

constitucionalidade da lei mesmo em âmbito de controle difuso. 4

Isto se dá pela explicação que impingiu no seu voto frente ao Resp 828106/SP –

que era relator. Na oportunidade, o ministro sustentou que a inconstitucionalidade é

vício que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo e que por conta disso, não teria

aptidão para dar eficácia sobre os fatos jurídicos. Argumentou que a decisão do STF

deveria ser estimada, embora tomada em controle difuso, já que era inconteste e natural

expansividade com eficácia imediata vinculante para os demais tribunais, inclusive para

2 Ibidem, p. 99. 3 FERRAZ, apud MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Brasília: RIL, 2004. v. 41, n. 162, p.

162-165.

4 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: RT, 2001. p. 135-136

o STJ mencionando a inteligência do art. 481, § único, do CPC. (REsp 828106/SP,

Relator Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, J 02.5.2006. DJ 15.05.2006. p. 186.).

Lúcio Bittencourt 5 , profundo conhecedor das lições de Liebman e da distinção

entre a autoridade da coisa julgada e eficácia natural da sentença, chegou alavancar

inspirado

pela

regra

do

stare

decisis

norte-americano,

que

a

declaração

de

inconstitucionalidade no caso concreto e no controle difuso brasileiro - onde na época

de seu estudo não existia o controle concentrado por meio de ADIn - reconhecendo a

ineficácia da lei, teria eficácia para todos.

Por tudo o que foi esposado, se extrai os argumentos mais sólidos para justificar

esse novo posicionamento.

Citemos alguns: A força normativa da Constituição; princípio da supremacia da

Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; o STF como guardião

da Carta Magna e seu intérprete máximo e dimensão política das decisões do Tribunal

Constitucional Brasileiro.

Tais pressupostos fortificam essa nova teoria jurisprudencial buscada no direito

comparado, e aplicada basicamente com apoio aos fundamentos constitucionais do

nosso sistema.

Nesse caminho, como sugestão entendemos também a necessidade da abertura

de amicus curiae nesses feitos, apesar da decisão se dar numa discussão inter parts, não

podendo escapulir que os efeitos expansivos, apesar da subjetividade do processo, em

abrangeria a todos frente ao mecanismo adotado.

Enfim, pensamos ser um instituto de grande valia, máxime diante da força

normativa da Constituição e do princípio da supremacia da Constituição, evitando

casuísmos e a insegurança jurídica.

5 BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 134