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Revista Escola da Magistratura

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Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio 2008 DIREO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2 REGIO
Presidente

Desembargador Antonio Jos Teixeira de Carvalho Desembargador Delvio Buffulin Desembargadora Wilma Nogueira de Arajo Vaz da Silva Desembargador Decio Sebastio Daidone
Corregedor Regional Vice-Presidente Judicial Vice-Presidente Administrativo

DIREO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA


Desembargador Antonio Jos Teixeira de Carvalho Desembargadora Lizete Belido Barreto Rocha Juiz Carlos Roberto Husek Juiz Salvador Franco de Lima Laurino Juza Patrcia Therezinha de Toledo
Coordenadores Diretor

Revista Escola da Magistratura

REVISTA DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2 REGIO

Revista da Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio n 3 (set.2008) - So Paulo - Semestral - Revista oficial do TRT da 2 Regio So Paulo -

Frum Trabalhista Ruy Barbosa Av. Marqus de So Vicente, 235 10 andar Torre A So Paulo SP 01139-001 Fone (11) 3525-9221 E-mail: escmagistratura@trt02.gov.br

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Palavra do Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio para a revista da EMATRA
Quem atua no Tribunal Regional do Trabalho da 2. Regio e conhece a nossa realidade sabe que esta Corte responde pela mais significativa parcela dos nmeros apresentados pela Justia do Trabalho no Brasil. Alm de enorme a quantidade de feitos apreciados, tambm so extremamente variadas as atividades empresariais de onde advm os conflitos a ns submetidos. Por estes motivos, so muito eclticos os cursos e palestras desenvolvidos pela Coordenao da Escola da Magistratura desta Corte, visando o aprimoramento de juzes e servidores. Da mesma forma, os temas aqui discutidos adquirem importncia para outros Regionais medida que apontam para discusses de vanguarda, temas que ainda despontam nas lides obreiras e que sugerem a jurisprudncia que se formar. Logo, grata a minha satisfao ao apresentar a Revista da Escola da Magistratura contendo as realizaes desta gesto. certeza de sua importncia para os operadores do Direito, soma-se nossa gratido aos coordenadores da Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2. Regio: a Desembargadora Lizete Belido Barreto Rocha e os juzes Carlos Roberto Husek, Salvador Franco de Lima Laurino e Patrcia Therezinha de Toledo.

Antonio Jos Teixeira de Carvalho


Desembargador Presidente do Tribunal

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AGRADECIMENTOS Em seu terceiro nmero, a Revista da Escola da Magistratura do Trabalho da 2 Regio rene artigos de Magistrados, Professores, Membros do Ministrio Pblico, Advogados e tantos outros doutrinadores que enriqueceram o debate jurdico em nossas atividades do ano de 2008. Amplia-se, desse modo, o acesso s atividades da Escola, cumprindo-se um dos maiores objetivos da instituio, que a divulgao do trabalho cientfico e do pensamento acadmico em prol do aprimoramento dos Juzes e de todos os cultores do Direito. Mais uma vez, os nossos agradecimentos so dirigidos a cada um daqueles que, alm das palestras proferidas, honraramnos com artigos vinculados aos temas de suas participaes nas atividades do ano de 2008.

Desembargadora Lizete Belido Barreto Rocha


Coordenadora da Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio

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SUMRIO

Dimenses da Precarizao Estrutural do Trabalho ANTUNES, Ricardo ............................................................................ 10 Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso ............................................. 25 Teoria Geral da Responsabilidade Civil GONALVES, Carlos Roberto ........................................................37 O Porto GONALVES, Jucirema Maria Godinho ........................................ 51 Questes atuais sobre a substituio processual LAURINO, Salvador Franco de Lima .............................................. 77 Sobre Cidadania e Direito MASCARO, Alysson Leandro ............................................................ 91 Acidente de Trabalho Responsabilidade com e sem Culpa MELO, Raimundo Simo de .............................................................. 97 O Devido Processo Legal MESQUITA, Jos Ignacio Botelho de .............................................. 123 Proteo e Justiciabilidade dos Direitos nos Planos Global, Regional e Local PIOVESAN, Flvia .............................................................................. 139

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Sistema e Ordenamento Jurdico: Origens do Pensamento Sistemtico no Direito SOLON, Ari Marcelo .......................................................................... 183 Reforma Indireta do Processo Trabalhista Brasileiro A (ou a Mendicidade do Processo do Trabalho frente s Inovaes ocorridas no Processo Civil) TOLEDO FILHO, Manoel Carlos .................................................. 193

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Ricardo Antunes
Professor Titular de Sociologia do Trabalho no IFCH/UNICAMP e autor, entre outros livros, de Riqueza e Misria do Trabalho no Brasil (coordenador, Boitempo, 2006), O caracol e sua Concha: ensaio sobre a nova morfologia do trabalho (Boitempo, 2005); Os Sentidos do Trabalho, (Boitempo), entre outros livros. Coordena tambm as Colees Mundo do Trabalho (Boitempo) e Trabalho e Emancipao (Ed. Expresso Popular. Colaborador de vrias publicaes no Brasil e no exterior. tambm pesquisador do CNPq.

DIMENSES DA PRECARIZAO ESTRUTURAL DO TRABALHO I J se tornou lugar comum dizer que a classe trabalhadora vem sofrendo profundas mutaes, tanto nos pases centrais, quanto no Brasil. Sabemos que quase um tero da fora humana disponvel para o trabalho, em escala global, ou se encontra exercendo trabalhos parciais, precrios, temporrios, ou j vivenciava a barbrie do desemprego. Mais de um bilho de homens e mulheres padecem as vicissitudes do trabalho precarizado, instvel, temporrio, terceirizado, quase virtual, dos quais centenas de milhes tm seu cotidiano moldado pelo desemprego estrutural. Se contabilizados ainda os dados da ndia e China, a conta se avoluma ainda mais. H, ento, um movimento pendular que caracteriza a classe trabalhadora: por um lado, cada vez menos homens e mulheres trabalham muito, em ritmo e intensidade que se assemelham fase pretrita do capitalismo, na gnese da Revoluo Industrial, configurando uma reduo do trabalho estvel, herana da fase industrial que conformou o capitalismo do sculo XX. Como, entretanto, os capitais no podem eliminar completamente o trabalho vivo, consegue reduzi-lo em vrias reas

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e ampli-lo em outras, como se v pela crescente apropriao da dimenso cognitiva do trabalho. Aqui encontramos, ento, o trao de perenidade do trabalho. (Antunes, 2005). No outro lado do pndulo, cada vez mais homens e mulheres trabalhadores encontram menos trabalho, esparramando-se pelo mundo em busca qualquer labor, configurando uma crescente tendncia de precarizao do trabalho em escala global, que vai dos EUA ao Japo, da Alemanha ao Mxico, da Inglaterra ao Brasil, sendo que a ampliao do desemprego estrutural sua manifestao mais virulenta. Contrariamente, entretanto, s teses que advogam o fim do trabalho, estamos desafiados a compreender o que venho denominando como a nova polissemia do trabalho, a sua nova morfologia, isto , sua forma de ser (para pensarmos em termos ontolgicos), cujo elemento mais visvel o seu desenho multifacetado, resultado das fortes mutaes que abalaram o mundo produtivo do capital nas ltimas dcadas. Nova morfologia que compreende desde o operariado industrial e rural clssicos, em processo de encolhimento, at os assalariados de servios, os novos contingentes de homens e mulheres terceirizados, subcontratados, temporrios que se ampliam. Nova morfologia que pode presenciar, simultaneamente, a retrao do operariado industrial de base tayloriano-fordista e, por outro lado, a ampliao, segundo a lgica da flexibilidade-toyotizada, das trabalhadoras de telemarketing e call center, dos motoboys que morrem nas ruas e avenidas, dos digitalizadores que laboram (e se lesionam) nos bancos, dos assalariados do fast food, dos trabalhadores dos hipermercados etc. Se nos pases do Norte ainda podemos encontrar alguns poucos resqucios do welfare state, do que um dia denominamos estado de bem estar social - ainda que o padecimento do trabalho e o desemprego tambm sejam seus traos ascendentes nos pases do Terceiro Mundo, os trabalhadores e trabalhadoras oscilam, cada vez mais, entre a busca quase inglria do emprego ou o aceite de qualquer labor. Na China, por exemplo, pas que cresce a um ritmo estonteante, dadas as tantas peculiaridades de seu processo de industrializao hipertardia - que combina fora de trabalho sobrante e hiper-explorada com maquinrio industrial-informacional em lpido e explosivo desenvolvimento - tambm l o contingente mais proletrio vem se precarizando intensamente, sofrendo forte reduo, em decorrncia das mutaes em curso naquele pas. Segundo Jeremy Rifkin (2004), entre

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1995 e 2002 a China perdeu mais de 15 milhes de trabalhadores industriais. No por outro motivo que o PC Chins e seu governo esto assustados tambm com o salto dos protestos sociais, que decuplicaram nos ltimos anos, chegando recentemente casa das 80 mil manifestaes em 2005. Processo assemelhado ocorre tambm na ndia e em tantas outras partes do mundo, como em nossa Amrica Latina. Na Argentina, por exemplo, estamos presenciando novas formas de confrontao social, como a exploso do movimento dos trabalhadoresdesempregados, os piqueteros, cortan las rutas para barrar a circulao de mercadorias (ajudando a embaralhar a produo) e para estampar ao pas o flagelo do desemprego. Ou ainda, a expanso da luta dos trabalhadores em torno das empresas recuperadas, ocupadas durante o perodo mais crtico da recesso, nos incios de 2001, e que j atingem a soma de duas centenas de empresas sob controle-direo-gesto dos trabalhadores. Foram, ambas, respostas decisivas ao desemprego argentino. E sinalizaram para novas formas de lutas sociais do trabalho. (Bialakowsky at al., 2003) No Brasil o quadro ainda mais grave. Durante nossa dcada de desertificao neoliberal, pudemos presenciar, simultaneamente, tanto a pragmtica desenhada pelo Consenso de Washington (com suas desregulamentaes nas mais distintas esferas do mundo do trabalho e da produo), quanto uma significativa reestruturao produtiva em praticamente todo universo industrial e de servios, conseqncia da nova diviso internacional do trabalho que exigiu mutaes tanto no plano da organizao scio-tcnica da produo, quanto nos processos de reterritorializao e desterritorializao da produo, dentre tantas outras conseqncias. Tudo isso num perodo marcado pela mundializao e financeirizao dos capitais, o que tornou obsoleto tratar de modo independente os trs setores tradicionais da economia (indstria, agricultura e servios), dada a enorme interpenetrao entre essas atividades, de que so exemplos a agro-indstria, a indstria de servios e os servios industriais. Vale aqui o registro, at pelas conseqncias polticas decorrentes, que reconhecer a interdependncia setorial muito diferente de falar em sociedade ps-industrial, concepo carregada de significao poltica. A necessidade de elevao da produtividade dos capitais em nosso pas vem ocorrendo, ento, fundamentalmente atravs de reorganizao scio-tcnica da produo, da reduo do nmero de

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trabalhadores, da intensificao da jornada de trabalho dos empregados, do surgimento dos CCQs (Crculos de Controle de Qualidade) e dos sistemas de produo just-in-time e kanban, dentre outros elementos. Foi quando o fordismo aqui vigente sofreu os primeiros influxos do toyotismo. Nos anos 1990 essa processualidade deslanchou atravs da implantao dos receiturios oriundos da acumulao flexvel e do iderio japons e assemelhados, da intensificao da lean production, das formas de subcontratao e de terceirizao da fora de trabalho, da transferncia de plantas e unidades produtivas, onde empresas tradicionais, como a indstria txtil, sob imposio da concorrncia internacional, passaram a buscar, alm de isenes fiscais, nveis mais rebaixados de remunerao da fora de trabalho, combinados com uma fora de trabalho sobrante, sem experincia sindical e poltica, pouco ou nada taylorizada e fordizada e carente de qualquer trabalho. Vrias fbricas de calados, por exemplo, transferiram-se da regio de Franca, no interior do estado de So Paulo, ou da regio do Vale dos Sinos, no estado do Rio Grande do Sul, para estados do Nordeste, como o Cear e Bahia e hoje comeam a pensar em transferir parcela de sua produo para o solo chins. Indstrias consideradas modernas, do ramo metalmecnico e eletrnico, transferiram-se da Regio da Grande So Paulo para reas do interior paulista (So Carlos e Campinas), ou deslocaram-se para outras reas do pas, como o interior do Rio de Janeiro (Resende), ou ainda para o interior de Minas Gerais (Juiz de Fora), ou outros estados como Paran, Bahia, Rio Grande do Sul. E hoje examinam possibilidades de transferncia de parte da produo para a China. Novas plantas foram instaladas, como a Toyota e Honda, ambas na regio de Campinas, dentre tantos outros exemplos. (Antunes, 2006). Dentro desta contextualidade, pode-se constatar uma ntida ampliao de modalidades de trabalho mais desregulamentadas, distantes da legislao trabalhista, gerando uma massa de trabalhadores que passam da condio de assalariados com carteira para trabalhadores sem carteira assinada. Se nos anos 1980 era relativamente pequeno o nmero de empresas de terceirizao, locadoras de fora de trabalho de perfil temporrio, nas dcadas seguintes esse nmero aumentou significativamente, para atender grande demanda por trabalhadores temporrios, sem vnculo empregatcio, sem registro formalizado. Ou seja, em plena era da informatizao do trabalho, do mundo maquinal e digital, estamos conhecendo a poca da informalizao do trabalho, dos terceirizados,

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precarizados, subcontratados, flexibilizados, trabalhadores em tempo parcial, do cyberproletariado, conforme a sugestiva indicao de Ursula Huws (2003). No por acaso que a Manpower smbolo de emprego nos EUA. Se, no passado recente, s marginalmente nossa classe trabalhadora presenciava nveis de informalidade, em 2007 mais de 50% dela se encontra nessa condio (aqui concebendo a informalidade em sentido amplo), desprovida de direitos e sem carteira de trabalho. Desemprego ampliado, precarizao exacerbada, rebaixamento salarial acentuado, perda crescente de direitos, esse o desenho mais freqente da nossa classe trabalhadora. Resultante do processo de liofilizao organizacional (Castillo, 1996) que permeia o mundo empresarial, onde as substncias vivas so eliminadas, como o trabalho vivo, sendo substitudas pelo maquinrio tcno-informacional presente no trabalho morto. E, nessa empresa liofilizada, necessrio um novo tipo de trabalho, que os capitais denominam, de modo mistificado, como colaborador. II Quais so os contornos desse novo tipo de trabalho? Ele deve ser mais polivalente, multifuncional, diverso do trabalhador que se desenvolveu na empresa taylorista e fordista. O trabalho que cada vez mais as empresas buscam, no mais aquele fundamentado na especializao taylorista e fordista, mas o que se gestou na fase da desespecializao multifuncional, do trabalho multifuncional, que em verdade expressa a enorme intensificao dos ritmos, tempos e processos de trabalho. (Bernardo, 2004) E isso ocorre tanto no mundo industrial, quanto nos servios, para no falar do agronegcios. Alm de operar atravs de vrias mquinas, no mundo do trabalho hoje presenciamos tambm a ampliao do que Marx chamou de trabalho imaterial, realizado nas esferas da comunicao, publicidade e marketing, prprias da sociedade do logos, da marca, do simblico, do involucral e do suprfluo. o que o discurso empresarial chama de sociedade do conhecimento, presente no design da Nike, na concepo de um novo software da Microsoft, no modelo novo da Benetton, e que so resultado do labor (imaterial) que, articulado e inserido no trabalho material, expressam as formas contemporneas do valor. Os servios pblicos, como sade, energia, educao,

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telecomunicaes, previdncia etc, tambm sofreram, como no poderia deixar de ser, um significativo processo de reestruturao, subordinandose mxima da mercadorizao, que vem afetando fortemente os trabalhadores do setor estatal e pblico. O resultado parece evidente: intensificam-se as formas de extrao de trabalho, ampliam-se as terceirizaes, a noo de tempo e de espao tambm so metamorfoseadas e tudo isso muda muito o modo do capital produzir as mercadorias, sejam elas materiais ou imateriais, corpreas ou simblicas. Onde havia uma empresa concentrada pode-se substitu-la por vrias pequenas unidades interligadas pela rede, com nmero muito mais reduzido de trabalhadores e produzindo muitas vezes mais. As repercusses no plano organizativo, valorativo, subjetivo e ideopoltico so por demais evidentes. O trabalho estvel torna-se, ento, (quase) virtual. Estamos vivenciando, portanto, a eroso do trabalho contratado e regulamentado, dominante no sculo XX, e vendo sua substituio pelas diversas formas de empreendedorismo, cooperativismo, trabalho voluntrio, trabalho atpico. (Vasapollo, 2005 e Vasapollo e Ariola, 2005). O exemplo das cooperativas talvez seja ainda mais eloqente, uma vez que, em sua origem, elas nasceram como instrumentos de luta operria contra o desemprego e o despotismo do trabalho. Hoje, contrariamente, os capitais vm criando falsas cooperativas, como forma de precarizar ainda mais os direitos do trabalho. As cooperativas patronais tm, ento, sentido contrrio ao projeto original das cooperativas de trabalhadores, uma vez que elas so verdadeiros empreendimentos para destruir direitos e aumentar ainda mais as condies de precarizao da classe trabalhadora. Similar o caso do empreendedorismo, que cada vez mais se configura como forma oculta de trabalho assalariado e que permite o proliferar, neste cenrio aberto pelo neoliberalismo e pela reestruturao produtiva, das distintas formas de flexibilizao salarial, de horrio, funcional ou organizativa. E neste quadro, caracterizado por um processo de precarizao estrutural do trabalho que os capitais globais esto exigindo tambm o desmonte da legislao social protetora do trabalho. E flexibilizar a legislao social do trabalho significa, no possvel ter nenhuma iluso sobre isso, aumentar ainda mais os mecanismos de extrao do sobretrabalho, ampliar as formas de precarizao e destruio dos direitos sociais que foram arduamente conquistados pela classe trabalhadora, desde

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o incio da Revoluo Industrial, na Inglaterra, e especialmente ps-1930, quando se toma o exemplo brasileiro. Ampliou-se, ento, o desenho compsito, heterogneo e multifacetado que caracteriza a classe trabalhadora brasileira. Alm das clivagens entre os trabalhadores estveis e precrios, de gnero, dos cortes geracionais entre jovens e idosos, entre nacionais e imigrantes, brancos e negros, qualificados e desqualificados, empregados e desempregados, temos ainda as estratificaes e fragmentaes que se acentuam em funo do processo crescente de internacionalizao do capital. Para compreendla preciso, ento, partir de uma concepo ampliada de trabalho, abarcando a totalidade dos assalariados, homens e mulheres que vivem da venda da sua fora de trabalho e no se restringindo aos trabalhadores manuais diretos; devemos incorporar a totalidade do trabalho social e coletivo, que vende sua fora de trabalho como mercadoria, seja ela material ou imaterial, em troca de salrio. E devemos incluir tambm o enorme contingente sobrante de fora de trabalho que no encontra emprego, mas que se reconhece enquanto parte da classe trabalhadora desempregada. III Devemos enfatizar que a classe trabalhadora, em nosso entendimento, compreende a totalidade dos assalariados, homens e mulheres que vivem da venda da sua fora de trabalho, a classe-que-vivedo-trabalho e que so despossudos dos meios de produo. (Antunes, 1999 e 1995) Com a retrao do binmio taylorismo/fordismo, desde o incio da reestruturao produtiva do capital em escala global, vem ocorrendo uma reduo do proletariado industrial, fabril, tradicional, manual, estvel e especializado, herdeiro da era da indstria verticalizada de tipo taylorista e fordista. Na principal rea do operariado metalrgico no Brasil, no ABC paulista, regio onde se encontram as principais empresas automobilsticas, houve uma reduo de aproximadamente 240 mil operrios nos anos 1980 para menos de 100 mil em 2007. Na cidade de Campinas, outra importante regio industrial metalrgica, no mesmo perodo o proletariado reduziu-se de cerca de 70 mil para pouco mais de 40 mil. Este proletariado vem diminuindo com a reestruturao produtiva do capital, dando lugar a formas mais desregulamentadas de trabalho,

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reduzindo fortemente o conjunto de trabalhadores estveis que se estruturavam atravs de empregos formais, herana da fase taylorista/ fordista. H, entretanto, contrariamente tendncia acima apontada, outra muito significativa, tambm anteriormente mencionada, que se caracteriza pelo aumento do novo proletariado fabril e de servios, em escala mundial, presente nas diversas modalidades de trabalho precarizado. So os terceirizados, subcontratados, part-time, entre tantas outras formas assemelhadas, que se expandem em escala global. Com a desestruturao crescente do Welfare State nos pases do Norte e aumento da desregulamentao do trabalho nos pases do Sul, acrescidos da ampliao do desemprego estrutural, os capitais implementam alternativas de trabalho crescentemente informais, de que so exemplo as distintas formas de terceirizao. Em 2007, mais de 50% da populao economicamente ativa encontra-se em situao de informalidade no Brasil. Em vrios outros pases da Amrica Latina a situao similar, quando no ainda mais grave; no Mxico, Argentina, Chile, depois de uma expanso de seu proletariado industrial nas dcadas passadas, passaram a presenciar significativos processos de desindustrializao, tendo como resultante a expanso do trabalho precarizado, parcial, temporrio, terceirizado, informalizado, etc, alm de enormes nveis de desemprego, de trabalhadores/as desempregados/as. (Sotelo, 2004). Outra tendncia de enorme significado no mundo do trabalho contemporneo dada pelo aumento significativo do trabalho feminino que atinge mais de 40% da fora de trabalho ou mais em diversos pases avanados e tambm na Amrica Latina, onde tambm foi expressivo o processo de feminizao do trabalho. Esta expanso do trabalho feminino tem, entretanto, um movimento inverso quando se trata da temtica salarial, onde os nveis de remunerao das mulheres so em mdia inferiores queles recebidos pelos trabalhadores, o mesmo ocorrendo em relao aos direitos sociais e do trabalho, que tambm so desiguais. No Brasil, o salrio mdio das mulheres est em torno de 60% do salrio dos trabalhadores. (Nogueira, 2004 e 2005) perceptvel tambm, particularmente nas ltimas dcadas do Sculo XX, uma significativa expanso dos assalariados mdios no setor de servios, que inicialmente incorporou parcelas significativas de trabalhadores expulsos do mundo produtivo industrial, como resultado do amplo processo de reestruturao produtiva, das polticas neoliberais e

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do cenrio de desindustrializao e privatizao, mas que tambm sentem as conseqncias do processo de reestruturao Se, entretanto, inicialmente deu-se uma forte absoro, pelo setor de servios, daqueles/as que se desempregavam do mundo industrial, necessrio acrescentar tambm que as mutaes organizacionais, tecnolgicas e de gesto tambm afetaram fortemente o mundo do trabalho nos servios, que cada vez mais se submetem racionalidade do capital e lgica dos mercados. Como exemplos, poderamos lembrar a enorme reduo do contingente de trabalhadores bancrios no Brasil, em funo da reestruturao do setor. No Brasil havia um milho de trabalhadores bancrios em 1985 e em 2007, esse contingente reduziu-se para menos de 400 mil. Com a inter-relao crescente entre mundo produtivo e setor de servios, vale enfatizar que, em conseqncias dessas mutaes, vrias atividades no setor de servios anteriormente consideradas improdutivas tornaram-se diretamente produtivas, subordinadas lgica exclusiva da racionalidade econmica e da valorizao do capital. Outra tendncia presente no mundo do trabalho a crescente excluso dos jovens, que atingiram a idade de ingresso no mercado de trabalho e que, sem perspectiva de emprego, acabam muitas vezes engrossando as fileiras dos trabalhos precrios, dos desempregados, sem perspectivas de trabalho, dada a vigncia da sociedade do desemprego estrutural. Paralelamente excluso dos jovens vem ocorrendo tambm a excluso dos trabalhadores considerados idosos pelo capital, com idade prxima de 40 anos e que, uma vez desempregados, dificilmente conseguem reingressar no mercado de trabalho. Somam-se, desse modo, aos contingentes do chamado trabalho informal, aos desempregados, aos trabalhos voluntrios etc. O mundo do trabalho atual tem recusado os trabalhadores herdeiros da cultura fordista, fortemente especializados, que so substitudos pelos trabalhadores polivalentes e multifuncionais da era toyotista. E, paralelamente excluso dos idosos e jovens em idade ps-escolar, o mundo do trabalho, nas mais diversas partes do mundo, tem se utilizado da incluso precoce e criminosa de crianas no mercado de trabalho, nas mais diversas atividades produtivas. Como desdobramento destas tendncias acima apontadas, vem se desenvolvendo no mundo do trabalho uma crescente expanso

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do trabalho no chamado Terceiro Setor, assumindo uma forma alternativa de ocupao, atravs de empresas de perfil mais comunitrios, motivadas predominantemente por formas de trabalho voluntrio, abarcando um amplo leque de atividades, onde predominam aquelas de carter assistencial, sem fins diretamente mercantis ou lucrativos e que se desenvolvem relativamente margem do mercado. A expanso desse segmento um desdobramento direto da retrao do mercado de trabalho industrial e de servios, num quadro de desemprego estrutural. Esta forma de atividade social, movida predominantemente por valores no-mercantis, tem tido certa expanso, atravs de trabalhos realizados no interior das Ongs e outros organismos ou associaes similares. Trata-se, entretanto, de uma alternativa extremamente limitada para compensar o desemprego estrutural, no se constituindo, em nosso entendimento, numa alternativa efetiva e duradoura frente ao mercado de trabalho capitalista, mas que, ao contrrio, lhe bastante funcional. No Brasil ela hoje abarca cerca de 20 milhes de trabalhadores. Outra tendncia que gostaramos de apontar a da expanso do trabalho a domiclio, permitida pela desconcentrao do processo produtivo, pela expanso de pequenas e mdias unidades produtivas. Atravs da telemtica, com a expanso das formas de flexibilizao e precarizao do trabalho, com o avano da horizontalizao do capital produtivo, o trabalho produtivo domstico vem presenciando formas de expanso em vrias partes do mundo. Sabemos que a telemtica (ou teleinformtica) nasceu da convergncia entre os sistemas de telecomunicaes por satlite e a cabo, juntamente com as novas tecnologias de informao, a microeletrnica e as redes informacionais, possibilitando enorme expanso e agilizao das atividades das transnacionais. (Chesnais, 1996) Essa modalidade de trabalho tem se ampliado em grande escala, de que so exemplos a Benetton, a Nike, dentre as inmeras empresas que vm aumentando as atividades de trabalho produtivo, realizado no espao domiciliar ou em pequenas unidades produtivas, conectadas ou integradas s empresas. Desse modo, o trabalho produtivo a domiclio mescla-se com o trabalho reprodutivo domstico, aumentando as formas de explorao do contingente feminino. este, portanto, o desenho compsito, heterogneo, polissmico e multifacetado que caracteriza a nova conformao da classe trabalhadora: alm das clivagens entre os trabalhadores estveis e precrios,

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homens e mulheres, jovens e idosos, nacionais e imigrantes, brancos e negros, qualificados e desqualificados, includos e excludos, etc, temos tambm as estratificaes e fragmentaes que se acentuam em funo do processo crescente de internacionalizao do capital. IV Desse modo, fica evidenciado que, para se compreender a nova forma de ser do trabalho, preciso partir de uma concepo ampliada de trabalho. Ela compreende a totalidade dos assalariados, homens e mulheres que vivem da venda da sua fora de trabalho, no se restringindo aos trabalhadores manuais diretos, incorporando tambm a totalidade do trabalho social, a totalidade do trabalho coletivo que vende sua fora de trabalho como mercadoria em troca de salrio. Ela incorpora, como vimos anteriormente, tanto o ncleo central do proletariado industrial, os trabalhadores produtivos que participam diretamente do processo de criao de mais valia e da valorizao do capital (que hoje transcende em muito as atividades industriais, dada a ampliao dos setores produtivos nos servios) e abrange tambm os trabalhadores improdutivos, cujo trabalhos no criam diretamente mais valia, uma vez que so utilizados como servio, seja ara uso pblico, como os servios pblicos, seja para uso capitalista. Podemos tambm acrescentar que os trabalhadores improdutivos, criadores de anti-valor no processo de trabalho, vivenciam situaes muito aproximadas com aquelas experimentadas pelo conjunto dos trabalhadores produtivos. A classe trabalhadora hoje incorpora tanto os trabalhadores materiais, como aqueles e aquelas que exercem trabalho imaterial, predominantemente intelectual. Abrange, tambm, o proletariado rural, que vende a sua fora de trabalho para o capital, de que so exemplos os assalariados das regies agro-industriais e engloba o proletariado precarizado, o proletariado moderno, fabril e de servios, part time, que se caracteriza pelo vnculo de trabalho temporrio, pelo trabalho precarizado, em expanso na totalidade do mundo produtivo. Inclui, ainda, em nosso entendimento, a totalidade dos trabalhadores desempregados. Naturalmente, em nosso desenho analtico no fazem parte da classe trabalhadora moderna os gestores do capital, pelo papel

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central que exercem no controle, gesto e sistema de mando do capital. Esto excludos tambm os pequenos empresrios, a pequena burguesia urbana e rural que proprietria e detentora, ainda que em pequena escala, dos meios de sua produo. E esto excludos tambm aqueles que vivem de juros e da especulao. Compreender, portanto, a classe-que-vive-do-trabalho, a classe trabalhadora hoje, de modo ampliado, implica em entender este conjunto de seres sociais que vivem da venda da sua fora de trabalho, que so assalariados e desprovidos dos meios de produo. Como todo trabalho produtivo assalariado, mas nem todo trabalhador assalariado produtivo, uma noo contempornea de classe trabalhadora deve, em nosso entendimento, incorporar a totalidade dos trabalhadores assalariados. A classe trabalhadora, portanto, mais ampla do que o proletariado industrial produtivo do sculo passado, embora este ainda se constitua em seu ncleo fundamental. Ela tem uma conformao mais fragmentada, mais heterognea e mais complexificada. Essa nova morfologia do trabalho, que aqui to somente indicamos alguns pontos centrais, no poderia deixar de afetar os organismos de representao dos trabalhadores. Da a enorme crise dos sindicatos, para ficar somente neste exemplo. Se muitos analistas diagnosticaram um carter terminal neste organismo de representao de classe, esse no o nosso entendimento. Aqui queremos to somente registrar que a nova morfologia do trabalho significa tambm um novo desenho das formas de representao das foras sociais do trabalho. Se a indstria taylorista e fordista parte mais do passado do que do presente (ao menos enquanto tendncia), como imaginar que um sindicalismo verticalizado possa representar esse novo e compsito mundo do trabalho? Uma concluso se impe, guisa de provocao: hoje devemos reconhecer (e mesmo saudar) a des-hierarquizao dos organismos de classe. A velha mxima de que primeiro vinham os partidos, depois os sindicatos e, por fim, os demais movimentos sociais, no encontra mais respaldo no mundo real e em suas lutas sociais. O mais importante, hoje, aquele movimento social, sindical ou partidrio que consegue chegar as razes das nossas mazelas e engrenagens sociais, tocando suas questes vitais. E, para faz-lo, imprescindvel conhecer a nova (e ampla) morfologia do trabalho, bem como as complexas engrenagens do capital.

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-BIBLIOGRAFIA ANTUNES, Ricardo. (1995) Adeus ao Trabalho? Ensaio sobre as Metamorfoses e a Centralidade do Mundo do Trabalho, Ed. Cortez/Ed. Unicamp, So Paulo. _______________.(1999) Os Sentidos do Trabalho, Boitempo, So Paulo. _______________. (2005) O Caracol e sua Concha: Ensaios sobre a Nova Morfologia do Trabalho, Ed. Boitempo, So Paulo. BERNARDO, Joo. (2004), Democracia Totalitria: Teoria e Prtica da Empresa Soberana, Ed. Cortez, So Paulo. BIALAKOWSKY, A. et al. (2003) Diluicin y Mutacin del Trabajo en la Dominacin Social Local, Revista Herramienta n. 23, Buenos Aires, 2003. Madri. CASTILLO, Juan J. (1996) Sociologia del Trabajo, CIS,

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Jos Affonso Dallegrave Neto


Mestre e Doutor em Direito pela UFPR; Advogado membro do IAB e da ANDT Academia Nacional de Direito do Trabalho

RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO TRABALHO


Esse texto um resumo da conferncia ministrada em evento do TRT, 2. Regio. A abordagem completa do tema encontrase na obra Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, 3. edio, So Paulo: LTr, 2008.

1. Espcies de responsabilidades No contrato de trabalho h dois tipos de responsabilidade: uma estribada na inexecuo culposa de obrigao e outra no dano que tenha como nexo causal o simples exerccio regular da atividade profissional. Aquela provm da responsabilidade civil subjetiva, enquanto a segunda est embasada na teoria objetiva concernente assuno do risco da atividade pela empresa. O Cdigo Civil de 2002 introduziu clusula geral de responsabilidade objetiva, cujo alcance bem mais amplo do que o das normas esparsas at ento existentes. Enquanto estas apontam casos especficos, aquela um enunciado largo e aberto que comporta um vasto nmero de situaes. Em face dessa inovao normativa, h quem defenda que hoje existe um sistema dual, estando justapostas a responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Ao nosso crivo no possvel chegar a essa inferncia, remanescendo a responsabilidade subjetiva como regra geral, vez que assim dispe o caput do art. 927 do CC e tambm o art. 7, XXVIII, da CF, quando prev a indenizao acidentria a cargo do empregador nos casos em que este incorrer em dolo ou culpa. Em se tratando de responsabilidade civil contratual, o

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devedor, a rigor, responder pelos prejuzos que causar ao credor, decorrentes do descumprimento da obrigao. Logo, a violao do dever jurdico resulta da inexecuo de uma obrigao contratual preexistente. Ao contrrio, a responsabilidade extracontratual delitual, vez que decorre da violao da norma geral (neminem laedere), sendo o ato ilcito (art. 927, CC) que dar ensejo relao jurdica obrigacional entre agente e vtima (dever de indenizar). 2. Indenizao suplementar e clusula penal O Cdigo Civil de 2002 inovou ao introduzir a possibilidade do julgador deferir indenizao suplementar nos termos do pargrafo nico do art. 404, do CC/02: Quanto chamada clusula penal, o seu valor, a rigor, imutvel, no podendo exceder o da obrigao principal, exceto quando a obrigao de fundo for cumprida em parte, ocasio em que o juiz poder reduzir proporcionalmente a pena estipulada, conforme dispem os artigos 409 e 416 do Cdigo Civil. 2.1. Obrigaes principais, secundrias e deveres

anexos

Na esfera trabalhista, a obrigao principal do empregado de meio e se traduz em trabalhar de maneira subordinada e de acordo com as diretivas da empresa-empregadora. J a obrigao principal da empresa de resultado e consiste em remunerar o trabalho prestado, de acordo com o valor pactuado e nos termos das normas legais e coletivas que incidem sobre o contrato. As obrigaes secundrias so aquelas destinadas ao regular cumprimento das principais. Por derradeiro, registre-se a existncia dos deveres de conduta anexos, que no dizem respeito a prestaes especficas, mas so revelados apenas na medida em que sejam necessrios para a realizao das finalidades da prpria relao obrigacional, em ateno a uma unidade funcional. Tais deveres tm sua origem e so informados pela boa-f

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estampada no art. 422 do Cdigo Civil Brasileiro. A despeito da existncia de vrias taxionomias acerca dos deveres anexos de conduta, adotamos aquela de Antonio Menezes Cordeiro, que assim dispe: a) deveres de proteo; b) deveres de esclarecimento; c) deveres de lealdade. Os primeiros visam elidir danos mtuos nas pessoas e nos patrimnios fsicos e psquicos, materiais e morais dos contratantes. Os segundos obrigam as partes a se informarem mutuamente de todos os aspectos do vnculo, bem como os efeitos que da execuo contratual possam advir. Os ltimos impem aos contratantes absterem-se de comportamentos que possam falsear o objetivo do contrato ou causar desequilbrio acerca da comutatividade das prestaes. 3. Ato ilcito e Culpa Ato ilcito a antijuridicidade oriunda de ao voluntria com culpa do agente. A ao voluntria do homem, em sentido amplo, decorre da manifestao de sua vontade em fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Entretanto, no se pode confundir vontade com o querer intencional. Esta noo necessria para diferenciar culpa de dolo, ambas pertencentes culpa lato sensu. No dolo h uma trplice coincidncia entre vontade manifestada, inteno desejada e resultado obtido; na culpa o agente decide pela conduta praticada, sem desejar o resultado malfico, o qual , todavia, previsvel devido negligncia, imprudncia e impercia praticadas. Nessa esteira taxionmica, a negligncia ocorre pela ausncia de cautela adequada do agente, configurada por uma atitude omissiva; vg: o empregador negligente quando deixa de instruir, de forma eficaz, sobre o uso adequado de EPI. A imprudncia se caracteriza pela falta de cuidado caracterizada por uma atitude comissiva e temerria; vg: o empregador que expe o seu empregado a um perigo iminente, exigindolhe servios superiores a sua fora. Finalmente, a impercia traduz-se pela falta de habilidade tcnica para o exerccio de determinada atividade profissional; vg: o empregado que, na funo de motorista, causa dano ao

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patrimnio da empresa por falta de habilidade na conduo do veculo da empresa (barbeiragem no volante). A imputabilidade , pois, elemento indissocivel da culpa, podendo ser conceituada como o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para poder responder pelas conseqncias de uma conduta contrria ao dever. Com outras palavras pode-se asseverar que imputvel aquele que podia e devia ter agido de outro modo. 3.1. Excludentes de ilicitude: legtima defesa, exerccio regular de um direito e estado de necessidade H casos em que o agente atua em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. A rigor, nessas situaes no h responsabilidade, porque sequer existe ato ilcito nos termos do art. 188, I, CC/02. H trs condies para que o agente se exima da responsabilidade invocando a legtima defesa: 1) que a agresso seja injusta; 2) que a defesa seja proporcional ao ataque; 3) que a reao seja imediata no havendo tempo hbil para buscar a tutela do Estado. Quanto ao alcance do art. 188, I, do CC, que diz no ser ato ilcito aquele praticado no exerccio regular de um direito reconhecido, cabe registrar que o dano causado sem violao ao direito um dano justo e, como tal, no serve de elemento do ato ilcito. O artigo 188 do CC/02, em seu pargrafo nico, declara inexistir ato ilcito quando o agente atua em estado de necessidade para remover perigo iminente, desde que as circunstncias tornem o ato absolutamente necessrio e sem exceder os limites do indispensvel para remoo do perigo. O conceito legal de estado de necessidade aquele previsto no art. 24 do Cdigo Penal: quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Diante de tais consideraes, conclui-se que as chamadas excludentes de ilicitude abrangem atos que causam danos a terceiros, mas que o legislador o justifica mediante juzo de ponderao que leva em conta o real interesse do agente. Com efeito, quando o ato lesivo praticado

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sem excesso e em legtima defesa, no exerccio regular de um direito ou em estado de necessidade no sero considerados crimes, nem tampouco ato ilcito na esfera civil. 3.2. Graus de Culpa A regra geral permanece intocvel no sentido de que a indenizao se mede pela extenso do dano (restitutio in integrum). Todavia, doravante, a prpria lei (art. 944, par. nico, e art. 945, ambos do CC) fez questo de dizer que o grau de culpa, para o qual concorreram agente e vtima, poder servir de base para o juiz fixar o quantum indenizatrio. Os graus da culpa passaram a ganhar relevo a partir de ento, motivo pelo qual vale a pena diferenciar a culpa grave, da culpa leve e da culpa levssima. Em sede de ao reparatria de acidente do trabalho, a distino ganhou importncia com a promulgao da CF/88, pois antes dela o empregador respondia apenas pelos danos causados por dolo ou culpa grave, de acordo com a dico da Smula n. 229 da STF. Em vigor o art. 7 XXVIII, da atual Carta da Repblica, o empregador passa a responder por dolo ou culpa (simples). Em se tratando de dano com origem na inexecuo contratual, o ato culposo ser presumido caso a obrigao inadimplida seja de resultado como, por exemplo, o prejuzo material oriundo da inadimplncia salarial. Nessa situao, a vtima s precisa provar o dano e o nexo causal (que o dano decorreu da inexecuo do contrato de trabalho). Contudo, quanto inexecuo de meio - vg: deveres anexos de colaborao ou lealdade - no se admite a presuno de culpa, tendo o ofendido que comprov-la em juzo para fazer jus reparao. salutar marcar a distino entre culpa in eligendo e culpa in vigilando, ambas aplicveis no campo da responsabilidade civil subjetiva, forte nos contratos de trabalho. Culpa in eligendo aquela que procede de m escolha do representante ou preposto da empresa. Culpa in vigilando provm da ausncia de correta fiscalizao ou vigilncia do empregador em relao aos atos dos empregados que se encontram sob sua subordinao. Tais espcies so relevantes, principalmente, para fundamentar a responsabilidade do empregador por ato danoso praticado

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por seu empregado contra terceiro. 3.3 Abuso de Direito Somente com o advento do Cdigo Civil de 2002, estabeleceu-se um conceito legal e completo do abuso de direito: Art. 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. No se pode negar a relevncia do abuso de direito na rbita trabalhista, mxime nas situaes em que o empregador extrapola o seu direito de comando. O jus variandi patronal quando exercido de forma ilegtima e divorciado da real necessidade de servio ou mesmo em confronto com os limites sociais e ticos do contrato caracteriza abuso de direito reparvel mediante ao trabalhista. A clusula geral de boa-f objetiva, introduzida pelo art. 422 do CC/02 e de inspirao nitidamente constitucional, contribui para o conceito de abuso de direito ao proporcionar uma viso exata de relao jurdica complexa, como aquela que emerge deveres de conduta s partes pautados em valores metajurdicos: lealdade, probidade, proteo, informao e colaborao. Assim, alm das obrigaes principais e secundrias, o cumprimento das partes na relao obrigacional envolve a necessidade de observar mltiplos deveres acessrios de conduta. A prpria CLT, em seu art. 493, ao conceituar falta grave fez questo de assinalar que h deveres e obrigaes do empregado. Tais deveres anexos de conduta, quando inobservados, caracterizaro cumprimento defeituoso, dando ensejo a resoluo contratual, alm da obrigao do devedor de reparar os danos dele resultantes. 4. Dano material e moral Pode-se conceituar dano como leso a interesses juridicamente tutelveis; a ofensa ao patrimnio patrimonial ou extrapatrimonial de algum. Para que o dano seja indenizvel, necessrio

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preencher trs requisitos: a) violao de um interesse patrimonial ou moral de uma pessoa fsica ou jurdica; b) certeza do dano, no sendo possvel compensar a vtima por um suposto dano abstrato; c) subsistncia do dano no momento de sua exigibilidade em juzo. Quando o dano repercute sobre o patrimnio da vtima, entendido como aquele suscetvel de aferio em dinheiro, denominarse- dano patrimonial. Ao revs, quando a implicao do dano violar direito geral de personalidade, atingindo interesse imaterial, dir-se-, ento, dano extrapatrimonial. O dano patrimonial alcana tanto o dano atual, quanto o dano futuro. Aquele conhecido como dano emergente, constituindo-se em tudo aquilo que se perdeu e que seja suscetvel de liquidao pela aplicao da teoria da diferena entre o patrimnio anterior e posterior inexecuo contratual ou ao fato gerador do dano. Ambos, dano emergente e lucro cessante esto previstos no art. 402 do atual Cdigo Civil. Registre-se ainda o dano material proveniente da perda de uma chance, ensejando a indenizao quando a vtima se v frustrada, por ato de terceiro, em uma expectativa sria, legtima e provvel, no sentido de obter uma vantagem ou de evitar uma perda que ameaa. 4.1. Conceito de dano moral O dano moral se caracteriza pela simples violao de um direito geral de personalidade, sendo a dor, a tristeza ou o desconforto emocional da vtima sentimentos presumidos de tal leso (presuno hominis) e, por isso, prescindveis de comprovao em juzo. Os direitos de personalidade encontram-se exemplificados no artigo 5, V e X, da Carta. Mais que isto, o constituinte, dada a importncia do tema, trouxe uma regra que desenha verdadeira clusula geral de proteo personalidade, qual seja o art. 1., III, que assegura a dignidade da pessoa humana como fundamento de todo Estado Democrtico de Direito. Assim, toda a ordem jurdica deve ser interpretada luz do princpio da mxima efetividade dos direitos de personalidade. Importa sublinhar que aludidos direitos de personalidade manifestam-se tanto fora quando dentro da esfera dos contratos. Assim, o cidado empregado, quando da execuo do contrato de trabalho, tem seus direitos de personalidade salvaguardados, inclusive contra eventuais

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abusos da parte do empregador. Caso o trabalhador seja ofendido em sua honra, privacidade, nome, imagem, etc, haver leso a um interesse extrapatrimonial que tutelado em direito e a reparao desse dano moral estar enquadrada na responsabilidade civil contratual, mxime porque agente e vtima ostentam a figura jurdica de contratante (empregado e empregador) no momento da consumao do dano. Em tempos hodiernos indiscutvel a admisso do dano extrapatrimonial em matria contratual, o qual pode se manifestar pelo: (a) no-cumprimento de uma obrigao, (b) cumprimento defeituoso ou (c) quebra de deveres secundrios derivados da boa-f. Geralmente, em tais conjeturas o dano moral se encontra cumulado com o dano material, o que juridicamente possvel, se considerarmos que ambos partem de fatos geradores diversos. Nessa direo a correta Smula 37 do STJ. Das trs formas j vistas, a de maior incidncia o dano moral oriundo do descumprimento de dever anexo de conduta, que se subdivide em dever de proteo, informao e lealdade. Se de um lado comum o empregador cumprir de forma regular sua obrigao principal, de outro lado, verifica-se, amide, seu total desrespeito em relao aos direitos de personalidade do trabalhador. O fato da CLT estabelecer que a ofensa moral praticada pelo empregado ou pelo empregador constitui-se causa de resoluo contratual (art. 482, j e k e art. 483, e), no tem o condo de obstar o pleito de indenizao por danos morais, vez que as leses produzidas encerram facetas diferentes e, portanto, exigem tutelas jurdicas diferentes. Assim, no caso da empresa ferir a honra do seu empregado, este poder pleitear cumulativamente: a) resciso indireta do contrato de trabalho com a indenizao trabalhista da resultante; b) indenizao civil pelos danos morais; c) representao criminal atravs de ao penal prpria. 4.2. Enquadramento do dano esttico Consigne-se a existncia de corrente doutrinria que posiciona os danos corporais, estticos ou da imagem no como espcies de dano moral, mas como um tertium genus. Referido enquadramento

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nos parece injustificvel, pois em tais direitos de personalidade no se verifica nenhuma peculiaridade que exija um tratamento diverso daquele dispensado aos demais interesses extrapatrimoniais. Ademais, o dano moral e o dano esttico no so cumulveis, vez que o dano esttico ou importar em dano material ou estar compreendido no conceito de dano moral. 4.3. Dano moral sofrido pela pessoa jurdica Em relao possibilidade da pessoa jurdica sofrer dano moral, o STJ j pacificou o tema em sentido positivo atravs da Smula 227. A jurisprudncia desse excelso pretrio vem firmando posio de que a indenizao, nesses casos, possvel somente se houver leso honra objetiva (difamao), sendo imprprio falar em honra subjetiva (calnia ou injria) da empresa. Tal exemplo do STJ deve ser seguido pelos pretrios trabalhistas. 4.4. Fixao do valor do dano moral A legislao positiva omissa na tarifao dos danos morais e assim o faz de forma acertada, vez que pela prpria natureza dos direitos imateriais de personalidade no possvel aplicar valores nominais e imutveis a todas as situaes concretas, indiscriminadamente. Conforme preceitua o art. 946 do CC/02, combinado com o art. 475-C, II, do CPC, o juiz deve arbitrar o valor da condenao por dano moral. Com efeito, a efetiva reparao do dano extrapatrimonial, mormente aquele advindo da relao empregatcia, deve representar funo ressarcitria-preventiva. Assim, o valor da indenizao deve representar, ao mesmo tempo, uma compensao financeira vtima e uma punio ao agente capaz de desestimular a reiterao da prtica leviana.

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5. Nexo causal cedio que no haver indenizao sem a presena do dano, bem assim quando ausente o nexo causal entre o dano e a culpa ou entre o dano e a atividade de risco do agente. Ambos os elementos (dano e causalidade) so imprescindveis tanto na responsabilidade civil contratual e aquiliana, quanto na responsabilidade subjetiva e objetiva. A teoria da causalidade adequada e imediata a que melhor se ajusta para a responsabilidade civil em nosso ordenamento jurdico, vez que considera como causa no s o precedente necessrio, mas tambm o adequado e imediato ultimao concreta do resultado. Nesse sentido a regra do art. 403 do novo Cdigo Civil. Contudo, se a causa do agente no tenha sido a nica determinante, mas tenha concorrido para a existncia ou agravamento do dano, aplica-se a regra do art. 945 do novo Cdigo Civil (possibilidade de reduo do valor da indenizao). Observe-se ainda que as chamadas concausas, preexistentes, concorrentes ou supervenientes, no elidem o nexo causal, mas so apenas circunstncias que concorrem para a tipificao ou o agravamento do prejuzo. 5.1. Excludentes da responsabilidade Quanto aos chamados fatores excludentes da responsabilidade, impende registrar as quatro situaes possveis: culpa exclusiva da vtima; fato de terceiro; fora maior; e clusula de no indenizar. Por serem enquadradas como fato impeditivo do direito de indenizar, o nus da prova ser sempre do Ru-empregador, nos termos do art. 818 da CLT combinado com o art. 333, II, do CPC. Examinemos uma a uma. preciso distinguir o dano que tenha sido motivado por culpa exclusiva da vtima do dano em que tenha havido por culpa concorrente da vtima. O primeiro caso afigura-se como fator excludente de

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indenizao, posto que o aparente agente atua apenas como um instrumento do acidente, no se podendo falar em liame de causalidade entre seu ato e o prejuzo experimentado pelo ofendido. Na segunda situao, a culpa concorrente da vtima no ter o condo de elidir, mas apenas de abrandar a indenizao, conforme previso do art. 945 do novo Cdigo Civil. Quanto ao fato de terceiro, tido como pessoa diversa do empregado ou empregador, resta saber se o agente foi o causador nico ou concorrente do dano sofrido pela vtima. Deve-se investigar, tambm, se o terceiro no um preposto da empresa ou mesmo colega de trabalho da vtima, pois, nesse caso, por fora do que dispe a lei, a responsabilidade civil recair solidariamente ao agente direto e ao empregador (responsabilidade solidria da empresa por ato de preposto ou empregado praticado em razo do contrato de trabalho). Exegese do art. 932, III, do CC. Aqui, como si acontecer, a vtima acionar judicialmente a empresa-empregadora, tendo esta direito ao de regresso contra o agente (empregado) em relao ao valor que destinou indenizao paga. No que tange a proximidade das figuras fato de terceiro e caso fortuito, o fato de terceiro, para excluir integralmente a responsabilidade do agente causador direto do dano, h que se vestir de caractersticas semelhantes s do caso fortuito, sendo imprevisvel e irresistvel, conforme assinala o pargrafo nico do art. 393 do novo CCB. A CLT tambm conceitua fora maior, em seu art. 501, como sendo todo acontecimento inevitvel em relao vontade do empregador e para a realizao do qual este no concorreu, direta ou indiretamente. Ainda: nos termos do seu pargrafo 1, a imprevidncia do empregador excluiu a razo da fora maior. importante sublinhar a diferena de tratamento dado pela legislao trabalhista e pela lei civil acerca dos efeitos da fora maior. Enquanto o Cdigo Civil exclui o devedor pelos danos resultantes de fora maior, desde que expressamente no se houver por eles responsabilizado (art. 393 do novo CCB), a lei trabalhista apresenta regramento diverso. Por intermdio da aplicao analgica do art. 501 e 502, II, da CLT, a fora maior no elide o direito indenizao pelo empregado, sendo, contudo, devida pela metade quando ela for capaz de afetar substancialmente a empresa ou sua situao econmica.

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Por fim, consigne-se como fato excludente da responsabilidade a chamada clusula de no indenizar fixada pelos signatrios no bojo do contrato. Fruto da autonomia privada, tal avena no encontra margem de aplicao em nosso sistema jurdico marcado pelo solidarismo constitucional (art. 1, III e art. 3, I), seno em situaes especialssimas onde se impere a bilateralidade do consentimento e desde que no exima as situaes de dolo do estipulante ou outras que colidam com a lei. Por tais motivos, invivel a clusula de no indenizar perante os contratos individuais de trabalho, seja porque trata de um contrato de adeso, seja porque um dos contratantes considerado hipossuficiente, seja porque tal ajuste fere frontalmente o conceito legal de empregador, previsto no caput do art. 2. da CLT e o princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.

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Carlos Roberto Gonalves


PALESTRA: TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL Sinto-me extremamente honrado com o convite que me foi formulado pela Escola da Magistratura do TRT da 2. Regio para participar, como conferencista, do painel sobre responsabilidade civil. Este realmente um dos mais importantes e atuais temas, de interesse de todos os operadores do direito. Vamos enfocar, precipuamente, as inovaes do Cdigo Civil de 2002 em matria de responsabilidade civil. Vrias alteraes importantes foram efetuadas, valendose, em grande parte, do que a jurisprudncia j vinha decidindo. Lamentamos, todavia, o fato de no se ter aproveitado a oportunidade para disciplinar o dano moral. Hoje, os tribunais esto abarrotados de inmeras aes que versam sobre o dano moral. No entanto, temos um novo Cdigo Civil que nada diz a respeito dessa modalidade de dano, fazendo-lhe apenas uma singela referncia no art. 186. A explicao para essa omisso est no fato de que o referido diploma comeou a ser projetado h mais de 30 anos, numa poca em que no se indenizava essa espcie de dano. O princpio da reparabilidade do dano moral acabou sendo acolhido na Constituio Federal de 1988. Ento, quando o Projeto de Lei n. 634, de 1975, foi elaborado, j se considerou, na poca, um grande progresso o fato de o referido art. 186 dizer que todo aquele que causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, fica obrigado a reparar o prejuzo causado. Essa referncia ao dano moral foi considerada um grande avano, porque at ento, como j dito, no se indenizava essa modalidade de dano o que acabou acontecendo somente com o advento da atual Constituio Federal. Mas o tratamento do dano moral resumiu-se a isso. Na parte que trata da indenizao propriamente dita, o novo Cdigo no trouxe nenhum critrio, nenhum parmetro, nada que possa auxiliar os juzes na quantificao do dano moral. Em concluso: continuaro sendo observados os mesmos critrios estabelecidos pela jurisprudncia.

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A estrutura do novo Cdigo Civil, no tocante responsabilidade civil, no foi alterada, ou seja, mantm-se aquelas regras da Parte Geral do Cdigo de 1916. O antigo art.159 passou a ser art. 186, com o referido acrscimo: ainda que o dano seja exclusivamente moral. Na Parte Especial, h dois captulos, exatamente como no Cdigo de 1916. Mudou apenas o ttulo geral, que passa a ser Da Responsabilidade Civil. No Cdigo de 1916 no havia esse ttulo, mas apenas um captulo, que comeava no artigo 1.518, intitulado Das obrigaes por atos ilcitos, que continha vrias regras. Em seguida, vinha o ttulo: Da liquidao das obrigaes por atos ilcitos. quando, ento, o Cdigo mostrava como se deve calcular a indenizao em caso de homicdio, em caso de leso corporal, em caso de calnia, difamao etc. O novo Cdigo muda apenas os ttulos. claro que alguns artigos desses captulos tiveram sua redao alterada e que houve um progresso, um aperfeioamento. Antes de falar sobre isso, porm, gostaria de comentar alguns dispositivos que se encontram fora do captulo especfico da responsabilidade civil, mas que com ela se relacionam O primeiro deles o art. 5 do novo Cdigo Civil, que reduz a maioridade para 18 anos. Sabemos que, anteriormente, a maioridade era alcanada somente aos 21 anos de idade. O novo diploma reduziu esse limite para 18 anos. Isto ir, com certeza, acarretar prejuzo a muitas vtimas. E tambm, de uma certa maneira, aos prprios menores. Porque, at ento, os incapazes eram protegidos e assistidos pelo Ministrio Pblico, que se manifestava obrigatoriamente em todos casos em que havia interesses dos menores de 21 anos, naturalmente para defend-los. No tero estes mais o Ministrio Pblico ao seu lado. As vtimas tambm sero prejudicadas, porque o art. 1.521, inciso I, do Cdigo de 1916 dizia que os pais respondem pelos atos ilcitos praticados pelos filhos menores. E a menoridade s terminava aos 21 anos de idade. Mas, como no novo Cdigo ela termina aos 18 anos, as vtimas no podero mais mover aes de indenizao contra os pais, por atos dos filhos que j houverem completado 18 anos de idade. A ao s poder ser movida contra os causadores do dano, no contra os seus pais, porque estes no respondero mais pelos atos dos filhos que j tiverem atingido a maioridade, isto , que j tiverem completado 18 anos de idade. Isso causar prejuzo s vtimas, porque nessa faixa de idade os jovens em geral ainda no tm patrimnio suficiente para responder pela indenizao.

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Ainda sob este aspecto, no Cdigo Civil de 1916 a responsabilidade civil j comeava aos 16 anos de idade. Dizia o referido artigo 156 que os maiores de 16 e menores de 21 anos de idade eram equiparados aos adultos quanto aos atos ilcitos que praticarem. Assim, se o causador do dano tivesse menos de 16 anos, seria civilmente irresponsvel e estaria na mesma situao dos loucos: no responderia civilmente pelos seus atos. Por eles responderiam os seus pais, ou os tutores, se aqueles j houvessem falecido. Mas, se o menor tivesse de 16 a 21 anos, seria equiparado ao adulto e, portanto, considerado civilmente responsvel. Desse modo, a vtima j poderia, se quisesse, mover ao contra ele. Na maioria das vezes, todavia, as vtimas preferiam acionar os pais dos menores. Mas havia casos em que estes se encontravam na faixa dos 16 aos 21 anos e tinham melhores condies financeiras do que os pais. Nestas hiptese, a vtima podia escolher entre mover ao s contra o menor, ou s contra os seus pais, ou contra ambos, porque todos respondiam solidariamente. O novo Cdigo, no entanto, no contem nenhum artigo igual ao mencionado art. 156 do Cdigo Civil de 1916. No h, assim, nenhum dispositivo prevendo que a partir dos 16 anos os causadores de danos j se tornam responsveis pela indenizao. Desse modo, os pais respondero pelos atos dos filhos menores de 18 anos, tenham 17, 16, 15, 14 anos ou menos. Assim, se o causador do dano tiver 16 ou 17 anos, a ao s poder ser movida contra os seus pais. Estes deixaro de responder pelos atos dos filhos que j tiverem completado 18 anos. Conseqentemente, ou a ao ser movida contra os pais, porque os filhos ainda no completaram 18 anos, ou ser movida s contra os filhos, porque estes j completaram 18 anos. nesse ponto que se introduziu uma inovao importante. Preceitua o art. 928 do novo Cdigo Civil que o incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Em princpio, s os pais respondem pelos atos dos filhos que no tenham completado 18 anos. Excepcionalmente, porm, os filhos respondero por esses atos quando as pessoas por eles responsveis, os seus pais, no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Se o pai, todavia, no tiver dinheiro, nem patrimnio suficiente para responder pelo ato ilcito praticado pelo menor, ento surgir a responsabilidade dos filhos, que passa a ser subsidiria. S se os pais no tiverem condies de pagar a indenizao que a vtima poder

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voltar-se contra o incapaz, mas com uma condio, imposta no pargrafo nico: A indenizao prevista nesse artigo, que dever ser equitativa, no ter lugar se ela privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem. O novo Cdigo criou, assim, a responsabilidade subsidiria e mitigada, dos incapazes. Subsidiria, porque a vtima precisa, primeiramente, procurar receber dos pais a devida indenizao. S depois de esgotada essa possibilidade, pela constatao de que os genitores no tm recursos suficientes para ressarcir a vtima, poder esta voltar-se contra o menor de 18 anos. Mas desde que ele possa pagar a indenizao sem se privar do necessrio ao seu sustento, ou seja, s se for um menor abastado. O mesmo se d em relao ao louco, que continuar civilmente irresponsvel, ou seja, o curador continuar sendo responsvel pelos seus atos. Mas, se o curador no tiver condies de pagar a indenizao, a vtima poder voltar-se contra o amental, desde que este seja abastado e possa pagar a indenizao sem se privar do necessrio ao seu sustento. Essa responsabilidade mitigada e subsidiria dos incapazes, adotada pelo novo Cdigo Civil, j existe em muitos pases, como na Espanha, na Sua e no Mxico, dentre outros. Ainda sem entrar no captulo da responsabilidade civil, mas comentando alguns artigos da Parte Geral do Cdigo, anota-se uma mudana muito importante no captulo da prescrio. Sabemos que, anteriormente, a prescrio das aes pessoais s ocorria em 20 anos. No novo Cdigo, porm, h um nico prazo prescricional para as aes de reparao de danos, que de apenas 3 anos (art. 206, par. 3o., V). Alm disso, segundo o novo diploma, o que prescreve a pretenso, e no a ao (art. 189). Nas disposies finais, h uma regra de transio, o art. 2.028, que prescreve: Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Desse modo, somente ser aplicado o prazo reduzido aos casos em que ainda no haja transcorrido mais da metade do tempo estabelecido no diploma anterior. H ainda uma outra regra a respeito de prescrio em matria de responsabilidade civil, no novo Cdigo, e que consta do art. 200. Neste caso, nada mais fez o novo diploma do que consagrar uma orientao seguida pela jurisprudncia. J havia decises, inclusive do Superior Tribunal de Justia, reconhecendo que no corre a prescrio

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antes da sentena definitiva, quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal. Muitas vezes o advogado da vtima espera o desfecho do processo crime, para ajuizar a actio judicati, porque sabe que a sentena penal condenatria faz coisa julgada no cvel. Mas, e se o ru da ao cvel for o Estado, ou se tratar de algum outro caso em que a prescrio ocorra em pouco tempo? Pode demorar o desfecho da ao penal, a ponto de prescrever a pretenso que poderia ser deduzida em juzo, se o prazo se contasse da data do fato. Ento, j havia uma orientao do Superior Tribunal de Justia no sentido de que, quando o fato, alm de ser ilcito civil, tambm crime, o prazo prescricional s comea a correr do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Mesmo que o processo crime dure 10, 15 ou 20 anos, no correr a prescrio no cvel, antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. o que prescreve o artigo 200 do novo Cdigo, que apenas aproveitou e reproduziu essa jurisprudncia. O novo Cdigo comea o captulo referente aos atos ilcitos corrigindo um equvoco de redao do art. 159 do Cdigo de 1916, que dizia: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. H um equvoco na expresso violar direito OU causar prejuzo, que foi corrigido. Ou alternativa. Fica a impresso de que, para algum ser obrigado a reparar o prejuzo, basta uma conduta ou outra, isto , basta causar dano, mesmo que no se tenha violado direito, ou basta violar direito, mesmo que se no tenha causado o dano. Na verdade, para que algum seja obrigado a reparar prejuzo necessrio que tenha feito as duas coisas: agido contrariamente ao direito e causado prejuzo a outrem. Por exemplo: se algum viola o Cdigo de Trnsito Brasileiro, por dirigir embriagado, ou subir com o veculo na calada, ou invadir a contramo de direo, ou atravessar cruzamento com o sinal fechado, mas por outro lado tem a sorte de no atropelar ningum, de no colidir com nenhum outro carro, de no causar dano a qualquer pessoa, no se pode dizer que tenha praticado um ato ilcito, nem que tenha a obrigao de indenizar. Para que isto acontea necessrio que tenha, concomitantemente, violado direito e causado dano a outrem, como consta do artigo 186 do novo Cdigo. s vezes a pessoa causa dano a outrem, mas a sua conduta

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no ilcita. Quando age em legtima defesa, por exemplo, que excludente da responsabilidade admitida tambm no cvel. Mesmo tendo tirado a vida de uma pessoa, a sua conduta no foi contrria ao direito e, portanto, no est obrigado a reparar o prejuzo. Quantas vezes, nos dias de hoje, os patres resolvem diminuir o seu quadro de funcionrios por dificuldades financeiras e despedem alguns empregados, causando prejuzo a estes. Mas, tendo indenizado todos os seus direitos trabalhistas, no poder ser responsabilizado pelo direito comum pelos prejuzos dos funcionrios, decorrentes do desemprego, porque no teve nenhuma conduta contrria ao direito. por isso que o art. 186 do novo Cdigo exige que o agente tenha violado direito e causado prejuzo, ainda que exclusivamente moral, para se poder afirmar que cometeu um ato ilcito. No Cdigo Civil de 1916 no havia nenhuma referncia expressa possibilidade de algum ser responsbilizado civilmente em caso de abuso de direito. Apesar disso, j h muitos anos a doutrina e a jurisprudncia vinham entendendo ser possvel algum, que tenha causado dano, responder por abuso de direito. Para tanto, a doutrina passou a interpretar a contrario sensu o art. 160 do diploma anterior, que declarava, no inciso I, no constiturem atos ilcitos os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito. Interpretando-se a contrario sensu esse dispositivo, torna-se possvel concluir que, ento, constitui ato ilcito o exerccio irregular de um direito, ou seja, que comete ato ilcito quem abusa do seu direito. H muitos anos se entende no Brasil que, mesmo em caso de conduta lcita do agente, pode ele ser responsabilizado se estiver abusando do seu direito, tendo esse abuso causado danos a outrem. Nesse caso, fica obrigado a reparar o prejuzo. Essa soluo encontrada no direito de vizinhana, no livro do Direito das Coisas. Reconhece-se que o proprietrio de um aparelho de som, que mora num apartamento, tem o direito de ligar o referido aparelho, mas no pode abusar desse direito a ponto de perturbar o sossego dos demais condminos. O novo Cdigo dedicou um artigo para os casos de abuso de direito, o artigo 187, que dispe: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Esse dispositivo reconhece o abuso de direito como causa de dano e de indenizao. Quanto ao mais, o art. 160 do Cdigo de 1916 passa a ter

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o nmero 188, sem sofrer modificao alguma. O referido art. 188 tambm proclama que no constituem atos ilcitos os praticados em legtima defesa. Sabemos que s no responde pelos danos causados a terceiros aquele que age em legtima defesa real, e quando quem sofre o dano o prprio injusto agressor. Mas o art. 1.540 do Cdigo de 1916 prescrevia que, mesmo o agente agindo em legtima defesa, ficava obrigado a indenizar, se errasse a pontaria e acabasse atingindo um terceiro, que nada tinha a ver com a histria. Tambm a doutrina vem entendendo, h muitos anos, que o agente igualmente fica obrigado a indenizar o prejuzo causado quando age em legtima defesa putativa. A explicao para esse fato que o Cdigo se preocupa com a situao das vtimas e, no caso da pessoa errar a pontaria, o terceiro que no participa dos atos acaba sofrendo o dano e deve ser indenizado, porque ningum pode lesar a outrem. Se o agente agisse em legtima defesa e atingisse o injusto agressor, tirando a vida deste, a famlia do falecido no tinha ao contra aquele que agiu licitamente, como preceituava o aludido artigo 160 do Cdigo de 1916. Mas se o agente errasse a pontaria e atingisse um terceiro, que estava passando do outro lado da rua, pelo citado art. 1.540 tinha aquele que primeiro indenizar o terceiro, para depois poder ajuizar ao regressiva contra o injusto agressor. Embora o anterior diploma no mencionasse a legtima defesa putativa, dizia a doutrina que, neste caso, quem causou o dano ficava obrigado a indenizar, porque no constitui ela excludente da antijuridicidade do ato, sendo apenas excludente da culpabilidade. E, em matria de culpa, a responsabilidade civil diferente da responsabilidade penal. No cvel, qualquer grau de culpa, por mais leve que seja, obriga a indenizar. No juzo criminal no: o juiz s condena algum por crime culposo se a culpa tiver um certo grau, pois se for muito leve o juiz absolve o ru. No cvel, a culpa mesmo levssima obriga a indenizar (in lege Aquilia et levssima culpa venit). Ento, no deixa de ter uma certa culpa, ainda que de pequeno grau, aquele que se precipita e age em legtima defesa putativa. Exemplo clssico o dos dois desafetos que se cruzam na rua, e um deles abre o palet para tirar o mao de cigarro. O outro, pensando que aquele vai sacar uma arma, precipitadamente atira antes. Houve uma certa precipitao e por isso ele ser absolvido no juzo criminal, mas responder por seu ato no juzo cvel.

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Esse sistema foi mantido no novo Cdigo Civil. O artigo 160 do Cdigo Civil de 1916 refere-se tambm ao chamado estado de necessidade no cvel. O inciso II dizia que igualmente no constitui ato ilcito a destruio de coisa alheia a fim de remover, perigo iminente desde que sejam usados os meios necessrios. o caso, por exemplo, da pessoa que est dirigindo e, para no atropelar uma criana que repentinamente cruza a rua na frente do veculo, desvia e acaba chocando-se com um carro que est parado, ou sobe na calada e derruba o muro de uma residncia. Para o referido artigo 160 o motorista no teria praticado nenhum ato ilcito, porque teria agido dessa forma por necessidade, para no causar um mal maior, que seria o atropelamento da criana. Mas o prprio dispositivo em questo fazia expressa remisso aos arts. 1.519 e 1.520 do aludido diploma, pelos quais aquele que destruiu coisa alheia para no atropelar a criana (no exemplo dado, para no acarretar um mal maior desvia o veculo e derruba o muro de uma residncia) teria de indenizar o dono do muro. A razo, como j se afirmou, estava na preocupao com a situao do terceiro, que no participou dos fatos e, portanto, nada tinha a ver com o acontecido e no podia permanecer irressarcido. Que culpa tem o terceiro nesse episdio? Quem deveria pagar a indenizao era quem derrubou o muro. Depois, com base no citado art. 1.520, poderia mover ao regressiva contra quem criou a situao de perigo, ou seja, contra o pai de criana, que no a vigiou e permitiu que ela atravessasse a rua abruptamente. Esse sistema foi mantido no novo Cdigo. Mudaram apenas os nmeros e os artigos, mas com uma diferena: o Cdigo de 1916 s admite o estado de necessidade em relao a bens danificados, enquanto o novo diploma estende a sua aplicao tambm aos danos causados s pessoas. Aquele exemplo de estado de necessidade do direito penal, em que duas pessoas se encontravam em um barco que s suporta uma pessoa e uma delas, para sobreviver, tira a vida da outra, sem praticar ato ilcito, no valia para o revogado Cdigo Civil porque esses artigos no se aplicavam a dano a pessoa. Mas o novo Cdigo mudou essa situao, dispondo, no art. 188, inciso II: No constituem atos ilcitos: II - a deteriorao ou a destruio da coisa alheia ou a leso a pessoa, a fim de remover o perigo iminente. O sistema adotado pelo novo Cdigo o seguinte: primeiro, no art. 186, define o ato ilcito: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda

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que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Tambm diz, no artigo 928, que comete ato ilcito quem causa prejuzo a outrem ao abusar de seu direito. E, no artigo 927, complementa: Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem obrigado a repar-lo. Observa-se, ento, que o novo Cdigo Civil manteve a responsabilidade subjetiva, no art. 186, ao referir-se ao dolo e culpa em sentido estrito ou aquiliana como pressupostos da obrigao. Mantevese, como regra, a responsabilidade subjetiva. S se poder responsabilizar o motorista que causou um dano a outrem se se provar que agiu com alguma modalidade de culpa. Sem a prova do dolo, da imprudncia ou da negligncia do motorista, ele no ser responsabilizado civilmente. Mas a principal inovao do Cdigo aprovado est exatamente no pargrafo nico desse art. 927. No caput proclama-se que todo aquele que causa prejuzo a outrem e, portanto, comete um ato ilcito, fica obrigado a repar-lo. S comete ato ilcito quem age de forma culposa ou dolosa. A vtima continua, pois, com o nus de provar a culpa do causador do dano. A inovao encontra-se no pargrafo nico, que dispe: Haver obrigao de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Adota, portanto, para as hipteses mencionadas, expressamente, a responsabilidade objetiva. A vtima no precisar se preocupar em provar a culpa do causador do dano nos casos especificados em lei... - a primeira hiptese - ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. a responsabilidade objetiva decorrente do exerccio de atividade perigosa, que j existe em outros pases e que o nosso Cdigo foi buscar no Cdigo Civil italiano. O novo Cdigo Civil brasileiro, porm, foi mais rigoroso que o prprio Cdigo Civil italiano, que afasta a responsabilidade do agente se este provar que tomou todas as cautelas para evitar que dano ocorresse. O novo Cdigo Civil brasileiro no fez essa ressalva. Desse modo, aquele que exercer uma atividade considerada perigosa, de risco, e causar dano a outrem, responder objetivamente, independentemente de culpa, sem ter a chance de demonstrar que tomou todas as cautelas para evitar que o mal acontecesse. A responsabilidade decorrente do exerccio de atividade perigosa, como causa de responsabilidade objetiva, j existia no direito brasileiro h bastante tempo, mas era prevista somente em leis especiais,

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em leis esparsas. Muitas leis anteriormente existentes no Brasil responsabilizam objetivamente pessoas que causam danos a terceiros, exercendo determinadas atividades Veja-se, por exemplo, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, de 1986, que responsabiliza objetivamente as empresas areas, considerando que exercem atividade de risco. Se cair um pedao da asa do avio, ou o prprio avio em cima de uma residncia, no cabe discusso a respeito da responsabilidade da empresa area. Ela objetiva, porque o Cdigo Brasileiro de Aeronutica considera perigosa essa atividade. De vez em quando se v nos jornais que a empresa area est discutindo e se negando a pagar a indenizao pleiteada. O que se discute so os danos causados ao passageiro, e no os causados s pessoas em terra, vitimados pela queda da aeronave. Essa discusso decorre do fato de a Conveno de Varsvia dizer que a indenizao tarifada e deve ser observada uma tabela de valores, salvo se se provar culpa grave ou dolo da empresa area. A discusso gira em torno da existncia ou no da culpa grave ou dolo da empresa area. Mas tudo isso diz respeito indenizao devida ao passageiro. As pessoas que sofrem dano em terra, contudo, tm o direito de mover ao contra a empresa area, responsabilizando-a objetivamente. Temos vrias outras leis semelhantes. H uma de 1967 que responsabiliza objetivamente as pessoas que exercem atividades nucleares, e outras mais, que tomam como fundamento da responsabilidade objetiva o exerccio de atividade perigosa. Entretanto, para que algum respondesse de forma objetiva pelo exerccio de uma atividade de risco era necessrio que existisse uma lei especial disciplinando o assunto. Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, ficam ressalvadas todas essas leis j existentes, porque o pargrafo nico do mencionado artigo 927 afirma que haver a obrigao de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei. Todas as leis j existentes que responsabilizam objetivamente o causador do dano pelo exerccio da atividade perigosa foram mantidas. O dispositivo abrange tambm futuras leis que vierem a ser promulgadas, considerando perigosas determinadas atividades. Mas, independentemente da existncia de leis esparsas, o Judicirio, mesmo que no exista nenhuma lei especial regulamentando uma determinada atividade que venha a surgir e que, estatisticamente, esteja provocando danos s pessoas de forma reiterada, poder consider-

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la perigosa e responsabilizar objetivamente quem assumir o risco de exercla. Se no existisse, na poca do Cdigo de 1916, nenhuma lei dizendo que determinada atividade era perigosa e que o causador do dano respondia objetivamente pelos danos causados, a hiptese caia na regra geral da responsabilidade subjetiva, pela qual a vtima tem que provar culpa ou dolo do agente. Mas no novo Cdigo pode o caso no subsumirse regra geral, se o Judicirio entender que se trata de atividade potencialmente perigosa, independentemente da existncia de lei especial que assim a considere, aplicando simplesmente o pargrafo nico do artigo 927 e decidindo que a responsabilidade, no caso sub judice, objetiva. Quem vai dizer quando determinada atividade implica em risco para os direitos de outrem o Judicirio, analisando os diversos casos que lhe forem apresentados. Na Itlia, segue-se muito o critrio estatstico. Se uma determinada atividade estatisticamente causa danos a muitas pessoas, ento ela considerada uma atividade potencialmente perigosa. Provavelmente esse critrio ser adotado tambm no Brasil. Se determinada atividade estiver causando dano a muitas pessoas, pode ser que o Judicirio passe a consider-la perigosa e, nesse caso ento, as pessoas que a exercerem respondero objetivamente, isto , independentemente de culpa, pelos prejuzos causados. Entretanto, tal critrio, por si s, mostra-se insuficiente para avaliar a periculosidade de determinada atividade, podendo servir apenas de subsdio. J tive a oportunidade de escrever sobre essa responsabilidade independente de culpa que, para mim, a maior novidade do Cdigo Civil de 2002 em matria de responsabilidade civil. Afirmei, ento que, dentro da teoria do risco, h uma responsabilidade decorrente do exerccio de atividade perigosa, tomada em sentido dinmico, relativa utilizao de diferentes veculos, mquinas, objetos, utenslios. E h uma outra atividade de cunho esttico do bem, que se inclui na responsabilidade pelo fato das coisas. Perante a nova ordem estabelecida pelo Cdigo Civil de 2002, basta que exista nexo de causalidade entre o exerccio de atividade considerada potencialmente perigosa e o dano superveniente, para que se completem os pressupostos da responsabilidade em concreto. A obrigao de reparar o dano surge, pois, do simples exerccio da atividade que o

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agente desenvolve em seu interesse e sob seu controle, em funo do perigo que dela decorre para terceiros. Tem-se, ento, o risco como fundamento da responsabilidade. Passou-se, assim, de um ato ilcito, base da teoria subjetiva, para tomar-se por base da responsabilidade um ato lcito. Uma atividade lcita, mas potencialmente perigosa, geradora de perigo, pode caracterizar a responsabilidade objetiva. Ponto de partida desse sistema foi a constatao de que um certo nmero de atividades, por sua periculosidade, embora legtimas, traziam em si riscos prprios ocasionando danos com freqncia. Da por que deveriam sujeitar os seus titulares responsabilidade pela simples criao e pela introduo de coisas perigosas na sociedade. Outros cdigos tm dispositivos semelhantes. O Cdigo de Obrigaes do Lbano, ao dispor da responsabilidade pelo fato de coisas afirma: Mesmo quando essas no se encontrem sob o controle do agente, como um automvel em movimento, metr, avio em vo, um elevador em funcionamento. O Cdigo Civil portugus, tambm refere-se atividade perigosa por sua natureza ou pela natureza dos meios empregados. O Cdigo Civil mexicano impe a responsabilidade pela utilizao de mecanismos, instrumentos, aparelhos ou substncias perigosas por si mesmas, pela velocidade que desenvolvem, por sua natureza explosiva ou inflamvel, pela energia de corrente eltrica que produzem ou outras causas anlogas. Quem lida com explosivos certamente passou a ter responsabilidade objetiva no novo Cdigo. Termino o comentrio sobre a responsabilidade decorrente do exerccio de atividade perigosa dizendo o seguinte: deve ser considerada perigosa, pois, aquela atividade que contenha em si uma grave probabilidade, uma notvel potencialidade danosa em relao ao critrio da normalidade mdia e revelada por meio de estatsticas, de elementos tcnicos e da prpria experincia comum. Alguns autores, como o professor Carlos Alberto Bittar, que desenvolveu excelente estudo sobre a teoria do exerccio da atividade perigosa, acham que essa teoria no admite nenhuma excludente da responsabilidade, no admitindo a alegao de caso fortuito. Creio, no entanto, que no s a fora maior, ou fortuito externo, bem como a culpa exclusiva da vtima ou de terceiro, devem ser admitidos, porque rompem o nexo de causalidade. o que acontece com a responsabilidade do Estado, que objetiva, sob a modalidade do risco administrativo, dispensando a vtima de provar a culpa do agente pblico. Mas admite-se que o Estado

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se exonere da obrigao de indenizar provando fora maior, culpa exclusiva da vtima ou culpa exclusiva de terceiro, porque rompem o nexo de causalidade. Talvez se possa afastar a alegao de fortuito interno, ligado atividade, mquina, ao servio, includo no risco da atividade. H outra mudana importante no novo Cdigo, no tocante responsabilidade por atos de terceiro. No sistema do Cdigo Civil de 1916, o pai respondia pelo ato do filho menor, o patro pelo ato do empregado, o tutor pelo ato do tutelado, o curador pelo ato do curatelado. Provada a culpa do filho, presumia-se a do pai, mas no de forma absoluta, pois a presuno era relativa. Muitos pais conseguiam livrar-se da condenao, provando que foram diligentes, que foram cuidadosos, porque a presuno de culpa era juris tantum, relativa. Provada a culpa do tutelado, presumia-se, embora de forma relativa, a do tutor. Provado que o louco procedeu de forma incorreta e causou um dano, presumia-se a responsabilidade do curador. Mas admitia-se que este provasse, para exonerar-se da obrigao de indenizar, que foi cuidadoso, que fez tudo o que estava ao seu alcance para evitar que o louco causasse dano, e, mesmo assim, no conseguiu. No novo Cdigo isso no ser possvel, porque o artigo 933 prescreve que as pessoas indicadas no artigo antecedente, mesmo que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Por que o pai respondia pelo ato do filho? Por sua prpria culpa, que se chama at culpa in vigilando. Por que o patro respondia por ato do empregado? Porque o escolheu mal (culpa in eligendo). No novo Cdigo eles respondero objetivamente, independentemente de culpa. Desse modo, no tero como eximir-se da condenao. Provada a culpa do filho, o pai estar condenado; provada a do empregado, o patro j estar condenado. O novo Cdigo no fala mais em presuno de responsabilidade, pois esta passa a ser absoluta e decorrente exclusivamente da situao de cada um em relao ao causador do dano. Se algum mover uma ao contra o pai e provar a culpa do filho - porque a responsabilidade deste subjetiva -, passar a existir uma responsabilidade objetiva daquele. Outra mudana foi introduzida no tocante ao quantum da indenizao. do conhecimento de todos que no se mede a indenizao pelo grau de culpa. A verificao da culpa necessria somente para saber se o ru deve ser condenado a indenizar. Provada a culpa, qualquer que

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seja o grau, mesmo que ela seja levssima, o ru ser condenado. O passo seguinte fixar o montante da indenizao a ser paga. Nesse ponto, o grau de culpa no tem nenhuma influncia. O causador do dano indenizar todo o prejuzo acarretado vtima, tenha agido com dolo, culpa grave, culpa leve ou levssima. Se a vtima alega que seu prejuzo foi de 100 mil reais, mas prova apenas prejuzo de 50 mil, o juiz vai fixar a indenizao em 50 mil reais. Mas se provar que realmente o seu prejuzo foi de 100 mil reais, a indenizao ser fixada nesse valor. Na poca do Cdigo de 1916, se duas pessoas, agindo de forma idntica, causassem um prejuzo de igual valor, tendo um agido com dolo intenso e o outro com culpa levssima, ambos pagariam a mesma quantia, porque no se levava em contra o grau de culpa para se fixar a indenizao, mas somente o montante do prejuzo. nesse ponto que reside a novidade trazida pelo Cdigo de 2002. O artigo 944 do novo diploma, no caput, repete a regra de que A indenizao mede-se pela extenso do dano. Assim, se este foi de 100 mil reais, a indenizao ter esse valor. Mas, acrescenta o pargrafo nico que, se, no entanto, houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir eqitativamente a indenizao. H casos em que parece injusto o juiz condenar ambos a pagar a mesma indenizao, se um agiu com dolo intenso e o outro com culpa levssima. Uma pequena distrao pode, s vezes, provocar um acidente muito grande. O novo Cdigo, atendendo ao anseio de muitos doutrinadores, criou a possibilidade de o juiz, por eqidade, reduzir o montante da indenizao, no caso de existir excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano. So estas as principais inovaes do Cdigo Civil de 2002 no tocante responsabilidade civil. Agradeo a ateno de todos. Muito obrigado.

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Jucirema Maria Godinho Gonalves


Desembargadora Federal do Trabalho Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Regio

O PORTO Sumrio Introduo 1a. Parte Porto Organizado/Terminais Privativos/Conselho De Autoridade Porturia-CAP/Companhias Docas/Antaq/Ogmo-rgo Gestor De Mo De Obra/Operadores Porturios/Autoridades e Pessoas Fsicas Envolvidas No Trabalho Porturio/Agentes Envolvidos Diretamente No Trabalho Porturio/Outros Trabalhadores Atuantes na Operao Porturia/Os Trabalhadores Avulsos/ Trabalhador Porturio Avulso E Trabalhador Porturio Com Vinculo Empregatcio. 2a. Parte Dos contornos trabalhistas Dos Princpios do Trabalho Porturio /Do Trabalhador Porturio /Da Contratao do Trabalhador Porturio/Dos Atributos da Contratao/Da requisio/Da Escalao/Da Remunerao/Da atuao do Ogmo no pagamento dos direitos trabalhistas/Do clculo da remunerao/ Da jornada de trabalho/ Do Adicional noturno/ Do Adicional de risco/Da prescrio/Da Responsabilidade principal/Dos Terminais Privativos e Conflitos Trabalhistas/ Dos Terminais Privativos e as Instalaes Arrendadas. Introduo muito difcil explicitar algum tema, especialmente quando se sabe que no o interesse de quem escreve que deve prevalecer, mas, daquele que se prope, pacientemente, a ler o texto. No busco nenhuma teoria, nem tampouco

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agregar outros conhecimentos seno aqueles que todos os leitores certamente j os tm. Assim, nenhuma outra inteno me levou a aceitar o honroso convite da Escola da Magistratura - ainda na gesto da Desembargadora Federal Dra. Lizete Belido Barreto Rocha - seno traar brevssima exposio sobre o tema O PORTO. Reitero e busco a pacincia de todos os que se dispuserem a ler, at porque a atividade porturio assunto que est, hoje, no cenrio nacional e internacional como de maior rentabilidade comercial, face a globalizao mundial. De toda a sorte, no fao anlise de itens; apenas os abordo, levando em conta ter sido advogada da Cia. Docas do Estado de So Paulo- CODESP dedicando a ela uma dcada da minha vida profissional.Aquele momento histrico vivido, nos idos de l980, passou por significativa evoluo, com alterao substancial da ordem jurdica que regulava o trabalho porturio fecundando na decantada Lei de Modernizao dos Portos. Rendo homenagem MM. Digna Coordenadora da Escola Magistratura por sua profcua atuao, neste binio, que ora se aproxima do trmino. 1a. Parte Buscando os matizes histricos que envolvem a explorao da atividade porturia, isto nos leva aos primrdios da humanidade para se ter a exata dimenso da importncia do mar como elo para as vrias civilizaes.Ala-se ao tempo da era pr-crist onde a explorao econmica do mar repercutia na vida dos povos que dele retiravam o abastecimento para suas necessidades. En passant, Plato descrevia a relao dos gregos com a geografia, com destaque para o mar, quando referenciava que a terra muito grande e ( .....) ns moramos apenas numa parte pequena parte naquela do Fsis s colunas de Hrcules,. ao redor do mar, assim como as formigas e rs que vivem em torno de uma lagoa(Plato, Fdon, ( 109 b), So Paulo,Abril Cultural, 1972, Coleo Os Pensadores). O porto martimo foi muito bem descrito por Jean Hatzfeld: As cidades dotadas com um bom porto podem desenvolver-se muito sem o risco da fome, e, por outro lado, produzir em abundancia, confiantes em poderem encontrar mercados externos, numa poca em que a oferta quase sempre inferior procura ( ....) A histria econmica da Grcia ser doravante a dos seus grandes portos: Atenas, Siracusa, Rodes, Delos, Alexandria e Bizncio ( Hatzfeld, Jean, Histria da Grcia Antiga, 3a. edio, Lisboa, Publicaes Europa-Amrica,1988). Assim, a histria dos portos e o aproveitamento

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dos quebra-mares (construes para proteger os barcos do mpeto das ondas ou das correntes) est intimamente ligada ao desenvolvimento da navegao e do comrcio. de todos ns conhecido como os povos antigos descobriram que, juntando pedaos de junco, bambus, troncos de arvores amarrados uns aos outros ou cestos grandes poderiam servir-lhes de travessia em rios e mares ou apenas flutuar nas guas. E, pelas esculturas e pinturas do Egito denota-se que, pelo ano de 3.400 Ac. j havia as primeiras evidencias de construo de barcos.Ao povo fencio que coube o empreendimento da construo das grandes embarcaes porque viviam em uma regio extremamente estreita entre o Mar Mediterrneo e as montanhas do Lbano. Fala-se, aqui, na Idade Antiga. Trazendo o foco mais prximo nossa realidade, a intensificao crescente da navegao e do comrcio pelo mar deu origem a uma regulamentao que passou a denominar-se Direito Martimo. O volume do comrcio e a globalizao provocaram no transporte martimo uma evoluo que exigiu desafio e coragem e repercutiu na escolha de mo de obra especifica para atuao nesse ramo. Etimolgicamente, a expresso latina portu leva a uma pequena baia ou parte de grande extenso de gua protegida natural ou artificialmente das ondas maiores e correntes fortes que serve de abrigo e ancoradouro a navios e est provida de facilidades de embarque e desembarque de passageiros e carga (Michaelis, Moderno Dicionrio da Lngua Portuguesa- htpp:// Michaelis.uol. com.br). Muitas outras terminologias so, usualmente, utilizadas, como Porto de Destino que significa o porto terminal do itinerrio de um navio; ou , Porto de mar aquele que se direciona na costa do mar, ou, s proximidades de uma cidade ou povoao banhada pelo mar ( p.ex. Porto de Santos) e, finalmente, Porto de registro ou de matrcula que induz a origem de um navio. Pisando-se no sculo XXI, especificamente, dentro do territrio nacional, importante frisar a continuidade da importncia de cada regio geogrfica que, com suas particularidades e especificidades de transporte de cargas e passageiros traz mudanas nos agentes sociais, com efeitos econmicos mundiais. Centro a explanao no territrio paulista, enfocando-me no Porto de Santos considerado o maior Porto brasileiro e da Amrica Latina, partcipe do cenrio internacional globalizado. Localizado no centro do litoral do Estado de So Paulo, estende-se ao longo de um esturio limitado pelas ilhas de So Vicente e de Santo Amaro, distando 2km do oceano Atlntico, com rea de influncia compreendendo

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o Estado de So Paulo e grande parte de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Gois, Minas Gerais e Paran. DO PORTO ORGANIZADO- A definio de Porto Organizado remete quele construdo e aparelhado para atender s necessidades da navegao, da movimentao de passageiros ou da movimentao e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela Unio cujo trfego e operaes porturias estejam sob a jurisdio de uma autoridade porturia (artigo 1, 1, inciso I da Lei n. 8.630/1993).A dvida eventual quanto a existncia de portos no organizados e sua sobrevivncia pode ser examinada sob o enfoque da falta de investimentos governamentais porque so instalaes de pequeno porte, sem auxilio estrutural. Cito, como exemplo, a maioria dos Portos e Hidrovias da Amaznia inteiramente deficitrios, com ocupao indevida, sem planejamento, e, sem qualquer fiscalizao quanto ao transporte de passageiros. A Regio Norte, com sua imensa bacia hidrofluvial no sustentvel, porque o Brasil no faz investimentos a longo prazo, obrigando o transporte de mercadorias pela malha rodoviria para chegar a distribuio aos demais Portos do Sul e Sudeste brasileiro.A Bacia Amaznica um exemplo de Portos no organizados,embora com grande produo de minrio de ferro e bauxita nessa regio. Quando se fala no Porto Organizado de Santos destaca-se a imensa rea descrita na PortariaMT n 94, de 15/2/95 (D.O.U. de 17/2/95) assim mencionada: as instalaes porturias terrestres, existentes na margem direita do esturio formado pelas ilhas de So Vicente e de Santo Amaro, desde a Ponta da Praia at a Alamoa e, na margem esquerda, desde a ilha de Barnab at a embocadura do rio Santo Amaro, abrangendo todo o cais, docas, pontes, peres de atracao e de acostagem, armazns, ptios, edificaes em geral, vias internas de circulao rodoviria e ferroviria e, ainda, os terrenos ao longo dessas faixas marginais, e, em suas adjacncias pertencentes Unio, incorporados ou no ao patrimnio do Porto organizado, ou, sob sua guarda e responsabilidade, incluindo-se tambm a Usina Hidreltrica de Itatinga, e, a faixa de domnio de suas linhas de transmisso; a infra-estrutura de proteo e acesso aquavirio, tais como reas de fundeio, bacias de evoluo, canal de acesso at o paralelo 235448'S e, reas adjacentes a esse at as margens das instalaes terrestres do Porto existentes ou que venham a ser construdas e mantidas pela Administrao Porturia, ou, por outro rgo do poder pblico(artigo 1, 1, inciso IV da Lei n. 8.630/1993). A

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Usina de Itatinga serve de geradora de eletricidade para toda a cidade, em casos emergenciais. Grifo o paralelo, porque em razo de sua alterao, houve efeito prtico na medida em que deixa os Terminais Privativos fora da rea do porto organizado,sendo interessante destacar que essa delimitao martima no foi feita pelo Ministrio da Marinha e, sim, pelo Ministrio dos Transportes. O sistema porturio brasileiro conta com vrias modalidades de explorao de suas instalaes terrestres reguladas pelo art. 4, 2, incisos I e II da Lei 8.630/93. Essas instalaes so de uso publico ou privativo. As de uso pblico so aquelas situadas dentro da rea do porto organizado,sendo que de uso privativo denominadas de Terminais Privativos. DOS TERMINAIS PRIVATIVOS- Os Terminais Privativos podem situar-se tanto na rea do porto organizado, como fora dela. Destinam-se movimentao de carga prpria (uso exclusivo) e de terceiros (uso misto) passageiros de turismo (incluso pela Lei 11.314/ 2006) ou, ainda, a estao de transbordo de cargas (incluso pela Lei 11.518/2007). Antes da edio da Lei 8630/93 cabia Administrao Pblica a participao exclusiva nas operaes porturias. Ela era a nica responsvel por todo o trabalho no porto, ou seja, pelas atividades da capatazia. Alguns comentaristas aduzem que, aps a edio dessa legislao, houve uma privatizao dos portos, expresso para muitos outros, inadequada. A bem da verdade, o que houve foi uma privatizao das atividades porturias; as ento Companhias Docas deixaram de atuar nas operaes, deslocaram-se da Administrao propriamente dita , de todo o trabalho porturio, no interregno entre 1995 e 2002. O objetivo - com a criao desses Terminais Privativos - foi alcanar novos padres de eficincia e produtividade no trabalho porturio com a participao efetiva da iniciativa privada com altos investimentos, contrapondo-se desmantelada rea porturia submetida ao Poder Pblico. Deste posicionamento legal surgiu a utilizao dos Terminais, e, precisamente, no dia 17 de fevereiro de l995, por ato ministerial, o Porto de Santos teve deslocado de seu territrio geogrfico as reas correspondentes Companhia Siderrgica Paulista e Ultrafrtil, ento empresas privadas, e, por meio de um contrato de adeso a Unio garantiu a elas o direito de movimentar cargas de terceiros, constituindo-se em, praticamente, um porto paralelo ao de Santos. Foram licitados, ainda, outros Terminais que permaneceram dentro da rea do

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porto organizado e que passaram a coabitar com outros Operadores (empresas) que continuavam a utilizar as instalaes porturias pertencentes ao Poder Pblico. Isto permissivamente legal, porque as instalaes porturias dos Terminais Privativos podem situar-se tanto dentro da rea do porto organizado quanto fora dela. H um questionamento especifico no sentido de que, pelo uso do mesmo canal de navegao que d acesso ao Porto Organizado de Santos, a ento Cosipa ( hoje USIMINAS) adquiriu o status de Porto Organizado e no de Terminal Privativo porque - se assim no fosse, com o uso desse acesso martimo - a Usiminas no subsistiria como Terminal Privativo. Por mero amor discusso acadmica e respeito as opinies, nessa linha de pensamento, no um mero canal geogrfico que transmudaria a conceituao legal de Terminal Privativo para Porto Organizado. O alcance da expresso se afasta dessa dicotomia, embora se reconhea os altos privilgios que hoje ostentam esses Terminais Privativos, com adoo de tarifas mais benficas em relao ao Porto Pblico. Claro que existe a preocupao com a abertura de licitaes para os grandes investimentos particulares feitos nos Terminais Privativos, diante do exaurimento da capacidade logstica dos Portos Organizados Brasileiros. De toda a sorte, as operaes porturias realizadas pelos Terminais Privativos, dentro da rea do Porto Organizado, devem obedecer Lei 8630/93 inclusive quanto contratao da mo de obra avulsa ( OGMO). Diversamente, quando os Terminais esto fora da rea do porto, e as operaes porturias podem ser feitas por empresa comum, podendo contratar mo de obra avulsa, em carter facultativo. Como j dito alhures, os notrios gargalos na infra-estrutura porturia brasileira esto direcionando a economia porturia para os chamados Terminais Privativos, principalmente de uso misto que se destinam movimentao de carga prpria e de terceiros, movimentao de passageiros de turismo e, como estao de transbordo de cargas. A atual implantao desses Terminais se funda no principio da livre iniciativa e concorrncia, com suporte legal aliado ao limite operacional dos Portos Organizados. Especificamente, no Porto de Santos, h um tempo excessivamente gasto para a atracao e desatracao de navios e esse fato provocou a edio da Resoluo Normativa n 517/2005, regulamentando a instalao de Terminais Privativos destinados operao mista, em unssono ao que j dispunha a Lei 8630/93, em seu artigo 4 inciso II. Cito alguns Terminais Privativos: Terminal Martimo Sucoctrico Cutrale localizao: dentro da rea do porto organizado, na margem esquerda do esturio de Santos; Terminal Martimo

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Dow Qumica localizao: dentro da rea do porto organizado, ilha de Santo Amaro, na baa de Santos; Terminal Martimo de Cubato (ex-Cosipa) localizao: fora da rea do porto organizado; Terminal Martimo Misto da Ultrafrtil localizao: fora da rea do porto organizado ilha do Cardoso; Terminal da Cargill localizao: dentro da rea do porto organizado (arrendado). Existem, hoje, 123 Terminais Privativos autorizados a operar no Brasil, sendo que a Antaq ( Agencia Nacional de Regulao do Transporte Aquavirio) tem, atualmente, 42 requerimentos de novos Terminais, dos quais 19 processos se encontram, em andamento, e, oito prximos de serem autorizados. Os 23 restantes ainda no concluram a documentao necessria para a formao dos processos.Uma possvel mudana nas regras afetaria, contudo, apenas as autorizaes concedidas a partir de sua publicao. Outra abordagem constitucional obrigatria a ser feita diz respeito forma de explorao das instalaes porturias diretamente fincadas na competncia da Unio, a quem cabe legislar sobre o regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial (artigo 21 inciso X da Carta Poltica de 88). Portanto, de fundamental importncia reconhecer que os servios porturios so de natureza pblica.Alis, a manifestao oficial do atual Ministro dos Transportes deixa evidente a preocupao que ronda o Governo com a abertura institucional para empresas ditas porturias. A expresso utilizada por ele firme : Nenhuma empresa privada ser autoridade porturia aqui no Brasil. Esta uma atribuio da qual o Governo no abrir mo.De qualquer forma,a explorao - direta ou indireta - dos Portos martimos, fluviais e lacustres cabe, exclusivamente, Unio e essa explorao pode ser feita mediante autorizao,concesso ou permisso. Esta ltima se perfaz por ato administrativo discricionrio e negocial, pelo qual o Administrador Pblico faculta ao particular a execuo de servios de interesse coletivo, ou, o uso especial de bens pblicos. A autorizao, ato discricionrio e precrio, pelo qual o Administrador Pblico, a seu livre critrio, sem licitao ou justificativa, defere ao particular o direito de executar servios sobre bens pblicos e, a concesso onde o Administrador permite a execuo de um servio publico ao particular para que o explore, por sua conta e risco, pelo prazo e condies ajustadas, em contrato, mediante tarifa cobrada dos particulares ( no Porto de Santos, a Famlia Guinle obteve a concesso pelo perodo inicial de 39 anos, e prorrogado por mais 90). Interessante frisar que - s mediante lei federal possvel legislar sobre os portos

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brasileiros; porm,a Lei de Modernizao dos Portos, quanto aos Terminais Privativos, permitiu que a explorao dessas instalaes para a movimentao de carga de terceiros, se fizesse por mera autorizao, mediante contratos regidos por normas de direito privado, sem a participao ou responsabilidade do Poder Pblico. Parece que a obrigatoriedade na adoo de licitao - como meio legal de transparncia dos atos pblicos - foi deixada a latere , no resistindo a uma melhor anlise ao disposto no artigo 175 da CF. Com o advento da Lei 8630/1993 surge, no meio porturio, um novo modelo de administrao da mo- de- obra porturia, bipartida entre o Conselho de Autoridade Porturia ( CAP) e o rgo Gestor de Mo de Obra ( OGMO). DO CONSELHO DE AUTORIDADE PORTURIA CAP - O Conselho de Autoridade Porturia tem por incumbncia a implantao e fiscalizao da poltica porturia.As normas pr-existentes pertenciam Portobras ( Empresa de Portos do Brasil S/A) . Hoje, as atividades especificas e normatizadoras so de alada do CAP detendo, ainda, natureza revisional na soluo de conflitos oriundos do trabalho porturio, na rea administrativa. Como rgo colegiado traz, em sua composio, vrios segmentos participativos com representantes dos setores porturios, das entidades governamentais nos tres nveis, operadores porturios, usurios ( exportadores, importadores, consignatrios de mercadorias), trabalhadores porturios com representante indicado pela categoria dos servios de capatazia, desde que tenham vinculo empregatcio e a prazo indeterminado. Revela-se desnecessria a transcrio das atribuies para o que se remete a leitura ao artigo 30 e seus 16 incisos da Lei Modernizadora. DAS COMPANHIAS DOCAS-A Administrao Porturia verdadeira exercida pela Unio que a Autoridade Porturia. Porm, ela ainda pode ser exercida por entidade concessionria do Porto Organizado, geralmente,representada pelas Companhias Docas. Pode ser empresa pblica, autarquia ou sociedade de economia mista ligada aos governos estadual ou municipal. No porto de Santos, a CODESP Companhia Docas do Estado de So Paulo a Autoridade Porturia com competncia fixada no artigo 33 da Lei 8630/93.

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DA AGENCIA NACIONAL DE REGULAO DO TRANSPORTE AQUAVIRIO- ANTAQ- O quadro constitucional porturio se completa com a criao da denominada Agncia Nacional De Regulao do Transporte Aquavirio (Antaq). A edio da Lei n 10. 223 de 05.06.2001 reformulou o setor de Transportes Pblicos e criou um Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes- DNIT e duas Agencias Reguladoras Agencia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e Agencia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ. Esta cuida das atividades de prestao de servios e de explorao da infraestrutura dos Portos e Terminais de uso privativo. A ela compete a aprovao das propostas de reviso e reajustes de tarifas encaminhadas pelas Administraes Porturias, aps prvia comunicao ao Ministrio da Fazenda (inciso VII, do Art. 27 da Lei n 10.233/2001) e posterior homologao pelo CAP (inciso VIII, do Art. 30 da Lei n 8.630/93). Cabelhe elaborar contratos de concesso para a explorao dos portos pblicos e autorizao para os Terminais Privativos.Tem atuao vinculada com a Administrao Porturia e com o CAP. As reas dos Portos Organizados so definidas por Decreto do Presidente da Repblica, por proposta do Ministrio dos Transportes, ouvida a ANTAQ. DO OGMO - RGO GESTOR DE MO DE OBRA- A Lei de Modernizao dos Portos instituiu um novo organograma na explorao da atividade porturia. As disposies consolidadas ( artigos 254 a 293) foram revogadas e todo o controle e monoplio que as entidades sindicais detinham na escolha dos chamados trabalhadores avulsos ficou reduzido. No passado, os trabalhadores avulsos eram escolhidos apresentando-se na chamada parede ; porm, as distores eram visveis e oriundas de critrios essencialmente pessoais, com a participao direta dos ento dirigentes sindicais, provocando prejuzos diretos para aqueles trabalhadores que - por conta de uma m distribuio das tarefas no conseguiam oportunidade de trabalho. Essa situao foi alterada com a criao de um nico rgo com incumbncia exclusiva no gerenciamento da mo de obra porturia, com escalao feita sob a forma de rodzio. Constitudo, em cada porto organizado, pelos Operadores Porturios para administrar a mo de obra porturia, veio com natureza jurdica de Direito Privado, sem fins lucrativos e de utilidade pblica (art. 25 da Lei 8.630/1993). Na sua composio encontra-se uma Diretoria Executiva, um Conselho de Superviso ( com

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trabalhadores,operadores porturios e usurios dos servios), afora uma Comisso Paritria destinada soluo de conflitos,administrativamente. As finalidades e competncias atribudas a essa entidade do conta da invaso nas antigas funes atribudas s Delegacias de Trabalho Martimo (DTM) ou Capitania dos Portos, Sunamam ( Superintendncia Nacional da Marinha Mercante) Portobrs e s prprias Delegacias Regionais do Trabalho, com a efetiva participao da entidade sindical que representava a maior categoria de trabalhadores avulsos - os estivadores. Apenas registro que aqueles rgos estatais - com forte atuao na atividade porturia - foram extintos, ao longo da dcada de 80 at o inicio dos anos 90. As finalidades do OGMO atingem o fornecimento da mo de obra do trabalhador porturio e do trabalhador porturio avulso, a manuteno, com exclusividade, do cadastro e registro desses trabalhadores, a sua promoo, treinamento e habilitao profissional, a seleo e registro,a fixao de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro, a expedio dos documentos de identificao, a arrecadao e repasse, aos respectivos beneficirios, dos valores devidos pelos operadores porturios relativos remunerao, bem ainda os encargos fiscais e previdencirios.A centralizao de poderes conferidos a essa entidade, no tocante distribuio e fiscalizao da mo de obra temporria, encontra-se no artigo 19 da Lei 8630/93, destacando-se a responsabilidade em promover a formao profissional e o treinamento multifuncional do trabalhador porturio, bem como programas de realocao e de incentivo ao cancelamento do registro e de antecipao de aposentadoria. Essas atribuies implicam na sua responsabilidade paralela na medida em que responde, solidariamente, com os Operadores Porturios, pela remunerao devida aos trabalhadores avulsos, porm, no responde pelos prejuzos causados aos tomadores de servios ou a terceiros. Perfeitamente visvel a mudana ocorrida nas relaes capital-trabalho com a transferncia da gesto de mode-obra do trabalho porturio dos sindicatos dos trabalhadores para esses rgos gestores de mo-de-obra, bem como a transferncia da prerrogativa de registro e identificao do trabalhador porturio da Unio para uma entidade privada, e, por ultimo, a subordinao de todos os aspectos das relaes capital-trabalho, no porto, inclusive com a submisso s normas que forem pactuadas em contrato, conveno ou acordo coletivo de trabalho. A regulao por parte desse rgo afastou a incidncia das normas trabalhistas previstas nas duas seces ( de n VIII e IX do Capitulo I do Titulo IV), onde estava sedimentada a interveno estatal nas relaes porturias, culminando com a revogao dos artigos 254 a 292 por fora do novel modelo.

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DOS OPERADORES PORTURIOS - Antes da modernizao dos Portos, toda a atividade porturia desenvolvia-se no binmio entidades estivadoras x administrao do porto permanecendo sob gide das primeiras, a distribuio do trabalho a bordo das embarcaes e, em terra, segunda. Essa linha pr-existente criao legal dos OP passou a dirigir e coordenar as atividades porturias, em harmonia com Autoridade Porturia com atuao restrita e desvinculada do setor operacional. Em um resumo bem objetivo, toda operao enquadrada como porturia somente poderia ser realizada por um Operador Porturio pr-qualificado. No entanto, no de todos ns desconhecido que a Lei sempre deixa lacunas, brechas para a excepcionalidade e, no caso, h uma disposta no artigo 8 da Lei de Modernizao quando afirma que o prprio interessado na atividade porturia poder efetuar a movimentao das mercadorias, sem ter a qualificao de Operador Porturio. Esta posio extremamente delicada porque tem influncia direta na requisio da mo de obra com reflexos trabalhistas, mais adiante, abordados. Adentrando-se qualificao desses Operadores Porturios, qualquer pessoa jurdica poder habilitar-se a ser um OP bastando ter capacidade tcnica, financeira e situao fiscal regular, sem eventuais dbitos trabalhistas e encargos sociais. Essa pr - qualificao de alada da Administrao que examina os requisitos obrigatrios para a realizao de uma operao porturia (artigo 33, 1, III da Lei n. 8.630/1993). A emisso do Certificado de Registro habilita essas pessoas jurdicas a assumirem a responsabilidade na direo e coordenao das operaes porturias que vierem a efetuar. Respondem perante a Administrao do Porto, o proprietrio ou consignatrio das mercadorias, o armador, o trabalhador porturio, o Ogmo, os rgos arrecadadores de tributos e a Autoridade aduaneira ( artigo 11 a 16 da Lei 8630/93). Concluindo: o Operador Porturio a pessoa jurdica pr-qualificada para a execuo de operao porturia na rea do porto organizado (artigo 1, 1, inciso III da Lei n. 8.630/1993). A entidade sindical representativa dos Operadores Porturios o SOPESP a quem cabe a negociao coletiva onde se discutir a remunerao, funes, composio dos ternos e demais condies do trabalho avulso (artigo 29 da Lei 8.630/93). Na sistemtica anterior, o nmero de trabalhadores que compunham os ternos (equipes de trabalho) assim como as tabelas de remunerao eram fixados pela SUNAMAM (Superintendncia Nacional da Marinha Mercante) j extinta.

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DAS AUTORIDADES E PESSOAS FISICAS E JURIDICAS ENVOLVIDAS NO TRABALHO PORTURIO-A complexidade do trabalho porturio se mede pela variedade de pessoas ( fsicas ou jurdicas), das instituies, dos rgos vinculados, das entidades envolvidas na realizao das tarefas porturias. Aqui se faz um breve apontamento sobre cada um desses agentes e suas atribuies. Autoridade Aduaneira So os Auditores fiscais e tcnicos da Receita Federal que detm o controle de entrada e sada de pessoas,bens e veculos, o despacho aduaneiro das mercadorias e a repreenso ao contrabando e descaminho. Autoridade Martima responsvel pela segurana do trafego aquavirio, com inspees peridicas nas embarcaes brasileiras e estrangeiras ( viagem de turismo).Cada porto brasileiro tem o seu Port State Control que inspeciona itens relativos segurana da vida humana no mar.Diz respeito s estruturas e equipamentos das embarcaes, podendo reter a embarcao. Armadores - So pessoas fsicas ou jurdicas que atendem as embarcaes com fins comerciais, dotando a tripulao de equipamentos necessrios operao. Geralmente, retratam o proprietrio da embarcao. Podem celebrar contratos de fretamento, cedendo a armao a um terceiro e os comandantes das embarcaes so os prepostos dos armadores,contraindo obrigaes em nome deles. Afretadores - So empresas que celebram contratos de fretamento com armadores, contratando os espaos das cargas de um ou mais navios para o transporte do produto, p.e.x, minrio ou petrleo. Agncias de Navegao Os armadores so sediados em determinados paises e os seus navios tocam as guas de vrios portos continentais. Essas agncias de navegao so os representantes nos locais onde o navio est atracado. So responsveis pelo suprimento das necessidades materiais e pela intermediao comercial angariando cargas para serem transportadas. DespachantesAduaneiros Profissionais credenciados pela Administrao Aduaneira ( Receita Federal) para prover o desembarao das mercadorias dos embarcadores e consignatrios. Tm procurao, em geral, para agir junto s Administraes Aduaneira e Porturia. Fornecedores de Navios So pessoas fsicas ou jurdicas que se dedicam ao comrcio de materiais , peas e equipamentos de consumo, combustvel e alimentao nas embarcaes mercantis. Vigilncia Sanitria exercida pelos inspetores de vigilncia sanitria verificando as condies operacionais higinicas-sanitrias a bordo dos navios,o estado fsico dos tripulantes e passageiros, autorizando a livre prtica ( a embarcao procedente ou no do exterior s pode entrar em

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um porto do territrio nacional e iniciar as operaes de embarque e desembarque de cargas e passageiros,aps essa fiscalizao). Seguridade Social- exercida pelos Auditores fiscais da Previdncia Social que verificam a regularidade das contribuies previdencirias dos trabalhadores porturios e dos operadores porturios, bem como realizam a auditoria na concesso dos benefcios sociais. Polcia Federal- Autoridades policiais visando o controle o acesso de pessoas e combate aos crimes federais,como ex. , narcotrfico. DOS AGENTES ENVOLVIDOS DIRETAMENTE NO TRABALHO PORTURIO- Em contrapartida s atividades de suporte logstico, vem o trabalho porturio prpriamente dito, com suas caractersticas que deslocam para o seio trabalhista uma gama de trabalhadores especializados e treinados para executar as tarefas de movimentao de mercadorias provenientes do transporte aquavirio, como embarque,desembarque, estiagem, transbordo, peao e despeao ( realizadas nos convs ou pores dos navios) ou, realizada no costado do navio, mais precisamente, na faixa do cais, dos armazns. As categorias relacionadas com os servios de capatazia, estiva, conferencia, conserto , vigilncia e bloco esto apontadas no 3do artigo 57 da Lei dos Portos. Nominando-as e descrevendo-as: capatazia: movimentao de mercadorias nas instalaes de uso pblico. Compreende o recebimento, transporte interno, abertura de volumes para a conferncia aduaneira, manipulao, arrumao e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcaes, quando efetuados por aparelhamento porturio (aparelho de guindaste situado em terra). Executam trabalho no costado do navio. At a edio da Lei 8630/93 eram empregados da CODESP Companhia Docas do Estado de So Paulo e hoje submetem-se Administrao Porturia; estiva: movimentao de mercadorias nos conveses ou nos pores das embarcaes principais ou auxiliares: transbordo , arrumao,peao e despeao, carregamento e descarregamento com equipamentos de bordo. So contramestre geral ou do navio ( maior autoridade da estiva a bordo) contramestre de terno ou de poro, sinaleiro ou portal ( atravs de sinais dirige a operao dos operadores de guindastes ou paus de carga) guindasteiros( habilitados a operar os guindastes)guincheiro( habilitados a operar guinchos ou paus de carga ) motoristas ( viaturas no sistema RORO)operadores de equipamento ( estivadores habilitados a operar equipamento de movimentao de carga a bordo) estivador prpriamente

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dito, os bagrinhos ( carteiro, ou cavalo ou galinha- trabalhador que no pertencia ao sistema porturio, mas que conseguia trabalhar por conta prpria ou alheia, em nome de outro trabalhador do sistema); Conferentes de carga efetuam a contagem de volumes, anotao das caractersticas, procedncia ou destino, verificao do estado das mercadorias, assistncia pesagem,conferncia de manifesto,servios correlatos nas operaes de carregamento e descarregamento de embarcaes.So eles os Conferentechefe,Conferente-ajudante, Conferentelingada, Conferente-planista, Conferente-avaria. Antes da Lei 8.630/1993, a conferncia era dupla, em conjunto com os conferentes de carga e descarga zelando pelos interesses do armador, e os trabalhadores de capatazia zelando pelos interesses da Administrao Porturia. Hoje, a conferncia nica e a responsabilidade pela carga, durante toda a movimentao, do Operador Porturio; consertadores de carga efetuam o reparo e restaurao das embalagens das mercadorias, nas operaes de carregamento e descarga das embarcaes, reembalagem, marcao, remarcao, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposio; vigilncia de embarcaesatividade de fiscalizao da entrada e sada de pessoas a bordo das embarcaes atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentao das mercadorias nos portals, rampas, pores, conveses, plataformas e outros locais de embarcao; trabalhadores de bloco - atividade de limpeza e conservao das embarcaes mercantis e tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e servios correlatos. Finalizo, colocando o trabalho avulso como o gnero, tendo como espcies, as nomenclaturas acima colocadas. OUTROS TRABALHADORES ATUANTES NA OPERAO PORTURIA- Cito os Amarradores/Desatracadores de navio cujas tarefas, antes da Lei 8.630/1993, eram da responsabilidade das Companhias Docas. atividade no includa no rol do pargrafo 3 do artigo 57 da Lei 8.630, porm, de suma importncia porque diz respeito segurana da atracao e desatracao dos navios. Em alguns portos, a Administrao Porturia que presta o servio.A Guarda Porturia que prov a vigilncia e segurana do porto.Trata-se de atividade-fim da Administrao dos Portos,sendo inadmissvel a sua terceirizao.Hoje, pela nova estrutura da Codesp Autoridade Porturia de Santos a Guarda tem status de Superintendncia da Guarda Porturia e Vigilncia Patrimonial ( artigo 33, 1, inciso IX da Lei 8.630/1993). Prticos que

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prestam assessoria ao Comandante do navio, na condio de piloto da embarcao, desde a entrada do canal do porto at o ponto de atracao e vice-versa. Conduzem o navio pelo canal de acesso at os beros de atracao, e, vice-versa, garantindo a segurana dos navios.Demanda elevado conhecimento das condies de acesso ao porto. atividade tpica de prestao de servios, exercida como um monoplio (nica associao). O preo do servio pactuado entre as partes, e , na ausncia de acordo, a fixao pela Diretoria de Portos e Costas da Marinha do Brasil. No se subordinam ao OGMO. O ingresso na profisso atravs de estgio e exame aplicado pela Marinha que regula as suas atividades. O Governo lana essa funo nos quadros da Administrao Porturia com a edio da Lei 9.537/ 1997 que dispe sobre a segurana do transporte aquavirio; Carregadores de Bagagem, ensacadores, empregados da Administrao Porturia,trabalhadores em servios de limpeza e conservao das instalaes porturias,mergulhadores na manuteno da infra-estrutura submersa e aquavirios ( os tripulantes das embarcaes de apoio porturio ( rebocadores, lanchas); Vistoriadores de carga contratados por Companhias Seguradoras; Inspetores de Sociedade Classificadora e os Martimos que exercem suas atividades a bordo das embarcaes. Os martimos so arrais, marinheiros de convs, moo de convs regulamentados pelos Decretos n. 59.832/1966 e 87.648/1982. Em rpidas pinceladas, preciso registrar que algumas dessas atividades so distantes do gnero trabalhador porturio avulso, como, p.ex. os Martimos que so espcie do gnero aquavirio ( todo aquele com habilitao certificada pela autoridade martima para operar embarcaes em carter profissional - Decreto n 2596/98- Lei de Segurana do Trafego Aquavirio- LESTA). Pertencem a esse grupo: os martimos, fluvirios, pescadores, mergulhadores, prticos, agentes de manobra e docagem. DOS TRABALHADORES AVULSOS- A importncia e complexidade da atividade porturia nos remete ao passado remoto para se ter a exata noo do termo avulso. Na histria da navegao, passa-se das embarcaes com propulso humana e natural, necessidade de movimentar as mercadorias a bordo, de forma mais avanada, tecnologicamente. O reflexo dessa mudana perfeitamente entendido porque, at ento se exigia a presena de grandes blocos de trabalhadores -verdadeiros tripulantes porque sequer deixavam os navios. Porm, com a evoluo essa mo de obra foi deixada deriva, no mais necessria em quantidades no interior das embarcaes, obrigando-a a

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buscar servios junto ao costado dos navios porque as mercadorias deslocadas dos convses necessitavam do transporte em terra. Os ento denominados estivadores visualizaram a importncia das suas energias fsicas em beneficio de terceiros e tornaram-se imprescindveis nos Portos nacionais e internacionais. Constituiram-se em categorias, com ativa participao em movimentos sindicais de grande notoriedade, e obtiveram o reconhecimento como entidades sindicais, como ex. o Sindicato dos Estivadores de Santos cuja luta histrica, com conquistas trabalhistas notrias, mesmo sem uma regulamentao especifica.Com um sculo de lutas conseguiram se engajar, na Carta Poltica de 88, deixando a invisibilidade legal para participarem do artigo 7, inciso XXXIV com igualdade de direitos com os trabalhadores com vinculo empregatcio. Denominados de trabalhadores porturios avulsos ( TPA) prestam servios a vrios tomadores - antigamente por intermdio de uma entidade sindical - e, atualmente, pelo OGMO que atende a solicitao dos Operadores Porturios, dentro dos portos organizados. DO TRABALHADOR PORTURIO AVULSO E TRABALHADOR PORTURIO COM VNCULO EMPREGATCIO - Para a perfeita adequao, nesse tema, lembro que o bloco dos TPA, no OGMO, possui duas alternncias: os trabalhadores podem ser cadastrados ou registrados, tratamento criado pela Lei 8630/93, com diferentes efeitos.Os registrados so aqueles porturios que j possuam matrcula nas extintas DTM ( Delegacia de Trabalho Martimo, extinta em l989) submetidos a uma prvia seleo e que j possuiam o cadastro. Pode-se nomin-lo como o trabalhador apto ao trabalho porturio, submetido a uma escala de servio, mediante rodzio. J o cadastrado aquele trabalhador que no detinha ou pelo menos, no comprovara a sua matricula, nem na fora supletiva, nem nas DTMs., mas, que atuava com autorizao do Sindicato, at a edio da Lei 8630/93. A partir desta, obteve prvio treinamento por entidade indicada pelo OGMO, habilitando-se a exercer a profisso,porm, no participa do rodzio: para ele, s h trabalho quando no houver trabalhadores registrados interessados em determinado servio. Os registrados tm precedncia legal sobre os TPA cadastrados. No se pode esquecer que h inmeras situaes prprias de cada Porto Brasileiro decorrentes da especificidade de movimentao e isso provoca excesso de contigente de registrados e cadastrados, ou, vice versa, causando conflitos inevitveis. A identificao desses atores

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fundamentais nos leva a uma diferena imposta pela Lei: a um, o trabalho porturio de capatazia, estiva,conferente de carga, conserto de carga, bloco e vigilncia de embarcaes, nos portos organizados pode ser feito por trabalhadores porturios com vinculo empregatcio, a prazo indeterminado, e, por trabalhadores avulsos. A dois, a estiva, a conferncia de carga, o conserto de carga e a vigilncia das embarcaes ser feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores porturios avulsos registrados. A inscrio, tanto no cadastro quanto no registro, extingue-se por morte, aposentadoria, cancelamento(a requerimento do trabalhador) e transgresso disciplinar (artigo 19 da Lei). No pode haver cesso de trabalhador avulso cadastrado, pelo Ogmo, ao Operador Porturio, em carter permanente (artigo 3, 2 da Lei 9.719/ 1998). E, se ceder um trabalhador avulso registrado ao OP, ele passa a ser empregado do cessionrio (Art. 3, 1 da Lei 9.719/1998: Enquanto durar a cesso ou a associao de que tratam os incisos I e II deste artigo, o trabalhador deixar de concorrer escala como avulso ). Outra inovao importante diz respeito ao fato que s trabalhadores avulsos registrados podem se constituir em Cooperativas que passam a figurar na posio de operadores porturios. Elas tambm necessitam de pr-qualificao - como todo Operador Porturio- junto Administrao do Porto. No h cesso de mo de obra cooperada a outros Operadores Porturios e, para complementar a mo de obra cooperada, a sim, a Cooperativa pode requisitar mo de obra, diretamente, do Ogmo. 2a. parte DOS CONTORNOS TRABALHISTAS Abordo, nesta segunda parte, apontamentos diretamente ligados rea trabalhista, especificamente, fincados na relao trabalho versus remunerao, sem inteno de moldurar opinies. DOS PRINCPIOS DO TRABALHO PORTURIO Contextualizar o significado deprincpios do trabalho porturio tarefa de doutrinadores da qual me afasto porque disto, intelectualmente. Porm, nesta pequena contribuio, h de se dizer das nuances dessa atividade laboral, cuja intermediao passa por matizes legais e convencionais. Importante realar, tambm, que o Brasil possui extensa rea porturia e isto provoca diversidade em muitos Portos martimos e

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fluviais, quanto ao modus operandi na organizao do trabalho. Cito seis princpios que regem o trabalho porturio: negocial, publicista, restrio do trabalho, multifuncionalidade, equidade, e modernizao. O princpio negocial vem esculpido nos artigos 22, 28 e 29 da Lei 8.630/1993 e traz no bojo a idia de que as relaes patronais e laborais devem fixar-se pela negociao, onde as partes podem,livremente, dispor sobre as condies de trabalho. Em contrapartida, o publicista retira a liberdade convencional limitando-a ao interesse publico, como na escalao obrigatria por parte do OGMO, ou, a submisso s normas de segurana do trabalho. O principio da restrio do trabalho-exclusividade advm no s da Lei n. 8.630/1993 como do Decreto n. 1.574/1995 que promulgou a Conveno n. 137 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre as Repercusses Sociais dos Novos Mtodos de Manipulao de Cargas nos Portos, assinada em Genebra, em 27 de junho de 1973. O princpio da multifuncionalidade vem corporificado no artigo 57 da Lei n. 8.630/1993 cujo primor est na qualificao profissional do trabalhador para enfrentar novos desafios tecnolgicos. o efeito prtico da modernizao, a viso futurista perante a qual no deve haver mais especialidades, mas, multifuncionalidades, abrangendo as atividades de capatazia, estiva, conferncia de carga, conserto de carga, vigilncia de embarcaes e bloco. Isto equivale dizer que, sendo apto s atividades porturias diversas, o trabalhador porturio poder ser escalado para a que melhor lhe aprouver, desde que haja oferta varivel. A modernizao dos Portos rompeu com o quadro intervencionista estatal, colocando fim ao monoplio dos sindicatos na intermediao da mo-deobra avulsa. Com o surgimento dos operadores porturios, o Poder Pblico afasta-se das operaes porturias, ficando as Administraes Porturias, nos portos organizados, apenas na condio de Administradoras do patrimnio pblico. O principio da equidade j tem previso constitucional ( artigo 5, caput, da CF.) dando igualdade de tratamento no acesso ao trabalho, aos cursos, e capacitao profissional. Por fim, o da modernizao que rompeu com a estrutura centenria caracterizada pela interveno estatal e dos representantes sindicais na mo de obra avulsa. DO TRABALHADOR PORTURIO- As inovaes introduzidas pela Lei 8630/93 fizeram surgir um efetivo de trabalhadores porturios, assim dispostos: 1. inscritos, atravs de registro ou mero cadastro, no Ogmo, prestando servios na rea do Porto organizado, a vrios tomadores de mo de obra (TPA tpico); 2. registrados no Ogmo, porm,

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cedidos em carter permanente, com vnculo empregatcio, a prazo indeterminado, a um Operador Porturio; 3. trabalhador fora do sistema (nem inscrito no Ogmo) mas, contratado, por prazo indeterminado, por Operador Porturio, por fora do nmero insuficiente de inscritos,com interesse nessa forma de vinculao; 4. trabalhador porturio avulso, na condio de contratado pelos Terminais Privativos. Repito a mxime: todos os trabalhadores integrantes do registro ou do cadastro do Ogmo so considerados trabalhadores porturios avulsos - TPA. . DA CONTRATAO DO TRABALHADOR PORTURIO - A comunidade porturia representada pelo trabalhador porturio que pode ser contratado, a prazo indeterminado, pelos Operadores Porturios, s dentre os registrados no Ogmo. Caso no haja trabalhadores avulsos registrados so chamados os cadastrados para disputa das vagas.Se no houver nenhum interessado no trabalho oferecido, possvel a contratao por trabalhador fora do sistema, porm, s para Terminal Privativo. Ele dever receber qualificao profissional, nos moldes oferecidos pelo Ogmo aos trabalhadores registrados. No h contratao de trabalhador temporrio (artigo 45 da Lei 8630/93) ainda que, em perodo de safra, p.ex., do acar, onde a demanda ultrapassa a oferta. Essa sistematica atual de requisio e contratao da mo de obra porturia campo minado para uma discusso de carter jurdico/interpretativo que muito me agradaria iniciar, mormente diante da incoerncia da tcnica legislativa do caput do artigo 26 e seu pargrafo. Porm, no o meio adequado, e deixo atuante Seo Especializada do Tribunal a que perteno a deciso a ser tomada nas Aes Declaratrias que lhe so remetidas e que contm o tema conflitante. DOS ATRIBUTOS DA CONTRATAO - O impacto da modernizao, no sistema porturio brasileiro, trouxe reflexos diretos na forma de atuao dos trabalhadores porturios. Relevante observar um fator preponderante na execuo das tarefas: a subordinao. Por ser uma forma peculiar de prestao de servios difere de outras formas de trabalho descontnuo porque, na verdade, h subordinao jurdica com o tomador de servios, embora este no adote a postura de empregador, sendo que a principal caracterstica a obrigatria intermediao pelo Ogmo, e, no mais pelo sindicato laboral.

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DA REQUISIO - Alinhavado o conceito de Operador Porturio que responde pela requisio da mo de obra porturia de cada uma das categorias e cargos disponveis para o trabalho oferecido, algumas excees se tornaram sedimentadas por Smulas e fao meno que motivou a livre contratao de vigia porturio,em Terminal Privativo, sem passar pelo instituto da requisio ( Smula n 309 do C. TST), isto quando a navegao cabotagem ou de longo curso. DA ESCALAO - A nova sistemtica da escalao se apresenta no novo cenrio porturio, por fora da Lei 9719/1988 que explicitou no artigo 5 o sistema de rodzio feito pelo Ogmo, responsvel pela exatido dos dados das listas. No pode haver preterio do trabalhador regularmente registrado e, simultaneidade na escalao. Caso comparea para efetuar o rodzio, e, no havendo trabalho para todos os postos disponveis (no houver engajamento) mantm o direito de preferncia. Esta forma traz, implicitamente, traos polmicos entre a perda de poder das entidades sindicais e a obrigatoriedade da escolha pelo Ogmo, sem qualquer vinculao dos sindicatos, garantindo ao trabalhador o livre acesso ao trabalho oferecido.Os cadastrados podem concorrer escala diria complementando a equipe dos trabalhadores avulsos que compem o quadro dos registrados. Essa mesma hiptese pode ocorrer quando h o desinteresse dos trabalhadores porturios avulsos tpicos no s diante do trabalho que sabe ser desgastante, ou, porque o servio a ser executado nos pores de navios (rechego) ou, pela baixa remunerao. A Conveno n. 137 da OIT, no artigo 3, assenta que os registros sero estabelecidos e mantidos, em dia, para todas as categorias profissionais de porturios, na forma determinada pela legislao, ou, obedecida a prtica nacional onde os porturios matriculados tero prioridade para a obteno de trabalho. Por seu lado, a Recomendao n. 145 da OIT se tornou mais especifica porque trata da proteo do trabalhador porturio em face da modernizao dos portos. A recusa tem regramento prprio e, se o TPA no comparecer para o trabalho para o qual fora escalado, seu nome passa, automaticamente, para o ltimo lugar em cada uma das listagens. permissvel aparecer em determinada listagem, optando por outro servio, em outro navio, porm, no pode recusar todos os postos oferecidos, salvo se j preenchidos. A vacncia do cargo deve ser ocupada por quem estiver presente na escalao.A fiscalizao cabe no s ao Ogmo como aos prprios Operadores Porturios quanto efetiva presena dos trabalhadores escalados, no local de

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trabalho,at porque s faz jus remunerao aquele que, constando da escala diria, estiver em pleno servio. DA REMUNERAO - A via coletiva foi eleita para determinar a remunerao paga, em quantia fixa, por perodo de trabalho (e no mais por produo, como antigamente).Diversa a situao quando trabalhador cedido pelo OGMO, em carter permanente a um Operador Porturio quando a quantia passa a ser fixa e mensal. O prazo de pagamento tem limite de 48 horas subseqentes ao trmino do servio, salvo se outro for previsto, convencionalmente. O ciclo da remunerao inicia-se com a previso de chegada do navio, com a anotao do perodo de estadia, a carga envolvida, salvo se outro prazo for disposto, convencionalmente. DA ATUAO DO OGMO NO PAGAMENTO DOS DIREITOS TRABALHISTAS - Em todos os portos brasileiros, os rgos de gesto de mo-de-obra ( OGMO) foram implantados, nos idos de l996, e, atualmente, desempenham funes bsicas,registrando que, em algumas regies do Pas, de uma forma bastante satisfatria. Especificamente, no que se refere remunerao, lhes cabe a obrigao de quitar os valores devidos pelo trabalho, e, para esse fim procede ao recebimento e atendimento das requisies de mo-de-obra dos trabalhadores porturios avulsos (TPA) elabora a folha de pagamento e, por fim, efetua o pagamento dos TPA. Faz o repasse dos valores recebidos dos Operadores Porturios, em 24 horas, aos trabalhadores porturios, aps o trmino dos servios prestados. DO CLCULO DA REMUNERAO - A chamada MMO ( montante de mo de obra) a base que servir para a remunerao do trabalhador porturio avulso. calculada tomando como parmetro os seguintes fatores: turno (diurno ou noturno), tipo de paralisaes, ocorrncia de horas extras nos intervalos intra ou interturnos, tipo de carga, tonelagem, cubagem ou unidades, navio fundeado ou atracado, categoria envolvida, funo desempenhada e trabalho em domingos e feriados.Esses valores podem ser previstos em Acordo ou Conveno Coletiva. Em caso de paralisao das operaes, como ex., e se oriunda de culpa dos operadores porturios,por 5 horas, o TPA receber essas horas como extras; se houver extenso do trabalho, tambm receber como extras, desde que para o mesmo OP. Apurado o valor, abrese a cota que acrescida de 1/6 referente ao repouso semanal remunerado.

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De acordo com a funo exercida, na equipe de trabalho (no turno) , cada TPA receber tantas cotas, uma ou mais, como chefe geral, chefe do poro, operador de mquina,etc. A contabilizao dessa produo cabe ao Conferente de carga efetuando a confeco do tallie (talhe) de produo, repassando ao Operador Porturio que o envia ao Ogmo para processamento da folha de pagamento que ainda contm o valor das frias e gratificao natalina. So feitas vrias folhas de pagamento, ao longo do dia, porque cada uma referente ao poro de determinado navio, em um determinado turno, de uma atividade porturia ( estiva, conferncia,etc). A diviso da folha, por poro, importante porque cada um tem um terno (equipe) que realiza uma faina especfica com uma produtividade prpria.Quanto s frias, o clculo feito por 1/12 avos mais 1/3 e esse montante tem por base o MMO ( montante de mo de obra) recolhido em conta vinculada individual aberta pelo Ogmo at o dia 2 do ms subseqente ao turno do trabalho executado, salvo outro prazo convencional. Os saques pelos TPA devero ser regulamentados, de acordo com a Lei 9719/98, porm, o usual o pagamento aos trabalhadores, logo aps o repasse pelo OP ou tomador de mo de obra ao OGMO.A gratificao natalina obedece o percentual nico de 1/12 do MMO ( montante de mo de obra) e, tanto quanto as frias depende de regulamentao, em Lei, e, paga nas mesmas condies. O FGTS recolhido sobre o MMO, a gratificao natalina, e a remunerao das frias, com a incidncia de 8%. Cabe ao Auditor Fiscal do Trabalho o recolhimento de todas as folhas de pagamento de cada trabalhador, ao final do ms, para a conferncia sobre o total do MOM apurado pelos servios prestados. Sobre o montante final incidem as contribuies tributrias, sendo que as previdencirias so progressivas ( alquotas de 8% 9%,11%); h o desconto de assistncia sindical, de imposto de renda, e outros previstos em conveno ou acordo coletivo. Pelo lado dos Operadores Porturios, estes recolhem a contribuio previdenciria patronal, acidente de trabalho, Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Martimo e outros. As despesas do Ogmo so custeadas pelos Operadores Porturios e mais nenhum outro repasse feito ao OGMO s entidades sindicais. DA JORNADA DE TRABALHO O funcionamento dos Portos Brasileiros, em regra, 24 horas divididas por turnos de trabalho de 6 horas. Os Operadores Porturios ( ou tomadores de mo de obra) elaboram as requisies do nmero de trabalhadores necessrios a

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cada operao de carga e descarga, junto ao Ogmo, respeitando a formao das equipes de trabalho que podem estar constitudas, atravs de Conveno Coletiva. Com a requisio, efetuada a escalao dos TPA transformando o nmero em nome, por meio do rodzio, formando os chamados ternos. No Porto de Santos, o trabalho das 7 s 13 horas, das 13 s 19 horas, das 19 01 hora e da 01 s 7 horas ( 24 horas), todos os dias da semana.Na escalao para os turnos, deve ser observado, obrigatriamente, o intervalo de 11 horas consecutivas, entre duas jornadas de trabalho, salvo condies excepcionais, ou, dispositivos convencionais.Em aes anulatrias propostas pelo Ministrio Pblico do Trabalho, o C. TST considerou invlida clusula coletiva prevendo a reduo genrica do intervalo intrajornada, ressaltando que somente eventos imprevistos a justificam, na forma do artigo 8 da Lei 9.719/1998 (Acrdo TST Nmero nico Proc. ED-ROAA 2122/2002-000-2100, de 05.05.2005, DJ de 08.03.2004). DO ADICIONAL NOTURNO- A Orientao Jurisprudencial n 60 da SDI-1 do C. TST sedimentou que Porturios. Hora noturna. Horas extras. (Lei n. 4.860/65, Arts. 4 e 7, 5). A hora noturna, no regime de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte, de sessenta minutos. DO ADICIONAL DE RISCO - O regramento ainda permanece na Lei 4860/65, especificamente, no artigo 14, assentando que o pagamento do adicional de risco, para os portos organizados, em percentual nico de 40%. A legislao obsoleta pelo avano tecnolgico nos portos atuais, onde h a presena de produtos no contemplados e que sugerem risco sade e vida do trabalhador brasileiro. No alcana as empresas que atuam, em regime de Terminais Privativos, cujo adicional o previsto na CLT. A proporcionalidade obedecida s incidindo sobre o tempo efetivo, sob rea de risco, e apenas para queles que prestam servios na rea porturia. A Orientao Jurisprudencial n 316 da SDI-1 do C. TST afirma: Porturios. Adicional de risco. Lei n. 4.860/1965. O adicional de risco dos porturios, previsto no art. 14 da Lei n. 4.860/1965, deve ser proporcional ao tempo efetivo no servio considerado sob risco e apenas queles que prestam servios na rea porturia.

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DA PRESCRIO- Toda a operacionalidade do trabalho porturio traz uma complexidade que repercute no Direito do Trabalho e isto tem influencia no momento de apontar qual a prescrio a ser aplicada. Na verdade, atendida a forma de escalao atravs de rodzio e observado o intervalo intra-jornada ( 11 horas previstos na Lei Porturia), certo que os turnos so compostos para diversos navios,com diferentes operadores porturios, em um determinado perodo. Dessa forma,os fatos gerados por esse trabalho o tornam continuo, at porque prestado a diversos operadores porturios, repito. Essa especificidade do trabalho versus a igualdade constitucional alou o trabalhador avulso a nvel de qualquer trabalhador comum, com vinculo empregatcio, assegurando-lhe iguais direitos alinhavados no artigo 7 inciso XXXIV c/c XXIX, alneas a e b da EC n 28.Dentre eles, a prescrio que adquiriu caractersticas polmicas. H correntes doutrinrias que centram o marco prescricional a partir: 1. da data do encerramento do engajamento; 2. da baixa do registro no Ogmo. A terminologiaengajamento deve ser entendida como trmino dos servios, em cada turno dirio de trabalho, quando o trabalhador passa a ter direito,em sua folha de presena, aos valores devidos por todos os servios executados,com as respectivas remuneraes. Indago-me se a prescrio teria para esse trabalhador especial - um carter punitivo, penalizador, ou, pelo contrrio, permitiria-lhe um invocativo na defesa de seus direitos, a tempo e hora certa. Fico com a segunda hiptese, at porque no caso do trabalho porturio a cada trmino de uma tarefa executada , e sabedor do quantum creditrio, o tempo passa a correr a seu favor, na medida em que se deixa para um futuro qinqenal, certamente, ser punido, porque contra si j existem vrios Operadores Porturios dificultando-lhe a prova obrigatria, em Juzo. Ele deve, imediatamente zelar pela sua remunerao e, se violada, buscar a reparao do direito legal ou convencional. Reafirmo, por convico, que o prazo prescricional iniciase a cada trmino do servio prestado. Aos que defendem tese contrria - s aps a baixa do registro no Ogmo - o binio para buscar a reparao comearia a transcorrer dessa data. Creio que este entendimento esbarra em dois fatores inconvenientes: a especificidade e o acmulo dos servios que vo dificultar, sobremaneira, um perfeito controle, ao longo de toda a existncia do trabalhador porturio para identificar quantos e quais servios foram prestados a cada um dos Operadores Porturios, no decorrer de sua jornada diria e que no

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foram devidamente quitados, poca prpria. A contemporaneidade no controle e fiscalizao do servios versus no remunerao contempla a prescrio bienal como um instituto de defesa benfico (e no como uma penalizao) dos direitos trabalhistas. Alis, assim caminha a Jurisprudncia dos nossos Tribunais Trabalhistas Regionais, com respaldo cauteloso do TST. DA RESPONSABILIDADE PRINCIPAL - O trabalhador avulso pode acionar, exclusivamente, o Ogmo, para postulao de seus direitos trabalhistas. Inexiste litisconsrcio passivo necessrio em relao ao Operador Porturio. DO TERMINAL PRIVATIVO E OS CONFLITOS TRABALHISTAS - Nessa viso de Terminais Privativos - dentro e fora da rea do porto organizado - os conflitos surgem em razo da contratao da mo de obra porturia avulsa. Se situados fora da rea do porto organizado, podem contratar, livremente, a sua mo-de-obra, salvo se j utilizavam mo-de-obra avulsa, isto antes da vigncia da Lei 8.630/1993. Nesta situao, esto obrigados a manter a proporcionalidade entre a mo-deobra avulsa e os trabalhadores contratados pelo regime da CLT (artigo 56, pargrafo nico da Lei 8.630/1993). Quando instalados, na rea porturia, por evidente que a requisio, obrigatriamente, passa pelo Ogmo. DOS TERMINAIS PRIVATIVOS ou INSTALAES PORTURIAS ARRENDADAS - Se as instalaes arrendadas encontram-se, dentro da rea do porto organizado, so obrigadas a requisitar a mo de obra avulsa junto ao Ogmo. Podem contratar, com vinculao empregatcia, os trabalhadores porturios avulsos para o trabalho de capatazia. Outra situao, quando fora da rea do porto organizado, quando esses Terminais Privativos buscam mo de obra fora do Ogmo para o trabalho porturio. A contratao por prazo indeterminado, mas, deve capacitar o trabalhador na operao porturia. As normas coletivas a ele no se aplicam . CONCLUSO- Todo o modelo porturio nacional sofreu grandes alteraes conjunturais e que clamam por uma melhor adaptao at pela diversidade geogrfica dos Portos Brasileiros. Vrias situaes levam, forosamente, a uma reviso legal, ainda que se reconhea que a modernidade alcanou esse trabalho to peculiar que o porturio,

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cujas relaes trabalhistas ainda no nadam em mares calmos. Creio que, em futuro prximo, esse desafio ser vencido, com forte mobilizao de todos os agentes porturios, com adoo de medidas ousadas e altura da posio que o Brasil ocupa no cenrio porturio internacional. LEGISLAO -Lei n 9719/1998 Dispe sobre normas e condies gerais de proteo ao trabalho porturio, institui multas pela inobservncia de seus preceitos e d outras Providencias.Lei n 8630/ 1993 (DOU de 26.02.1993) Regime Jurdico de Explorao dos Portos Organizados e das Instalaes Porturias e d outras Providencias.Lei n 4860/1965 Regime de trabalho nos portos organizados e d outras Providncias. FIM

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Salvador Franco de Lima Laurino


Juiz do Trabalho na 2 Regio. Especialista e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor de Direito Processual do Trabalho da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP. Integrou a equipe tcnica do Ministrio do Trabalho que elaborou o anteprojeto de lei de reforma sindical (2005).

QUESTES ATUAIS SOBRE A SUBSTITUIO PROCESSUAL T exto de exposio apresentada em Curitiba, em 20 de junho de 2008, por convite do eminente desembargador ARION MAZURKIEVIK, no colquio sobre aes coletivas no processo do trabalho, atividade integrante do curso de formao inicial de juzes promovido pela Escola de Administrao Judiciria do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, da qual participaram os ilustres professores SRGIO CRUZ ARENHART e RAIMUNDO SIMO DE MELO. A substituio processual no processo do trabalho matria vasta e complexa, que no comporta abordagem exaustiva nos limites que foram propostos para a exposio. De modo que nossa reflexo ficar restrita s questes que emergem da recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o significado da norma do inciso III do artigo 8 da Constituio, que confere legitimidade ao sindicato para a defesa judicial de direitos individuais dos trabalhadores. A substituio processual uma forma de legitimao para agir. Em linhas gerais, a legitimao para agir o poder de exercer a defesa judicial de um direito. Ela se classifica em ordinria e extraordinria. A

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legitimao ordinria para a defesa judicial de direitos individuais do sujeito que se afirma titular da relao jurdica controvertida. Quem se afirma titular do direito tem a oportunidade de participar do contraditrio instaurado perante o juiz e, de conseqncia, a coisa julgada se forma pro et contra, o que significa que a deciso vincula tanto em caso de acolhimento como em caso de rejeio da pretenso. A legitimao extraordinria o poder de exercer em nome prprio a defesa judicial de um direito alheio. A substituio processual a hiptese tpica de legitimao extraordinria (CAMPOS JNIOR, 1985, p. 17). Com o propsito de facilitar o acesso justia, a lei reconhece que o sujeito que titular da relao de direito material pode no estar em condies de exercer a defesa judicial do direito em virtude de uma situao de vulnerabilidade em face de seu adversrio. Em conseqncia disso, o legislador confere a um outro sujeito, que o substituto processual, a legitimao para a defesa judicial do direito do indivduo que se supe em posio de fragilidade (GRECO, 2003, p. 41). Ao contrrio do que ocorre na legitimao ordinria, em que h uma coincidncia entre quem se afirma titular da relao jurdica controvertida e quem participa do contraditrio, na substituio processual essa coincidncia no existe, dado que o sujeito que apontado como titular da relao jurdica controvertida no participa do contraditrio instaurado perante o juiz (CAMPOS JNIOR, 1985, p. 13). Essa peculiaridade tem reflexo no regime da coisa julgada. Aqui fundamental distinguir duas situaes. A primeira quando a substituio processual tem por objetivo a defesa de direito individual homogneo. Nessa hiptese, a coisa julgada funciona secundum eventum litis, na forma do critrio adotado pelo processo coletivo comum. A atuao do substituto processual destina-se apenas a beneficiar o titular da relao jurdica controvertida. Em caso de derrota, o substitudo que no participou do processo no fica vinculado ao julgado negativo (GRINOVER, 1991, p. 591). Convm lembrar que esse regime de coisa julgada no contraria a garantia de tutela jurisdicional do ru, que est contida no princpio do acesso justia (MESQUITA, 1990, pp. 80/82). Na ponderao dos valores em confronto, o prejuzo do ru mais terico do que prtico quando comparado com o prejuzo que a extenso subjetiva da coisa julgada causaria ao titular da relao jurdica controvertida que no foi adequadamente representado no processo (GRINOVER, 1991, p. 579).

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Isso porque o provimento no processo cujo objeto a defesa de direitos individuais homogneos se destina proteo de uma pluralidade de pessoas no-identificadas, perfazendo algo como uma sentena condenatria em branco (MESQUITA, 1990, pp. 81), o que significa que o acolhimento da pretenso do substituto processual no produz efeitos concretos na esfera jurdica do ru antes do julgamento da ao de liquidao por artigos, que sempre necessria para apurar se a situao do indivduo que se diz titular do direito se ajusta ou no hiptese genrica da sentena, oportunidade em que a coisa julgada funciona pro et contra. A segunda situao quando a substituio processual se destina defesa de direito individual puro ou heterogneo. So aqueles direitos em que os aspectos pessoais prevalecem sobre os aspectos comuns aos integrantes de um grupo, o que exclui a dimenso coletiva da tutela jurisdicional (GRINOVER, 2002, p. 32). Nessa hiptese, a coisa julgada funciona pro et contra. Em caso de vitria no h problema, porque o substitudo beneficiado pela atuao do substituto processual. Mas em caso de derrota, o substitudo que no participou do contraditrio fica vinculado coisa julgada e est impedido de repetir a mesma pretenso pela via da ao individual (ASSIS, 2003, p. 22). A extenso subjetiva da coisa julgada situao bastante delicada, uma vez que o sistema processual um espelho do Estado Democrtico de Direito. Assim como a participao da sociedade em eleies livres que confere legitimidade poltica ao exerccio do poder dos governantes, a oportunidade de participao dos interessados por meio do contraditrio que legitima o provimento de poder do juiz no processo (DINAMARCO, 1986, p. 93). Da que a tcnica da extenso subjetiva da coisa julgada sempre provoca dvida em relao conformidade com o princpio do devido processo legal, que assegura que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem a oportunidade de influir no convencimento de um juiz imparcial e independente (TALAMINI, 2005, p. 113/114). De todo modo, a extenso subjetiva da coisa julgada situao excepcional que no se justifica por capricho do legislador, mas para evitar que em certos casos o resultado do processo seja absolutamente intil (ASSIS, 2003, p. 22). No processo do trabalho, a legitimidade para o sindicato atuar por meio de substituio processual extrada do inciso III do artigo 8 da Constituio de 1988: Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou

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administrativas. Essa regra foi motivo de grande polmica quando se tratou de definir a extenso do poder que a Constituio conferiu ao sindicato para a defesa judicial de direitos individuais dos trabalhadores. Duas correntes disputaram sua interpretao. A primeira, de feio ampliativa, defendia que a norma teria generalizado a legitimao extraordinria dos sindicatos, sem restries. O argumento amparava-se no esprito de facilitao de acesso justia que est implcito no Estado Democrtico de Direito (BATALHA, 1991, p. 98/100). A segunda corrente, com abordagem restritiva, sustentava que a natureza excepcional da substituio processual no se compatibilizava com a generalidade da norma constitucional. A lei haveria de estipular hiptese por hiptese as situaes em que o sindicato poderia atuar como substituto processual (MAGANO, 1993, p. 142). Assim, a legitimao extraordinria seria cabvel apenas naqueles casos expressamente previstos em lei: ao de cumprimento de norma coletiva (CLT, 872, nico); ao de cobrana de adicional de insalubridade ou de periculosidade (CLT, 195, 2); ao de cobrana de depsitos do FGTS (Lei n. 8.036/90, art. 25) e defesa de direitos individuais homogneos, por aplicao subsidiria do processo coletivo comum, cuja base formada pela Lei de Ao Civil Pblica e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (LAURINO, 1995, p. 315). Em 1993, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou a matria em torno do antigo Enunciado n. 310 da Smula da Jurisprudncia Predominante, que acolheu a posio restritiva em termos to estreitos que retardou a aplicao ao processo do trabalho do procedimento para a defesa judicial de direitos individuais homogneos (CASTELO, 1996, p. 341/342). Em 2003, o Enunciado foi cancelado e a definio dos limites da atuao do sindicato como legitimado extraordinrio voltou a ser objeto de hesitao na jurisprudncia dos tribunais do trabalho. Em junho de 2006, depois de muita expectativa nos meios jurdicos, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou pela primeira vez sobre o significado do inciso III do artigo 8 da Constituio. Em votao apertada seis a cinco , o tribunal entendeu que a norma do inciso III do artigo 8 assegura ao sindicato a substituio processual de maneira ampla. No apenas naquelas hipteses previstas na legislao infraconstitucional, mas abrangendo tambm a ao de liquidao por artigos e a execuo da sentena genrica proferida na defesa de direitos individuais homogneos (STF, RE n. 210.029-3-RS, j. 12-VI-2006, Rel. Ministro JOAQUIM

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A esperana de que o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal pudesse eliminar as incertezas sobre a matria no se confirmou. Em vez disso, a posio adotada pelo tribunal originou novas perplexidades em face da Constituio. que ao alargar as hipteses de legitimao extraordinria e ignorar a distino entre direitos individuais homogneos e direitos individuais puros, o tribunal admitiu o poder de o sindicato agir como substituto processual na defesa de todo e qualquer direito decorrente da relao de trabalho. O problema que o processo coletivo comum prev um procedimento regular e adequado apenas para a defesa de direitos individuais homogneos, que o procedimento do Cdigo de Defesa do Consumidor. No h no processo do trabalho e tampouco no processo coletivo comum um procedimento regular e adequado para a defesa de direitos individuais puros ou heterogneos por meio de legitimao extraordinria, o que gera dvidas razoveis sobre questes da maior relevncia, como so, dentre outras, i) a extenso subjetiva da coisa julgada e ii) a necessidade de identificao dos substitudos como condio para a efetividade do provimento. No excessivo lembrar que o que distingue os direitos individuais homogneos dos direitos individuais puros a dimenso coletiva. Os direitos individuais homogneos so direitos individuais com dimenso coletiva, ao passo que os direitos individuais puros ou heterogneos so direitos individuais sem dimenso coletiva (GRINOVER, 2002, p. 31). A dimenso coletiva dos direitos individuais homogneos decorre de dois elementos. O primeiro, a origem comum do direito. Na forma do inciso III do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, so individuais homogneos os direitos que surgem para uma pluralidade de pessoas em decorrncia de um mesmo fato ou ato jurdico. O segundo elemento, que decerto o mais importante, a homogeneidade, que significa a prevalncia das questes comuns sobre as questes individuais de cada integrante dessa pluralidade de pessoas (GRINOVER, 2002, p. 32). justamente a prevalncia das questes comuns sobre as questes individuais que viabiliza o trato processual coletivo da pretenso, j que esse atributo conduz a uma situao de uniformidade que torna desnecessria a identificao dos substitudos e permite a formulao de um pedido genrico, o oferecimento de uma defesa genrica, uma instruo genrica e a emisso de um provimento genrico. Os direitos individuais puros no tm qualquer dimenso

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coletiva. Ao contrrio do que ocorre nos direitos individuais homogneos, as questes individuais prevalecem sobre as questes comuns. No julgamento da pretenso, o juiz s poder dizer se existe ou no o direito reivindicado se examinar a situao individual de cada trabalhador, caso a caso, o que exige a identificao dos substitudos e, conseqentemente, exclui a defesa genrica do Cdigo de Defesa do Consumidor. Formularei um exemplo para tornar mais clara essa diferena. Imagine uma indstria instalada em um galpo em cujo subsolo h um depsito de combustvel altamente inflamvel, construdo em desacordo com as normas de segurana do trabalho. Nessa fbrica h uma linha de montagem com trs etapas. Na primeira, que a produo, os operrios tm contato com leo mineral; na segunda, que o acabamento, eles esto expostos a rudo excessivo; na terceira, que o controle de qualidade, no esto expostos a qualquer agente insalubre. Alguns operrios da primeira fase da linha usam luvas impermeveis que neutralizam a ao nociva do leo, enquanto que alguns trabalhadores da segunda etapa da linha usam protetores auriculares que neutralizam o excesso de rudo. Nesse exemplo, o direito ao adicional de periculosidade individual homogneo. Independentemente da funo do trabalhador operrio da primeira, segunda ou terceira fase da linha de montagem -, todos esto expostos mesma situao de risco. As questes comuns prevalecem sobre as questes individuais, o que permite a tutela jurisdicional genrica do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ou seja, o pedido, a defesa, a instruo e a sentena tero contedo genrico, tornando desnecessria a identificao dos operrios at o momento da liquidao da sentena. O direito ao adicional de insalubridade individual puro. Embora todos os operrios trabalhem em uma mesma linha de montagem, o reconhecimento do direito depende da investigao da situao particular de cada um. necessrio saber a fase da linha em que o operrio trabalha e se ele utiliza ou no o equipamento de proteo. As questes individuais prevalecem sobre as questes comuns, de modo que a efetividade do provimento depende da identificao dos trabalhadores e do exame da situao individual de cada um deles, caso a caso, o que exclui a aplicao do procedimento do Cdigo de Defesa do Consumidor, que foi concebido para a tutela jurisdicional em situaes nas quais as questes comuns prevalecem sobre as individuais. Quando se trata da defesa judicial de direito individual puro, a substituio processual no tem dimenso coletiva. Ela se aproxima

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da representao ou do litisconsrcio, que so figuras inerentes tutela individual e no coletiva (DINAMARCO, 2000, p. 1255). A substituio processual tem dimenso coletiva apenas na defesa de direitos individuais homogneos, em que a finalidade do processo a proteo do interesse comum de uma pluralidade de pessoas indeterminadas. No porque esto em disputa os direitos de uma pluralidade de pessoas que a tutela jurisdicional ser coletiva. De acordo com a clssica lio de SANTOROPASSARELLI, coletivo o direito de uma pluralidade de pessoas indeterminadas a um bem jurdico capaz de satisfazer uma necessidade comum a todas elas (1973, p. 11). O coletivo sntese, como nos direitos supraindividuais e nos individuais homogneos, estes classificados como acidentalmente coletivos (BARBOSA MOREIRA, 1991, p. 188), e no a somatria de interesses individuais, como sucede na defesa judicial de direitos individuais puros (MANCUSO, 1988, p. 39). Uma tendncia que se observa em alguns julgados o alargamento do conceito de direitos individuais homogneos. Com a finalidade de aproveitar o procedimento do Cdigo de Defesa do Consumidor, despreza-se o requisito da homogeneidade e raciocina-se apenas com a origem comum do direito. A vantagem seria a desnecessidade de imediata identificao dos substitudos e a aplicao do regime da coisa julgada secundum eventum litis, o que protegeria o trabalhador do risco de retaliao e evitaria que a derrota do sindicato vinculasse quem no participou do processo. O inconveniente dessa interpretao que, em caso de vitria do sindicato, chega-se a uma sentena to genrica que possui pouca ou nenhuma utilidade prtica. No exemplo do adicional de insalubridade, ela se limitaria a declarar que os operrios que trabalharam em contato com agentes insalubres sem proteo adequada tm direito ao pagamento do adicional, conforme se apurar em ao de liquidao por artigos. Em outras palavras, no disse nada. Apenas repetiu a hiptese geral e abstrata da lei. Trouxe pouco ou nenhum benefcio prtico para o substitudo. quase uma iluso de vitria. Movimentou-se a burocracia judiciria, com todos os custos que essa atividade envolve, para se chegar a um resultado que nem mesmo solucionou a crise de certeza a que se destina todo provimento judicial, o que priva a condenao de utilidade prtica (GRINOVER, 2002, p. 34). No fundo, apenas se adia o problema da identificao dos substitudos e da prova das condies de trabalho de cada um para depois

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do trnsito em julgado da sentena. Como efetividade da sentena genrica necessrio provar fato novo, que o ajuste da situao de cada suposto beneficiado hiptese genrica do provimento, o reconhecimento do direito do indivduo depender da prova produzida na ao de liquidao por artigos (DINAMARCO, 2000, p. 1253). Nesse momento, a efetiva apurao do nexo de causalidade e a fixao do valor da condenao pressupem o exame da situao particular de cada pretenso beneficiado. O objeto da liquidao da sentena genrica configura hiptese de direito individual puro (DINAMARCO, 2000, p. 1255), o que exige a identificao do afirmado titular da relao jurdica controvertida e leva extenso subjetiva da coisa julgada em caso de insucesso da prova produzida pelo sindicato. Creio que a soluo mais adequada para superar esse cenrio de incerteza e de insegurana jurdica a criao por lei, no pela jurisprudncia e nem pela doutrina, de um procedimento destinado a regular a atuao do sindicato como substituto processual na defesa de direitos individuais puros. Com esse propsito, o recente projeto de reforma sindical do governo federal disciplinou a substituio processual aproveitando alguns elementos do regime da class action (SIQUEIRA NETO e LAURINO, 2008, p. 12), que foi o paradigma para a elaborao do procedimento para a defesa judicial de direitos individuais homogneos do Cdigo de Defesa do Consumidor (WATANABE, 1991, p. 511). Apesar do regime da class action se destinar proteo judicial do que denominamos como direitos individuais homogneos, a coisa julgada funciona pro et contra (GRINOVER, 1991, pp. 539/541). S que ao contrrio do que sucede na chamada ao de classe brasileira, o direito norteamericano exige a demonstrao da legitimidade poltica do autor ideolgico como pressuposto para a representao judicial dos integrantes do grupo. Em virtude da fragilidade da organizao de nossa sociedade civil, a ao de classe brasileira trocou a exigncia de adequada representatividade pelo requisito da pr-constituio (GRINOVER, 1991, p. 576). Desse critrio formal de legitimao deriva o regime da coisa julgada secundum eventum litis, j que no seria conforme ao princpio do devido processo legal vincular autoridade do julgado negativo o indivduo que no foi representado de maneira adequada no processo (GRINOVER, 1991, p. 577). Alm do requisito da adequada representatividade, o regime da class action exige ainda que os integrantes do grupo sejam comunicados

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do ajuizamento da demanda pelo autor ideolgico, de maneira adequada s circunstncias do caso, bem como que sejam esclarecidos sobre o risco da vinculao a um julgado negativo. O objetivo lhes oferecer a oportunidade de manifestar se desejam continuar ou sair do processo. So os requisitos da fair notice - comunicao adequada - e do right to opt out direito de excluso (TUCCI, 1990, pp. 23/28). O projeto de reforma sindical prope que na defesa judicial de direitos individuais puros o que abrange a ao de liquidao da sentena genrica proferida na defesa de direitos individuais homogneos - o sindicato seja obrigado a i) identificar os trabalhadores e ii) comprovar que eles foram comunicados do ajuizamento da demanda para que tenham a oportunidade de escolher entre permanecer ou pedir a excluso do processo. Se escolher pela permanncia, o trabalhador ser beneficiado pela vitria e prejudicado pela derrota; se optar pela excluso, no extrair qualquer vantagem da vitria e nem ser prejudicado pela derrota. A exigncia de comunicao se justifica porque a extenso subjetiva da coisa julgada na defesa de direitos individuais puros prescinde da legitimidade poltica do sindicato, uma vez que a representatividade dos trabalhadores em nossa organizao sindical ainda se apia em critrios predominantemente formais (SIQUEIRA NETO e LAURINO, 2008, p. 14). Com essa adaptao dos mecanismos do fair notice e do right to opt out, assegura-se ao substitudo a oportunidade de integrao ao contraditrio que se exprime na frmula cincia necessria + reao possvel (DINAMARCO, 1986, p. 93) e, ao mesmo tempo, legitima-se o regime da coisa julgada pro et contra, semelhana do que ocorre na figura da representao (MAFRA LEAL, 1998, p. 61). O projeto de reforma sindical est esquecido no Congresso Nacional, travado pela fora do revigorado corporativismo, o que faz supor que as chances de soluo do impasse em curto prazo pela via legislativa so remotas. Ento, o que fazer? A proposta que ofereo ao debate se dirige aos juzes em perodo de formao, aos quais se destina esse colquio. Temos de pensar com os olhos voltados para a Constituio, em especial para os princpios do acesso justia e do devido processo legal, que so os fundamentos polticos do sistema processual (GRINOVER, CINTRA e DINAMARCO, 2005, p. 82). O primeiro passo identificar na causa de pedir se o direito individual a que se pede proteo homogneo ou puro. Esse esforo necessrio para definir o procedimento adequado, que, ao lado do contraditrio, da essncia do princpio do devido processo legal

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(DINAMARCO, 1987, p. 179/180). Se o direito for homogneo, aplica-se o procedimento do Cdigo de Defesa do Consumidor: dispensa-se a identificao dos substitudos, exige-se do sindicato a divulgao genrica do ajuizamento da demanda e intima-se o Ministrio Pblico do Trabalho para que intervenha no processo. No se exclui que a definio sobre a espcie de direito individual que se encontra em litgio venha a se modificar com base nos elementos de fato e de direito veiculados pela defesa, o que explica a possibilidade desse procedimento se mostrar inadequado aps a resposta do ru. Quando a causa de pedir revelar que o direito em discusso individual puro, a situao ser semelhante representao ou ao litisconsrcio. Como no h dimenso coletiva, o parmetro de interpretao individualista (DINAMARCO, 2000, p. 1258). Se a petio inicial no estiver acompanhada da relao de substitudos, o juiz deve ordenar a identificao dos trabalhadores e a indicao dos elementos pessoais necessrios ao julgamento, j que essa providncia indispensvel efetividade do provimento (CPC, art. 282, IV c/c art. 284). Descumprida a ordem, o processo ter de ser extinto sem resoluo do mrito por indeterminao do pedido (CPC, art. 284, nico). Cumprida a ordem, o passo seguinte verificar a quantidade de substitudos. O processo comum veda o litisconsrcio de multides com o fim de assegurar tanto a efetividade do direito de defesa como a correta aplicao do direito pelo juiz (CPC, art. 46, nico). No possvel instruir um pedido de pagamento de adicional de insalubridade envolvendo centenas de trabalhadores que prestam servios em diferentes setores da empresa. Dificilmente se saber sobre as condies de trabalho de cada um ouvindo-se apenas trs testemunhas de cada lado, sem dizer que a elevada quantidade de indivduos em litgio sempre conspira contra a garantia de durao razovel do processo, que tambm integra o princpio do devido processo legal (DINAMARCO, 2000, p. 1259). Finalmente, o juiz deve exigir a comprovao de que os substitudos foram comunicados do ajuizamento da demanda e esclarecidos sobre o risco da vinculao a um julgado negativo. Se o processo coletivo comum, por regra do Cdigo de Defesa do Consumidor, assegura o direito informao mesmo quando a coisa julgada negativa no atinge o substitudo, com muito mais razo exigi-la quando a coisa julgada vinculativa. bom lembrar que em jogo est o patrimnio pessoal do trabalhador, no do sindicato que instaurou o processo. No guarda

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conformidade idia de democracia, na qual esto implcitos os valores da igualdade, da liberdade e da participao, que o empregado fique exposto ao risco de perder o seu patrimnio sem o direito de pedir a excluso do processo, como se fosse um refm do rgo de direo do sindicato. Ainda mais grave quando, no exerccio da liberdade negativa consagrada no inciso V do artigo 8 da Constituio, ele nem mesmo filiado entidade, o que o exclui da participao da escolha dos dirigentes que deliberam sobre a propositura da demanda (SIQUEIRA NETO e LAURINO, 2008, p. 15). A forma como ser efetuada a comunicao exige prudncia e deve ser definida em face das peculiaridades do caso concreto (LENZA, 2003, pp. 217/223). Deve-se levar em conta que os substitudos tm de ser previamente identificados com a demanda, de modo que a comunicao no pode ser to genrica como no procedimento do Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja finalidade transmitir a informao a uma pluralidade de pessoas no-identificadas (GRINOVER, 1991, p. 541). A presso do empregador com o objetivo de forar o trabalhador ativo a pedir a excluso um risco presente desde o momento em que se d conhecimento do processo com a citao. Embora seja impossvel excluir por completo essa forma de chantagem, at porque no possumos mecanismos eficientes de proteo ao emprego, bem possvel reprimir a conduta patronal por meio de indenizao por dano moral decorrente do comportamento contrrio liberdade de atuao sindical, o que sempre produz efeito preventivo em relao ao futuro (SIQUEIRA NETO e LAURINO, 2008, p. 16). Ao contrrio da figura da representao, em que a propositura da demanda exige autorizao do titular da relao jurdica controvertida, na substituio processual o sindicato no precisa de permisso do trabalhador para o ajuizamento da demanda (CAMPOS JNIOR, 1985, p. 37). Por isso, sempre que o juiz reputar eficaz a comunicao, o silncio deve ser entendido como a concordncia do substitudo com a permanncia no processo e com as conseqncias em relao coisa julgada. Assinale-se que o prazo concedido para o trabalhador pedir a excluso tem que ser razovel, evitando prejudicar o direito que o ru tem tutela jurisdicional aps o esgotamento do momento que a lei processual reserva para a desistncia de maneira unilateral. De tudo o que precede, arriscaria dizer que, em conformidade com conhecida classificao sobre a legitimao extraordinria (BARBOSA MOREIRA, 1971, p. 58), a substituio

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processual para defesa de direitos individuais puros decorrentes da relao de trabalho tem as seguintes caractersticas. Ela : i) autnoma - o sindicato atua com independncia em relao ao trabalhador -; ii) concorrente - a legitimao do sindicato no exclui a do trabalhador - e iii) subsidiria - a legitimao do sindicato depende da omisso do trabalhador, o que se deve aferir por meio da reao comunicao sobre o ajuizamento da demanda pela entidade sindical. Gostaria de concluir lembrando que assim como o lado luminoso de todos ns acompanhado por um lado sombrio, tambm a substituio processual tem um aspecto luminoso e um aspecto obscuro. Se no tivermos coragem de iluminar esse lado escuro, se, a pretexto de facilitar o acesso justia, desviarmos o olhar do lado sombrio que h no instituto, estaremos contribuindo para a formao de um processo autoritrio e ineficiente, o que, alm de contrariar o ideal de processo justo abrigado no princpio do devido processo legal, servir para desacreditar esse importante instrumento de facilitao de acesso justia. BIBLIOGRAFIA ASSIS, Araken. Substituio processual, in Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 9, Dezembro de 2003. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao extraordinria, in Direito processual civil (ensaios e pareceres), Rio de Janeiro, Borsi, 1971. - Aes coletivas na Constituio Federal de 1988, in Revista de Processo, n. 61, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1991. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito processual das coletividades e dos grupos, So Paulo, Ltr, 1991. CAMPOS JNIOR, Ephraim. Substituio processual, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985. CASTELO, Jorge Pinheiro. O direito processual do trabalho na moderna teoria geral do processo, So Paulo, LTr, 1996.

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Doutor e Livre-Docente em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP. Professor da Faculdade de Direito da USP Largo So Francisco. Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito Poltico e Econmico da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Implantador e primeiro coordenador da Faculdade de Direito da Fundao Padre Albino. Advogado.

SOBRE CIDADANIA E DIREITO 1. Tomar a cidadania nas mos Considerada no seu sentido vago e usual, a palavra cidadania vem servindo pouco para o discurso tradicional do jurista, porque aparentada de outros termos tambm vazios como justia, ordem, paz, segurana, estabilidade, imprio das leis, fraternidade etc. Por isso, a maior parte das reflexes acerca da cidadania composta de discursos fceis, de geral concordncia social porque incapaz de chegar ao cerne das feridas do problema. O uso generalizado e vazio do conceito de cidadania no leva, no entanto, a uma impossibilidade de melhor qualificao do termo. Tal qual a questo da justia, que banal no discurso comum mas candente no pensamento jusfilosfico, a cidadania tambm termo banal no uso comum, e no entanto, ao passar pelo crivo de uma reflexo profunda, revelar uma explosiva tomada de posio em face da histria e de nosso tempo. O discurso comum do jurista que esboa alguma crtica e um mdio compromisso social o que segue: a cidadania no Brasil foi ganha formalmente, por meio das leis e da poltica, mas ainda no se efetivou no plano econmico e social. preciso, contudo, rejeitar com todo vigor esta interpretao, que est na base de nossa fraqueza constrangida: no h cidadania no Brasil, e no se a percebe, tampouco, em nosso tempo, na situao mundial. A cidadania no um prdio em reformas, ser outro prdio a ser construdo. At o presente, o jurista tem se esquivado de problematizar

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a questo da cidadania, dizendo que sua parte est feita, localizando o problema, ento, no nvel econmico-social. Em assim procedendo, o jurista insiste na separao de duas esferas de cidadania, a poltico-jurdica (formal) e a econmico-social (concreta). Mas no possvel salvar a alma do jurista e do mundo jurdico transferindo simplesmente o problema da misria a economistas e polticos, como se a parte dos profissionais do direito fosse independente da totalidade. A dialtica entre cidadania poltico-jurdica e cidadania econmico-social falsa. No h duas instncias da cidadania, uma das quais formal e outra social. As instncias divididas da cidadania se prestam a um jogo recproco de esvaziamento das responsabilidades da ao poltica concreta. Num mundo de miserveis, de explorao do trabalho e da falta dele, de dominao dos meios de comunicao, no qual impera o dinheiro e as armas, todo requinte que se queira dar de civilizao ser somente tributo barbrie estabelecida. A reflexo de gabinete, compartimentalizada a partir das competncias formais das reas profissionais, contribui para a chancela universal e vazia dada ao termo. A cidadania deve ser analisada pelo prisma do horror e do sangue, dos olhos encharcados de lgrimas dos que no podem ser plenos. Por este ngulo, choraremos um mundo de guerras, os milhes de miserveis, os trabalhadores explorados, os pases sem vez, os fortes prevalecidos, os fracos ignorantes, a falta de luz nos caminhos da transformao. preciso retirar o discurso da cidadania das mos dos homens de medianas boas vontades, homens que no so nem frios nem quentes, e tratar de empreender a radicalidade da verdadeira reflexo jusfilosfica. Tais homens e juristas mdios, administradores desavergonhados do quantum manejvel de cidadania formal em nossa sociedade, ho de ter mais apreo por Pilatos, que fazia consulta s massas e portanto poderia se passar por arauto da democracia do voto como se fora algum prottipo das liberdades civis do que por Cristo, que com o chicote afastou em bloco a possibilidade de uno do seu tempo. O homem e o jurista mdios so, no entanto, cristos, defensores da ordem, das reformas da sociedade sem que haja conflito, do imprio da lei, aduladores da cidadania e defensores da paz. Na lembrana de Wilhelm Reich, mataro mais uma vez Jesus Cristo se de novo este voltar Terra, mais uma vez em nome das suas ponderaes e de seu bom-senso de tpicos Pilatos da cidadania formal. A questo da cidadania tem sido a do jurista, para exaltao prpria e gudio de seu formalismo. No entanto, em face do horror do trabalhador em condio anloga ao escravo, do cortador de cana aviltado, do velho sem condies, do

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explorado pelo capital, a cidadania no uma lurea do jurista: um problema a ser tomado pelas mos, no mais alto de sua radicalidade e de sua relao com a totalidade das relaes sociais. 2. A estrutura da cidadania O discurso da cidadania tem sido vago porque fragmentrio. Juspositivistas envergonhados mas ainda assim sem outro horizonte, os juristas mdios ho de considerar a questo da ineficcia das leis um problema da realidade social, no do direito positivo. No entanto, o problema do direito no a exegese analtica de leis, mas o prprio mundo que cria as leis e as leis no mundo. Tomado no sentido vulgar, a cidadania a maioridade da humanidade, que supera o estgio da dominao direta de um homem sobre outro. Alm da verdade da superao da dominao direta dos homens, no entanto, preciso compreender a outra verdade da cidadania: ela a estruturao da dominao indireta dos homens sobre os homens. Sua lgica atende, claramente, a estrutura geral das necessidades capitalistas. A cidadania o correspondente, no plano poltico, aos direitos subjetivos. Sua origem umbilical ao capitalismo. Dado o fato de que, pela economia mercantil, todos so compradores e vendedores, todos tm direito subjetivo. Da nasce a idia dos direitos universais. Todos so consumidores universais do capitalismo. A cidadania se plenifica nesse ponto. O cidado o consumidor, o comprador, o que vende fora de trabalho no mercado da explorao econmica. Assim sendo, nunca houve sociedade nos ltimos sculos que fosse capitalista e que no tenha dado alguns direitos de cidadania ao povo, como os direitos de contrato, do direito privado. Ora, se isso ocorre, ver-se- que o capitalismo est visceralmente jungido a algum tipo de cidadania a compra e venda e a explorao do trabalho por meio de contrato e, portanto, a discusso do homem mdio saber sobre o quantum de cidadania a mais h em cada sociedade capitalista. No entanto, esta cidadania falsa e injusta. A plena cidadania no deve ser quantitativa, e sim qualitativa. Lembram Adorno e Horkheimer que o cidado capitalista um nmero utilizado pela tcnica, objeto de medida de uma sociedade de massas. Os atos de comprar, vender e votar no podem ser a medida nica do cidado, porque ele compra o que no precisa e no compra o que precisa, vende o trabalho que no lhe pagam e vota para chancelar

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a ordem que no construiu. O arranjo capitalista das relaes de produo acarreta o fato de que as pessoas tornam-se cidads porque so consumidoras e vendedoras de fora de trabalho, mas no so detentoras da riqueza e da logicidade de planejamento de suas vidas e suas relaes econmico-sociais. O capitalismo desloca ao plano econmico a possibilidade de determinar a apropriao da riqueza social, deixando populao a sensao de uma vitria pela metade: todos votam e so votados, pode-se chegar ao auge dos direitos, mas tudo isso ser a exacerbao da parte sem mirar a misria do todo. Pachukanis j denunciava, h quase um sculo, o limite do direito e da cidadania numa estrutura social capitalista: so mscaras ideolgicas e, mais que isso, operacionalizaes de um sistema mercantil-produtivo cujo resultado a reificao e a alienao, para usar de palavras de Lukcs. A cidadania, neste contexto, sempre um jogo parcial. Em todas as melhores sociedades capitalistas as de tipo social-democrata da Europa, por exemplo a cidadania nunca dependeu apenas do imprio das leis e de suas garantias. O direito dependente da economia e da poltica. O liberalismo de Thatcher e Reagan quebrou os direitos sociais europeus, porque estes nunca poderiam estar agarrados a um fiel da balana que fosse apenas jurdico. Dado que o capitalismo se movimenta globalmente, no h estado nacional que consiga total independncia de fatores externos. Alm disso, at mesmo o capitalismo regulado das sociaisdemocracias no extirpou o conflito de classes do seio de suas relaes sociais. Isto quer dizer que o movimento de conquista da cidadania no uma declarao formal de direitos, e sim um processo constante e contnuo de lutas que, sob primeiro sinal de fraqueza, retrocede. A dominao financeira das ltimas dcadas prova de que sem tiro certeiro o leo da incivilidade volta a reinar. Tambm o campo poltico, que assegura formalmente a cidadania, lhe tira condies efetivas. Os estados nacionais amarram-se a um jogo feroz de imperialismo e desenvolvimentismo, que resulta em manobras contra os direitos de suas prprias sociedades, teoricamente a seu benefcio. A retirada dos direitos de cidadania social sempre travestiu-se do argumento de que era em favor da manuteno dos empregos dos trabalhadores de cada pas, em uma competio de favorecimentos ao capital contra outros pases. O imperialismo e as grandes distores do desenvolvimento econmico dos povos levam a cidadania necessariamente ao plano mundial, e no s nacional. Tudo isto revela que o problema da cidadania no apenas o

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que se levanta tormentosamente como resultado dos embates polticojurdicos nacionais. As ditaduras, as represses do Estado, os autoritarismos e totalitarismos, a falta de respeito aos direitos humanos, todas estas so batalhas rduas que exigem grande coragem e criatividade do jurista enquanto agente poltico da transformao social. Mas, uma vez ganhas, tais batalhas so apenas o alicerce de outras mais difceis ainda: a construo da realidade cidad, que ser plena e efetivamente mundial. 3. Para a construo da cidadania plena Elevamos a reflexo jusfilosfica ao extremo: no h diferena entre uma sociedade cidad e uma sociedade justa. O capitalismo, constituindo a explorao de classe e a funo do Estado e do direito como armas dessa explorao, em nvel mundial, o oposto dessa sociedade plenamente cidad e justa. Por isso, no h diferena entre uma sociedade justa e uma sociedade socialista, que privilegie o ser ao ter, o homem ao capital, a civilizao barbrie. A cidadania sempre foi tomada pelo jurista e pela mdia do pensamento social como o andaime da sociedade justa, isto , o primeiro passo de uma construo para se levantar, depois, as paredes da justia social. Tal compreenso errnea. A cidadania s surge em conjunto com as estruturas de plena justia. At l, todos os ganhos so provisrios, todas as conquistas parciais e todo avano passvel de retrocesso. Na lembrana da dialtica, s a superao garante a virada de patamares, e no as vitrias parciais entre tese e anttese, senhor e escravo. Somente a efetivao de uma sociedade socialista, solidria e humanista dar conta de tornar plena a cidadania. Tendo visto que os movimentos da cidadania no plano formal nacional podem no resistir ao movimento do capital internacional, apontemos armas numa superao mundial das injustias e do capital. Tal vislumbre internacional h de se fazer ainda por meio de aes dos estados nacionais, porque as assimetrias entre povos demandam ainda alguma sorte de desenvolvimentismo. Assim, h trs fronteiras da cidadania plena a serem conquistadas: o desenvolvimento dos povos miserveis; o fortalecimento da aliana entre os povos, derrubando os muros nacionais; mas, antes e acima de tudo, a emancipao social das atuais relaes de produo capitalistas, construindo a libertao do trabalho e uma planificao econmica livre da valorao do valor.

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A cidadania e a justia so os fios condutores do processo de transformao na medida que o fim se concretiza nos meios. Nos dizeres de Gandhi, o que se espera por objetivo deve ser praticado por meio. Assim sendo, a cidadania a forma da superao social, da revoluo socialista e da justia social. A democracia o instrumento de chegada, mas tambm arma necessria a apontar contra as injustias e a dominao. A transio ao socialismo um processo democrtico, em uma acepo profunda da ao democrtica: se faz horizontalmente, sem hierarquias nem castas de lderes apartados das massas. H duas maneiras de se referir democracia como instrumento da justia social. O primeiro sacraliz-la, imaginando que a mera forma democrtica seja bastante. A segunda, mais madura e mais coerente, a concretizao da democracia como realidade concreta da ao social libertria em busca da justia social. A transio ao socialismo se faz da base, e no do alto, e ser, portanto, necessariamente democrtica, na medida de uma democracia plena. O direito convocado para a cidadania e o jurista acordado diariamente ao engajamento na luta pela justia social plena. At hoje, o direito contribui com sua lgica poltica instrumental de democracia, garantias e universalidade. Mas nas sociedades capitalistas, os direitos humanos, a democracia e a prpria cidadania so pequenos esboos de si prprios. O socialismo aponta para os mesmos horizontes dos direitos humanos, da democracia e da cidadania, mas aponta para suas mais profundas causas, suas reais estruturas e para suas mais plenas conseqncias. Por isso, perpassa pelo direito a tenso histrico-social do que de fato e do que ainda no , podendo no entanto ser. O jurista, por sua vez, acordado diariamente ao engajamento pela cidadania, porque a sociedade no cidad. Os clarins matinais so os milhes de miserveis do mundo e a injustia acumulada e estrutural que persiste at nosso tempo. Para o jurista, a formal e limitada cidadania desta estrutura social na qual vive s um pouco a mais ou a menos do mesmo. Sua ao plena, justa e cidad h de ser outra. Seu horizonte ser no o da glria da conquista formal, e sim o da sua contribuio transformao social. Cidadania e direito hoje so, mas o que so ainda no basta. preciso outra cidadania e outro direito, porque, na verdade, preciso levar a sociedade exploradora e injusta a ser outra, justa, fraterna e plena.

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Raimundo Simo de Melo


Procurador Regional do Trabalho Mestre e Doutor em Direito das relaes sociais pela PUC/SP Professor de Direito e de Processo do Trabalho Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho

ACIDENTE DE TRABALHO RESPONSABILIDADE COM E SEM CULPA


Palavras-chave: acidente responsabilidade culpa.

A responsabilidade do empregador nos acidentes de trabalho subjetiva, com inverso do nus da prova. Mas nas doenas ocupacionais decorrentes de danos ao meio ambiente, nos acidentes em atividades de risco e naqueles envolvendo servidores pblicos, a responsabilidade objetiva. Nas terceirizaes, responde o tomador de servios solidria e objetivamente.

Sumrio: 1. Conceito de acidente de trabalho; 2. Fundamentos da responsabilidade pelos acidentes de trabalho; 2.1 Nas doenas ocupacionais; 2.2 Nos acidentes-tipo ou tpicos; 2.2.1 Nas atividades de risco; 2.2.2 Por condies inseguras de trabalho; 2.2.3 Por ato inseguro de culpa exclusiva do trabalhador; 2.3 Por ato ou fato de terceiro; 2.4 Em relao ao servidor pblico; 3. Concluses; 4. Referncias bibliografias. 1. Conceito de acidente de trabalho Acidente, na linguagem corrente, um acontecimento imprevisto ou fortuito que causa dano coisa ou pessoa. Essa era a definio vigorante no sculo XIX, que considerava o acidente de trabalho como um acontecimento sbito, de obra do acaso, casual, fortuito, ou

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imprevisto, de causa externa. A idia era de infelicidade e falta de sorte da vtima. Isto no mais se sustenta nos dias atuais, porque grande parte dos acidentes decorre da ausncia de cuidados mnimos e especiais na adoo de medidas coletivas e individuais de preveno dos riscos ambientais. Alm disso, h inmeras atividades caracteristicamente perigosas, cujos acidentes no so considerados meros infortnios do acaso. So eventos previsveis e prevenveis. Suas causas so identificveis e podem ser neutralizadas ou eliminadas. No se confunde evento imprevisto com evento imprevisvel. O evento imprevisvel desconhecido da comunidade humana que o observa; o evento imprevisto indesejado to-somente. Na legislao brasileira, o conceito de acidente de trabalho abrangente, incluindo as doenas profissionais e do trabalho e outros eventos acidentrios. Estabelece o art. 19 da Lei 8.213/91 que acidente do trabalho o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa, provocando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. Os artigos 20 e 21 e da Lei 8.213/91 consideram outros eventos como acidentes. de trabalho 2. Fundamentos da responsabilidade nos acidentes

Dos acidentes de trabalho decorrem vrias responsabilidades. O trabalhador vtima de acidente do trabalho pode pleitear, conforme o caso, benefcios previdencirios e/ou reparaes a cargo do empregador. Quanto Previdncia Social (INSS), a responsabilidade pela concesso dos benefcios previdencirios objetiva, independente de culpa. No caso, basta ao trabalhador-segurado provar o evento, o dano e o nexo causal entre estes. Diferentemente ocorre em relao responsabilidade do empregador pelas reparaes por danos materiais, morais e estticos, cada vez mais comuns nos pleitos perante a Justia do Trabalho1.
1

O plenrio do STF reformulou entendimento anterior e declarou que a competncia para julgar aes por dano moral e material decorrente de acidente de trabalho da Justia Trabalhista. A deciso unnime foi tomada durante anlise do CC n 7204.

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Com relao a esta, dizem o art. 7 e inciso XXVIII da Constituio Federal: so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Pela tradicional compreenso desse dispositivo, o trabalhador somente tem direito s indenizaes respectivas se provar a culpa ou dolo do empregador. Nesse sentido, preleciona Rui Stoco2. Data venia, no concordo integralmente com essa posio, ante a necessidade de aprimoramento e evoluo da responsabilidade civil, comungando, assim, entre outros, com Antnio Elias de Queiroga3 e Carlos Roberto Gonalves 4 , para os quais os novos rumos da responsabilidade civil caminham no sentido de considerar objetiva a responsabilidade das empresas pelos danos causados aos empregados, com base na teoria do risco-criado, cabendo a estes somente a prova do dano e do nexo causal com o acidente. A interpretao do inciso XXVIII do art. 7 da CF precisa ser buscada levando-se em conta a finalidade e razo de ser do mesmo no contexto da Constituio e do ordenamento jurdico como um todo. Nesse sentido, oportuna a advertncia de Celso Ribeiro 5 Bastos , que diz: as normas constitucionais so como que envolvidas por uma camisa-de-fora. Destarte, o intrprete se v na contingncia de descobrir para alm da simples literalidade dos Textos o para qu e o para quem das suas prescries, de sorte a distender o fio da interpretao at os limites daqueles parmetros sistemticos, o que deve faz-lo levando em conta, como acrescenta o referido autor, que a importncia da interpretao fundamental em razo do carter aberto e amplo da Constituio, sendo que por isso os problemas de interpretao surgem com maior freqncia que noutros setores do Direito. Vimos que a norma constitucional apresenta-se, no mais das vezes, com uma petio de princpios. Aqui a interpretao transforma-se em elemento de constante atualizao dessas espcies normativas, dentro de certos limites oriundos da forma (literalidade da lei).
2 3 4 5

Responsabilidade civil, p. 814/815. Responsabilidade civil e o novo Cdigo Civil, p. 132. Responsabilidade civil, p. 461. Curso de Direito Constitucional, p. 103/4.

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certo, como lembra Humberto Theodoro Jnior6 que difcil inovar em doutrina acerca de velhos institutos, no pelos embaraos da argumentao, mas porque h uma fora muito atuante entre os intrpretes e aplicadores do direito positivo, que a lei da inrcia, pois , sem dvida, muito mais cmodo seguir antigos padres, j estabelecidos de longa data na praxe forense e nos manuais da doutrina, do que repensar solues para os quase complicados problemas da interpretao evolutiva das normas legais. Porm, no se pode olvidar que imperioso, no entanto, vencer as dificuldades, visto que o Direito do Trabalho existe e se justifica enquanto instrumento de realizao dos direitos reconhecidos como fundamentais aos trabalhadores, o que significa que ao intrprete das suas normas e princpios cabe adotar postura que permita torn-los concretos7. A minha discordncia baseia-se no carter aberto da Constituio e da disposio inscrita no inciso XXVIII do art. 7; no porqu, no para qu e no para quem foi criada referida norma. No pode esse dispositivo ser interpretado isoladamente, como tem sido feito. Assim, enquanto o 3 do art. 225 da Constituio Federal assegura a responsabilidade objetiva por danos ao meio ambiente, includo o do trabalho (CF, art. 200 VIII), o inciso XXVIII do art. 7 fala em responsabilidade subjetiva por acidentes de trabalho. Surge, desde logo, uma aparente antinomia ou conflito de normas constitucionais. Enquanto o 3 do art. 225, de mbito maior, assegura a responsabilidade objetiva nos danos ao meio ambiente, o inciso XXVIII do art. 7, fala em responsabilidade subjetiva nos acidentes individualmente considerados. Com efeito, a partir do momento em que se compreender o disposto no 3 do art. 225 como princpio maior (regra supralegal) que protege um direito fundamental a preservao da vida em todas as espcies , difcil no admitir a possibilidade de mitigao do inciso XXVIII do art. 7, norma de alcance menor, para se aplicar a responsabilidade objetiva em determinados casos. Cabe observar que pela norma supralegal do 3 do art. 225, estabeleceu o constituinte, para os danos ambientais, a responsabilidade objetiva, mas de maneira
6 7

Fraude contra credores: natureza jurdica da sentena pauliana, p. 25. Cleber Lcio de Almeida, Responsabilidade civil do empregador e acidentes de trabalho, p. 74/ 5. do sistema jurdico, no expressa significado algum ( Ensaio e discurso sobre a interpretao/ aplicao do direito, p. 34).

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contraditria, tratou diferentemente os acidentes de trabalho, que so a conseqncia maior dos danos que atingem o ser humano trabalhador. Parece mesmo uma antinomia. No sistema constitucional, as supostas antinomias ou tenses entre normas da Constituio so resolvidas por meio dos princpios da unidade e da harmonizao dos textos constitucionais. Procura-se ponderar valores e delimitar a fora vinculante e o alcance de cada uma das normas em conflito, para se harmoniz-las e otimiz-las a fim de se produzir um equilbrio sem negar, por completo, a eficcia de nenhuma delas. O meu objetivo buscar uma soluo adequada para a aparente antinomia entre os dois dispositivos constitucionais, que tratam, respectivamente, da responsabilidade pelos danos ao meio ambiente, genericamente, e pelos danos sade do trabalhador, especificamente. Estou certo de que no se pode fazer uma leitura tpica e isolada do inciso XXVIII do art. 7 da Constituio. necessrio interpretlo em conjunto e de forma harmnica com o disposto no 3 do art. 225 da mesma Lei Maior88 Nesse sentido, alerta Eros Roberto Grau que No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto at a Constituio. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido. A vida, como no resta dvida, o bem maior do ser humano e exatamente em funo desse bem supremo que existe o Direito. Assim, no lgico nem justo que para a conseqncia do dano ambiental em face da vida humana se crie maior dificuldade para a busca da reparao dos prejuzos causados ao trabalhador. Desse modo, no mais se sustenta uma interpretao literal do inciso XXVIII do art. 7 (seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa), para desde logo se concluir que se trata unicamente de responsabilidade subjetiva. Esse dispositivo est umbilicalmente ligado ao caput do art. 7, que diz textualmente: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social (grifados). A mais simples anlise destas disposies constitucionais

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mostra que o disposto no inciso XXVIII constitui garantia mnima do trabalhador. Ademais, a expresso constante do caput do art. 7, outros direitos que visem sua melhoria deixa claro que nenhum dos direitos encartados nos seus incisos de conceito e contedo fechados e imutveis. O que mais importa para a presente anlise que qualquer direito integrante do rol do referido art. 7 pode ser alterado visando melhoria para os trabalhadores. Assim entende o Professor Amauri Mascaro Nascimento 9, verbis: A Constituio deve ser interpretada como um conjunto de direitos mnimos e no de direitos mximos, de modo que nela mesma se encontra o comando para que direitos mais favorveis ao trabalhador venham a ser fixados atravs da lei ou das convenes coletivas10. Arnaldo Lopes Sssekind11, ao analisar o caput do art. 7, assim se pronuncia: E a expresso alm de outros direitos que visem melhoria de sua condio social, no s fundamenta a vigncia de direitos no previstos no artigo em tela, como justifica a instituio de normas, seja por lei, seja por conveno ou acordo coletivo, seja, enfim, por um laudo arbitral ou sentena normativa dos tribunais do trabalho. O que tem relevo para afirmar a constitucionalidade dessas normas jurdicas que no sejam elas incompatveis com os princpios e prescries da Lei Maior. Os princpios e prescries da Constituio Brasileira entre outros, so o respeito vida, dignidade humana e, no mbito trabalhista, aos valores sociais do trabalho, cabendo neste particular ao intrprete colocar-se a favor do menor sacrifcio do cidado trabalhador na escolha dos diversos significados de uma norma. Quando o referido inciso XXVIII alude culpa ou dolo
Direito do Trabalho na Constituio de 1988, p. 40. Ao contrrio do direito comum, no Direito do Trabalho, a pirmide que entre as normas se forma ter como vrtice no a Constituio Federal ou as convenes coletivas de modo imutvel. O vrtice da pirmide da hierarquia das normas trabalhistas ser ocupado pela norma vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em vigor... Resulta do pluralismo do Direito do Trabalho que constitudo de normas estatais e dos grupos sociais, da finalidade do Direito do Trabalho que a disciplina das relaes de trabalho, segundo um princpio de melhoria das condies sociais do trabalhador com caractersticas marcadamente protecionistas como expresso de justia social e da razoabilidade que deve presidir a atuao do intrprete perante o problema social (Amauri Mascaro Nascimento, Curso de Direito do Trabalho, p. 164/5). 11 Direito Constitucional do Trabalho, p. 80.
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do empregador como fundamento da responsabilidade pelos acidentes de trabalho, no fixa a responsabilidade subjetiva como questo fechada, porque conforme art. 7, o legislador ordinrio est autorizado a criar e modificar os direitos inscritos nos seus incisos, para a melhoria dos trabalhadores. O Direito um mecanismo a servio da justia e do bem comum, que abrange a atividade do legislador, do intrprete e do aplicador, os quais devem levar em conta, sempre, certos valores assegurados no ordenamento jurdico. No caso, esses valores esto na Carta Magna, que dispe no art. 1 como fundamentos da nossa Repblica e do Estado Democrtico de Direito, entre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. O art. 170 diz que a ordem econmica funda-se na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano. Diante das consideraes supra, mais simples se torna a compreenso e necessidade de mitigao do inciso XXVIII do art. 7, mediante aplicabilidade e compatibilizao do 1 do art. 14 da Lei 6.938/ 81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente) e do nico do art. 927 do Cdigo Civil Brasileiro, nos casos de acidentes e doenas do trabalho, no que diz respeito ao fundamento da responsabilidade do empregador. O 1 do art. 14 da Lei 6.938/81 diz que, sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O nico do art. 927 Cdigo Civil, como importante novidade em termos de responsabilidade civil, acolhe a obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Decorre do exposto que estes dois dispositivos legais so compatveis com a disposio do inciso XXVIII do art. 7 no tocante responsabilidade do empregador decorrente de acidentes e doenas do trabalho, sem a pecha de inconstitucionalidade. Como dito, a imposio de responsabilidade ao empregador por acidente de trabalho constitui um direito mnimo do trabalhador, que pode ser melhorado por meio de alteraes legislativas e convencionais, porque o aludido art. 7 assegura garantias mnimas e, no Direito do Trabalho, a hierarquizao das normas leva em conta aquela que for mais favorvel ao trabalhador.

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Desse modo, se o art. 7 cuida de direitos mnimos dos trabalhadores; se esses direitos podem ser melhorados por outras normas legais; se os dois referidos dispositivos trazem, de fato, melhorias direcionadas preservao do bem maior da pessoa humana a vida ; a concluso natural que so eles constitucionais, porque compatveis com a norma suprema. Assim, devem esses dispositivos legais ser observados na interpretao do inciso XXVIII do art. 7, para uma aplicao conjunta e harmonizada. Na busca dessa harmonizao e do respeito aos princpios e valores fundamentais antes aludidos, passo a objetar sobre a responsabilidade do empregador em face dos acidentes de trabalho: a) nas doenas ocupacionais (doenas profissionais e do trabalho); b) nos acidentes-tipo ou tpicos; c) por ato ou fato de terceiro; e d) em relao ao servidor pblico. 2.1 Nas doenas ocupacionais As doenas ocupacionais desencadeiam-se pelo exerccio do trabalho peculiar a determinada atividade ou pelas condies especiais em que esse trabalho realizado e com ele se relaciona diretamente12. Suas causas so o meio ambiente do trabalho inadequado. Essas doenas decorrem dos danos ao meio ambiente do trabalho. Elas vm aumentando a cada dia em decorrncia das mudanas no mundo do trabalho, que se agravam com a precarizao do trabalho humano, fenmeno existente em quase todo o mundo e intensificado nas economias emergentes, como o caso do Brasil13.
12 Uma importante e crescente causa de doenas relacionadas com o trabalho, qual ainda se d pouca importncia, o estresse no trabalho ou pelo trabalho ou por falta do trabalho. Sobre o tema, veja-se Maria Jos Giannella Cataldi, O stress no meio ambiente de trabalho, Editora LTr, 2003. 13 Nesse particular, existem seqelas bastante antigas e outras correlacionadas com o trabalho na atualidade. Por exemplo, a pneumoconiose, conhecida como pulmo negro, que podia ser encontrada entre mineiros de carvo durante muito tempo, ainda persiste como verdadeira epidemia de intoxicao; outras, como cncer, agravam-se por conta da existncia e proliferao de agentes nocivos dos ambientes de trabalho: presumem-se duas mil substncias carcinognicas nos locais de trabalho. Por outro lado, as mudanas no mundo do trabalho ocasionam repercusses nos ambientes de trabalho e aparecimento de novos riscos e repercusses sobre a vida e a sade do trabalhador. Por conta do desenvolvimento de novas tecnologias, como os vdeoterminais, surgem conseqncias para o obreiro, por exemplo, catarata, fadiga, dor de cabea, dor muscular, estresse, depresso, problemas neurolgicos. A par disso, a sndrome da

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Com relao responsabilidade pelas agresses ao meio ambiente e pelos danos reflexos experimentados por terceiros, pacfico o entendimento de que se trata da modalidade objetiva (CF, art. 225, 3 Lei 6.938/81, art. 14, 1). As doenas profissionais e do trabalho originam-se das agresses ao meio ambiente, ou seja, das aes de agentes insalubres de natureza fsica, qumica ou biolgica, os quais, por sua natureza, so agressivos ao meio ambiente do trabalho e, conseqentemente, desencadeiam tais doenas14. A responsabilidade nesses casos no pode ser outra seno, a objetiva. Nesse sentido tambm entendem Jlio Csar de S da Rocha15 e Fbio Aurlio da Silva Alcure16. Desse modo, foroso concluir que nas hipteses de doenas ocupacionais decorrentes dos danos ao meio ambiente do trabalho, a responsabilidade pelos prejuzos sade do trabalhador objetiva ( 3 do art. 225 da Constituio e 1 do art. 14 da Lei 6.938/81). A razo que, sendo o meio ambiente do trabalho um aspecto integrante do meio ambiente geral (arts. 200 -VIII e 225 da Constituio), toda e qualquer leso decorrente dos desequilbrios ambientais atraem a regra da responsabilidade objetiva assegurada nos aludidos dispositivos. Em contrapartida, a responsabilidade subjetiva de que trata o inciso XXVIII do art. 7 aplica-se somente nos acidentes que no decorram de degradao ambiental, ressalvados os eventos oriundos das atividades de risco, de fato de terceiro e aqueles que envolvam os servidores pblicos, cuja responsabilidade, como analisada a seguir, objetiva.
imunodeficincia adquirida (AIDS) ocasiona riscos e repercusses nos ambientes de trabalho da rea da sade (laboratrios, hospitais, clnicas, emergncias); tal como a manipulao de organismos geneticamente modificados (OGM) pode disseminar agente biolgico, com conseqncias para a sade dos trabalhadores e meio ambiente. Por seu turno, no que diz respeito s relaes humanas no meio ambiente do trabalho, so cada vez mais importantes as anlises acerca de elementos psicolgicos como a presso para desempenho da atividade, que desencadeia a depresso e distrbios emocionais (Cf. Jlio Csar de S da Rocha, Direito Ambiental do trabalho, p. 138). 14 Nas doenas auditivas provocadas por rudo ocupacional, no razovel obrigar o trabalhador que se submeteu a um ambiente ruidoso e, em conseqncia, ficou surdo, que comprove a culpa do empregador, porque os danos sade, neste caso, decorrem da agresso maior ao meio ambiente. A doena eclode como conseqncia do dano ambiental. 15 Direito Ambiental e meio ambiente do trabalho: dano, preveno e proteo jurdica, p. 67. 16 Meio ambiente de trabalho e perda auditiva. Responsabilidade objetiva do empregador, p. 46/7.

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Na I Jornada de Direito e Processo do Trabalho promovida pela ANAMATRA e TST, em novembro de 2007, foi aprovado o Enunciado n 38, acolhendo o nosso entendimento, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENAS OCUPACIONAIS DECORRENTES DOS DANOS AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. Nas doenas ocupacionais decorrentes dos danos ao meio ambiente do trabalho, a responsabilidade do empregador objetiva. Interpretao sistemtica dos artigos 7, XXVIII, 200, VIII, 225, 3, da Constituio Federal e do art. 14, 1, da Lei 6.938/81. 2.2 Nos acidentes-tipo ou tpicos Acidente-tipo o evento instantneo que atinge o trabalhador de sbito, causando-lhe gravame consubstanciado numa incapacidade parcial ou total (transitria ou definitiva) para o trabalho, com dano lesivo sade fsica ou psquica, podendo ainda resultar na morte do trabalhador. O evento acidentrio pode ter como causas (fatores): a) atividades de risco; b) condies inseguras de trabalho; c) ato inseguro de culpa exclusiva do trabalhador; e d) ato ou fato de terceiro. 2.2.1 Nas atividade de risco O Cdigo Civil (art. 927, nico) adotou a teoria do risco como fundamento da responsabilidade objetiva paralelamente teoria subjetiva, verbis: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (grifados). Trata-se de conceito aberto que, por falta de regulamentao expressa do que seja atividade de risco, ser uma tarefa para a jurisprudncia e a doutrina resolverem. A atividade de risco pressupe a possibilidade de um perigo incerto, inesperado, mas, em face de probabilidades j reconhecidas por estatsticas, esperado. A natureza da atividade a peculiaridade que vai caracterizar o risco capaz de ocasionar acidentes e provocar prejuzos. A atividade de risco aquela que tem, pela sua caracterstica, uma peculiaridade que desde j pressupe a ocorrncia de acidentes. Tem ela intrinsecamente ao seu contedo um perigo potencialmente causador de dano a algum. O exerccio de atividade que possa oferecer perigo

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representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que resultarem para terceiros. O que configura a responsabilidade objetiva pelo risco da atividade no um risco qualquer, normal e inerente atividade humana e/ou produtiva normais, mas aquela cujo risco inerente excepcional e incomum, embora previsvel17; um risco que d praticamente como certa a ocorrncia de eventos danosos para as pessoas. A natureza potencialmente perigosa da atividade de risco a peculiaridade que a diferencia das outras atividades para caracterizar o risco capaz de ocasionar acidentes e provocar prejuzos indenizveis, com base na responsabilidade objetiva (CC, art. 927)18. Se no direito comum as dificuldades so grandes quanto identificao das atividades de risco, no Direito do Trabalho tal no constitui novidade, por pelo menos duas razes. J existem dois amplos campos de atividades consideradas de risco: a) as atividades insalubres (CLT, art. 189 e NR n 15 da Portaria 3.214/77); e b) as atividades perigosas (CLT, art. 193 e NR n 16 da Portaria 3.214/77). Tambm considerada perigosa a atividade exercida em contato com eletricidade (Lei 7.410/85 e Decreto n 92.530/86). Embora no prefixadas em lei, h inmeras outras atividades consideradas perigosas, pela sua natureza e forma de exerccio, e, portanto, enquadrveis como de risco para os efeitos do nico do art. 927 do CC. No Direito do Trabalho, ajudar ao juiz nesse enquadramento a classificao das empresas segundo o grau de risco de sua atividade (CLT, art. 162 e Lei 8.212/91, art. 22, inciso II, letras a, b e c). Foram exatamente as atividades de maior risco que deram origem responsabilidade objetiva do empregador no mundo, sobretudo a partir da Revoluo Industrial, com o aumento dos acidentes e das
17 Dada a previsibilidade do evento danoso, devida indenizao ao empregado que se acidenta no trabalho quando o empregador, sem oferecer o devido treinamento, requisita-o para operar mquina (RT, 757:316. In Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 466). 18 O Direito espanhol reconhece as atividades de risco ou perigosas como caso de responsabilidade objetiva para efeito de reparao dos acidentes de trabalho, como registra Manuel Luque Parra 18 , verbis: Por el contrario la doctrina civil suele partir de una aplicacion mucho ms restringida de la teora del riesgo, acuidiendo nicamente a criterios de imputacin objetiva ante actividades empresariales peligrosas. Siendo, normalmente, supuestos de responsabilid previstos ya normativamente (navegacin area, energa nuclear, vehculos de motor, caza... La responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud loboral, p. 204).

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doenas do trabalho. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho19 dizem que quem deve assumir os riscos da atividade econmica (ou mesmo os riscos econmicos da atividade) o empregador, e no o empregado, que se subordina juridicamente, de forma absoluta, ao poder patronal de direo. Eis a premissa bsica para se entender a responsabilidade civil nas relaes de trabalho subordinado, a par do disposto no nico do art. 927 do CCB. Assim, considerando a recepo do nico do art. 927 do Cdigo Civil pelo inciso XXVIII do art. 7 da Constituio, com apoio do 3 do art. 225 da mesma Carta e, levando em conta os princpios que informam o Direito do Trabalho, os fundamentos da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (CF, art. 1), entendo aplicvel a responsabilidade objetiva do empregador nos acidentes de trabalho em atividades de risco. Na I Jornada de Direito e Processo do Trabalho promovida pela ANAMATRA e TST, em novembro de 2007, foi aprovado o Enunciado n 37, acolhendo o nosso entendimento, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-se o art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7, XXVIII, da Constituio da Repblica, no constitui bice aplicao desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a incluso de outros direitos que visem melhoria da condio social dos trabalhadores. 2.2.2 Por condies inseguras de trabalho Insegura a condio inerente s instalaes, maquinrios, equipamentos de trabalho etc. A condio insegura de trabalho fator propcio ocorrncia de acidentes com leso para o trabalhador e pode ser de causa simples (degrau danificado de uma escada) ou de causa complexa (uma cadeia de fatores que podem causar os acidentes). As condies inseguras ou falta de segurana no trabalho so os fatores que mais provocam acidentes de trabalho, como afirma o mdico e perito do trabalho Osvaldo Michel 20. A condio insegura,
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Novo curso de Direito Civil Responsabilidade civil, p. 264. Acidentes do trabalho e doenas ocupacionais, p. 53.

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diferentemente da atividade de risco 21, passvel de neutralizao ou correo por meio de adequada preveno a cargo do empregador, como clusula obrigatria do contrato de trabalho. Assim, constitui atividade de risco o trabalho em contato com corrente eltrica; j as instalaes eltricas mal feitas ou improvisadas com fios expostos etc., constituem condio insegura 22. O contrato de trabalho um contrato sinalagmtico e de adeso. Da primeira caracterstica decorrem obrigaes recprocas. De um lado, o empregado est obrigado a colocar disposio do empregador a sua fora de trabalho e cumprir rigorosamente as regras fixadas no contrato, como tambm aquelas decorrentes de lei, servindo de exemplo o dever de obedincia s ordens e disciplina para o bom andamento do trabalho. De outro, cabem ao empregador inmeras obrigaes, como o pagamento de salrios pela contraprestao dos servios e a preservao da integridade fsica e mental do trabalhador no local de trabalho mediante a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana (CF, art. 7, inciso XXII). foroso reconhecer que o mais importante contedo do contrato de trabalho a preservao da vida do trabalhador. Esta a mais importante clusula inserida implicitamente no contrato de trabalho, pelo que a responsabilidade decorrente dos acidentes de trabalho do tipo contratual. A culpa, no caso, contratual. Veja-se, nesse sentido, deciso do STF: Cuida-se, ademais, de responsabilidade civil proveniente de culpa contratual e no de culpa aquiliana, eis que a empresa no cumpriu a obrigao implcita concernente segurana do trabalho de seus empregados e de incolumidade, durante a prestao de servios, determinando, no caso, como reconheceu o acrdo, a remoo de
21 Na atividade de risco o que se pode fazer tomar precaues para diminuir as possibilidades de ocorrncia de acidentes, porquanto eliminar essa possibilidade por completo praticamente impossvel, como por exemplo, nas atividades em contato com inflamveis, explosivos, com energia eltrica, atividades nucleares etc. 22 Como condio insegura pode-se citar outros exemplos: iluminao ou ventilao inadequada, defeitos dos equipamentos de trabalho, projetos e construes inseguras, processos, operaes ou disposies perigosas (empilhamento e armazenamento errados, passagens obstrudas, sobrecarga sobre o piso, congestionamento de mquinas e operadores nos locais de trabalho), no fornecimento de equipamentos individuais EPIs ou fornecimento de EPIs inadequados ou com o tempo de uso vencido e falta de medidas coletivas de proteo no meio ambiente do trabalho.

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pesadssima pea sem o equipamento tcnico e as cautelas necessrias, de sorte que o deslizamento verificado era perfeitamente previsvel23. A responsabilidade contratual deriva de um contrato entre as partes, no caso, empregado e empregador, surgindo o dever de indenizar por parte de um dos contratantes pelo descumprimento de determinada obrigao decorrente do pactuado. Para ilustrar, lembre-se o caso clssico do contrato de transporte coletivo, celebrado tacitamente, por adeso do passageiro s regras oferecidas pela empresa, que assume implicitamente a obrigao de transport-lo de forma a deix-lo no local de destino ileso quanto sua integridade fsica e psquica. o caso, mutatis mutandis, do contrato de trabalho, pois alm de estar implcita nele a obrigao de respeito sade e integridade fsica do trabalhador24, trata-se o mesmo de um contrato de adeso, em que o trabalhador, pela situao de dependncia econmica que lhe peculiar no contrato de trabalho, arrisca a sua sade, integridade fsica e a vida25. H duas teorias sobre a responsabilidade civil: a) a dualista, que procura embasar a responsabilidade extracontratual na culpa, e a contratual no simples descumprimento da norma avenada; e b) a monista, que diz ser o descumprimento da norma legal ou contratual o fundamento, em regra, para os dois tipos de responsabilidade. O Direito Civil brasileiro adotou a teoria dualista (extracontratual: arts. 186 a 188 e 927 e contratual: art. 389 e seguintes). Existe uma importante distino entre as duas formas de responsabilidade com relao prova, pois como sustentam, entre outros, Carlos Roberto Gonalves26, Caio Mrio da Silva Pereira27 e Antnio Elias de Queiroga28, a mais significativa diferena que h entre as duas formas de
RE n 94.429-0, 1 Turma, Relator Ministro Nri da Silveira; DJU de 15/06/84. Nesta linha tambm o entendimento de Joo Jos Sady ao afirmar que a garantia de condies de trabalho sadias em termos de higiene e segurana constitui uma clusula implcita do contrato de trabalho (Direito do meio ambiente de trabalho, p. 126). 25 Pinho Pedreira, com apoio nas lies de Horcio de Fuente sustenta que enquanto nas contrataes privadas se achem normalmente em jogo valores econmicos e como exceo podem ser afetados bens pessoais dos contratantes, geralmente de forma indireta, no contrato de trabalho o trabalhador, pela situao de dependncia pessoal em que se encontra, arrisca permanentemente seus bens pessoais mais valiosos (a vida, integridade fsica, honra, dignidade etc.) (A reparao do dano moral no Direito do Trabalho, p. 555). 26 Responsabilidade civil, p. 27. 27 Responsabilidade civil, p. 247. 28 Op. cit., p. 8/9.
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responsabilidade diz respeito ao nus da prova. Assim, enquanto na responsabilidade contratual o credor s est obrigado a demonstrar que a prestao foi descumprida e que houve um prejuzo (dano), na extracontratual o queixoso ter que provar todos os elementos da responsabilidade civil: o dano, a infrao norma e a culpa do agente. Na culpa contratual inverte-se o nus probandi para o ru. Este, para no ser condenado na obrigao, ter que provar a ocorrncia de alguma das causas excludentes admitidas na lei, como a culpa exclusiva da vtima, o caso fortuito ou a fora maior. a hiptese do acidente de trabalho em que o empregador, no caso de acidente decorrente de condio insegura, dever, para se isentar da condenao, comprovar que cumpriu as obrigaes contratuais no que diz respeito s normas de segurana e medicina do trabalho, pois na responsabilidade contratual, que o caso, a culpa presumida, porque h um dever positivo de adimplemento do objeto do contrato. No estou abandonando a idia do elemento culpa, pois, como afirma Caio Mrio da Silva Pereira29, na tese da presuno de culpa subsiste o conceito genrico de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepo subjetiva tradicional no que concerne ao nus da prova. Dentro da teoria clssica da culpa, a vtima tem o dever de demonstrar a existncia dos elementos fundamentais de sua pretenso, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar para a especializao da culpa presumida, ocorre uma inverso do onus probandi. Em certas circunstncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausncia de culpa, para se eximir do dever de indenizar. H um importante trao diferenciador entre as responsabilidades contratual e extracontratual: na primeira, existe um lao de direito, uma relao jurdica que une o autor do dano e a vtima do prejuzo, que o contrato. Na segunda, inexiste qualquer relao de direito ligando autor e vtima. No caso do acidente de trabalho h uma situao jurdica entre o autor do dano (o empregador) e a vtima (o empregado), ligados por um contrato de trabalho que contm clusulas explicitadas no prprio instrumento e outras constantes do ordenamento jurdico positivo, que integram o pacto de trabalho como direitos fundamentais do trabalhador. O exemplo mais candente desta situao jurdica o respeito sade e
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vida do trabalhador, por meio da implementao de condies seguras de trabalho. isto que fundamenta a natureza contratual da responsabilidade decorrente de acidentes de trabalho, para efeito da inverso do nus da prova a favor da vtima do acidente, alm, claro, do risco, que justifica a assuno das conseqncias para quem o criou. Essa inverso decorre da presuno de culpa do empregador, que tem a obrigao de resguardar os seus empregados dos riscos inerentes ao trabalho30. Afirma Caio Mrio da Silva Pereira 31: Foi assim que nasceu a obrigao de indenizar a vtima de um acidente no trabalho, antes que este dever assumisse as veras de um instituto autnomo. Imaginou-se, diz De Page, que no contrato de trabalho ocorre a obrigao de seguridade. Sobrevindo o acidente, o empregador tem o dever de indenizar, como efeito de uma obrigao contratual. Trata-se da aplicao de teoria doutrinria antiga, existente desde as origens das reparaes por acidentes de trabalho, que vem justificando, no mundo inteiro, a responsabilizao do empregador perante o empregado inferiorizado no tocante prova da culpa daquele. certo que a inverso do nus da prova com base na responsabilidade contratual j vigora nas demais relaes civis e comerciais, inclusive no Direito do Trabalho, no podendo ser diferente nos acidentes de trabalho, nos quais encontram-se os mais justificados fundamentos dessa inverso, como bvio. Nesse sentido reconhece Luiz Arthur de Godoy32. Assim, apenas pode exonerar-se o empregador se este demonstrar o emprego das medidas recomendadas, sem ter logrado evitar, no entanto, o acontecimento danoso. Ou, se comprovar a culpa exclusiva da vtima, ou a interveno de caso fortuito ou de fora maior. No mesmo sentido compartilha Jos Cairo Jnior33. Cabe lembrar que a inverso do nus da prova no constitui novidade no Direito do Trabalho, como h muito tempo
Cumpria empresa resguardar seus empregados dos riscos inerentes atividade especfica por eles exercida. Assim, se deixa ela de fazer, ao lado dos rotineiros exames mdicos adequados funo de cervejeiro psiquitricos, psicolgicos , de prestar ao empregado a assistncia social e de afast-lo periodicamente da atividade especfica, no h como deixar de reconhecer a sua culpa (TJRJ, Ap. 6.741/98, 5 Cm. Cvel., Des. Carlos Ferrari, j. 20-10-1998. In Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 467). 31 Op. cit., p. 266. 32 Responsabilidade de direito comum e dano resultante de acidente do trabalho, p. 110. 33 O acidente do trabalho e a responsabilidade civil do empregador, p. 86.
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reconhecem a doutrina e a jurisprudncia34. A inverso do nus da prova tem como objetivo a busca da verdade real e se norteia em princpio de justia. No Direito do Trabalho acresce-se, como fundamento, o princpio da hipossuficincia do trabalhador. No obstante isso, o fundamento da responsabilidade, no caso, continua sendo a culpa, que se presume, por um processo tcnico relativo ao sistema da prova. So presunes juris tantum que, sendo relativas, permitem prova em contrrio daquilo que se presume. No se cogita de presuno juris et de juris, que na verdade, seria a prpria responsabilidade objetiva ou, ento, como afirmado por Alvino Lima35, tratar-se-ia de uma simples fico de culpa, por no permitir a prova em contrrio. A regra da inverso do nus da prova est consagrada na lei brasileira nos arts. 6, inciso VIII36 e 3837 do CDC. Essa regra aplica-se com maior razo nos acidentes de trabalho, porque a insegurana das condies de trabalho como causa dos acidentes gera presuno juris tantum em face das estatsticas que mostram que a maioria dos acidentes laborais tem como causa a falta de preveno dos riscos ambientais. Neste caso, muito mais fcil para o empregador provar que cumpriu suas obrigaes contratuais do que o empregado demonstrar o descumprimento das mesmas. Concluo, assim, que nos acidentes decorrentes de condies inseguras de trabalho, por se tratar de uma responsabilidade contratual, inverte-se o nus da prova para o empregador. Cumpre a este, para no arcar com as conseqncias reparatrias, comprovar que nenhuma culpa teve em relao ao acidente, ou seja, que cumpriu as suas obrigaes contratuais atinentes s normas de medicina, higiene e segurana do trabalho.
34 So exemplos as Smulas: 68 (que trata do nus da prova na equiparao salarial), 212 (que cuida do nus da prova do motivo do trmino da relao de emprego) e 338 (que cria presuno relativa sobre a veracidade da jornada de trabalho alegada pelo empregado em processo judicial). 35 Culpa e risco, p. 76. 36 Artigo 6, inciso VIII do CDC So direitos do consumidor: [...] a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia. 37 O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina.

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Na I Jornada de Direito e Processo do Trabalho promovida pela ANAMATRA e TST, em novembro de 2007, foi aprovado o Enunciado n 41, acolhendo o nosso entendimento, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. NUS DA PROVA. Cabe a inverso do nus da prova em favor da vtima nas aes indenizatrias por acidente do trabalho. trabalhador 2.2.3 Por ato inseguro de culpa exclusiva do

Ato inseguro uma conduta indevida do elemento humano, que no caso do acidente de trabalho constitui a maneira pela qual o trabalhador se expe, consciente ou inconscientemente a risco de acidentes. Em outras palavras, um certo tipo de comportamento que leva ao acidente38. O ato inseguro, quando de culpa exclusiva do trabalhador, constitui hiptese de excluso da responsabilidade do empregador pelos danos causados, cabendo a este comprovar que de fato no concorreu de nenhuma forma para o evento, que aconteceu por culpa exclusiva da vtima. Na anlise do acidente no pode ser desde logo considerada como causa, isoladamente, o ato ou a condio que originou o evento. Devem ser analisadas todas as causas, desde a mais remota, o que permitir um adequado estudo e posterior neutralizao ou eliminao dos riscos. At o presente momento, nenhuma das mquinas construdas, nenhum dos produtos qumicos obtidos por sntese e nenhuma das teorias sociais formuladas alteraram fundamentalmente a natureza humana. As formas de comportamento, que devem ser levadas em considerao no esforo de prevenir atos inseguros, devero ser analisadas de modo bastante abrangente39. oportuno lembrar que a obrigao das empresas com
Cf. Osvaldo Michel, Acidentes do trabalho e doenas ocupacionais, p. 55. preciso que se examine em que situao e circunstncias foi praticado o ato que levou ao acidente; se o trabalhador agiu consciente ou inconscientemente; se estava usando equipamentos de proteo adequados; se os recebeu e se os mesmos estavam dentro do tempo de vida til; qual o ritmo do trabalho; quais as exigncias de produo por parte da empresa; se o trabalhador tinha capacitao tcnica para a atividade e, se no a tinha, se recebeu autorizao superior para tanto; se estava devidamente instrudo para executar a tarefa que levou ao evento; se estava em jornada normal de trabalho ou se cumpria sobrejornada excessiva; se estava trabalhando sob algum tipo de presso psicolgica ou econmica; se estava cumprindo aviso prvio etc.
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relao preveno de riscos ambientais no somente adotar medidas preventivas de segurana e fornecer equipamentos aos empregados, mas tambm instruir os trabalhadores e conscientiz-los da necessidade de se evitar acidentes, podendo, para tanto, utilizar-se do seu poder disciplinar em face do empregado recalcitrante. Como assentado na jurisprudncia, o simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam diminuio ou eliminao da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (Smula 289/ TST). Assim, o ato inseguro, de culpa exclusiva do empregado, comprovado pelo empregador, exclui a responsabilidade deste com relao reparao pelos danos resultantes do acidente. 2.3 Por ato ou fato de terceiro Alm da responsabilidade por ato prprio (arts. 186 e 927 do CCB), estabelece a lei alguns casos em que algum deve suportar as conseqncias decorrentes do fato ou ato de terceiro (CC, art. 932 - III), verbis: Artigo 932 So tambm responsveis pela reparao civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele (grifados); Prescreve o art. 933 do mesmo Cdigo que as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Finalmente, consta do nico do art. 942 do CC que so solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no artigo 932. Deflui dos dispositivos legais mencionados que algum, mesmo no tendo praticado diretamente ato danoso para outrem, pode responder pelas conseqncias desse ato, praticado por um terceiro com quem mantenha alguma relao jurdica estabelecida por lei ou contratualmente, sendo esta responsabilidade de natureza objetiva (art. 933 e nico do art. 942). o caso das terceirizaes de servios, muito comuns no Direito do Trabalho, onde existe um contrato entre o tomador e a empresa

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prestadora, pelo qual esta recebe ordens da contratante para a realizao dos servios objeto do contrato, na direo do interesse objetivado pela tomadora, que determina contratada o modo como devem os servios ser realizados, variando a fiscalizao pela tomadora conforme cada caso. Em uns, a fiscalizao exercida diria e diretamente pela tomadora dos servios, especialmente quando estes so executados no prprio estabelecimento do tomador; em outros casos em que a prestao dos servios executada fora do estabelecimento do tomador, no raro este designa supervisores para orientarem e acompanharem a execuo dos servios e a qualidade do produto final, que se no estiverem de acordo com as suas necessidades de mercado so rejeitados, da resultando essa forma especial de subordinao. No Cdigo anterior, a responsabilidade por fato de outrem era presumida (juris tantum) em face da chamada culpa in vigilando ou in eligendo, tendo o STF emitido a Smula 341, com o seguinte teor: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. Assim, se o patro provasse haver tomado todos os cuidados reclamados pela circunstncia, ficava exonerado da responsabilidade pelo ato do seu empregado ou preposto. Todavia, no valem mais tais consideraes porque, como afirma Carlos Roberto Gonalves40, o novo Cdigo Civil, como j se afirmou, consagrou a responsabilidade objetiva, independente da idia de culpa, dos empregadores e comitentes pelos atos de seus empregados, serviais e prepostos (artigo 933), afastando qualquer dvida que ainda pudesse existir sobre o assunto e tornando prejudicada a Smula 341 do Supremo Tribunal Federal, que se referia ainda culpa presumida dos referidos responsveis. Resta ao empregador somente a comprovao de que o causador do dano no seu empregado ou preposto, ou que o dano no foi causado no exerccio do trabalho que lhe competia, ou em razo dele41. Esta alterao legal representou uma das mais importantes novidades em termos de revoluo provocada pelo Cdigo Civil de 2002
Responsabilidade civil, p. 148. Analisando o projeto de Cdigo Civil de 1975, que deu origem ao atual, j se manifestava Caio Mrio da Silva Pereira, dizendo que: Todo aquele (pessoa fsica ou jurdica) que empreende uma atividade que, por si mesma, cria um risco para outrem, responde pelas suas conseqncias danosas a terceiros. No haver cogitar se houve um procedimento do comitente na escolha ou na vigilncia do preposto, isto , faz-se abstrao da culpa in eligendo ou in vigilando (Responsabilidade civil, p. 289).
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em matria de responsabilidade de terceiro ou por fato de outrem, pela adoo da teoria do risco e pelo conseqente abandono do requisito da inverso do nus da prova, ou seja, substituiu-se a culpa presumida e o nus probatrio invertido pela objetivao efetiva da responsabilidade civil. Como adverte Antnio Elias Queiroga 42 , deve a responsabilidade civil do patro ou comitente ser examinada com maior rigor do que a responsabilidade civil dos pais, tambm objetiva, porque estes no tiram nenhum proveito da atividade dos filhos menores, ao contrrio do patro ou comitente que utiliza os seus empregados para fins lucrativos. A responsabilidade por fato de terceiro surgiu em face de trs modalidades de culpa: culpa in eligendo, porque o tomador escolheu mal a empresa terceirizada, por exemplo (preposto); culpa in instruendo, porque no foram ministradas ao preposto (empresa terceirizada) as instrues devidas e, culpa in vigilando, por falta de uma adequada e precisa vigilncia sobre a conduta do agente (empresa terceirizada). Outrossim, pelo sistema legal vigente no novo Cdigo Civil, essas modalidades de culpa so presumidas juris et de jure, no incumbindo mais vtima, como no sistema anterior, prov-las43. O preponente somente se exonerar da indenizao se provar caso fortuito ou fora maior ou que o evento se deu sem nexo de causalidade com relao a ele, ou seja, que a conduta foi praticada fora dos limites da preposio44. Concluo, com base no novo CC, que a responsabilidade
Responsabilidade civil e o novo Cdigo Civil, p. 228. A responsabilidade por fato de outrem, no Direito do Trabalho, muito mais facilmente justificada pela teoria do risco-proveito ou, mesmo, do risco da empresa, do que com o emprego de presuno de culpa, tendo essa responsabilidade por fundamento o dever de segurana do empregador ou preponente em relao queles que lhe prestam servios (Cf. Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho, Comentrios ao novo Cdigo Civil, p. 221/13). 44 Cf. Silvio de Salvo Venosa, que inclusive alerta para o fato de que o fornecedor e fabricante respondem pelos danos de seus empregados e prepostos causados ao consumidor, independentemente de culpa. Fora do campo do consumidor, ainda se exige a culpa do preposto (Direito Civil responsabilidade civil, p. 69). Significa dizer que no aspecto da responsabilizao pelo Cdigo de Defesa do Consumidor o direito j atingiu, talvez, o seu auge quanto humanizao na reparao dos danos, o que no ocorreu ainda com relao aos outros campos do direito, mas que, como pensamos, pode vir a ocorrer em breve na esteira da evoluo do instituto da responsabilidade civil, especialmente na rea do Direito do Trabalho, pela sempre presente caracterstica da hipossuficincia, que foi o fundamento maior da responsabilidade sem culpa no CDC.
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do empregador ou comitente (tomador de servios) pelos atos, respectivamente, dos seus empregados e prepostos (empresas terceirizadas) que causem acidentes de trabalho e conseqentes danos sade dos trabalhadores, objetiva45 e solidria46. Na I Jornada de Direito e Processo do Trabalho promovida pela ANAMATRA e TST, em novembro de 2007, foi aprovado o Enunciado n 44, acolhendo o nosso entendimento, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. TERCEIRIZAO. SOLIDARIEDADE. Em caso de terceirizao de servios, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados sade dos trabalhadores. Inteligncia dos artigos 932, III, 933 e 942, pargrafo nico, do Cdigo Civil e da Norma Regulamentadora 4 (Portaria 3.214/77 do Ministrio do Trabalho e Emprego). 2.4 Em relao ao servidor pblico Como qualquer trabalhador, o servidor pblico tambm est sujeito aos acidentes e doenas do trabalho. A falta de preveno, a escassez de funcionrios e os movimentos repetitivos levam centenas de servidores a afastamentos por doenas ocupacionais e at incapacidade para a atividade habitual. O ritmo de trabalho, a massificao do trabalhador, a perda da individualidade e os movimentos repetitivos so as causas de muitas doenas, como a LER/DORT, que vm se expandindo entre os trabalhadores pblicos. Em outros casos, v.g., na polcia, h muitos acidentes com a morte ou invalidez de policiais em servios combatendo o crime, muitas vezes sem as mnimas condies de trabalho; noutras situaes a atividade causa stress e provoca vrias doenas (distrbios psquicos etc).
45 Acidente do trabalho. Indenizao. A sentena penal condenatria transitada em julgado, que fixa culpa do empregado pelo falecimento de companheiro seu durante jornada de trabalho, faz emergir a responsabilidade objetiva do patro, nos termos do artigo 1.521, III, do Cdigo Civil (1916, correspondente ao art. 932, inciso III, do novo Cdigo). (RT, 744:280. In Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 467). 46 Pode o autor promover a ao de indenizao acidentria, pelo direito comum, contra a empresa empreiteira contratada, de que empregado, e contra a empresa contratante, quando entender que so elas, solidariamente, responsveis pelo acidente sofrido, do qual lhe advieram seqelas incapacitantes (2 TACSP, AgI 488.253, 5 Cm., Rel. Juiz Adail Moreira, J, 3-6-1997. In Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 468).

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Toda evoluo da responsabilidade civil do Estado, desde a irresponsabilidade at a responsabilidade objetiva sem culpa levou em conta os fundamentos do risco criado, da solidariedade social e da idia de justia, esta, sobretudo em face da desigualdade existente entre o particular e a Administrao Pblica, com maior dificuldade daquele para provar a culpa desta. Trata-se da teoria do risco administrativo, consagrada no Direito brasileiro (CF, art. 37, 6) e (Cdigo Civil, art. 43). A pergunta que se faz se a Administrao Pblica tambm responde objetivamente perante os seus servidores no caso de danos decorrentes de acidentes de trabalho, vez que o art. 37, 6, faz referncia a danos causados a terceiros e o 3 do art. 39 da Constituio no mandou aplicar aos servidores pblicos o inciso XXVIII do art. 7, que prev a obrigatoriedade do seguro contra acidentes de trabalho e da indenizao de direito comum, no caso de dolo ou culpa do empregador. Entendo que se o referido inciso XXVIII no se aplica ao servidor pblico, no h razo para excluir o acidente de trabalho que o vitima, da responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6). Simples, portanto, parece a resposta para o servidor pblico vtima de acidente de trabalho, pois se for reconhecido como tal, porque estava no exerccio de uma funo pblica. No seria justo, lgico e jurdico que em face de um dano causado pela Administrao Pblica, que acarrete prejuzo a um particular e a um servidor pblico ao mesmo tempo, este tenha que provar a culpa do Estado e aquele no. Assim, provados o fato, o dano e o nexo causal, surge o dever de reparar os danos acidentrios pelo Estado, em face da responsabilidade objetiva. Nesse sentido a seguinte deciso: Acidente do trabalho. Indenizao pelo direito comum. Teoria do risco administrativo. Art. 37, 6, da CF. Em face do disposto no art. 37, 6, da CF, que adotou a teoria do risco administrativo, a obrigao da municipalidade indenizar o dano causado a seu funcionrio independe da prova de culpa daquela. Somente a culpa exclusiva da vtima ou fora maior eximiriam a administrao pblica da aludida obrigao, o que no ocorreu na espcie, onde, ademais, restou amplamente demonstrada a sua culpa (Tribunal de Alada do Estado do Paran; Apelao Cvel n 124.761.200; 2 Cmara Cvel; Ac. n 10.634; Rel. Juiz Pilde Pugliese, DJ-PR de 27/11/1998). Na I Jornada de Direito e Processo do Trabalho promovida pela ANAMATRA e TST, em novembro de 2007, foi aprovado o

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Enunciado n 40, acolhendo o nosso entendimento, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. EMPREGADO PBLICO. A responsabilidade civil nos acidentes do trabalho envolvendo empregados de pessoas jurdicas de Direito Pblico interno objetiva. Inteligncia do artigo 37, 6 da Constituio Federal e do artigo 43 do Cdigo Civil. 3. Concluses Diante do exposto, concluo: a) A responsabilidade pelos danos causados sade do trabalhador, quanto ao fundamento, aplica-se, alm do inciso XXVIII do art. 7 da Constituio, o 3 do art. 225 da CF, o 1 do art. 14 da Lei 6.938/81, o nico do art. 927 e os arts. 932-III, 933 e 942, nico do Cdigo Civil; b) Nas doenas ocupacionais e acidentes decorrentes dos danos ao meio ambiente, a responsabilidade do empregador objetiva; c) Nos acidentes de trabalho decorrentes de atividades de risco, a responsabilidade do empregador objetiva; d) Nos acidentes em atividades comuns, por condies inseguras de trabalho (descumprimento das normas-padro de segurana e higiene do trabalho), a responsabilidade do empregador subjetiva, com inverso do nus da prova para o autor do dano; f) Por ato inseguro de culpa exclusiva do trabalhador, devidamente comprovado pelo empregador, este ficar isento do dever de reparao; g) Pelos danos causados sade do trabalhador por ato ou fato de terceiro (terceirizao, quarteirizao etc.) responde o empregador ou tomador de servios solidria e objetivamente; h) Nos acidentes de trabalho envolvendo servidor pblico, a responsabilidade do Estado objetiva. 4. Referncias bibliografias ALCURE, Fbio Aurlio da Silva. Meio ambiente de trabalho e perda auditiva. Responsabilidade objetiva do empregador. Revista de Direito do Trabalho. Curitiba: Genesis: n 85, p. 44/47, jan. 2000. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. . Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed.

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Jos Ignacio Botelho de Mesquita


Professor Emrito da Faculdade de Direito da USP

CONFERNCIA de 11.06.08 TEMA: O devido processo legal I A ORIGEM 1. Do devido processo legal, o que mais se sabe que era uma das clusulas da Magna Carta, declarao outorgada em 15 de junho de 1215 pelo rei ingls JOO SEM TERRA, por exigncia dos bares ingleses. Para entender o significado dessa clusula, a clusula 39, da Magna Carta, preciso conhecer um pouco da poca e das condies em que foi assinada pelo rei. A Inglaterra de ento, como o mundo feudal de modo geral, compunha-se basicamente de trs estamentos sociais: a nobreza, que correspondia ao patriciado romano, o clero, detentor da autoridade espiritual e o povo, era a classe trabalhadora que desfrutava do status libertatis, seu nico privilgio, que o distinguia, no entanto, dos servos da gleba. Como rei, JOO SEM TERRA era um rei fraco, mal sucedido em suas campanhas polticas e militares, dando-se mal com a nobreza e o clero. Chegou a ser excomungado pelo Papa Inocncio III, tendo que pagar um alto preo para obter o levantamento da excomunho: declarar a Inglaterra feudo de Roma. Os bares, por sua vez, diante da presso fiscal intensificada para o fortalecimento militar da Inglaterra, exigiam do rei que se curvasse diante dos direitos adquiridos pelo costume longamente estabelecido. 2. Foi sob essas presses que o rei cedeu aos bares e firmou a declarao que passou para a histria. Escrita em latim brbaro, constitua, na verdade, um acordo entre o rei, o clero e os bares, como se extrai do seu prprio ttulo: Magna Carta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen et Barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni Angliae

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(Carta Magna das Liberdades, ou Concrdia entre o rei Joo e os Bares para a outorga das liberdades da igreja e do reino ingls). Para que se tenha idia de quem era JOO SEM TERRA, de se lembrar que logo depois de proclam-la em 1215, cuidou de livrar-se dos compromissos por ela assumidos. Com esse intuito pediu e obteve do Papa Inocncio III a declarao da nulidade da Magna Carta por ter sido firmada sob coao sem a aprovao papal. Joo Sem Terra morreu no ano seguinte e a sua declarao, a despeito de anulada, veio a ser reafirmada vrias vezes pelos monarcas subseqentes.1 II O CONTEDO 3. Da clusula 39 da Magna Carta, no consta a expresso devido processo legal. Dizia: Nenhum homem livre ser detido ou preso, nem privado de seus bens, banido, ou exilado, ou, de algum modo, prejudicado, nem agiremos ou mandaremos agir contra ele, seno mediante juzo legal de seus pares ou segundo a lei da terra ( nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae). A expresso due process of law aparece pela primeira vez numa lei de Eduardo III, de 1354, que dizia: None shall be condemned without trial. Also, that no men, of what Estate or Condition that he be shall be put out of Land or Tenement, nor taken or imprisioned, nor disinherited, nor put to death, without beeing brought to Answer by due Process of Law.2 O mrito principal daquela clusula da Magna Carta consistiu, no dizer de FBIO COMPARATO , no fato de a autoridade rgia reconhecer que os direitos prprios dos dois estamentos livres a nobreza e o clero existiam independentemente do consentimento do monarca e no podiam, por conseguinte, ser modificados por ele.3 E tal era a importncia desse reconhecimento que, na clusula 61 da Magna Carta, o monarca se obrigou a garantir tudo o que prometera na declarao, aceitando a criao de um rgo constitudo por 25 bares escolhidos por seus pares com a incumbncia de fiscalizar o
1 Cfr. COMPARATO, Fbio Konder, A afirmao histrica dos diretitos humanos, Saraiva, So Paulo, 1999, p 59/60; MAUROIS, Andr, Histoire de lAngleterre, Hachette, 1963, p. 62/64 2 VIGORITI, Vincenzo, Garanzie costituzionali del processo civile, Giuffr, Milo, 1970, p. 25 3 COMPARATO, Fbio Konder, op. cit, p. 65

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cumprimento das obrigaes assumidas. Denunciado qualquer ato de descumprimento das disposies da Carta a quatro desses bares, competiria a eles dirigirem-se ao rei e exigir a reposio das coisas no estado anterior dentro do prazo de 40 dias, podendo embargar-nos ou atacar-nos por todas as maneiras a seu alcance, at que segundo o seu parecer, tenha sido remediado o mal. 4. A expresso nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae viu-se abreviada no statute de Eduardo III sob a frmula by due process of law, a significar o processo devido a qualquer um do povo (None shall be condemned) segundo as normas processuais em uso e decidido pela lei da terra, o common law, consuetudinrio, ao qual o monarca se obrigava a obedecer. Nisto transparecem claramente os dois sentidos do devido processo legal: o devido processo legal processual e o devido processo substantivo. O devido processo legal aparece assim como instrumento de defesa da liberdade do homem diante do poder do Estado. A verdadeira alma dessa garantia fundamental encontra-se na frase de Bracton, juiz ingls, a quem se deve a obra intitulada De legibus et consuetudinibus Angliae, c. 1210-1268: o rei est acima de todos os homens, mas abaixo de Deus e do meu direito4 (Dieu e mon droit, at hoje o lema inscrito no brazo da Inglaterra). III A HISTRIA 4. nessa fonte que MONTESQUIEU, quinhentos anos depois, foi buscar inspirao para, no captulo VI do Livro XI de seu Do Esprito das leis, sob o ttulo Da constituio da Inglaterra, lanar os fundamentos do princpio da tripartio dos poderes, apontada como indispensvel para a defesa da liberdade poltica. Liberdade essa que no existir, disse ele, se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo, porque se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado
Cfr. POUND, Roscoe, Desenvolvimento das garantias constiucionais das liberdades, IBRASA, So Paulo, 1965, p. 37
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ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor5. Seu pensamento se completa com o princpio de que, embora os tribunais no devam ser fixos6, os julgamentos devem s-lo, a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fossem uma opinio particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela so assumidos7. A essa idia corresponde tambm o pensamento de LOCKE , quando afirma que a liberdade consiste em no estar sujeito de modo algum vontade inconstante, incerta, desconhecida, arbitrria, de um homem8, fazendo eco vigorosa denncia de Antgone que os sculos no deixam sepultar: Esta, entre outras, a vantagem dos tiranos: dizer e fazer tudo que entendem. 5. Inaugurada a era dos constitucionalismos, a garantia do devido processo legal no foi imediatamente includa na Constituio norte-americana. Ingressou mais tarde por fora da XIV Emenda, aprovada em 1868, com os seguintes dizeres: Todas as pessoas nascidas e naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas sua jurisdio so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residncia. Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as imunidades dos cidados dos Estados Unidos, nem poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens, sem o processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis. Segundo VICENZO VIGORITTI, a primeira tentativa sria, nos Estados Unidos, de dar ao due process um significado menos vago se registra com o caso Murray. Uma norma processual sustentou a Corte conforme ao due process, antes de tudo, quando no lese nenhuma das outras garantias processuais da Constituio, e, em segundo lugar, quando no contraste com aqueles antigos costumes e formas processuais (settled usages and moldes of proceeding). No seu significado atual prossegue o due process of law garante hoje o direito de agir e de defender-se entendido como possibilidade concreta e efetiva de desenvolver um mnimo de
O esprito das leis, Braslia, 1982, trad. Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues, p. 187. 6 Isto , O poder de julgar no deve ser outorgado a um senado permanente, mas exercido por pessoas extradas do corpo do povo, num certo perodo do ano, de modo prescrito pela lei, para formar um tribunal que dure apenas o tempo necessrio (op. cit. p. 188). 7 Op. cit. p. 189. 8 De lesprit des lois, anotado por Michel Clment, Lib. Larrousse, 1969, II, p. 12, nota 4.
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atividade jurisdicional, instaurando e participando do contraditrio.9 6. Com essa significao, passou a clusula do devido processo legal para a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948, cujo art. X assim dispe: Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele Por fim, em 1988, foi introduzida na Constituio da Repblica brasileira, art. 5o, inciso LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal. IV BREVE ANLISE DA HISTRIA DO

INSTITUTO

7. Uma primeira observao que esse relato permite diz respeito enorme diferena entre os sistemas que adotaram a garantia do devido processo legal. Enquanto que no direito ingls a clusula foi exigida do rei, de quem foi extrada fora, afirmada como limite imposto autoridade do Estado, do que se beneficiou o constitucionalismo norte-americano, na Assemblia Geral das Naes Unidas foi imposta pelos aliados vencedores sobre os povos vencidos, assim como no Brasil foi ditada por uma Constituio qualificada de Congressual, nica forma admitida pelo regime militar ento vigente.10 Nisto se nota a profunda diferena entre os pases de Common Law e de Civil Law, os primeiros regidos por um direito posto de baixo para cima, enquanto os segundos por um direito imposto de cima para baixo. Expressa-o muito bem a norma das Ordenaes do Reino, por fora da qual o rei lei animada sobre a terra (L III, tit 75, 1). S por esta diferena e h muitas outras j se explica porque a clusula do devido processo legal tenha, no Brasil, to pequena,
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Op. cit., p. 30 BOTELHO DE MESQUITA, Jos Ignacio, Mudana e mesmice em matria constitucional, in Teses, estudos e pareceres de processo civil, So Paulo, 2007, vol. III, p. 251

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para no dizer nenhuma, importncia na conscincia poltica do povo. Aqui, bem ao contrrio, orgulha-se o Estado de no se submeter nem s leis do Poder Legislativo, nem as sentenas do Poder Judicirio. No cumprir as leis , para o Estado brasileiro, modo generoso de proporcionar a felicidade do povo, dispensando-lhe a justia do caso concreto; uma espcie de justia de mo prpria, sempre bem recebida pelos seus beneficirios naturalmente como merecido privilgio. 8. Outro aspecto atrai nossa ateno quando voltamos os nossos olhos para a histria do due process of law. Por qu, o caso de se perguntar, em sendo assim to antigos esses princpios, teria parecido necessrio Assemblia Geral da ONU reiter-los, incluindo-os no texto da Declarao Universal dos Direitos Humanos? Quem responde a prpria Declarao. Em seu prembulo se esclarece que uma compreenso comum desses direitos e liberdades da mais alta importncia para o pleno cumprimento do compromisso assumido pelos Estados Membros de promover o respeito universal aos direitos e liberdades fundamentais do homem e a observncia desses direitos e liberdades. E, de fato, como a histria demonstra, o perigo para a liberdade humana no est na negao direta e frontal desses princpios por parte de algum Estado, o que dificilmente se v, mas na prerrogativa que qualquer Estado se reserve de, a tais princpios, emprestar uma compreenso particular que os prive de qualquer sentido, inutilizandoos, ou pior, transformando-os em fundamento de novas e mais elocubradas modalidades de tirania. Na primeira metade do sculo passado, o que se revelou prprio das ideologias totalitrias, e se revela ainda, menos a negao desses direitos liberdades e fundamentais, do que a intromisso de uma particular compreenso de seu contedo, artificiosamente engendrada para neutraliz-lo na prtica, sem ter de arcar com o desconfortvel nus de contest-los perante o concerto das naes. Para isto, os chamados princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, tomados em sua mais ignorante conceituao, tm emprestado inestimvel colaborao diluio do imprio do Direito. 9. matria a cujo respeito os mtodos do nacional-

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socialismo alemo e do socialismo sovitico se mostraram prdigos. Exemplificando, no preciso negar o direito de ser ouvido em juzo para que se submeta o resultado de um processo civil ou criminal vontade do tirano ou aos fins de um governo totalitrio. Basta, sob a acusao de ofensa a princpios ticos, excluir da corporao dos advogados aqueles que prestem servios a quem se oponha ideologia oficial, ou impedir o ingresso ou a permanncia na magistratura, ou a promoo dentro dos seus quadros, a quem no se oriente pelas diretrizes do partido dominante11. O mesmo se pode observar em relao a quaisquer dos princpios fundamentais do processo. 10. Tome-se o caso do direito a uma justa audincia. fcil compreender que o direito a uma justa audincia no se resume ao direito de acesso Justia. O direito de acesso aos tribunais apenas o pressuposto lgico do princpio, entre ns de h muito consagrado, de que nenhuma leso ou ameaa a direito ser subtrada ao conhecimento do Poder Judicirio. O que importa, para que uma audincia se possa dizer justa, no que a ela todos tenham o direito de ir: o que durante ela se passa, contra ou a favor de quem a ela tenha acesso. O que verdadeiramente importa a liberdade que se conceda s partes de produzirem suas alegaes e provas, sem sofrer qualquer espcie de coao; o direito da parte de ser ouvida, sem temor do juiz, a que corresponde no s o dever do juiz de lhes dar ouvidos, em plena igualdade, mas o de tomar em considerao, na sentena, o que tenha ouvido. o direito ao fair trial e ao fair hearing, que se inclui na garantia do devido processo legal. Uma das formas mais refinadas de negar esse direito p-lo na penumbra, sombra do direito de acesso Justia, e, paralelamente, armar o juiz de meios que lhe possibilitem exercer coao sobre uma das partes, a pretexto de assegurar a efetividade do processo. A isso se presta, por exemplo, o poder atribudo ao juiz de emitir injunes
O movimento alemo da Paz pelo Direito (Rechtsfriede), animado pela idia da preocupao pela verdadeira justia (Rechtsfrsorge), inciado nos fins do sculo passado, acabou tendo um fim tenebroso quando todas as instituies pblicas (alems) encarregadas da administrao da justia foram postas sob a asa da Liga dos juristas alemes nacional-socialistas (Bund Nationalsozialisticher Deutscher Juristen: BNDJ) Cf. Ehard BLANKENBURG e Udo REIFNER, Possibilit de transplanter dun pays a un outre les experiences touchant laccs a la justice san limites, in Accs a la justice e Etat-Providence, Paris, 1984, p. 237.
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contra o ru, mediante juzo sumrio e sob ameaa de priso em caso de desobedincia; situao que se anda fazendo corriqueira, na prtica das medidas de urgncia no cautelares. 11. No fica atrs o postulado da independncia do juiz. O princpio em si universalmente aceito como verdade incontrastvel, mas a afirmao de que o juiz s deve obedincia lei, sempre foi posta em questo; e tanto mais quanto mais se inclinem as ideologias dominantes no rumo das aspiraes totalitrias. Conforme observou ROGER PERROT, Todo mundo reconhece ao juiz a faculdade de suprir a lei nos limites da interpretao. Mas no de se admitir que o juiz lance um desafio lei esquecendo que ele no extrai a legitimidade do seu poder seno da lei mesma e que, ao desejar ignor-la, serra o galho sobre o qual ele se assenta12. Paradoxalmente, o velho princpio magistratum legem esse loquentem, traduzido na metfora de MONTESQUIEU, de que os juizes no devem ser mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar sua fora, nem seu rigor13, tem servido historicamente menos para exprimir os seus fundamentos, profundamente enraizados no universal anseio pela liberdade diante do Estado, do que para combat-los. O erro, evidente, no est na metfora; est em tom-la, assim como lei, ao p da letra. Em contrapartida, nunca houve regime de opresso que no se fundasse no tambm velho salus populi suprema lex est. Na dcada de 30, SCHNKE j propunha a reduo do Rechtschutzanspruch mera expectativa de tutela jurdica (Anrecht auf Rechtschutz) ao fundamento de que a comunidade deve ter a faculdade de influir amplamente por meio do juiz no curso do procedimento14. Paralelamente, conforme exposto por ANTONIO SEGNI, desenvolvia DE BOOR a tese de que o processo se deve destinar a escopos no jurdicos, como a manuteno da paz, a adaptao das normas vida social em contnua transformao e a difuso no povo do conhecimento jurdico. LENZ , por sua vez aprofundando o contraste entre a lei e o direito,
Crise du juge el contentieux judiciaire civil en droit franais, in La crise du juge, Paris, 1990, p. 39. O esprito das leis, cit., p. 193 14 Zivilprozess Recht, Berlim, 1938, Derecho Processal Civil, Barcelona, 1950, p. 15.
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concebido este como a ordem desejada pelo povo, negava que a funo do juiz devesse ser a de aplicar a lei e pudesse a ela estar subordinado15. Indo mais longe, BAUMBACH, propunha, coerentemente, em 1938, a abolio do processo civil e a sua absoro pela jurisdio voluntria16. Foi em resposta aos trgicos resultados a que essas configuraes da relao entre o juiz e a lei conduziram os povos submetidos ao nazifacismo, que a Declarao se defrontou com a necessidade de reafirmar novamente a independncia do juiz como condio do respeito aos direitos fundamentais. E no s ela, como tambm a Conveno Europia dos Direitos do Homem, cuja origem a mesma, acrescida apenas das ameaas que passaram a soprar do leste europeu17. 12. O mesmo se observa em relao ao postulado da imparcialidade do juiz. Historicamente, o atributo da imparcialidade inseparvel da idia de juiz. Do ponto de vista poltico-constitucional, a parcialidade que se teme no a ocasional, aquela que se traduz na presena de interesse econmico ou moral do juiz na vitria de uma das partes em litgio. Antes, a presena de interesse poltico do juiz no desfecho da contenda, que transforma o processo em arma a servio de uma luta, seja ela luta partidria, ou luta de classes, ou de confisses religiosas, ou qualquer outra que implique ruptura do princpio da igualdade de todos perante lei. Ao juiz s dado ter um nico partido: o da ordem jurdica que o fez juiz. No se extrai da, evidentemente, que imparcialidade seja sinnimo de desinteresse burocrtico, ou de absoluta passividade diante do desenrolar do litgio. E no quer dizer tambm que o juiz no deva ser ativo em relao manuteno da igualdade, no s formal como tambm substancial, entre as partes contendoras, de modo a evitar que o processo traia os seus prprios fins e permita que obstculos de ordem econmica ou social preconstituam a concluso da sua sentena. Quer dizer, apenas,
SEGNI, Antonio, Alcuni orientamenti della dotrina processuale germanica, in Scritti Giuridici, 1965, I, p. 196 e segs. 16 CALAMANDREI, Abolizione del processo civile?, in Opere Giuridiche, 1965, I, p. 386 e segs.. 17 VARAUT, Jean-Marc , em Le droit au juge, anota com rigor: Cest au sortir de la nuit que les nations europennes, libres, mais menaces dans leur libert par la nuit surveille qui setendait dj sur leurs soeurs des bords du Danube et de la Vistule, proclamaient linestimable valeur du droit - comme mdiation du spirituel dans le temporel social - et donc le dprissement entrane le dprissement de lhumanit en lhome (op. cit., Paris, 1991, p. 235).
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que o juiz deve ser ativo, mas no um ativista revolucionrio, pronto a traduzir no processo, no os seus sentimentos, mas os seus ressentimentos. No se nega a ningum, numa sociedade plural e democrtica, o direito de lutar contra um estado de fato que repute discriminatrio e se sirva para isso dos meios que a Constituio lhe assegure. Nem mesmo aos juizes, enquanto membros dessa mesma sociedade. O que se nega seja a sentena um meio para isso, porque, ento, como j advertira MONTESQUIEU, a sentena no representaria nada mais que a opinio particular do juiz, dando lugar a uma sociedade em que nunca se saberia precisamente os compromissos que nela so assumidos18. 13. Neste particular, oportuna a recordao dos valores inerentes clusula do devido processo legal, posto que novos sentidos se vem insistentemente atribuindo imparcialidade do juiz, propondo-se que o juiz tenha, no processo, no s uma funo ativa mas tambm assistencial, de modo a no apenas suprir as deficincias da assistncia jurdica devida pelo Estado, mas tambm a assumir decididamente o papel de defensor de uma das partes litigantes, em prejuzo tanto da sua prpria objetividade 19 como do princpio, entre ns constitucionalmente consagrado, da indispensabilidade do advogado. Esse tipo de ativismo judicial tem, com efeito, sido explicitamente defendido na Frana pelo Sindicato da Magistratura, criado em 8 de junho de 1968, cujos membros no se tem privado de exortar aos seus ento jovens colegas, como fez o juiz OSWALD BAUDOT, que sejam parciais20, ou de proclamar, como fizeram outros juizes, membros do bureau national, que o juiz no neutro. Sua deciso no desprovida de engajamento. (...) certo, nos acusam de sermos juizes partisans. Mas num sistema dominante no pode haver neutralidade. O juiz neutro escolhe necessariamente o sistema dominante21. Esse movimento j inspirou a criao de vrios outros, como a Magistratura Democrtica, na Itlia, o Jueces para la Democracia, na
O esprito das leis, cit., p. 189. Sobre esse ponto esclarecedor o confronto estabelecido por NICOL TROCKER entre o direito alemo e o italiano em Processo civile e costituzione, Milo, 1974, pp. 728 e 729. 20 FENECH, GEORGES, Main basse sur la justice, 1997, p. 26. 21 Idem, p. 34, texto extrado da Revista Frontire, setembro de 1973.
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Espanha, e a Associao dos Juizes para a Democracia, no Brasil. de se aceitar, no entanto, no mnimo, a ponderao de MAURO CAPELETTI no sentido de que: Pode o juiz fazer obra de criao, ser dinmico, ativista e se afirmar como tal; mas somente um mau juiz que agir segundo as formas e as modalidades prprias do legislador; e mesmo, para ir ao fundo do meu pensamento, direi que o juiz que agisse de tal sorte deixaria pura e simplesmente de ser um juiz22. 14. Indo mais adiante, cabe ter presente que, de fato, os fenmenos da globalizao, da crescente concentrao humana nos centros urbanos, e da ascendente complexidade e diversidade dos problemas que da se irradiam (entre os quais se incluem o surgimento de potncias econmicas que se sobrepem aos Estados, a degradao da qualidade de vida e do meio ambiente, a desagregao social em prejuzo da solidariedade humana), so fatores que criam a necessidade da ampliao e do reforo das funes cometidas ao Estado, especialmente as administrativas, mas no justificam que, alm da opresso gerada por essa conjuntura perversa, tenha o homem contemporneo que conviver tambm com a opresso gerada por um novo processo, que no lhe d a conhecer exatamente de qu possa estar sendo acusado e em nome de quais princpios est exposto a ser condenado. A histria dessa espcie de processo j conhecida. Sabese de onde provem, assim como se sabe como comea e para onde caminha. S h um modo de obst-lo e justamente o preconizado pela Declarao aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas: que os direitos do homem sejam protegidos pelo imprio da lei, para que o homem no seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra a tirania e a opresso. Ne cives ad arma veniant. V A CLUSULA NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO ATUAL 15. Considerada a formao histrica do direito brasileiro, conforme acima exposto, compreensvel que tenha a garantia, no Brasil,
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Le pouvoir des juges, Paris, 1990, p.70, sem grifos no original.

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significado praticamente oposto do que a caracterizou na origem. A garantia, tal como est expressa na Constituio ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal tem sido interpretada, com grande freqncia, como garantia dos direitos do autor e no como garantia dos direitos de quem, no processo, ser privado da liberdade os de seus bens, ou seja, o ru. No direito processual brasileiro, convencendo-se o juiz, initio litis, que o ru deve ser privado de sua liberdade ou de seus bens, a conseqncia ser a negao, ao ru, do devido processo legal e a concesso, ao autor, da tutela imediata do seu pretenso direito. Ou seja, aqui s tem direito ao devido processo legal aquele que mais provavelmente no ser privado, no processo, nem de sua liberdade, nem de seus bens. No nosso processo, o ru que, de fato, tenha razo mas aparentemente no a tenha est literalmente frito. Funcionando a regra s avessas, o resultado : primeiro priva-se o ru de seus bens e depois se lhe garante o devido processo legal. Nisto, o que mais impressiona, no que este fenmeno de fato ocorra, ou possa vir a ocorrer, mas, sim, o fato de que ningum liga a mnima para isto. E no falta quem o aplauda. 16. importante notar que a clusula do due process of law, no se limita a um nico termo, ou seja, garantia de um justo processo. Alm deste tem ela outro de sentido igualmente profundo e indispensvel: a garantia de que, nos processos, a parte ser julgada mediante juzo legal de seus pares ou segundo a lei da terra (nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae). A inverso antes aludida, quanto ao primeiro termo da garantia o justo processo ocorre igualmente quanto ao segundo: o juzo segundo a lei. Em matria de jurisdio contenciosa, o que prevalece hoje em dia no a regra do art. 126, do CPC, de que, no julgamento da lide caber ao juiz aplicar as normas legais, mas a do seu art. 1.109: o juiz no obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna. Este fenmeno, que no novo, conhecido como sendo o de absoro da jurisdio contenciosa, pela jurisdio voluntria23 e
BOTELHO DE MESQUITA, Jos Ignacio, As novas tendncias do direito processual: uma contribuio para o seu reexame, in Teses, estudos e pareceres de direito processual civil, RT, So Paulo,
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constitui a soluo preconizada por todas as teorias processuais de carter totalitrio, ao fundamento de que salus populi suprema lex est. Nunca houve ditador que no se servisse desse princpio para sacudir dos ombros o nus de governar segundo a lei. Essa tendncia se reflete tanto na legislao como na jurisdio. Na legislao, mediante a introduo de normas que expressamente dispensam o juiz decidir em conformidade com a lei, como o caso dos juizados especiais. A Lei n. 9.099/95, no art. 6o., dispe: O juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e ao bem comum. Na jurisdio, mediante a errnea afirmao do princpio da razoabilidade. A discutida Smula-STF 400 estatui: Deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor, no autoriza o recurso extraordinrio, reiterada na sua prima irm, a Smula STF 343 No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto de interpretao controvertida nos tribunais.24 VI SUBSTANTIVO O DEVIDO PROCESSO LEGAL

17. Modernamente, fala-se muito no substantive due process of law. Vou tentar explicar o que seria isto. Conforme expliquei de incio, a expresso contida na Magna Carta, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae viuse abreviada no statute de Eduardo III sob a frmula by due process of law, a significar o processo devido a qualquer um do povo (None shall be condemned) segundo as normas processuais em uso e decidido pela lei da terra, o common law, consuetudinrio, ao qual o monarca se obrigava a obedecer. Consoante a exposio de E DUARDO Y OSHIKAWA Os comentrios de COKE, na second institue (e tambm de BLACKSTONE), a respeito do devido processo legal, identificado por ele com a expresso pela lei do pais (per legem terrae) (e conseqentemente com o common law)
2005, vol. I, p. 263 e segs. 24 Essa Smula tem o defeito de confundir o escopo da ao rescisria com o do recurso especial (antes recurso extraordinrio) fundado em divergncia jurisprudencial

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constante do captulo 39 da Magna Carta eram favorveis a uma interpretao substantiva da garantia.25 As expresses due process of the law e law of the land acabaram se tornando sinnimas, considerando-se contrarias garantia do devido processo legal as leis que infringissem as leis do pas, representadas pelas leis e costumes que constitussem garantia a liberdades e direitos fundamentais. Neste sentido, era possvel ao Judicirio declarar inconstitucional um ato do parlamento por contrariar o devido processo legal. Nos Estados Unidos essa inclinao encontrou forte resistncia porque, havendo uma constituio escrita, as leis estaduais s poderiam ser declaradas nulas por inconstitucionalidade. Prevaleceu, porm, a fora do chamado devido processo legal substantivo. No Brasil, includa a clusula do devido processo legal na Constituio de 1988, ocorreu fenmeno semelhante, porm em muito menos tempo. No tardou para que o Supremo e outros Tribunais ultrapassassem o sentido exclusivamente processual da clusula e passassem a invocar o substantive due process of law como meio de controlar a razoabilidade das leis, isto a sua conformidade substancial e no apenas formal com o texto da Constituio e principalmente com as normas que desse texto se pudessem extrair. Resume-se o devido processo legal substantivo na preservao de um espao em que o indivduo se encontre a salvo do poder do Estado.26 18. Essa leitura da garantia do devido processo legal autorizada pela comparao entre os preceitos dos incisos LIV e LV do artigo 5o. da Constituio Federal. Uma leitura exclusivamente processual poderia conduzir o intrprete concluso de que, em face do inciso LV, seria desnecessrio o inciso LIV, que dispe sobre o devido processo legal, porque naquele j se conteriam todos os elementos fundamentais deste, ou seja: o direito ao contraditrio e ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes. Obedecendo-se o princpio hermenutico de que no se
Y OSHIKAWA , Eduardo Henrique de Oliveira, Origem e evoluo do devido processo legal substantivo, Letras Jurdicas, So Paulo, 2007, p. 152 26 YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira, op. cit. p. 241
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devem atribuir lei palavras inteis, de se concluir que a garantia do devido processo legal contem um alcance mais amplo do que lhe autorizaria uma leitura exclusivamente processual. esse alcance que importante fixar, porquanto, no que excede idia pura e simples de que se deve ter direito a um processo justo, compe a garantia do devido processo legal em sentido substantivo, ou seja, no sentido de que a lei que vai ser atuada no processo esteja em conformidade com a lex terrae, a compreendidos, alm da letra da Constituio, os valores sobre os quais ela se fundamenta, especialmente os tipificados como princpios fundamentais e constantes do seu artigo 1 o. A introduo no texto constitucional da garantia do due process of law teve este sentido: o de autorizar o Poder Judicirio a julgar inconstitucionais as leis que firam os valores supremos sobre os quais se assenta no apenas a Constituio em si mesma, tal como nela se declara, mas tambm os valores sobre os quais a sociedade se fundamenta conforme o consenso dos homens justos. Note-se, porm, que, para que se tenha uma lei como contrria garantia do devido processo legal, no basta que ela fira os valores que este ou aquele homem, possivelmente um juiz, sinta que por ela foram agredidos. A sentena, bem ao contrrio, deve ser um espelho da sociedade do seu tempo, considerada no seu todo. O ttulo medieval Speculum judiciale27 talvez exprima exatamente isto.

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GULIELMUS DURANTI, Speculum judiciale, com aditamentos de Johanes Andreae e Baldus de Ubaldi, Veneza, 1465-86

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Flvia Piovesan
Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg - 2007 e 2008), procuradora do Estado de So Paulo, membro do CLADEM (Comit LatinoAmericano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher), membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e membro da SUR Human Rights University Network.

PROTEO E JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS NOS PLANOS GLOBAL, REGIONAL E LOCAL
Um especial agradecimento feito ao Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law pela fellowship que tornou possvel este estudo.

1. Introduo Como compreender os direitos sociais sob a perspectiva da concepo contempornea de direitos humanos? Em que medida merecem o mesmo grau de importncia dos direitos civis e polticos? Qual a principiologia aplicvel aos direitos sociais? So direitos acionveis e justiciveis? Qual o alcance de sua proteo nas esferas global, regional e local? Quais so os principais desafios para a sua efetiva implementao? A partir de um dilogo global, regional e local, quais so as perspectivas para avanar na proteo dos direitos sociais? So estas as questes centrais a inspirar o presente estudo,

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que tem por objetivo maior enfocar a proteo dos direitos sociais sob os prismas global, regional e local, com nfase na temtica de sua justiciabilidade, considerando a experincia brasileira. 2. A Construo dos Direitos Humanos e os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Os direitos humanos refletem um construdo axiolgico, a partir de um espao simblico de luta e ao social. No dizer de Joaquin Herrera Flores3, compem uma racionalidade de resistncia, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade humana. Invocam uma plataforma emancipatria voltada proteo da dignidade humana. No mesmo sentido, Celso Lafer4, lembrando Danile Lochak, reala que os direitos humanos no traduzem uma histria linear, no compem a histria de uma marcha triunfal, nem a histria de uma causa perdida de antemo, mas a histria de um combate. Enquanto reivindicaes morais, os direitos humanos nascem quando devem e podem nascer. Como reala Norberto Bobbio, os direitos humanos no nascem todos de uma vez e nem de uma vez por todas5. Para Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo6. Considerando a historicidade dos direitos humanos, destacaJoaqun Herrera Flores, Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade de Resistncia, mimeo, p.7. 4 Celso Lafer, prefcio ao livro Direitos Humanos e Justia Internacional, Flvia Piovesan, So Paulo, ed. Saraiva, 2006, p.XXII. 5 Norberto Bobbio, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1988. 6 Hannah Arendt, As Origens do Totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro, 1979. A respeito, ver tambm Celso Lafer, A Reconstruo dos Direitos Humanos: Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, Cia das Letras, So Paulo, 1988, p.134. No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs: No se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos. (Ignacy Sachs, Desenvolvimento, Direitos Humanos e Cidadania, In: Direitos Humanos no Sculo XXI, 1998, p.156). Para Allan Rosas: O conceito de direitos humanos sempre progressivo. () O debate a respeito do que so os direitos humanos e como devem ser definidos parte e parcela de nossa histria, de nosso passado e de nosso presente. (Allan Rosas, So-Called Rights of the Third Generation, In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p. 243).
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se a chamada concepo contempornea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993. Esta concepo fruto do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, que surge, no ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. neste cenrio que se vislumbra o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negao do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Ps-Guerra deveria significar a sua reconstruo. Nas palavras de Thomas Buergenthal: O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte destas violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse.7 Fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania. Para Andrew Hurrell: O aumento significativo das ambies normativas da sociedade internacional particularmente visvel no campo dos direitos humanos e da democracia, com base na idia de que as relaes entre governantes e governados, Estados e cidados, passam a ser suscetveis de legtima
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. Thomas Buergenthal, International human rights, op.cit., p.17. Para Henkin: Por mais de meio sculo, o sistema internacional tem demonstrado comprometimento com valores que transcendem os valores puramente estatais, notadamente os direitos humanos, e tem desenvolvido um impressionante sistema normativo de proteo desses direitos. (International law, op.cit., p.2). Ainda sobre o processo de internacionalizao dos direitos humanos, observa Celso Lafer: Configurou-se como a primeira resposta jurdica da comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte populi de todo ser humano hospitabilidade universal s comearia a viabilizarse se o direito a ter direitos, para falar com Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista da humanidade. Foi assim que comeou efetivamente a ser delimitada a razo de estado e corroda a competncia reservada da soberania dos governantes, em matria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculao aos temas da democracia e da paz. (Prefcio ao livro Os direitos humanos como tema global, op.cit., p.XXVI).

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preocupao da comunidade internacional; de que os maus-tratos a cidados e a inexistncia de regimes democrticos devem demandar ao internacional; e que a legitimidade internacional de um Estado passa crescentemente a depender do modo pelo qual as sociedades domsticas so politicamente ordenadas8. Neste contexto, a Declarao de 1948 vem a inovar a gramtica dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrnseco condio humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos com o catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais. Para Asbjorn Eide: The term social rights, sometimes called socio-economic rights, refers to rights whose function is to protect and to advance the enjoyment of basic human needs and to ensure the material conditions for a life in dignity. The foundations of these rights in human rights law is found in the Universal Declaration of Human Rights, Article 22: Everyone, as a member of society, has the right to social security and is entitled to realisation, through national effort and international cooperation and in accordance with the organisation and resources of each state, of the economic, social and cultural rights indispensable for his dignity and the free development of his personality9.
Andrew Hurrell, Power, principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world, In: Tim Dunne e Nicholas J. Wheeler, Human Rights in Global Politics, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p.277. 9 Asbjorn Eide, Social Rights, In: Rhona K.M. Smith e Christien van den Anker. The essentials of Human Rights, Londres, Hodder Arnold, 2005, p.234. Para Asborn Eide: Economic, social and cultural rights constitute three interrelated components of a more comprehensive package. The different components also have links to civil and political rights. At the core of social rights is the right to an adequate standard of living. The enjoyment of this right requires, at a minimum, that everyone shall enjoy the necessary subsistence rights - adequate food and nutrition rights, clothing,
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Ao examinar a indivisibilidade e a interdependncia dos direitos humanos, leciona Hector Gros Espiell: S o reconhecimento integral de todos estes direitos pode assegurar a existncia real de cada um deles, j que sem a efetividade de gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e polticos, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significao. Esta idia da necessria integralidade, interdependncia e indivisibilidade quanto ao conceito e realidade do contedo dos direitos humanos, que de certa forma est implcita na Carta das Naes Unidas, se compila, se amplia e se sistematiza em 1948, na Declarao Universal de Direitos Humanos, e se reafirma definitivamente nos Pactos Universais de Direitos Humanos, aprovados pela Assemblia Geral em 1966, e em vigncia desde 1976, na Proclamao de Teer de 1968 e na Resoluo da Assemblia Geral, adotada em 16 de dezembro de 1977, sobre os critrios e meios para melhorar o gozo efetivo dos direitos e das liberdades fundamentais (Resoluo n. 32/130).10 A partir da Declarao de 1948, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de diversos instrumentos internacionais de proteo. A Declarao de 1948 confere lastro axiolgico e unidade valorativa a este campo do Direito, com nfase na universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. O processo de universalizao dos direitos humanos permitiu a formao de um sistema internacional de proteo destes direitos. Este sistema integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais
housing and necessary conditions of care. Closely related to this is the right of families to assistance (). In order to enjoy these social rights, there is also a need to enjoy certain economic rights. These are the right to property, the right to work and the right to social security. () The notion of cultural rights is more complex. () cultural rights contain the following elements: the right to take part in cultural life, the right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, the right to benefit from the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which the beneficiary is the author, and the freedom indispensable for scientific research and creative activity. (Asborn Eide, Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights, In: Eide, A, C. Krause and A. Rosas (eds), Economic, Social and Cultural Rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p.17-18). 10 . Hector Gros Espiell, Los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano, San Jos, Libro Libre, 1986, p. 16-17.

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aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parmetros protetivos mnimos - do mnimo tico irredutvel. Neste sentido, cabe destacar que, at agosto de 2007, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com 160 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contava com 157 Estados-partes; a Conveno contra a Tortura contava com 145 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial contava com 173 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher contava com 185 Estados-partes e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 193 Estados-partes.11. Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, Amrica e Africa. Adicionalmente, h um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global da ONU com instrumentos do sistema regional, por sua vez, integrado pelo sistema americano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano internacional. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. O propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos - garantindo os mesmos direitos - , pois, no sentido de ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que importa o grau de eficcia da proteo, e, por isso, deve ser aplicada a norma que, no caso concreto, melhor proteja a vtima. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Esta inclusive a lgica e a principiologia prprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos, todo ele fundado no princpio maior da dignidade humana. A concepo contempornea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalizao e internacionalizao destes direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade12. Ressalte-se
11 A respeito, consultar Human Development Report, UNDP, New York/Oxford, Oxford University Press, 2007. 12 Note-se que a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, a

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que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo da Declarao de 1948, quando, em seu pargrafo 5o, afirma: Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Logo, a Declarao de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepo contempornea de direitos humanos, introduzida pela Declarao de 1948. Note-se que, enquanto consenso do ps Guerra, a Declarao de 1948 foi adotada por 48 Estados, com 8 abstenes. Assim, a Declarao de Viena de 1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. A Declarao de Viena afirma ainda a interdependncia entre os valores dos direitos humanos, democracia e desenvolvimento. No h direitos humanos sem democracia e nem tampouco democracia sem direitos humanos. Vale dizer, o regime mais compatvel com a proteo dos direitos humanos o regime democrtico. Atualmente, 140 Estados, dos quase 200 Estados que integram a ordem internacional, realizam eleies peridicas. Contudo, apenas 82 Estados (o que representa 57% da populao mundial) so considerados plenamente democrticos. Em 1985, este percentual era de 38%, compreendendo 44 Estados13. O pleno exerccio dos direitos polticos pode implicar o empoderamento das populaes mais vulnerveis, o aumento de sua capacidade de presso, articulao e mobilizao polticas. Para Amartya Sen, os direitos polticos (incluindo a liberdade de expresso e de discusso) so no apenas fundamentais para demandar respostas polticas s necessidades econmicas, mas so centrais para a prpria formulao destas necessidades econmicas14.
Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, a Conveno sobre os Direitos da Criana e a Conveno para a Proteo dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias contemplam no apenas direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e culturais, o que vem a endossar a idia da indivisibilidade dos direitos humanos. 13 Consultar UNDP, Human Development Report 2002: Deepening democracy in a fragmented world, New York/Oxford, Oxford University Press, 2002., 14 Amartya Sen, Foreword ao livro Pathologies of Power, Paul Farmer, Berkeley, University of California Press, 2003.

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Alm disso, em face da indivisibilidade dos direitos humanos, h de ser definitivamente afastada a equivocada noo de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e polticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de direitos (a dos direitos sociais, econmicos e culturais), ao revs, no merece qualquer observncia. Sob a tica normativa internacional, est definitivamente superada a concepo de que os direitos sociais, econmicos e culturais no so direitos legais. A idia da noacionabilidade dos direitos sociais meramente ideolgica e no cientfica. So eles autnticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionveis, exigveis e demandam sria e responsvel observncia. Por isso, devem ser reivindicados como direitos e no como caridade, generosidade ou compaixo. Como aludem Asbjorn Eide e Allan Rosas: Levar os direitos econmicos, sociais e culturais a srio implica, ao mesmo tempo, um compromisso com a integrao social, a solidariedade e a igualdade, incluindo a questo da distribuio de renda. Os direitos sociais, econmicos e culturais incluem como preocupao central a proteo aos grupos vulnerveis. () As necessidades fundamentais no devem ficar condicionadas caridade de programas e polticas estatais, mas devem ser definidas como direitos. 15 Asbjorn Eide e Alla Rosas, Economic, Social and Cultural Rights: A Universal Challenge. In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p.17-18. A compreenso dos direitos econmicos, sociais e culturais demanda ainda que se recorra ao direito ao desenvolvimento. Para desvendar o alcance do direito ao densenvolvimento, importa realar, como afirma Celso Lafer, que, no campo dos valores, em matria de direitos humanos, a consequncia de um sistema internacional de polaridades definidas Leste/ Oeste, Norte/Sul foi a batalha ideolgica entre os direitos civis e polticos (herana liberal patrocinada pelos EUA) e os direitos econmicos, sociais e culturais (herana social patrocinada pela ento URSS). Neste cenrio surge o empenho do Terceiro Mundo de elababorar uma identidade cultural prpria, propondo direitos de identidade cultural coletiva, como o direito ao desenvolvimento. 16
15 Asbjorn Eide e Alla Rosas, Economic, Social and Cultural Rights: A Universal Challenge. In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p.17-18. 16 Celso Lafer, Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica, So Paulo, Paz e Terra, 1999.

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, assim, adotada pela ONU a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, em 1986, por 146 Estados, com um voto contrrio (EUA) e 8 abstenes. Para Allan Rosas: A respeito do contedo do direito ao desenvolvimento, trs aspectos devem ser mencionados. Em primeiro lugar, a Declarao de 1986 endossa a importncia da participao. () Em segundo lugar, a Declarao deve ser concebida no contexto das necessidades bsicas de justia social. () Em terceiro lugar, a Declarao enfatiza tanto a necessidade de adoo de programas e polticas nacionais, como da cooperao internacional.17 O artigo 2 o da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986, consagra que: A pessoa humana o sujeito central do desenvolvimento e deve ser ativa participante e beneficiria do direito ao desenvolvimento. Adiciona o artigo 4o da Declarao que os Estados tm o dever de adotar medidas, individualmente ou coletivamente, voltadas a formular polticas de desenvolvimento internacional, com vistas a facilitar a plena realizao de direitos, acrescentando que a efetiva cooperao internacional essencial para prover aos pases em desenvolvimento meios que encorajem o direito ao desenvolvimento. O direito ao desenvolvimento demanda uma globalizao tica e solidria. No entender de Mohammed Bedjaqui: Na realidade, a dimenso internacional do direito ao desenvolvimento nada mais que o direito a uma repartio equitativa concernente ao bem estar social e econmico mundial. Reflete uma demanda crucial de nosso tempo, na medida em que os quatro quintos da populao mundial no mais aceitam o fato de um quinto da populao mundial continuar a construir sua riqueza com base em sua pobreza.18 As assimetrias globais revelam que a renda dos 1% mais ricos supera a renda dos 57% mais pobres na esfera mundial19. Como atenta Joseph E. Stiglitz: The actual number of people living in poverty has actually increased by almost 100 million. This occurred at the same time that total world income increased by an average of
Allan Rosas, The Right to Development, In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p. 254-255. 18 Mohammed Bedjaqui, The Right to Development, in M. Bedjaoui ed., International Law: Achievements and Prospects, 1991, p. 1182. 19 A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 19.
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2.5 percent annually.20 Para a World Health Organization: poverty is the worlds greatest killer. Poverty wields its destructive influence at every stage of human life, from the moment of conception to the grave. It conspires with the most deadly and painful diseases to bring a wretched existence to all those who suffer from it.21 Paul Farmer, Pathologies of Power, Berkeley, University of California Press, 2003, p.50. O desenvolvimento, por sua vez, h de ser concebido como um processo de expanso das liberdades reais que as pessoas podem usufruir, para adotar a concepo de Amartya Sen 22. Acrescente-se ainda que a Declarao de Viena de 1993, enfatiza ser o direito ao desenvolvimento um direito universal e inalienvel, parte integral dos direitos humanos fundamentais. Reitere-se que a Declarao de Viena reconhece a relao de interdependncia entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos. Feitas essas consideraes a respeito da concepo
Joseph E. Stiglitz, Globalization and its Discontents, New York/London, WW Norton Company, 2003, p.06. Acrescenta o autor: Development is about transforming societies, improving the lives of the poor, enabling everyone to have a chance at success and access to health care and education. (op.cit.p.252). 21 Paul Farmer, Pathologies of Power, Berkeley, University of California Press, 2003, p.50. De acordo com dados do relatrio Sinais Vitais, do Worldwatch Institute (2003), a desigualdade de renda se reflete nos indicadores de sade: a mortalidade infantil nos pases pobres 13 vezes maior do que nos pases ricos; a mortalidade materna 150 vezes maiores nos pases de menor desenvolvimento com relao aos pases industrializados. A falta de gua limpa e saneamento bsico mata 1,7 milho de pessoas por ano (90% crianas), ao passo que 1,6 milho de pessoas morrem de doenas decorrentes da utilizao de combustveis fsseis para aquecimento e preparo de alimentos. O relatrio ainda atenta para o fato de que a quase totalidade dos conflitos armados se concentrar no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na ltima dcada. 22 Ao conceber o desenvolvimento como liberdade, sustenta Amartya Sen: Neste sentido, a expanso das liberdades vista concomitantemente como 1) uma finalidade em si mesma e 2) o principal significado do desenvolvimento. Tais finalidades podem ser chamadas, respectivamente, como a funo constitutiva e a funo instrumental da liberdade em relao ao desenvolvimento. A funo constitutiva da liberdade relaciona-se com a importncia da liberdade substantiva para o engrandecimento da vida humana. As liberdades substantivas incluem as capacidades elementares, como a de evitar privaes como a fome, a sub-nutrio, a mortalidade evitvel, a mortalidade prematura, bem como as liberdades associadas com a educao, a participao poltica, a proibio da censura, Nesta perspectiva constitutiva, o desenvolvimento envolve a expanso destas e de outras liberdades fundamentais. Desenvolvimento, nesta viso, o processo de expanso das liberdades humanas. (Amartya Sen, op. cit. p.35-36 e p.297). Sobre o direito ao desenvolvimento, ver tambm Karel Vasak, For Third Generation of Human Rights: The Rights fo Solidarity, International Institute of Human Rights, 1979.
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contempornea de direitos humanos e o modo pelo qual se relaciona com os direitos econmicos, sociais e culturais, transita-se anlise da proteo internacional a estes direitos, com nfase no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e no Protocolo Adicional Conveno Americana em matria de direitos econmicos, sociais e culturais (Protocolo de San Salvador). e Regional 3. A Proteo dos Direitos Sociais nos Sistemas Global

Preliminarmente, faz-se necessrio ressaltar que a Declarao Universal de 1948, ao introduzir a concepo contempornea de direitos humanos, foi o marco de criao do chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos, que um sistema jurdico normativo de alcance internacional, com o objetivo de proteger os direitos humanos. Aps a sua adoo, em 1948, instaurou-se uma larga discusso sobre qual seria a maneira mais eficaz em assegurar a observncia universal dos direitos nela previstos. Prevaleceu o entendimento de que a Declarao deveria ser juridicizada sob a forma de tratado internacional, que fosse juridicamente obrigatrio e vinculante no mbito do Direito Internacional. Esse processo de juridicizao da Declarao comeou em 1949 e foi concludo apenas em 1966, com a elaborao de dois distintos tratados internacionais no mbito das Naes Unidas - o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais - que passavam a incorporar, com maior preciso e detalhamento, os direitos constantes da Declarao Universal, sob a forma de preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), que at 2007 contemplava a adeso de 157 Estadospartes, enuncia um extenso catlogo de direitos, que inclui o direito ao trabalho e justa remunerao, o direito a formar e a filiar-se a sindicatos, o direito a um nvel de vida adequado, o direito moradia, o direito educao, previdncia social, sade, etc. Como afirma David Trubek: Os direitos sociais, enquanto social welfare rights implicam na viso de que o Governo tem a obrigao de garantir adequadamente tais condies para todos os indivduos. A idia de que o welfare uma construo social e de que as condies de welfare so em parte uma responsabilidade governamental, repousa nos direitos enumerados pelos diversos instrumentos internacionais, em especial pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Ela

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tambm expressa o que universal neste campo, na medida em que se trata de uma idia acolhida por quase todas as naes do mundo, ainda que exista uma grande discrdia acerca do escopo apropriado da ao e responsabilidade governamental, e da forma pela qual o social welfare pode ser alcanado em especficos sistemas econmicos e polticos.23 Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou demora - tm a chamada auto-aplicabilidade -, os direitos sociais, econmicos e culturais, por sua vez, nos termos em que esto concebidos pelo Pacto, apresentam realizao progressiva. Vale dizer, so direitos que esto condicionados atuao do Estado, que deve adotar todas as medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais 24, principalmente nos planos econmicos e tcnicos, at o mximo de seus recursos disponveis, com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao desses direitos (artigo 2, pargrafo 1 do Pacto)25.
23 . David Trubek, Economic, social and cultural rights in the third world: human rights law and human needs programs. In: MERON, Theodor (Editor). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Claredon Press, 1984. p. 207. A respeito, ainda afirma David Trubek: Eu acredito que o Direito Internacional est se orientando no sentido de criar obrigaes que exijam dos Estados a adoo de programas capazes de garantir um mnimo nvel de bem-estar econmico, social e cultural para todos os cidados do planeta, de forma a progressivamente melhorar este bem-estar. (op.cit. p.207). Sobre o tema, consultar ainda A. Chapman and S. Russell (eds), Core Obligations: building a framework for economic, social and cultural rights, Antwerp, Intersentia, 2002 e M. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: a perspective on its development, Oxford, Clarendon Press, 1995. 24 O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais consagra trs previses que podem ser interpretadas no sentido de sustentar uma obrigao por parte dos Estados-partes ricos de prover assistncia aos Estados-partes pobres, no dotados de recursos para satisfazer as obrigaes decorrentes do Pacto. O artigo 2 (1) contempla a frase individualmente ou atravs de assistncia internacional e cooperao, especialmente econmica e tcnica. A segunda a previso do artigo 11 (1), de acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar medidas apropriadas para assegurar a plena realizao do direito adequada condio de vida, reconhecendo para este efeito a importncia da cooperao internacional baseada no livre consenso. Similarmente, no artigo 11 (2) os Estados-partes concordam em adotar individualmente ou por meio de cooperao internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar livre da fome. (Philip Alston e Gerard Quinn, The Nature and Scope of Staties Parties obligations under the ICESCR, 9 Human Rights Quartley 156, 1987, p.186, apud Henry Steiner e Philip Alston, International Human Rights in Context: Law, Politics and Morals, second edition, Oxford, Oxford University Press, 2000, p.1327). 25 A expresso aplicao progressiva tem sido frequentemente mal interpretada. Em seu General Comment n.03 (1990), a respeito da natureza das obrigaes estatais concernentes ao artigo 2o, pargrafo 1o, o Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais afirmou que, se a

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No entanto, cabe realar que tanto os direitos sociais, como os direitos civis e polticos demandam do Estado prestaes positivas e negativas, sendo equivocada e simplista a viso de que os direitos sociais s demandariam prestaes positivas, enquanto que os direitos civis e polticos demandariam prestaes negativas, ou a mera absteno estatal. A ttulo de exemplo, cabe indagar qual o custo do aparato de segurana, mediante o qual se assegura direitos civis clssicos, como os direitos liberdade e propriedade, ou ainda qual o custo do aparato eleitoral, que viabiliza os direitos polticos, ou, do aparato de justia, que garante o direito ao acesso ao Judicirio. Isto , os direitos civis e polticos no se restringem a demandar a mera omisso estatal, j que a sua implementao requer polticas pblicas direcionadas, que contemplam tambm um custo. Sobre o custo dos direitos e a justiciabilidade dos direitos sociais, compartilha-se da viso de David Bilchitz: Whilst a number o writers accept the legitimacy of judicial review for final decisions concerning civil and political rights, they object to it where decisions concerning social and economic rights are concerned. One of the most important objections that has been made concerning the envolvement of judges in decisions relating to socio-economic rights has been that it is inappropriate for judges to decide how the budget of a society is to be allocated. () Judges are not traditionally experts on economic policy or on the complex issues involved in determining a budget. It is clamed that they are no therefore best placed to make determinations concerning the overall allocation of resources. In response, judicial review in a number of countries has for many years involved judges making determinations on civil and political rights. The realization of many of these rights also requires massive expenditure, which has an impact on the overall distribution of resources. () Yet, judges have generally acquitted themselves well in interpreting and enforcing these rights, and their role in this regard has not generally met with accusations that they are unqualified for the job, despite the resource implications of their decisions. () The rationale for this distinction seems to lie in the fact that the critics regard socio-economic rights are in some way inferior to civil and political rights
expresso realizao progressiva constitui um reconhecimento do fato de que a plena realizao dos direitos sociais, econmicos e culturais no pode ser alcanada em um curto perodo de tempo, esta expresso deve ser interpretada luz de seu objetivo central, que estabelecer claras obrigaes aos Estados-partes, no sentido de adotarem medidas, to rapidamente quanto possvel, para a realizao destes direitos. (General Comment n.3, UN doc. E/1991/23).

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and as not warranting equal protection. () there is no justifiable normative basis for this contention and the same normative foundations support both types of rights.26 Acrescenta o mesmo autor: () if a society is justified in recognizing fundamental rigths, and has good reasons for granting judges review powers, then the society is justified in allowing its judges to ensure that resources are allocated in accordance with the demands of fundamental rights. () Judges are given the power to review such decisions as to their conformity with the set of priorities mentioned in the Constitution. Judges are thus required to evaluate the allocation of resources against an area in which they have expertise: the application of human rights standards27. O Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais apresenta uma peculiar sistemtica de monitoramento e implementao dos direitos que contempla. Essa sistemtica inclui o mecanismo dos relatrios a serem encaminhados pelos Estados-partes. Os relatrios devem consignar as medidas legislativas, administrativas e judiciais adotadas pelo Estado-parte no sentido de conferir observncia aos direitos reconhecidos pelo Pacto. Devem ainda expressar os fatores e as dificuldades no processo de implementao das obrigaes decorrentes do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Diversamente do Pacto dos Direitos Civis, o Pacto dos Direitos Sociais no estabelece o mecanismo de comunicao interestatal e nem tampouco, mediante Protocolo Facultativo, permite a sistemtica das peties individuais. Atente-se que mediante as comunicaes interestatais um Estado-parte pode alegar haver um outro Estado-parte incorrido em violao aos direitos humanos enunciados no tratado, enquanto que por meio do direito de petio, na hiptese de violao de direitos humanos e respeitados determinados requisitos de admissibilidade (como o esgotamento prvio dos recursos internos e a inexistncia de litispendncia internacional), possvel recorrer a instncias internacionais competentes, que adotaro medidas que restaurem ou reparem os direitos ento violados. O mecanismo internacional de proteo dos direitos sociais, econmicos e culturais continua a se restringir sistemtica dos relatrios. Em face da insuficincia deste mecanismo, a Declarao e o Programa de Ao de Viena de 1993 so enfticos em recomendar a incorporao do direito de
26 David Bilchitz, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of SocioEconomic Rights, Oxford/NY, Oxford University Press, 2007, p.128-129. 27 David Bilchitz, op. cit. p. 132.

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petio a esse Pacto, mediante a adoo de protocolo adicional projeto que est em fase de elaborao nas Naes Unidas. A respeito, observa Antnio Augusto Canado Trindade que j existe um intenso debate internacional em curso sobre como assegurar uma proteo internacional mais eficaz dos direitos econmicos, sociais e culturais. No plano global, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, rgo de superviso do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais das Naes Unidas, tem se pronunciado a respeito. Far-se- uma reunio de peritos para discutir a elaborao de um anteprojeto de Protocolo Adicional quele Pacto, a fim de dot-lo de um sistema de peties ou comunicaes ou denncias, e desse modo reduzir as disparidades de procedimentos de implementao entre os direitos civis e polticos, por um lado, e os direitos econmicos, sociais e culturais, por outro. A preocupao bsica no sentido de assegurar a justiciabilidade ou exigibilidade dos direitos econmicos e sociais, ou ao menos de alguns desses direitos. Isto poderia ademais gerar uma jurisprudncia em matria de direitos econmicos e sociais. Esta possibilidade j est contemplada no Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador de 1988), em relao ao direito de associao e liberdade sindical e ao direito educao.28 A respeito do monitoramento dos direitos sociais e seu impacto na justiciabilidade destes direitos, afirma Martin Scheinin: The intimate relationship between the existence of a functioning system of international complaints, giving rise to an institutionalized practice of interpretation, and the development of justiciability on the domestic level, has been explained very accurately by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights: As long as the majority of the provisions of the Convenant are not subject of any detailed jurisprudential scrutiny at the international level, it is most unlikely that they will be subject to such examination at the national level either29. Alm disso, para fortalecer a efetividade dos direitos
. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos Econmicos e Sociais, In: CANADO TRINDADE, Antnio Augusto (Editor). A incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. San Jos da Costa Rica/ Braslia: Instituto Interamericano de Direitos Humanos, 1996. p. 710-711. 29 Martin Scheinin, Economic and Social Rights as Legal Rights Eide, A, C. Krause and A. Rosas (eds), Economic, Social and Cultural Rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p.49. Ver tambm UN doc A/CONF.157/PC/62/Add.5/, para. 24.
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econmicos, sociais e culturais, a Declarao de Viena tambm recomenda o exame de outros critrios, como a aplicao de um sistema de indicadores, para medir o progresso alcanado na realizao dos direitos previstos no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Para Katarina Tomasevski: The creation of indicators for economic and social rights provides an opportunity to extend the rule of law, and thereby international human rights obligations, to the realm of economics which has thus far remained by and large immune from demands of democratization, accountability and full application of human rights standards. Indicators can be conceptualized on the basis of international human rights treaties because these lay down obligations for governments30. Recomenda ainda a Declarao de Viena seja empreendido um esforo harmonizado, visando a garantir o reconhecimento dos direitos econmicos, sociais e culturais nos planos nacional, regional e internacional. Alm do Pacto, h que se mencionar o Protocolo de San Salvador, em matria de direitos econmicos, sociais e culturais, que entrou em vigor em novembro de 1999. Tal como o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, este tratado da OEA refora os deveres jurdicos dos Estados-partes no tocante aos direitos sociais, que devem ser aplicados progressivamente, sem recuos e retrocessos, para que se alcance sua plena efetividade. O Protocolo de San Salvador estabelece um amplo rol de direitos econmicos, sociais e culturais, compreendendo o direito ao trabalho, direitos sindicais, direito sade, direito previdncia social, direito a educao, direito cultura,. Este Protocolo acolhe (tal como o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) a concepo de que cabe aos Estados investir o mximo dos recursos disponveis para alcanar, progressivamente, a plena efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais. Este Protocolo permite o recurso ao direito de petio a instncias internacionais para a defesa de dois dos direitos nele previstos o direito educao e o direitos sindicais. 4. A Principiologia dos Direitos Sociais Extra-se da jurisprudncia internacional, fomentada especialmente pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
30 Katarina Tomasevski, Indicators, In: Eide, A, C. Krause and A. Rosas (eds), Economic, Social and Cultural Rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 531-532.

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relevantes princpios a orientar a hermutica concernente aos direitos sociais. Dentre os princpios relacionados aos direitos sociais, destacam-se: a) o princpio da observncia do minimum core obligation; b) o princpio da aplicao progressiva; do qual decorre o princpio da proibio do retrocesso social; c) o princpio da inverso do nus da prova; e d) os deveres dos Estados em matria de direitos sociais. aos direitos sociais a) princpio da observncia do minimum core obligation no tocante

A jurisprudncia internacional, fomentada pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tem endossado o dever dos Estados de observar um minimum core obligation no tocante aos direitos sociais. Como explica David Bilchitz: The Committee found that a minimum core obligation to ensure the satisfaction of, at the very least, minimum essential levels of each of the rights is incumbent upon every State party () Minimum core obligations are those obligations to meet the minimum essential levels of a right31. O dever de observncia do mnimo essencial concernente aos direitos sociais tem como fonte o princpio maior da dignidade humana, que o princpio fundante e nuclear do Direito dos Direitos Humanos. b) princpio da aplicao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais, do qual decorre o princpio da proibio do retrocesso social O General Comment n.03 do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais afirma a obrigao dos Estados de adotar medidas, por meio de aes concretas, deliberadas e focadas, de modo mais efetivo possvel, voltadas implementao dos direitos sociais. Por consequncia, cabe aos Estados o dever de evitar medidas de retrocesso social. Para o Comit: Any retrogressive meausures would involve the most careful consideration and would need to be fully justified by reference to the totality of the rights provided for in the Convenant in the context of the full use of the maximum available resources. Cabe reafirmar que o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelece a obrigao dos Estados em reconhecer e progressivamente implementar os direitos nele enunciados, utilizando o
David Bilchitz, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of SocioEconomic Rights, Oxford/NY, Oxford University Press, 2007, p.185.
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mximo dos recursos disponveis. Da aplicao progressiva dos econmicos, sociais e culturais resulta a clusula de proibio do retrocesso social em matria de direitos sociais. Para J.J. Gomes Canotilho: O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criao de esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica em uma anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o ncleo essencial j realizado32. Ainda no General Comment n.03, como destaca David Bilchitz: The UN Committee has provided various categorizations of the obligations imposed by socio-economic rights on state parties. In General Comment 3, it recognized the distinction between obligations of conduct and obligations of result. Obligations of conduct require the taking of action reasonably calculated to realise the enjoyment of a particular right. Obligations of result require states to achieve specific targets to satisfy a detailed substantive standard. () socio-economic rights typically impose both obligations of conduct and obligations of result33. Note-se que h medidas de aplicao imediata concernente aos direitos sociais, como o caso da clusula da proibio da discriminao. Como realam os princpios de Limburg: Some obligations under the Covenant require immediate implementation in full by the State parties, such as the prohibition of discrimination in article 2(2) of the Covenant. () Although the full realization of the rights recognized in the Convenant is to be attained progressively, the application of some rights can be made justiciable immediately while other rights can become justiciable over time.34
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Livraria Almedina, Coimbra, 1998. 33 David Bilchitz, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of SocioEconomic Rights, Oxford/NY, Oxford University Press, 2007, p.183-184. 34 The Limburg Principles on the implementation of the International Convenant on Economic, Social and Cultural Rights, paragraph 22 (UN doc.E/CN.4/1987/17). Como observa Asborn Eide: State obligations for economic and social rights were elaborated by a group of experts, convened by the International Commission of Jurists, in Limburg (the Netherlands) in June 1986. The outcome of the meeting is the so-called Limburg Principles, which is the best guide available to state obligations under de CESCR. () A decade later, experts on economic, social and cultural rights met in Maastricht to adopt a set of guidelines on violations of human rights (The Maastricht Guidelines on Violations of
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c) princpio da inverso do nus da prova Nos termos do artigo 2 (1) do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, os Estados tm a obrigao de adotar todas as medidas necessrias, utilizando o mximo de recursos disponvel, para a realizao dos direitos sociais. com base neste dever que emerge o princpio da inverso do nus da prova. Como leciona Asborn Eide: A state claiming that it is unable to carry out its obligation for reasons beyond its control therefore has the burden of proving that this is the case and that is has unsuccessfully sought to obtain international support to ensure the availability and accessibility ot the right35. d) deveres dos Estados O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em seu General Comment n.12, reala as obrigaes do Estado no campo dos direitos econmicos, sociais e culturais: respeitar, proteger e implementar. Quanto obrigao de respeitar, obsta ao Estado que viole tais direitos. No que tange obrigao de proteger, cabe ao Estado evitar e impedir que terceiros (atores no-estatais) violem estes direitos. Finalmente, a obrigao de implementar demanda do Estado a adoo de medidas voltadas realizao destes direitos36. Na viso de Katarina Tomasevski: The obligations to respect, protect and fulful each contain elements of obligation of conduct and obligation of result. The obligation of conduct requires action reasonably calculated to realize the enjoyment of a particular right. The obligation of result requires States to achieve specific targets to satisfy a detailed substantive standard. () The obligation to protect includes the States responsibility to ensure that private entities or individuals, including transnational corporations
Economic, Social and Cultural Rights). (Asborn Eide, Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights, In: Eide, A, C. Krause and A. Rosas (eds), Economic, Social and Cultural Rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p.25) 35 Asborn Eide, Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights, In: Eide, A, C. Krause and A. Rosas (eds), Economic, Social and Cultural Rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p.27 36 Observe-se que: In some of the general comments, the committee has split the obligation to fulfil into two parts: in obligation to facilitate and an obligation to provide. (David Bilchitz, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of Socio-Economic Rights, Oxford/NY, Oxford University Press, 2007, p.184).

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over which they exercise jurisdiction, do not deprive individuals of their economic, social and cultural rights. States are responsible for violations of economic, social and cultural rights that result from their failure to exercise due diligence in controlling the behaviour of such non-state actors.37 Alm destes princpios atinentes especificamente aos direitos sociais, observa-se que os direitos humanos, concebidos em sua integralidade, demandam uma lgica e principiologia prprias a orientar a interpretao destes direitos no mbito global, regional e local. Quanto hermenutica dos direitos humanos, compreendendo os direitos econmicos, sociais e culturais, quatro princpios gerais merecem realce por sua relevncia. O primeiro deles o princpio da interpretao teleolgica, que traduz a busca de realizar os objetivos e propsitos consagrados nos comandos constitucionais e internacionais afetos proteo destes direitos. Como estabelece o artigo 31 da Conveno de Viena: Um tratado deve ser interpretado de boa f, de acordo com o significado a ser dado aos seus termos, luz de seu contexto e considerando seus objetivos e propsito38. Isto , fazse necessrio obter a interpretao mais apropriada com o fim de implementar os objetivos e alcanar os propsitos dos parmetros constitucionais e internacionais vocacionados proteo de direitos, a partir de uma lgica material, afastando leituras interpretativas que restrinjam o alcance das obrigaes assumidas pelos Estados no tocante realizao dos direitos sociais. A busca da interpretao teleolgica deve pautar-se pelo princpio da dignidade humana, na medida em que os direitos humanos inspiram-se na afirmao da dignidade e na preveno do sofrimento humano. Isto , a leitura interpretativa de preceitos enunciadores de direitos h de ser desenvolvida de forma a permitir a defesa e a promoo da dignidade humana, bem como a preveno ao sofrimento. O princpio da interpretao efetiva assume tambm especial importncia, endossando a importncia de conferir s previses concernentes aos direitos sociais a maior efetividade possvel. Neste sentido, destaque-se o
Katarina Tomasevski, Indicators, In: Eide, A, C. Krause and A. Rosas (eds), Economic, Social and Cultural Rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p.729 e 732. 38 Ver Clare Ovey e Robin White, European Convention on Human Rights, 3th ed., Oxford, Oxford University Press, 2002, p.27.
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princpio da interpretao tima da Constituio. Cabe ao intrprete maximizar e potencializar o alcance das normas veiculadoras de direitos humanos, evitando interpretaes restritivas e reduzidas afetas a estes direitos. Outro relevante princpio o atinente interpretao dinmica e evolutiva dos dispositivos pertinentes aos direitos sociais. tarefa do intrprete considerar as mudanas ocorridas nos planos social e poltico para a adequada interpretao dos direitos previstos nos planos constitucional e internacional. O alcance e o significado dos direitos no podem restar confinados e estagnados s concepes do momento em que foram elaborados os instrumentos normativos, devendo ser estes concebidos como living instrument, a ser interpretado luz das condies dos dias presentes. Cabe aos intrpretes proteger e salvaguardar os direitos sociais, desenvolvendo o alcance e o sentido destes direitos luz do contexto e dos valores contemporneos. Aos intrpretes cabe o desafio de vitalizar os instrumentos protetivos e no fossiliz-los, deixando-os refns do passado. Os parmetros internacionais e constitucionais no podem ser considerados estticos, mas devem refletir as transformaes sociais. A interpretao evolutiva demanda sejam consideradas realidades e atitudes contemporneas e no a situao existente ao tempo em que os textos foram elaborados. O princpio da proporcionalidade tambm recorrente na interpretao dos direitos humanos. A respeito, merece meno jurisprudncia da Corte Europia no caso Soering v. UK (1989): inerente a toda Conveno a busca por um justo equilbrio entre as demandas do interesse geral da comunidade e as demandas de proteo de direitos fundamentais individuais. O alcance deste balano requer necessariamente uma perspectiva baseada em consideraes de proporcionalidade. Este princpio ainda mais relevante em reas nas quais a Conveno expressamente permite restries de direitos39. O princpio da proporcionalidade pressupe trs dimenses: a necessidade, a adequao e a proporcionalidade em sentido estrito (evitando qualquer excesso na restrio de direitos). Enfatize-se que estes quatro princpios de alcance geral, que orientam a hermenutica prpria dos direitos humanos, aplicam-se aos direitos
David Harris, Michael OBoyle e Chris Warbrick. Law of the European Convention on Human Rights, London, Dublin, Edinburgh, Butterwoths, 1995, p.11-12. Para uma anlise de casos decididos pela Corte Europia envolvendo restries de direitos com fundamento no argumento da razo de Estado, ver Mireille Delmas-Marty (editor), The European Convention for the Protection of Human Rights: International Protection versus National Restrictions, Dordrecht, Boston, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1992.
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sociais, somando-se aos princpios especficos j enfocados. Por fim, luz deste contexto, transita-se reflexo da proteo e justiciabilidade dos direitos sociais na experincia brasileira 5. Proteo dos Direitos Sociais na Constituio Brasileira de 1988 A Constituio Brasileira de 1988 simboliza o marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no pas. O texto constitucional demarca a ruptura com o regime autoritrio militar instalado em 1964, refletindo o consenso democrtico ps ditadura. Aps vinte e um anos de regime autoritrio, objetiva a Constituio resgatar o Estado de Direito, a separao dos poderes, a Federao, a Democracia e os direitos fundamentais, luz do princpio da dignidade humana. O valor da dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrtico de Direito (artigo 1o, III da Constituio), impe-se como ncleo bsico e informador de todo ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao do sistema constitucional. Introduz a Carta de 1988 um avano extraordinrio na consolidao dos direitos e garantias fundamentais, situando-se como o documento mais avanado, abrangente e pormenorizado sobre a matria, na histria constitucional do pas. a primeira Constituio brasileira a iniciar com captulos dedicados aos direitos e garantias, para, ento, tratar do Estado, de sua organizao e do exerccio dos poderes. Ineditamente, os direitos e garantias individuais so elevados a clusulas ptreas, passando a compor o ncleo material intangvel da Constituio (artigo 60, pargrafo 4o). H a previso de novos direitos e garantias constitucionais, bem como o reconhecimento da titularidade coletiva de direitos, com aluso legitimidade de sindicatos, associaes e entidades de classe para a defesa de direitos. De todas as Constituies brasileiras, foi a Carta de 1988 a que mais assegurou a participao popular em seu processo de elaborao, a partir do recebimento de elevado nmero de emendas populares. , assim, a Constituio que apresenta o maior grau de legitimidade popular. A Constituio de 1988 acolhe a idia da universalidade dos

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direitos humanos, na medida em que consagra o valor da dignidade humana, como princpio fundamental do constitucionalismo inaugurado em 1988. O texto constitucional ainda reala que os direitos humanos so tema de legtimo interesse da comunidade internacional, ao ineditamente prever, dentre os princpios a reger o Brasil nas relaes internacionais, o princpio da prevalncia dos direitos humanos. Trata-se, ademais, da primeira Constituio Brasileira a incluir os direitos internacionais no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos. Quanto indivisibilidade dos direitos humanos, h que se enfatizar que a Carta de 1988 a primeira Constituio que integra ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos sociais e econmicos, que nas Cartas anteriores restavam pulverizados no captulo pertinente ordem econmica e social. Observe-se que, no Direito brasileiro, desde 1934, as Constituies passaram a incorporar os direitos sociais e econmicos. Contudo, a Constituio de 1988 a primeira a afirmar que os direitos sociais so direitos fundamentais, tendo aplicabilidade imediata. Nesse passo, a Constituio de 1988, alm de estabelecer no artigo 6 que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, ainda apresenta uma ordem social com um amplo universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade. A ttulo de exemplo, destacam-se dispositivos constitucionais constantes da ordem social, que fixam, como direitos de todos e deveres do Estado, a sade (artigo 196), a educao (artigo 205), as prticas desportivas (artigo 217), dentre outros. Nos termos do artigo 196, a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao40. No campo da educao, a Constituio determina
A respeito, observa Varun Gauri: A review conducted for this paper assessed constitutional rights to education and health care in 187 countries. Of the 165 countries with available written constitutions, 116 made reference to a right to education and 73 to a right to health care. Ninetyfive, moreover, stipulated free education and 29 free health care for at least some population subgroups and services. Brazil offers a compelling example of the force of human rights language. The Brazilian Constitution of 1988 guarantees each citizen the right to free health care. Although the constitutional guarantee has not eliminated shortages and inequalities in the sector, that provision had real bite in 1996, when a national law initiated a program of universal access to highly active anti-retroviral therapy (HAART) for Aids patients, free of charge. (Varun Gauri, Social
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que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo, acrescentando que o no oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. Para os direitos sociais sade e educao, a Constituio disciplina uma dotao oramentria especfica41, adicionando a possibilidade de interveno federal nos Estados em que no houver a observncia da aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (artigo 34, VII, e). A ordem constitucional de 1988 acabou por alargar as tarefas do Estado, incorporando fins econmico-sociais positivamente vinculantes das instncias de regulao jurdica. A poltica deixa de ser concebida como um domnio juridicamente livre e constitucionalmente desvinculado. Os domnios da poltica passam a sofrer limites, mas tambm imposies, por meio de um projeto material vinculativo. Surge verdadeira configurao normativa da atividade poltica. Como afirma J.J.Gomes Canotilho: A Constituio tem sempre como tarefa a realidade: juridificar constitucionalmente esta tarefa ou abandon-la poltica, o grande desafio. Todas as Constituies pretendem, implcita ou explicitamente, conformar o poltico.42 Cabe ainda mencionar que a Carta de 1988, no intuito de proteger maximamente os direitos fundamentais, consagra dentre as clusulas ptreas, a clusula direitos e garantias individuais. Considerando a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, a clusula de proibio do retrocesso social43 A respeito da necessria aplicao progressiva dos direitos
Rights and Economics: Claims to Health Care and Education in Developing Countries, World Development, vol.32, n.3, 2004, p.465). 41 Quanto ao direito educao, dispe o artigo 212 da Constituio: A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de 18, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios 25%, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e no desenvolvimento do ensino. Quanto ao direito sade, os recursos oramentrios sero dispostos em conformidade com os critrios estabelecidos no artigo 198 da Constituio. 42 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Livraria Almedina, Coimbra, 1998. 43 A respeito da necessria aplicao progressiva dos direitos sociais e econmicos e da consequente clusula da proibio do retrocesso social, ver artigo 2o , pargrafo 1o do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, bem como o General Comment n.03 do Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (General Comment n.3, UN doc. E/1991/23).

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sociais e econmicos e da consequente clusula da proibio do retrocesso social, ver artigo 2 o , pargrafo 1 o do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, bem como o General Comment n.03 do Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (General Comment n.3, UN doc. E/1991/23), o valor da dignidade humana e demais princpios fundamentais da Carta de 1988, conclui-se que esta clusula alcana os direitos sociais. Para Paulo Bonavides: os direitos sociais no so apenas justiciveis, mas so providos, no ordenamento constitucional da garantia da suprema rigidez do pargrafo 4o do art.60.44 So, portanto, direitos intangveis, direitos irredutveis, de forma que tanto a lei ordinria, como a emenda Constituio que afetarem, abolirem ou suprimirem os direitos sociais, padecero do vcio de inconstitucionalidade. Desde o processo de democratizao do pas e em particular a partir da Constituio Federal de 1988, os mais importantes tratados internacionais de proteo dos direitos humanos foram ratificados pelo Brasil45, destacando-se, no mbito dos direitos sociais e econmicos, a ratificao do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais em 1992 e do Protocolo de San Salvador em matria de direitos econmicos, sociais e culturais, em 1996. Alm dos significativos avanos decorrentes da incorporao, pelo Estado Brasileiro, da normatividade internacional de proteo dos direitos
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, So Paulo, 2000. Dentre eles, destacam-se: a) a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de setembro de 1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) o Protocolo Conveno Americana referente Abolio da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) o Protocolo Conveno Americana em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; k) o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; e l) os dois Protocolos Facultativos Conveno sobre os Direitos da Criana, referentes ao envolvimento de crianas em conflitos armados e venda de crianas e prostituio e pornografia infantis, em 24 de janeiro de 2004. A estes avanos, soma-se o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em dezembro de 1998.
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humanos, o ps-1988 apresenta a mais vasta produo normativa de direitos humanos de toda a histria legislativa brasileira. A maior parte das normas de proteo aos direitos humanos foi elaborada aps a Constituio de 1988, em sua decorrncia e sob a sua inspirao. A Constituio Federal de 1988 celebra, deste modo, a reinveno do marco jurdico normativo brasileiro no campo da proteo dos direitos humanos, em especial dos direitos sociais e econmicos. Brasileiras 6. Justiciabilidade dos Direitos Sociais nas Cortes

Considerando o alcance da proteo constitucional e internacional dos direitos sociais e econmicos, importa avaliar o grau de justiciabilidade destes direitos nas Cortes Brasileiras. A anlise jurisprudencial ser concentrada nos casos referentes aos direitos sade e educao submetidos s Cortes superiores, em particular o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia. 6.1. Casos relativos ao direito sade 6.1.1. Casos relativos ao fornecimento de medicamentos e ao acesso assistncia mdico-hospitalar Reiteradas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) consagram o direito sade como decorrncia do direito vida, determinando o fornecimento gratuito de medicamentos a pessoas carentes, a pessoas portadoras do vrus HIV e a pessoas portadoras de outras doenas graves. A ttulo exemplificativo, destaca-se deciso do STF no RE 271286 AgR / RS, na qual afirmou o direito sade como consequncia constitucional indissocivel do direito vida. A deciso adicionou que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel, cabendo ao Estado formular e implementar polticas que visem a garantir a todos, inclusive aos portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. Ressaltou que o poder pblico no pode transformar norma programtica em promessa constitucional inconsequente. Neste sentido, a distribuio gratuita de medicamentos permitiria conferir efetividade aos preceitos constitucionais, representando um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a

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conscincia de sua prpria humanidade e sua essencial dignidade 46 . Acrescentou ainda o STF que o sentido de fundamentalidade do direito sade que representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das liberdades reais ou concretas impe ao Poder Pblico um dever de prestao positiva, que somente se ter por cumprido, pelas instncias governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada pelo texto constitucional. Em outro caso, afirmou o STF que entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (artigo 5 o , caput), ou fazer prevalecer, contra essa expressa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entende-se que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s possvel opo: o respeito indeclinvel vida47 STF, DJ, Seo 1, de 13-021997, n.29, p.1830. Em direo similar, ao endossar a justiciabilidade dos direitos sociais e a necessidade de controle judicial das polticas pblicas sociais, destaca-se o voto do Ministro Celso de Mello na ADPF n.45: certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (...), pois, nesse domnio, o encargo reside,
No mesmo sentido, destacam-se as decises proferidas pelo STF nos casos RE 232335, AI 232469, RE-236200, AI-236644, AI-238328-AgR, RE-242859, RE-247900, RE-264269, RE267612, RE-273042, RE-273834, RE 255627AgR / RS AI 238328 AgR / RS; SS 702 AgR / DF; AI 486816 AgR / RJ, dentre outros. Sobre a matria, ver ainda STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Fornecimento de medicamentos a paciente hipossuficiente. Obrigao do Estado. Smula n.636 do STF. 1. Paciente carente de recursos indispensveis aquisio dos medicamentos de que necessita. Obrigao do Estado de fornec-los. Precedentes. (...) (AI-AgR 616551/GO, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 23/10/2007, rgo Julgador: Segunda Turma, DJ 30-11-2007). No mesmo sentido, ver as decises proferidas pelo STF nos casos AIAgR 648971/RS e AI-AgR 604949/RS. Ainda sobre o fornecimento de medicamentos, com fundamento no direito vida e no direito sade como dever do Estado, ver decises do STJ, AgRg no Ag 865880/RJ; RMS 23184/RS; REsp 90443/RS, REsp 863240/RJ; REsp 851174/RS; REsp 695665/RS; REsp 837591/RS; REsp 850813/RS e REsp 814076/RJ. No RE 195192 / RS, em grau de mandado de segurana para aquisio e fornecimento de medicamento para doena rara, envolvendo criana e adolescente, a deciso do STF determinou ao Poder Pblico proporcionar meios para alcanar sade e frisou a responsabilidade linear da Unio, Estados e Municpios, devido ao Sistema nico de Sade. 47 STF, DJ, Seo 1, de 13-02-1997, n.29, p.1830.
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primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (...) No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.48. Tal como a jurisprudncia do STF, as decises do Superior
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio
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Tribunal de Justia (STJ) endossam o direito sade como dever do Estado, que dever propiciar aos necessitados no qualquer tratamento, mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. Deste modo, deve ser assegurado o medicamento mais eficaz e adequado ao tratamento, mesmo que no previsto em portaria do Ministrio da Sade, com fundamento nos direitos sade e vida.49 O Superior Tribunal de Justia tem ainda rompido com uma tica formalista procedimental, a fim de assegurar o direito sade. A ttulo
constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). Informativo n 345, 26 a 30 de abril de 2004. Fonte: http://www.stf.gov.br/noticias/ informativos/anteriores/info345.asp, em 20/01/2006. Observe-se que a teoria do mnimo social encontra suas origens na doutrina alem do ps-guerra, como forma de superao da ausncia de direitos sociais na Carta de Bonn. A doutrina alem entende que a garantia das condies mnimas para a existncia digna integra o contedo essencial do princpio do Estado Social de Direito, constituindo uma de suas principais tarefas e obrigaes. O Tribunal Constitucional Alemo extraiu esse direito ao mnimo existencial do princpio da dignidade humana e do direito vida e integridade fsica, mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado Social. Assim, a Corte determinou um aumento expressivo do valor da ajuda social como mnimo que o Estado est obrigado para com os cidados carentes, aceitando-se, desta forma, a existncia de um mnimo vital. (BVerfGE n. 1, S. 161s; n. 27, S. 63; n. 52, S. 346; n. 82, S. 85). 49 Ver RMS 17903. Sobre o tratamento mais adequado e eficaz, consultar ainda deciso do STJ no caso RMS 20335/PR, Data do julgamento: 10/04/2007, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 07.05.2007: Processual Civil. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. Direito lquido e certo. Direito fundamental vida e sade. Fornecimento de medicao. Cncer. Dignidade humana. 1. A ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito sade como dever do Estado, que dever, por meio de polticas sociais e econmicas, propiciar aos necessitados no qualquer tratamento, mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. Precedentes: RMS 17449/MG DJ 13.02.2006; RMS 17425/MG, DJ 22.11.2004; RMS 13452/MG, DJ 07.10.2002. Na mesma direo, destacam-se decises que determinam ser o fornecimento de medicamentos um dever do Estado: Resp 684646; Resp 658323; AgRg na STA (suspenso de tutela antecipada) 59; AGSS 1408; AgRg na STA 83; RMS 17425;Resp 625329; Resp 507205; Resp 430526; RMS 13452; RMS 11129; Resp 212346; Resp 325337; RMS 5986; RMS 11183; Resp 57608. No Resp 658323, afirmou o STJ: O Sistema nico de Sade (SUS) visa a integralidade da assistncia sade, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade. No Resp 656979 reconheceu que o fornecimento gratuito de medicamentos responsabilidade solidria da Unio, dos Estados e dos Municpios.

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de exemplo, cite-se medida judicial concedida em ao civil pblica para proteger direito vida e sade de criana portadora de doena grave, reformando deciso de Tribunal estadual que teria extinto o processo sem julgamento de mrito, por considerar que o Ministrio Pblico no teria legitimidade para a defesa de interesse individual indisponvel. O argumento central da deciso foi que a busca pela entrega da prestao jurisdicional deve ser prestigiada pelo juiz, de modo que o cidado tenha, cada vez mais facilitada, com a contribuio do Poder Judicirio, a sua atuao em sociedade, quer nas relaes jurdicas de direito privado, quer nas de direito pblico.50 Em outro caso, tambm rompendo com uma tica formalista, em prol da implementao do direito sade, o STJ decidiu destrancar recurso especial, sob o argumento de que a sade dever do Estado, sendo que a falta de medicamentos poderia acarretar morte prematura de criana com doena grave e atrofia muscular espinhal51. No mesmo sentido, em reiteradas decises, o STJ tem autorizado levantamento de saldo de Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) para tratamento de molstia grave, mesmo que no previsto em norma52. Adicione-se, ainda, o entendimento pacfico do STJ de que possvel o bloqueio de verbas pblicas como meio executivo de deciso judicial que determinou o fornecimento de medicamentos pelo Estado. Embora o STF venha adotando a teoria da reserva do possvel53 em casos similares, em matria de preservao dos direitos vida e sade, o STJ
STJ, Resp 662033. Sobre a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de interesse individual indisponvel, ver decises do STJ no casos REsp 948579/RS, REsp 869843/RS, REsp 870843/RS, REsp 817710/RS, REsp 904443/RS, REsp 851174/RS, REsp 695665/RS, REsp 837591/RS, REsp 850813/RS, REsp 819010/SP, REsp 700853/RS e AgRg no REsp 752190/RS. 51 STJ, MC 7240 52 Dentre outras decises, destacam-se STJ, Resp 644557; STJ, Resp 686500. Na mesma direo, ver deciso do STJ no caso REsp 848637/PR, Ministro Luiz Fux, T1, 10.10.2006, DJ 27.11.2006, sob o argumento de que: 1. A enumerao do art. 20, da Lei 8.036/90, no taxativa, admitindo-se, em casos excepcionais, o deferimento da liberao dos saldos do FGTS em situao no elencada no mencionado preceito legal, como no caso dos autos. 2. Ao aplicar a lei, o julgador se restringe subsuno do fato norma. Deve atentar para princpios maiores que regem o ordenamento jurdico e aos fins sociais a que a lei se destina (art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). 3. Possibilidade de liberao do saldo do FGTS no elencada na lei de regncia, mas que se justifica, por ser o direito vida, sade e dignidade do ser humano garantia fundamental assegurada constitucionalmente. (...) 53 A teoria de efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro de uma reserva do
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consagra que ambos so bens mximos, no podendo ter sua proteo postergada54. Contudo, constatam-se, ainda, decises que, com fundamento em uma tica liberal clssica e na clusula da separao dos poderes, afastam a justiciabilidade do direito sade. A respeito, cite-se deciso proferida no RE 259508 AgR/RS, em que se discutia a aplicao de lei estadual do Estado do Rio Grande do Sul, que previa distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes e a portadores de HIV/AIDS, mediante acordo entre Estado e Municpio de Porto Alegre. O STF entendeu que no lhe cabia examinar a efetivao do acordo, na medida em que no lhe cabe controlar critrios de convenincia e oportunidade da Administrao para atender demanda da populao na rea da sade, sob justificativa de que seria ofensa ao princpio da separao de poderes. H tambm decises que negam
possvel, ou seja, na dependncia de recursos econmicos a adaptao de um entendimento fixado pela jurisprudncia constitucional alem. O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha orienta suas decises sobre direitos sociais no sentido de que a construo dos direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio da disponibilidade dos respectivos recursos. Por sua vez, a deciso sobre a disponibilidade desses estaria localizada no campo discricionrio das decises governamentais e dos parlamentos, atravs da composio dos oramentos pblicos. Os direitos a prestaes positivas pelo Estado limitam-se a um bsico social, ou seja, quilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade (BverfGE, Coletnea das Decises do Tribunal Constitucional Federal, n. 33, S. 333.). Para Ingo Wolfgang Sarlet, a reserva do possvel apresenta trs dimenses: a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama questionamento notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade. (Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado: 2007, p. 304). Pondera, contudo, Andras J. Krell: a discusso europia sobre os limites do Estado Social e a reduo de suas prestaes e a conteno dos respectivos direitos subjetivos no pode absolutamente ser transferida para o Brasil, onde o Estado Providncia nunca foi implantado. (Andras J. Krell, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os descaminhos de um direito constitucional comparado, Porto Alegre, Fabris: 2002, p. 53-54). 54 Ver STJ, Recurso especial provido, Resp 959422/ RS, Recurso Especial 2007/0131038-7, Relatora: Ministra Eliana Calmon, T2, Data do julgamento: 06/03/2008, DJ 24.03.2008. Consultar outras decises nesse sentido: REsp 869843/RS; REsp 870843/RS; REsp 835687/RS, AgRg no Ag 881151/ RS; REsp 912042/RS; REsp 909752/RS; AgRg no REsp 935083/RS; AgRg no REsp 880955/RS; REsp 902473/RS; REsp 900458/RS, AgRg no Ag 851797/RS; AgRg no REsp 920468/RS; REsp 836913/RS; AgRg no REsp 910604/RS; AgRg no REsp 878441/RS.

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a justiciabilidade aos direitos sociais com fundamento na insuficincia de recursos oramentrios. A respeito, destaca-se deciso do STJ, no MS 6.564/ RS, em que se sustentou: no sistema jurdico-constitucional brasileiro, a nenhum rgo ou autoridade dado realizar despesas sem a devida previso oramentria. A dotao consignada no oramento, para o fim da efetivao da despesa, seja de qual natureza for, obriga aos rgos da Administrao, sob pena de incorrer no desvio de verbas55. 6.1.2. Casos relativos a tratamento diferenciado H ainda decises do STF56, que, luz de um recorte de classe, permitem internao hospitalar na modalidade diferena de classe, mediante o pagamento da diferena pelo paciente. O argumento que a Constituio Federal estabelece o direito sade e o acesso universal e igualitrio aos servios e aes para promoo, proteo e recuperao. Consequentemente, o direito sade no deve sofrer embaraos impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzir ou dificultar o seu acesso. Para a deciso, no h quebra de isonomia, pois no se estabeleceu tratamento desigual entre pessoas em uma mesma situao, mas facultou-se atendimento diferenciado em situao diferenciada, sem nus extra ao sistema pblico. H decises do STF e do STJ que ressaltam a absoluta prioridade da criana e do adolescente na efetivao do direito sade, assegurando a internao e o tratamento diferenciado para criana e adolescentes no sistema nico de sade57. Tambm h decises do STJ58, que, a fim de garantir o direito sade de presos, autorizam a priso domiciliar, considerando o estado crtico de sade (por exemplo, na hiptese de doena grave e de ps operatrio com quimioterapia e medicamentos) e a falta de estrutura bsica do sistema
55 Sobre o tema, ver Alessandra Gotti Bontempo, Direitos Sociais: Eficcia e Acionabilidade luz da Constituio de 1988, Curitiba, ed. Juru, 2005, p.274. 56 Ver STF, RE 226835 / RS; RE 261268 / RS 57 Neste sentido, ver STJ, Resp 577836; Resp 95168; Resp 128909; e Resp 89612. 58 STJ, HC 19913/SP. Ver tambm deciso do STJ no HC 82930 / DF, Ministra JANE SILVA, T5, Data do julgamento: 13/12/2007, DJ 07.02.2008, em que foi concedida priso domiciliar, tendo em vista que o paciente necessita de hemodilise trs vezes por semana, por ser portador de hemofilia e hepatite tipo c. O argumento foi que a priso domiciliar seria perfeitamente justificvel, facilitando o tratamento do paciente, posto que de sabena geral que as prises provisrias no tm condies de abrigar uma pessoa com tal grave quadro de sade.

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penitencirio. 6.1.3. Casos relativos responsabilidade por dano sude e ao alcance de contratos de seguros de sade H um nmero significativo de decises judiciais a respeito do alcance e da cobertura de seguros em planos privados de sade, com base no Cdigo de Defesa do Consumidor. Neste sentido, h decises que acolhem pedidos de dano moral em caso de recusa de seguro sade em custear o tratamento de segurado regularmente contratado com suspeita de cncer59 STJ, AgRg no AG 520390. Ver ainda STJ, AgRg no Ag 846077 / RJ, Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, T3, Data do julgamento: 05/06/2007, DJ 18/ 06/2007; REsp 986947 / RN, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, T3, Data do julgamento: 11/03/2008, DJ 26.03.2008. Nesse sentido tambm: REsp 735168 / RJ e REsp 786283 / RJ. H ainda decises que reconhecem a abusividade de clusula, que, em contrato de seguro-sade, afasta tratamento de molstias infectocontagiosas de notificao compulsria, como o caso da AIDS 60. Estas decises se inspiram no princpio da interpretao favorvel ao consumidor, tendo em vista a relao desigual e assimtrica entre o consumidor e o fornecedor. H decises judiciais proferidas pelo STJ que fixam indenizao por responsabilidade civil, em razo do no fornecimento de remdios que teria levado o paciente perda de rim, com base no argumento de que a omisso no fornecimento de remdio certamente configura
59 STJ, AgRg no AG 520390. Ver ainda STJ, AgRg no Ag 846077 / RJ, Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, T3, Data do julgamento: 05/06/2007, DJ 18/06/2007; REsp 986947 / RN, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, T3, Data do julgamento: 11/03/2008, DJ 26.03.2008. Nesse sentido tambm: REsp 735168 / RJ e REsp 786283 / RJ. 60 STJ, AgRg no RESP 265872; AgRg no Resp 251722; Resp 255064; Resp 311509; Resp 244841; Resp 24097; Resp 304326; Resp 255065 (em relao cirrose). No mesmo sentido, considerase abusiva a clusula que determina a limitao temporal ao tratamento e internao, conforme decises em Resp 251024 e Resp 158728. Ver ainda STJ, REsp 918392 / RN, Relator: Ministra Nancy Andrihi, T3, Data do julgamento: 11/03/2008, DJ 01.04/2008; REsp 880035 / PR, Relator: Ministro Jorge Scartezzini, T4, Data do julgamento: 21/11/2006, DJ 18/12/2006 REsp 811617 / AL, Relator: Ministro Jorge Scartezzini, T4, 21/11/2006, DJ 19/03/2007. No mesmo sentido: AgRg no AgRg no Ag 790342 / SP, REsp 777974 / MG. Por outro lado, h uma tendncia minoritria de julgados que considera vlida a excluso de AIDS definida no contrato do convnio (Resp 160307).

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inequvoca responsabilidade apta a produzir o dever de indenizar61, bem como h decises que fixam indenizao por responsabilidade civil, em razo de deficincia fsica decorrente de gestante que fez uso de talidomida62. Por fim, h decises judiciais que relacionam o direito informao e o direito sade, endossando existir um manifesto risco sade pblica quando obstaculizada a informao populao sobre paralisao de obras em hospitais e suspenso de aquisio de medicamentos pela administrao63. 6.2. Casos relativos ao direito educao 6.2.1.Casos relativos ao ensino fundamental Diversos julgados reconhecem a absoluta relevncia do direito ao ensino fundamental, com destaque deciso do STF que assim afirmou: Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educao, garantindo o atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade. O Estado - Unio, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municpios - deve aparelhar-se para a observncia irrestrita dos ditames constitucionais, no cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficincia de caixa.64 A jurisprudncia do STF pacfica no sentido de reconhecer a obrigao do Estado quanto ao ensino fundamental. A ttulo ilustrativo, destaca-se a deciso do STF no RE-AgR 384201/SP, envolvendo a obrigao do Estado em garantir creche e pr-escola, que teve como relator o Min. Marco Aurlio: Deste modo, a determinao judicial tem por escopo a efetiva concretizao da norma constitucional, sem implicaes com o princpio da separao dos Poderes, uma vez que, nos termos do artigo 205 da Carta da Repblica, a educao direito de todos, cumprindo famlia, sociedade e ao Estado o dever de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, dentre outros, o
61 Neste caso, o STJ condenou o Estado do Rio de Janeiro a indenizar o paciente em 500 salrios mnimos a ttulo de danos morais e uma penso vitalcia correspondente metade do que receberia quando perdeu o rim (STJ condena o Rio por no dar remdio a transplantado, Folha de So Paulo, 28 de junho de 2005, p.C6; Rio ter que indenizar transplantado que perdeu rim, O Estado de So Paulo, 28 de junho de 2005, p. A18). 62 STJ, Resp 60129. 63 STJ, AgRg na STA 29. 64 STF, RE 411518/SP.

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direito educao e dignidade. Ao Poder Judicirio cabe fazer valor, no conflito de interesses, a lei e a Carta Federal. Deficincia oramentria no tem o efeito de projetar no tempo e, conforme a poltica em curso, indefinidamente o cumprimento de preceitos constitucionais e importncia mpar, no que voltados educao.65 Na mesma direo, h decises que reforam o dever do Estado de garantir vaga em creche para crianas de 0 a 6 anos, em especial com a edio da Emenda Constitucional n.14, de 1996, ao estabelecer que os Municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil (Constituio Federal, art. 211, 2, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 14/96)66. O STJ tem compartilhado do mesmo entendimento a respeito do direito ao acesso ao ensino fundamental. A ttulo de exemplo, destaca-se deciso em ao civil pblica com o objetivo de assegurar creche para criana de 0 a 6 anos, com fundamento do dever constitucional do Estado e no direito subjetivo da criana. Adicionou ainda o STJ: No se pode relegar direito educao de criana a plano diverso da garantia constitucional. O Estado tem o dever de educao mediante oferecimento de creche para crianas de 0 a 6 anos. O que no soa lcito repassar este dever para instituies particulares e deixar crianas em fila de espera67.
STF, RE-AgR 384201/SP, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Julgamento: 26/04/2007, rgo Julgador: Primeira Turma, DJ 03/08/2007. No mesmo sentido, os seguintes julgados do STF: RE-AgR463210 / SP; RE-AgR410715 / SP; RE-AgR465066/SP; RE-AgR431916 / SP. No STJ, na mesma direo, destacam-se: REsp 510598/SP e REsp 753565/MS. 66 No mesmo sentido: RE 398722/SP; RE 377957/SP; RE 411332; RE 402024; AI 410646 AgR; RE 411518; RE 352686/SP; dentre outros. A respeito, cabe meno ao julgado do STF no REAgR465066/SP: Constitucional. Recurso Extraordinrio. Matrcula de Criana de zero a seis anos de idade em creche e pr-escolas municipais. Fundamentos infraconstitucional e constitucional. Smula 283 do STF. I - O acrdo recorrido determinou a matrcula de criana em creche municipal com apoio em fundamentos constitucional (art. 211, 2, da CF) e infraconstitucional (art. 54, IV, do Estatuto da Criana e do Adolescente). Manuteno do fundamento infraconstitucional. Incidncia da Smula 283 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido. (RE-AgR465066/SP, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 13/12/2006, rgo Julgador: Primeira Turma, DJ 16-02-2007). No mesmo sentido: RE-AgR431916 / SP. 67 Resp 575280/SP. No mesmo sentido, destaca-se o Resp 503028, reconhecendo a legitimidade do Ministrio Pblico para pleitear vaga em creche. Destacam-se tambm os julgados do STJ no REsp 510598/SP e REsp 753565/MS, fundamentados na Constituio Federal e nos artigos 54 e 208 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
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6.2.2.Casos relativos matrcula em instituies de ensino superior e cobrana de mensalidades escolares H ainda um significativo universo de casos relativos matrcula em Universidades e cobrana de mensalidades escolares. A tendncia majoritria das decises, em se tratando de estudantes inadimplentes do ensino superior, tem sido no sentido de que no se pode condicionar a renovao de matrcula ao pagamento de mensalidade atrasada, restando consagrado o direito renovao de matrcula68. Somam-se, tambm, diversos julgados sobre o tema da transferncia de ofcio de agente pblico e matrcula em Universidade, bem como a matrcula de seus dependentes no ensino fundamental. Quanto ao direito matrcula em Universidade, decorrente de transferncia de servidor pblico civil ou militar por interesse da Administrao, destacam-se dois entendimentos distintos: a) os servidores pblicos e seus dependentes tm direito matrcula em instituio de ensino do local de destino, observado o requisito da congeneridade em relao instituio de origem69 STJ, Resp 732727/PE; AG Resp 626989/RS; AG RespSP 529352/PR; Resp 710382/RJ; Resp 707944/ RN; Resp 689608; AgRg no Resp 621555; Resp 732727; AGRESP 621555 RJ; Resp 667639 RJ; REsp 864083/DF; REsp 642034/RJ; REsp 665836/RJ; REsp 864083/DF; REsp 642034/RJ; REsp 665836 / RJ; REsp 952432/RS; REsp 957308/SE; REsp 936282/MG; REsp 890385/RJ; REsp 799380/RN; EREsp 779369/PB; REsp 888919/PR; REsp 667711/PE; REsp 838014/ PR; AgRg no REsp 782878/RJ; REsp 845419/RJ; REsp 835959/MT; REsp 779369/PB; REsp 814562/RS; REsp 717253/RS; REsp 380434/PR; REsp 371458/DF; AgRg no REsp 647405 / RJ; REsp 791335 / DF; REsp 790550 / DF; REsp 241525 / PE; REsp 273439 / MG, REsp 266501 / CE.; e
Ver decises do STJ, RESP 611394/RN; Resp 311394; Resp 365771; Resp 384491; AgRg Resp 491202; REsp 712313/DF; e REsp 725955/SP. 69 STJ, Resp 732727/PE; AG Resp 626989/RS; AG RespSP 529352/PR; Resp 710382/RJ; Resp 707944/RN; Resp 689608; AgRg no Resp 621555; Resp 732727; AGRESP 621555 RJ; Resp 667639 RJ; REsp 864083/DF; REsp 642034/RJ; REsp 665836/RJ; REsp 864083/DF; REsp 642034/RJ; REsp 665836 / RJ; REsp 952432/RS; REsp 957308/SE; REsp 936282/MG; REsp 890385/RJ; REsp 799380/RN; EREsp 779369/PB; REsp 888919/PR; REsp 667711/PE; REsp 838014/PR; AgRg no REsp 782878/RJ; REsp 845419/RJ; REsp 835959/MT; REsp 779369/PB; REsp 814562/ RS; REsp 717253/RS; REsp 380434/PR; REsp 371458/DF; AgRg no REsp 647405 / RJ; REsp 791335 / DF; REsp 790550 / DF; REsp 241525 / PE; REsp 273439 / MG, REsp 266501 / CE.
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b) os servidores pblicos e seus dependentes tm direito matrcula em estabelecimento superior em seu novo domiclio, em qualquer poca do ano, e em qualquer instituio de ensino, pblico ou privado, no importando se a universidade de origem for um estabelecimento particular70. H decises restritivas que entendem que os dependentes de servidor pblico removido de ofcio no tm direito matrcula em instituio de ensino fundamental pblico71. H ainda decises que entendem que, se o vnculo com a Administrao no for permanente (mas transitrio), o dependente no tem direito transferncia72, diversamente de decises que, apesar da falta de previso legal, objetivando evitar prejuzo ou retrocesso situao do educando, mantm a transferncia da matrcula na hiptese de cargo em comisso73. No mesmo sentido das decises sobre o direito sade, pacfica a jurisprudncia do STJ quanto legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de direito individual e indisponvel nos casos que envolvem o direito educao74. 6.3. Justiciabilidade dos direitos sociais nas Cortes Brasileiras: Desafios e Perspectivas Considerando os casos relativos justiciabilidade dos direitos sade e educao nas Cortes superiores brasileiras, conclu-se ainda ser reduzido o grau de provocao do Poder Judicirio para demandas relacionadas implementao dos direitos sociais e econmicos. Observa-se tambm que as demandas judiciais so em sua vasta maioria de cunho individual e no coletivo. Quanto ao direito sade, as decises judiciais proferidas asseguram o direito sade como uma prerrogativa constitucional inalienvel e indisponvel, decorrente do direito vida. A este direito as decises correlacionam o dever do Estado de formular e implementar polticas que
STJ, AERESP 391048 DF; AGA 426484 DF ; Resp 602820 PE ; Resp 611073 RN; Resp 436163 DF; EResp 388942 DF; Resp 550287 RN; Resp 643746/RJ; AGRESP 538080 RJ; RESP 433777 PE; RESP 600365 RJ, dentre outros. 71 STJ, RESP 648180 RJ; RESP 487795 RJ 72 STJ, Resp 363986 MG; Resp 548246 PB; MC 1500 RN. 73 STJ, ERESP 143991/RN; ERESP 239402/RN; ERESP 109721/PR;RESP 553661/RN; AGA 515497/RJ; RESP 267626/DF; RESP 316727/PR; RESP 143992/RN; RESP 155052/RN; RESP 142438/CE ) 74 STJ, EREsp 485969/SP, REsp 736524/SP, REsp 574875/SP, REsp 782196.
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visem a garantir a todos, inclusive aos portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. Ao efetuar a ponderao de bens envolvidos, as decises tecem expressa opo pelo respeito vida, como direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio, em detrimento de interesse financeiro e secundrio do Estado. O objetivo assegurar o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar a(o) enfermo(a) maior dignidade e menor sofrimento. Neste sentido, h uma tendncia jurisprudencial que rompe com uma viso formalista e procedimental do direito, em prol da relevncia do direito a vida. No tocante especificao do sujeito de direito, surge o recorte de classe para autorizar o tratamento diferenciado, permitindo internao hospitalar na modalidade diferena de classe, mediante o pagamento da diferena pelo paciente. Todavia, o recorte geracional que se faz mais expresso e corrente, mediante decises judiciais que ressaltam a absoluta prioridade da criana e do adolescente na efetivao do direito sade, assegurando-lhes a internao e o tratamento diferenciado para criana e adolescentes no sistema nico de sade. Embora a tendncia majoritria das decises seja no sentido de efetivar a proteo constitucional do direito sade, h uma tendncia minoritria que, com fundamento em uma tica liberal clssica e na clusula da separao dos poderes, afasta a justiciabilidade do direito sade. O argumento central que no cabe ao Poder Judicirio controlar critrios de convenincia e oportunidade da Administrao para atender demanda da populao na rea da sade, sob justificativa da ofensa ao princpio da separao de poderes, bem como da ofensa a critrios de dotao oramentria, com base ainda no princpio da reserva do possvel. No sob a tica de direitos (human rights approach), mas sob a tica das relaes de consumo, vislumbra-se um universo significativo de decises a respeito do alcance e da cobertura de seguros em planos privados de sade, com base no Cdigo de Defesa do Consumidor. A tendncia jurisprudencial predominante afastar clusulas abusivas de contratos de seguro-sade, que negam tratamento de molstias infecto-contagiosas, como o caso da AIDS. Estas decises se inspiram no princpio da interpretao favorvel ao consumidor, tendo em vista a relao assimtrica entre o consumidor e o fornecedor. Portanto, no mbito do direito sade, percebe-se que a

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jurisprudncia oscila, por um lado, a assegurar o acesso sade, mediante o fornecimento de medicamentos, como um direito constitucional inviolvel, e, por outro, a tratar a sade como uma relao de consumo, entre consumidor e fornecedor, merecendo o primeiro, como parte vulnervel, maior proteo jurdica. No se discute a qualidade do servios de sade prestados, mas, sobretudo, o acesso a estes servios, seu alcance e sua cobertura. As demandas so, sobretudo, individuais. Importa realar, especialmente no caso das demandas individuais a respeito de fornecimento de medicamentos para portadores do vrus HIV, que esta foi, inclusive, uma estratgia de litigncia. Isto , optou-se por demandas individuais em detrimento de demandas coletivas, sob o risco das ltimas serem afastadas pelo Poder Judicirio, ainda com elas pouco familiarizado, temendo, inclusive, o amplo impacto social de uma deciso de alcance coletivo. Os ganhos judiciais individuais que propiciaram a resposta legislativa universal, mediante a adoo de lei que determinou o fornecimento obrigatrio e gratuito de medicamentos a todos portadores do vrus HIV. Isto , em razo da larga jurisprudncia que condenava o Poder Pblico a oferecer gratuitamente medicamentos s pessoas portadoras do vrus HIV, foi aprovada a Lei 9.313, de 13 de novembro de 1996, que dispe sobre a distribuio gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS, cabendo ao Sistema nico de Sade fornecer toda medicao necessria a seu tratamento. Considerando a urgncia das questes que envolviam a epidemia de AIDS, o movimento de defesa dos direitos das pessoas portadoras do vrus HIV privilegiou a judicializao das reivindicaes, sustentando a auto-aplicabilidade dos dispositivos constitucionais e a atuao junto ao Poder Executivo, atravs da participao em vrios projetos, conselhos e comisses, o que vem permitindo uma extensa regulamentao sobre o tema no mbito do Sistema nico de Sade, atravs de Portarias Ministeriais e InterMinisteriais75. elaborao legislativa conjuga-se a adoo de polticas pblicas consideradas, atualmente, exemplares no tratamento da Aids 76 , compreendendo o protagonismo do Brasil na esfera internacional, com
A consolidao dessas normas encontra-se na publicao do Ministrio da Sade Secretaria de Polticas de Sade Coordenao Nacional de DST e AIDS, organizada por Miriam Ventura, Legislao sobre DST e AIDS no Brasil , 2. edio, outubro/2000. 76 Varun Gauri, ao enfocar o impacto da Lei 9.313, de 13 de novembro de 1996, aponta: Partly as a result, in major Brazilian cities AIDS deaths have dropped sharply, falling over 40% during 199702. (op.cit. p. 465).
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destaque iniciativa no mbito da Comisso de Direitos Humanos da ONU de propor uma resoluo, ao final aprovada, considerando o acesso a medicamentos para a Aids, malria e tuberculose como um direito humano fundamental, o que acabou por contribuir para o pleito da quebra de patentes da produo de medicamentos para a Aids, no mbito da Organizao Mundial do Comrcio77 Em 24 de junho de 2005, o Governo brasileiro anunciou que quebrar a patente do medicamento Kaletra, do laboratrio norte-americano Abbott, usado no tratamento de portadores do vrus da Aids. (Governo d dez dias para quebrar patente, Folha de So Paulo, 25 de junho de 2005, p.C1; Costa assume Unaids e refora presso por quebra de patentes, O Estado de So Paulo, 28 de junho de 2005, p. A18). Quanto ao direito educao, tal como ocorre com o direito sade, de um lado h decises judiciais que asseguram a efetivao do direito ao ensino fundamental. Uma vez mais, a este direito constitucional correlaciona-se o dever do Estado relativamente educao, de forma a garantir, por exemplo, o atendimento em creche e prescola s crianas de zero a seis anos de idade. Tal como apontam decises na rea da sude, as decises afetas ao direito educao realam a importncia de conferir observncia irrestrita aos ditames constitucionais, no cabendo afast-los sob o argumento de insuficincia oramentria. Por outro lado, tal como ocorre no campo da sade, h um universo de demandas fundamentadas no sob a tica dos direitos (human rights approach), mas sob a tica das relaes de consumo. Neste sentido, destacam-se os casos relativos matrcula em Universidades e cobrana de mensalidades escolares. Reitere-se que a tendncia majoritria das decises, em se tratando de estudantes inadimplentes do ensino superior, tem sido no sentido de que no se pode condicionar a renovao de matrcula ao pagamento de mensalidade atrasada, restando consagrado o direito renovao de matrcula. Novamente, confere-se maior proteo jurdica parte mais vulnervel de uma relao vista como de consumo. No mbito do direito educao tambm constatam-se demandas de natureza individual e no coletiva. No se discute a qualidade da educao prestada, mas, sobretudo, o acesso educao e seu alcance.
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Em 24 de junho de 2005, o Governo brasileiro anunciou que quebrar a patente do medicamento Kaletra, do laboratrio norte-americano Abbott, usado no tratamento de portadores do vrus da Aids. (Governo d dez dias para quebrar patente, Folha de So Paulo, 25 de junho de 2005, p.C1; Costa assume Unaids e refora presso por quebra de patentes, O Estado de So Paulo, 28 de junho de 2005, p. A18)

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As decises judiciais estudadas, seja na rea da sade ou da educao, no mencionam os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, nem tampouco as observaes gerais dos Comits da ONU. O silncio quanto incorporao dos parmetros protetivos mnimos da ordem internacional revela tanto o desconhecimento do Poder Judicirio a respeito da matria e sua vocao refratria ao Direito Internacional, como tambm a no utilizao de tais instrumentos internacionais de direitos humanos pelos prprios litigantes. O incipiente grau de provocao do Poder Judicirio para demandas envolvendo a tutela dos direitos sociais e econmicos, revela a apropriao ainda tmida pela sociedade civil dos direitos econmicos, sociais e culturais como verdadeiros direitos legais, acionveis e justiciveis. Como aludem Asbjorn Eide e Allan Rosas: Levar os direitos econmicos, sociais e culturais a srio implica, ao mesmo tempo, um compromisso com a integrao social, a solidariedade e a igualdade, incluindo a questo da distribuio de renda. Os direitos sociais, econmicos e culturais incluem como preocupao central a proteo aos grupos vulnerveis. () As necessidades fundamentais no devem ficar condicionadas caridade de programas e polticas estatais, mas devem ser definidas como direitos. 78 No Brasil apenas 30% dos indivduos envolvidos em disputas procuram a Justia estatal79, existindo uma clara relao entre ndice de desenvolvimento humano e litigncia, ou seja, acentuadamente maior a utilizao do Judicirio nas regies que apresentam ndices mais altos de desenvolvimento humano80. O incipiente grau de provocao do Poder Judicirio para
78 Asbjorn Eide e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights: A Universal Challenge. In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p.17-18. Para Paul Farmer: The concept of human rights may at times be brandished as an all-purpose and universal tonic, but it was developed to protect the vulnerable. The true value of human rights movements central documents is revealed only when they serve to protect the rights of those who are most likely to have their rights violated. The proper beneficiaries of the Universal Declaration of Human Rights (...) are the poor and otherwise disempowered. (Paul Farmer, Pathologies of Power, Berkeley, University of California Press, 2003,p.212). 79 Como explica Maria Teresa Sadek, as razes para isso so inmeras, indo desde a descrena na lei e nas instituies at a banalizao da violncia. () Por outro lado, ainda que em menor grau que no passado, baixa a conscientizao da populao tanto sobre seus direitos, como sobre os canais institucionais disponveis para a soluo de seus litgios. Maria Teresa Sadek (org), Acesso Justia, Fundao Konrad Adenauer, So Paulo, 2001, p. 7. 80 Para Maria Tereza Sadek, No que se refere s regies, o IDH permite afirmar que o Nordeste

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demandas envolvendo a tutela dos sociais e econmicos no Brasil reflete ainda um estranhamento recproco entre a populao e o Poder Judicirio, tendo em vista que ambos apontam o distanciamento como um dos maiores obstculos para a prestao jurisdicional. De acordo com pesquisa realizada pela IUPERJ/ABM, 79,5% dos juzes entendem que uma dificuldade do Judicirio considerada essencial est radicada no fato dele se encontrar distante da maioria da populao. No mesmo sentido, pesquisas conduzidas no apenas no Brasil, mas na Argentina, Peru e Equador, evidenciam que 55% a 75% da populao apontam para o problema da inacessibilidade do Judicirio81. Este estranhamento recproco tem implicado em um reduzido universo de demandas submetidas ao Poder Judicirio a respeito dos direitos humanos. Para a formao de uma jurisprudncia protetora dos direitos humanos, bem como para a consolidao do Poder Judicirio como um locus de afirmao de direitos, fundamental que a sociedade civil, mediante suas mltiplas organizaes e movimentos, acione de forma crescente o Poder Judicirio, otimizando o potencial emancipatrio e transformador que o direito pode ter. S assim haver um Judicirio mais aberto, prximo e com maior responsabilidade social e poltica. S assim haver maior transparncia e accountability dos deveres do Estado no tocante implementao dos direitos sade e educao82.

e o Norte renem os mais baixos indicadores socioeconmicos do pas, durante todo o perodo. Em contraste, o Sul, o Sudeste e o Centro-Oeste apresentam as melhores condies no que diz respeito s dimenses captadas pelo IDH. notvel como quanto mais alto o IDH, melhor a relao entre processos entrados e populao. Ou seja, acentuadamente maior a utilizao do Judicirio nas regies que apresentam ndices mais altos de desenvolvimento humano. Maria Tereza Sadek, Ferno Dias de Lima e Jos Renato de Campos Arajo, O Judicirio e a Prestao da Justia, In: Maria Teresa Sadek (org), Acesso Justia, Fundao Konrad Adenauer, So Paulo, 2001, p.20-21. 81 Ver Alejandro M. Garro, Access to Justice for the poor in Latin America, In: Juan E. Mndez, Guillermo ODonnel e Paulo Srgio Pinheiro (orgs), The (Un)rule of Law & the Underprivileged in Latin America, University of Notre Dame Press, Notre Dame, 1999, p.293. Ver tambm Flavia Piovesan, A Litigncia de Direitos Humanos no Brasil: Desafios e Perspectivas no uso dos Sistemas Nacional e Internacional de Proteo, In: Flavia Piovesan, Temas de Direitos Humanos, 2a ed., 2003, p.410. 82 Para Varun Gauri: From the perspective of social rights, participation, empowerment, transparency, and accountability in service delivery are important for ensuring health care and education quality. (Varun Gauri, op.cit. p.470)

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7. Concluso Ao enfocar a proteo e a justiciabilidade dos direitos sociais nos planos global, regional e local, este estudo permitiu avaliar o processo de construo dos direitos humanos, culminando na concepo contempornea destes direitos, que afirma a viso integral a compor direitos civis e polticos e direitos sociais, econmicos e culturais. Sob esta perspectiva integral, identificam-se dois impactos: a) a inter-relao e interdependncia das diversas categorias de direitos humanos; e b) a paridade em grau de relevncia de direitos sociais e de direitos civis e polticos. Aplica-se, pois, aos direitos sociais o regime jurdico dos direitos humanos, com sua lgica e principiologia prprias. A adequada hermenutica dos direitos sociais requer princpios especficos atinentes a estes direitos e princpios gerais aplicveis aos direitos humanos. Dentre os princpios relacionados aos direitos sociais, destacam-se: a) o princpio da observncia do minimum core obligation; b) o princpio da aplicao progressiva; do qual decorre o princpio da proibio do retrocesso social; c) o princpio da inverso do nus da prova; e d) os deveres dos Estados em matria de direitos sociais. A esta principiologia especfica conjuga-se a principiologia geral afeta aos direitos humanos, a contemplar os princpios da interpretao teleolgica, efetiva, dinmica e evolutiva, bem como o princpio da proporcionalidade. No que se refere ao aparato protetivo dos direitos sociais, destacam-se, no plano global, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e, no plano regional, o Protocolo de San Salvador. Ambos enfretam o desafio de assegurar uma maior e mais efetiva garantia aos direitos sociais, no marco de sua justiciabilidade. Reitere-se que o Pacto apenas estabelece o sistema de relatrios, enquanto que o Protocolo somente prev o sistema de petio para os direitos educao e liberdade sindical. A fragilidade e a debilidade destes mecanismos de monitoramento impactam desfavoravelmente a justiciabilidade dos direitos sociais no mbito interno. Neste contexto, fundamental endossar que os direitos sociais so exigveis, acionveis e justiciveis, demandando um instrumento adequado e efetivo para a sua proteo. Tambm essencial avanar no princpio da aplicao progressiva dos direitos sociais que, em momento algum, pode significar no aplicao, extraindo-se maximamente seus efeitos. Em direo similar, no mbito interno, h que se afastar a equivocada idia de normas sociais programticas destitudas de qualquer eficcia. No tocante justiciabilidade dos direitos sociais na

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experincia brasileira, ainda que incipiente, tem sido capaz de invocar um legado transformador e emancipatrio, com a ruptura gradativa de uma viso conservadora e formalista do Poder Judicirio. Assinala-se, como caso emblemtico, as decises judiciais acerca do fornecimento gratuito de medicamentos, que, somadas a articuladas e competentes estratgias de litigncia, fomentaram transformaes legislativas e a adoo de polticas pblicas consideradas exemplares na rea. necessrio, contudo, avanar em estratgias de litigncia, que otimizem a justiciabilidade e a exigibilidade dos direitos sociais, como verdadeiros direitos pblicos subjetivos83, por meio do empowerment da sociedade civil e de seu ativo e criativo protagonismo. H que se reinventar a relao com o Poder Judicirio, ampliando seus interlocutores e alargando o universo de demandas, para converter este Poder em um locus de afirmao de direitos. H que se fortalecer a perspectiva integral dos direitos humanos, que tem nos direitos sociais uma dimenso vital e inalienvel, aprimorando os mecanismos de sua proteo e justiciabilidade, dignificando, assim, a racionalidade emancipatria dos direitos sociais como direitos humanos, nacional e internacionalmente garantidos.

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Note-se que, em razo da indivisibilidade dos direitos humanos, a violao aos direitos econmicos, sociais e culturais propicia a violao aos direitos civis e polticos, eis que a vulnerabilidade econmico-social leva vulnerabilidade dos direitos civis e polticos. Para Amartya Sen: A negao da liberdade econmica, sob a forma da pobreza extrema, torna a pessoa vulnervel a violaes de outras formas de liberdade.() A negao da liberdade econmica implica a negao da liberdade social e poltica. (Amartya Sen, Development as Freedom, Alfred A. Knopf, New York, 1999, p.08).

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Ari Marcelo Solon


SISTEMA E ORDENAMENTO JURDICO: ORIGENS DO PENSAMENTO SISTEMTICO NO DIREITO
(...) bleibt (...) die Sokratik eine uerung des gegen alle knstlerische Form ganz indifferenten verlangens nach sachlichem Wissen, die Sophistik aber eine Verkrperung des gegen den sachlichen Gehalt ganz gleichgltigen Triebes zu gedanklicher Virtuositt und sprachlicher Vollendung.1

A quase unanimidade dos juristas que se propem a pensar a idia de sistema jurdico (bem como de ordenamento) tem apontado as origens dessa noo em momento recente da histria, j no mago da modernidade. A leitura aqui pretendida algo de diversa. O mpeto de sistematizao, j verificvel na passagem filosfica do caos ao cosmos ( ordem), encontra manifestaes no pensamento jurdico em momentos bem mais recuados que aquele do iluminismo e das codificaes. Talvez no seja possvel apontar a manifestao primeira da idia de sistema no pensamento jurdico, entretanto, vale olhar por sobre os ombros, a fim de perceber sua remota ancestralidade. A cincia jurdica surge em Roma e no na Grcia. Alguns fatores, caractersticos da forma romana de compreender o direito, auxiliam no entendimento dos porqus confirmadores do acerto dessa constatao. So eles o a) isolamento; b) a abstrao; c) a simplicidade e d) o formalismo.2 a) ISOLAMENTO A histria da civilizao romana, marcada, originariamente, por elementos de magia e misticismo, paradoxalmente revela ter sido uma obra humana aquele que foi considerado o primeiro
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GOMPERZ, Heinrich. Sophistik und Rhetorik. Elibron Classics, 2005. A esse respeito, segue-se com fidelidade a lio de SCHULZ, Fritz. Prinzipien des rmischen Rechts. Berlim: Duncker & Humblot, 2003.

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monumento jurdico de Roma: a lei das XII tbuas (453 a.C.) no se trata, portanto, de uma deusa, mas de um documento legislativo. Eram ali tratadas questes morais, costumeiras e religiosas, mas preponderantemente se tratava de matria jurdica. Havia tambm, em momento bastante recuado da histria, separao de funes: os censores cuidavam da moral; os pontfices da religio e aos pretores cabia o cuidado com o direito. O ius romano pde elevar o carter humano do direito privado sua forma mais altiva. Os romanos desenvolveram um mtodo propriamente jurdico: separao e anlise. No se preocuparam em fazer filosofia do direito. Criaram cincia. Ccero (106 a.C-43 a.C.), orador e no jurista, criticava o direito genuinamente romano. Exigia-lhe sistematizao, reclamando da ausncia de ordem no tratamento das matrias pelos jurisconsultos de Roma. 3 b) ABSTRAO O direito romano era infenso s definies abstratas. Classifica pelo exterior. Isso fica claro no processo romano (fala-se aqui de modo geral, embora seja sabido que no se pode tratar as instituies romanas de forma unitria, vez que alteraes inmeras tiveram lugar no curso da histria milenar desse povo que deu luz cincia do direito). Os romanos souberam decompor o direito nos seus elementos primordiais. O conhecimento jurdico se apresentava como arte de decidir/separar ([Ent]scheidungskunst). Tudo era feito com abstrao das relaes fundantes da juridicidade: economia e poltica no interessavam aos juristas enquanto cultores do conhecimento acerca do direito. O direito romano separa a actio (ao processual) dos direitos. Pode-se dizer, caricaturalmente, ser um sistema de actiones. Assim, por exemplo, o direito real e o direito obrigacional surgem sob a experincia casustica da actio e no a partir de abstraes filosficas. Aos romanos, as definies (regulae) apareciam como perigosas.

Jurisconsulti... quod positum in una cognitione est, id in infinita dispertiuntur (Cicero. Leg. II, c, 19).

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c) SIMPLICIDADE Um mesmo instituto de direito romano se prestava a diferentes funes (plasticidade). No havia, dentre os romanos, conceito de direito subjetivo, reflexo da moderna pretenso jurdica (Anspruch de Windscheid). IHERING (1818-1892) ensinara que o povo romano no era o povo da lex, mas sim do jus, do direito. Tudo o que SAVIGNY(17791861) diz a respeito do sculo XIX, em A vocao de nosso tempo para a legislao e jurisprudncia, falso. O sculo em que viveu no tinha vocao nenhuma para a cincia do direito. um sculo de codificaes. Entretanto, suas lies espelham com clareza cristalina a vivncia jurdica dentre os romanos. Sorte do direito romano ter sido avesso legiferao e ao discurso inflamado de Plato, numa recada legalista, no dilogo das Leis. O direito romano baseava-se na imitao e repetio cotidiana dos costumes ancestrais. Ainda assim, pode-se dizer, houve conhecimento jurdico. Os romanos inventaram a culpa, desconhecida entre os povos antigos, que apenas trabalhavam com responsabilidade objetiva. Enquanto os romanos isolaram o direito, os gregos no intentaram separar a divina Themis do universo jurdico. Ainda que os romanos no tenham sido dados s abstraes, foram tericos do direito (embora no tenham sido filsofos, desenvolveram um saber casustico). No se pode, portanto, afirmar que o direito romano era puramente prtico. Havia teoria. Os germes da cincia do direito surgem no foro: no battlefield of action. A separao do conhecimento jurdico era facilitada pela permanncia do direito nas mos dos homens pblicos: pontfices e sacerdotes, profundamente imbudos na religio, procuraram separar o sagrado e o profano. Um jurista da Escola dos pontfices, Gnaeus Flavius, publicou as fontes do ius, emancipando-o do fas (por volta de 304 a.C.). Foi o responsvel pela definitiva laicizao do direito romano. Veja-se, depois, a Tripertita de Aelius. Os juristas romanos separaram o direito privado e o pensaram internamente, a partir de mtodo prprio. Os filsofos gregos, por sua vez, eram alheios prtica jurdica. Fala-se na superioridade da vida contemplativa do bios terico.

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Os romanos afastavam a crtica jurdica: quaisquer consideraes sobre as relaes poltico-econmicas eram deixadas de fora. Ccero exerceu influncias nefastas sobre o saber jurdico romano: quis importar modelos gregos e envolver o caos romano sistematicamente. Surgir, ento, uma cincia jurdica romana nos ltimos anos da Repblica. Vence Ccero na disputa contra o conhecimento jurdico autenticamente romano: singelo e assistemtico. Os juristas romanos durante muito tempo haviam rejeitado a Paidia grega. O direito se fazia como arte rude e primitiva. A autntica jurisprudncia romana tem muito de irracional. Ensinava-se o direito pela auctoritas: pelo exemplo da tradio. Nos ltimos sculos da Repblica, no entanto, a filosofia e a retrica grega penetram largamente em Roma, desenvolvendo-se uma tendncia abstrao. Ccero desejava um direito conceitual, estruturado a partir de definies (regulae). Com sua vitria perante o conhecimento casustico, ganha espao o afazer sistematizador. O direito romano decadente, portanto, que sistemtico. A, na vitria de Ccero, que comea o sistema. A cincia do direito uma criao romana, mas, nesse momento, mistura-se com a Paidia grega, granjeando status de sistematicidade. Em verdade, a maneira romana de estudar direito s foi possvel por conta da influncia grega, isto , do projeto cientfico helenstico. At ento, vivenciava-se, na plenitude, uma vida pblica. No precisavam, os romanos, de cincia do direito. Viviam o direito pelo direito. Nada de sistema ou de ordenamento. Didaticamente, possvel assinalar trs grandes tentativas de sistematizao do direito, em que se percebe nitidamente a presena da idia de sistema no imaginrio dos juristas: um primeiro, que acaba de ser dissecado, o da sistematizao tardia do direito romano; em seguida, quando do renascimento do direito romano, na Idade Mdia, por volta do sculo XI, entre os glosadores da Escola de Bolonha e, finalmente, de forma avassaladora, sob os influxos do mtodo cartesiano e do racionalismo extremado, quando da vaga jusnaturalista que adentra o sculo XIX e repercute no movimento codificador. J se disse que o conhecimento jurdico romano antigo era avesso sistematizao. Roma venceu a batalha militar, mas foi

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derrotada no que diz respeito cincia: a sistematizao grega preponderou. Elaboraram-se regulae iuris. O direito romano permaneceu vivo at o sculo XIX, justamente pelo seu carter autenticamente anrquico. Metodicamente, ainda quando se tentou sistematiz-lo, consubstanciou-se como sistema aberto. Foi a importao do mtodo dialtico que transformou o conhecimento jurdico romano em uma cincia do direito sistemtica. Os gregos idolatravam a dialtica, mas para a jurisprudncia romana, este era o fogo de Prometeu: altamente destrutivo. O imperador Adriano, em 130, encomendou um Edito Perptuo, junto a Slvio e Juliano. Codifica, portanto, os editos e fora a sistematizao.4 O primeiro tratado de direito privado romano de Mucius Scaevola, tendo aparecido por volta do ano 100 a.C.5 Numa fase mais tardia, o Imperador passa a dirigir o 6 direito. Labeo exemplo de jurista que se insurgiu face aos desmandos
Aus einer bloen Kenntnis vom Rechte begann eine Wissenschaft vom Recht hervorzugehen. SOHM, Rudolf. Institutionen: Geschichte und System des rmischen Privatrechts. 17 ed. Berlim: Duncker & Humblot, 1949, p. 92. 5 Die systematischen Bestrebungen beginnen wiederum mit Q. Mucius; sein ius civile ist die erste systematische Darstellung des Zivilrechts. Gegenber systemlosen Gutachten und Fallsammlungen war dieses Werk sicherlich ein groer Fortschritt, ein System aber, wie wir es fordern, bei dem bestimmte Grundbegriffe und Grundeinteilungen dem einzelnen seinen Platz zuweisen, ist es doch nur zu einem Teil. () Auch innerhalb der Fcher seines Systems hat Q. Mucius eine systematische Darstellung erstrebt, indem er genera der Rechtserscheinungen aufstellte, genera der tutela, der possessio usw. Die Spteren haben diese Arbeit fortgesetzt. Diese Distinktionem den es handelt sich in der Tat um Vorlufer der Bologneser Distinktionenliteratur haben wenigstens zum Teil die Darstellung beeinflut; () SCHULZ, Fritz. Prinzipien des rmischen Rechts, p. 36-38. 6 Marcus Antistius Labeo foi o mais eminente jurista romano e talvez o mais inovador de toda a histria da jurisprudncia. Ter nascido antes de 50 a.C. e falecido entre 10 e 22 d.C. Segundo Pompnio, Labeo, que era versado no s na jurisprudncia mas tambm em outras reas do saber, graas qualidade da sua imaginao criadora e segurana da sua doutrina, comeou a inovar em muitas solues jurdicas, ao passo que o outro jurista mais famoso dessa poca, Ateius Capito, preferia ater-se antes s solues tradicionais. Este acusava Labeo de proclamar as liberdades do homem de uma forma excessiva e insensata. Sabe-se que Labeo, mesmo j depois de Augusto ser normalmente designado princeps (prncipe, ou seja, primeiro cidado) s considerava vlido o direito que tinha sido constitudo e sancionado nos tempos anteriores da repblica. Sabe-se enfim que Labeo chegou a ser pretor; mas, de acordo com o historiador Tcito, recusou o cargo de cnsul que Augusto lhe quis oferecer depois de em 5 d.C. haver atribudo idntica dignidade a
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imperiais. Os gregos no enalteciam pessoas. Cultuavam divindades. Scrates, no Banquete, foi o primeiro ser humano enobrecido por seus pares. J Octavius declarou a si mesmo Augustus (divino). O conhecimento jurdico romano alcana o seu pice na Repblica exatamente por ter sido independente do poder estatal. Na decadncia, o direito romano vai, aos poucos, se transformando num conjunto de textos cannicos. Antes disso, no entanto, edita-se a Lei das Citaes (426 a.C.), instituindo-se verdadeiro Tribunal dos Mortos.7 Deus, certo modo, ser o autor implcito nas linhas do Corpus Iuris Civilis que Justiniano encarrega Triboniano de redigir e organizar. Aquilo que originara um conhecimento distintamente jurdico, na Roma Antiga, isto , a separao entre ius e fas, perde todo o seu sentido. Na Idade Mdia, tem-se o Renascimento do Direito Romano. Verifica-se a uma segunda onda de sistematizao. Tm lugar, nesse momento, as glosas explicativas dos textos romanos, a partir do mtodo exegtico. Exatamente nisso reside a novidade do sculo XI (1050): na autoridade dos textos o direito romano passa a ser pensado como ratio scripta. Instaura-se, no medievo, racionalidade distinta daquela que irrigar a modernidade. Desenvolve-se racionalidade no enclausurvel no estritamente racional, embebida em fontes no terrenas, cuja compreenso pode ser alcanada mediante ingresso em uma dessas catedrais gticas que ainda hoje se mantm erguidas. A arquitetura gtica guarda alguma relao com o pensamento escolstico. Basta pensar na racionalidade das linhas. Quando numa catedral se adentra, -se tomado por sensao csmica de projeo no infinito. H extravasamento de esprito. A catedral gtica, de fato, visa totalidade e tende sntese. Com Graciano e seu decretum (1140), o direito se converte numa qualidade eclesistica. Revive-se, certo modo, o esprito dos romanos. Pode-se considerar o corpus iuris canonici como marco da fundao de cincia cannica. Logo adiante, Brtolo (1313-1357) e Baldo, chamados psCapito e que este ltimo, claro est, se apressara a aceitar. Tcito pe em contraste a reputao adquirida por Labeo com a sua incorrupta libertas, e a honra obtida por Capito na averso de todos, com o seu obsequium dominantibus, isto , os favores prestados ao poder. 7 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. v. I. 11 ed. revisada e acrescentada. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 44.

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glosadores, fizeram uma tentativa de concretizao do direito.8 No entanto, desde tempos imemoriais h aqueles para quem direito norma (and nothing else!). Assim, houve grande hostilizao s tentativas dos prticos medievais, alcunhados como epgonos. Os glosadores haviam antecipado o moderno mtodo da jurisprudncia dos conceitos: davam mais importncia lgica e ao mtodo dedutivo do direito, que tem registrado a o seu nascimento (os romanos no operavam mediante dedues). Com os ps-glosadores, a fuso do direito romano com o local faz despertar a cincia do direito para a prxis. possvel identificar nessas passagens um movimento pendular: na Frana, a Escola Culta propugnar retorno ao direito justinianeu puro mediante recurso aos mtodos de filologia. Afasta-se a cincia jurdica da prtica, mais uma vez. Esse movimento encontra eco na Holanda, com a chamada Escola Elegante. Na Alemanha, um pouco adiante, verifica-se o surgimento do usus modernus pandectarum, em que se percebe, novamente, tentativa de adequao do direito romano s necessidades de diverso momento histrico. GRCIO e os jusnaturalistas defendiam a necessidade de uma nova legislao que rompesse com o passado. Estava lanada a semente do movimento codificador. com Grcio que se abre o caminho para a renovao do direito positivo a partir do direito natural.9 A crena no direito natural predomina at SAVIGNY, quando se d reao contrria ao iluminismo. Passa-se a buscar pelo verdadeiro direito romano. A volta histria ser a grande contribuio de Savigny, bem como seu mrito mais destacvel.
Ainda hoje, permanece abismo entre cincia filosfica do direito e cincia tcnica, o que permitiria afirmar com KOSCHAKER que todos os juristas so bartolistas. KOSCHAKER, Paul. Europa und das rmische Recht. Munique e Berlim: Verlag C. H. Beck, 1953, p. 104. 9 Contudo, a partir do prprio Grcio no existia ainda nenhuma via directa para a renovao metodolgica da sistemtica da cincia jurdica positiva no esprito do jusnaturalismo. As novas intenes do seu direito das gentes j tinham, por certo, estoirado com muitas das convenes da teologia moral e da filosofia escolstica. Mas a relao desta nova tica com as disciplinas tradicionais no tinha ainda sido definitiva de novo e os prprios princpios do direito natural no tinham ainda sido ordenados num sistema de premissas e de concluses no contraditrias. Foram estas as duas tarefas realizadas pela segunda fase, matemtica ou sistemtica, do jusracionalismo, baseada no mtodo naturalista e gnoseolgico de Galileu e de Descartes. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 340.
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O grande embate que se estabelece o de saber se direito autntico o da razo ou o da tradio. Por meio de investigao histrica Savigny quer recobrar o direito da Antigidade. No entanto, antes da Escola Histrica, de que foi o fundador, Savigny encontrava-se na corda bamba. O rechao posterior da filosofia do direito pelo fautor do Volksgeist choca-se, ento, com seu originrio entendimento de que o direito s poderia ser sistemtico quando filosfico e que, portanto, a cincia jurdica deveria ser, a um s tempo, integralmente histrica e filosfica. 10 O jovem Savigny sabia no ser possvel separar direito histrico e direito filosfico. Percebia que mesmo o direito histrico manifestava alguma racionalidade prpria. Na fundao da Escola Histrica, Savigny, como ministro da reao prussiana, contrrio a Hegel, assume a posio de um reacionrio poltico. Como tinha de reagir s codificaes e a Napoleo, dedica-se ao refinamento da hermenutica. No toa, at hoje no se conseguiu superar suas lies interpretativas contidas no Sistema de Direito Romano Atual (1806). A luta de Savigny uma luta contra a idia de sistema, que na crista da onda jusnaturalista arrebentava na praia do pensamento jurdico. O sistema prejudicial ao direito; nefasto. O sistema greco-romano, juridicamente, foi apenas marola. O tsunami todo jusnaturalista. A onda avassaladora vem com a jurisprudncia dos conceitos. A noo de sistema (ordem e unidade) herdeira do jusnaturalismo, embora tivesse suas razes profundas no idealismo alemo.11
Quem se acostumou a ver a Escola Histrica do Direito, que SAVIGNY ajudou a fundar, sobretudo na sua oposio s escolas <<filosficas>> do jusnaturalismo tardio ficar de certo surpreendido ao ler nas suas lies de Inverno de 1802 que a <<cincia da legislao>> - como a se designa a cincia do Direito <<primeiro uma cincia histrica, e depois, tambm, uma cincia filosfica>> e que ambas as coisas se devem unificar porque a cincia do Direito tem de ser <<a um s tempo e integralmente, histrica e filosfica>>. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 9-10. 11 A idia de sistema consubstanciou na cincia jurdica uma herana da doutrina do Direito Natural. Mas ela tinha as suas razes profundas na filosofia do idealismo alemo. FICHTE e SCHELLING tentaram construir o Mundo a partir de um nico ponto, de um princpio ltimo <<transcendental>>, quer dizer: apreend-lo reflexivamente. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, p. 21. Justifica-se, portanto, falar de um <<poca do jusnaturalismo>> (...) a propsito do particular apoderamento da teoria do direito positivo pela filosofia moral, apoderamento que tambm foi caracterstica do jusracionalismo, por cuja teoria foi tornado possvel. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993, p. 281.
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Sistema algo destrutivo para o direito. A destruio do direito antigo, nesse sentido, vem com a filosofia moderna. Martin HEIDEGGER oferece subsdios para pensar as condies da sistematizao, isto , os requisitos para a construo de um sistema (inclusive jurdico):12 Die Bedingungen fr die Mglichkeit der neuzeitlichen und ersten Systembildung sind zugleich die Voraussetzungen fr die Entstehung und den Bestand der heutigen Wissenschaften: 1. Predomnio da matemtica como medida de cincia; 2. Predominncia da certeza sobre a verdade (abandonase a aletheia grega e busca-se a verdade na romana adequatio a razo capta a realidade externa; s se faz sistema abandonando-se a busca pela verdade); 3. Fundamentao da certeza como auto-certeza emanada do Ego cogito (eu penso); 4. Pensamento (ratio) como tribunal para determinao das essncias. Conceito de logos como ratio (a permitir as engenhocas da modernidade). O logos grego era razo e irrazo;13 5. Censurado; 6. Libertao do homem para a conquista e a dominao
12 Die Bedingungen fr die Mglichkeit der neuzeitlichen und ersten Systembildung sind zugleich die Voraussetzungen fr die Entstehung und den Bestand der heutigen Wissenschaften: 1. Die Vorherrschaft des Matematischen als Wissenmastab. 2. Die Selbstbegrndung des Wissens im Sinne diese Forderung als Vorrang der Gewiheit vor der Wahrheit; Vorrang des Vorgehens (der Methode) vor der Sache. 3. Die Begrndung der Gewiheit als Selbstgewiheit des <<Ich denke>>. 4. Das Denken, ratio, als Gerichtshof fr die Wesensbestimmung des Seyns. 5. () 6. Die Befreiung des Menschen zur schpferischen Eroberung und Beherrschung und Neugestaltung des Seienden auf allen Gebieten des menschlichen Daseins. HEIDEGGER, Martin. Schellings Abhandlung ber das Wesen der Menschilichen Freiheit (1809). Tubingen: Max Niemeyer, 1995, p. 41. 13 (...) o que racional real; e o que real, racional. Para conseguir dizer isto, ele (HEGEL) precisou reintepretar o conceito de razo e fluidific-lo; ele precisou expulsar o carter estvel anteriormente possudo por suas normas, e transformar as prprias normas numa forma de vida fluida e continuamente em ascenso, transform-las no processo de desenvolvimento da humanidade histrica. Logo, no era mais necessrio para o novo conceito de razo chocar-se com as contradies e antteses aparentemente insolveis (...) MEINECKE, Friedrich. Die Idee der Staatsrson in der neuren Geschichte. Mnchen und Berlin: Druck und Verlag vin R. Oldenbourg, 1924, p. 434, (grifou-se).

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da natureza. Perde-se a motivao do telos; da causa final. Os modernos desejam dominar a natureza. No se satisfazem em simplesmente se maravilharem com o cosmos. A presena dessas condies que propicia o tsunami sistemtico dos jusnaturalistas. Aos romanos e aos glosadores faltavam a mecnica de Galileu e o racionalismo de Descartes. Todos apenas repetem que o sistema jurdico se inicia com o jusnaturalismo racionalista. No quero inventar moda. Mas devo dizer que a idia de sistema surge na Roma decadente... e at hoje pagamos o preo da nefasta influncia ciceroniana na cincia do direito. Bibliografia Classics, 2005. GOMPERZ, Heinrich. Sophistik und Rhetorik. Elibron

HEIDEGGER, Martin. Schellings Abhandlung ber das Wesen der Menschilichen Freiheit (1809). Tubingen: Max Niemeyer, 1995 KOSCHAKER, Paul. Europa und das rmische Recht. Munique e Berlim: Verlag C. H. Beck, 1953. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. MEINECKE, Friedrich. Die Idee der Staatsrson in der neuren Geschichte. Mnchen und Berlin: Druck und Verlag vin R. Oldenbourg, 1924. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. v. I. 11 ed. revisada e acrescentada. Rio de Janeiro: Forense, 1998. SCHULZ, Fritz. Prinzipien des rmischen Rechts. Berlim: Duncker & Humblot, 2003. SOHM, Rudolf. Institutionen: Geschichte und System des rmischen Privatrechts. 17 ed. Berlim: Duncker & Humblot, 1949. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993.

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Manoel Carlos Toledo Filho


Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo. Juiz Titular da 10 Vara do Trabalho da cidade de Campinas, no Estado de So Paulo (15 Regio Trabalhista). Membro da Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AADTSS).

A REFORMA INDIRETA DO PROCESSO TRABALHISTA BRASILEIRO (ou a mendicidade do processo do trabalho frente s inovaes ocorridas no processo civil)
Sumrio. 1. Antecedentes. 2. Problemas contemporneos. 3. Reformas tentadas. 4. A reforma indireta: a influncia do processo civil. 5. Concluso.

1. Antecedentes A Justia do Trabalho, no Brasil, teve seu incio com a chegada ao poder de Getlio Vargas, em 1930.2 Com a queda das decadentes oligarquias estaduais, o novo governo central rapidamente detectou a necessidade de disciplinar, de modo eficiente e detalhado, as relaes entre o capital e o trabalho. A revoluo industrial, em nosso continente, aportara com cem anos de atraso; e j nas primeiras dcadas do sculo XX surgiram violentos conflitos envolvendo trabalhadores e seus tomadores de servios,
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verdade que, no mbito do Estado de So Paulo, j em 1922, atravs da Lei 1869, de 10 de outubro daquele ano, foram institudos os Tribunais Rurais, compostos por um magistrado de carreira, e dois juzes leigos, representantes dos trabalhadores e dos empregadores. Mas tal inovao, ademais de restrita a um nico ente da federao, teve uma repercusso prtica irrelevante.

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servindo de exemplos a greve geral deflagrada em So Paulo, em 1917, e a clebre semana trgica, ocorrida em Buenos Aires, em 1919. Sabedor dessa realidade, Vargas e aqueles que o apoiavam cuidaram desde logo de criar mecanismos de conteno, tanto no plano processual quanto no plano material. Assim que, em 1932, com a publicao dos Decretos 21.396 e 22.132, foram instauradas, respectivamente, as Comisses Mistas de Conciliao e as Juntas de Conciliao e Julgamento. Ambos os rgos possuam composio tripartida; eram simultaneamente integrados por representantes governamentais, patronais e obreiros. As primeiras tinham atribuies exclusivamente conciliatrias, e se voltavam ao exame dos conflitos coletivos. As segundas detinham poderes tanto de conciliao quanto de deciso, restringindo-se, porm, anlise das lides individuais. As Comisses Mistas de Conciliao tiveram existncia efmera; j as Juntas de Conciliao e Julgamento prosperaram, mantendo sua matriz original at 1999, quando, por fora de Emenda Constitucional, delas se extirpou a representao paritria ou classista, modificando-se ento sua denominao para Varas do Trabalho. Com a criao dos primeiros rgos judicantes trabalhistas, veio, simultaneamente, o procedimento correlato. Era simples, gratuito, e, para a maioria dos casos, de instncia nica. Mas possua um grave defeito: a execuo de suas sentenas estava sob a responsabilidade da Justia Comum. Com isso, no raro, o trabalho do rgo especializado acabava, por via transversa, sendo revisto ou at mesmo anulado pelo juiz tradicional. O procedimento trabalhista brasileiro, portanto, em sua verso original, era assemelhado a um tigre sem dentes ou garras, ou a uma arma nova e bem feita, mas cuja munio, muitas vezes, era somente de festim. Em 1943, Getlio Vargas unificou a legislao material e processual trabalhista na Consolidao das Leis do Trabalho CLT ainda hoje vigente. O procedimento foi aperfeioado.3A Justia do Trabalho passou a executar suas prprias decises. Atenuou-se o sistema da instncia nica, criando-se Tribunais Regionais de apelao e um Tribunal Superior Nacional, destinado, primordialmente, uniformizao da jurisprudncia. Reformas pontuais posteriores, ocorridas nos anos de 1946, 1954, 1968,
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A CLT foi o pice, mas no o nico momento de modificao. O procedimento e a Justia do Trabalho j tinham sido transformados antes, mediante o decreto-lei 1237, de 1939, que foi modificado pelo decreto-lei 2851, de 1940, e complementado pelo decreto 6.596, de 1941.

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1970 e, mais recentemente, no ano 2000, com as Leis 9957 e 9958, agregaram ao rito laboral brasileiro a sua atual feio. 2. Problemas contemporneos De um modo geral, podemos dizer que, a rigor, so trs os pontos de estrangulamento, ou, em outras palavras, os elos frgeis na corrente do procedimento trabalhista brasileiro: I) a designao de audincias; II) o julgamento dos recursos; III) a dinmica da execuo. Iremos examinar separadamente cada um deles. I) O procedimento trabalhista brasileiro, porque concebido para ser simples e rpido, optou pela adoo de um sistema oral. Esta opo, como veremos mais adiante, foi realizada de forma incoerente e parcial. Contudo, naquilo que se refere ao contato do juiz com as partes, ela corretamente estabeleceu um processo de audincia una ou de audincia concentrada. Segundo a lei, em uma nica audincia devem ocorrer a apresentao da contestao, o interrogatrio das partes e de suas testemunhas, a formulao de alegaes finais, e a prolao da sentena. Significa isso dizer que, a rigor, no se concebe uma demanda trabalhista sem a realizao de uma audincia, a qual, na prtica, no raro se desdobra em duas audincias ou mais. A consumao de audincias exige um esforo considervel do juiz, pois ele o seu partcipe principal. Nos grandes centros, um juiz do trabalho brasileiro pode facilmente realizar mais de 10 audincias em um mesmo dia. Alm disso, diante da grande quantidade de processos, entre o ingresso da demanda e a data de sua audincia, meses podem transcorrer. II) Embora o legislador tenha, em tese, adotado um procedimento de ndole oral, ele permitiu a existncia de um recurso amplo o chamado recurso ordinrio em relao matria de fato. A contradio evidente: ao mesmo tempo em que se exige do juiz da base uma participao ativa no desenvolvimento da audincia, um contato intenso e desgastante com todos os demais atores do enredo processual, se possibilitou que a deciso final da causa esteja afeta a um rgo de segundo grau, que no acompanhou o desenrolar dos atos processuais, que a nenhuma pessoa viu ou ouviu e que, muitas vezes, est distante da realidade vivenciada

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pelas partes. Esta genuna anomalia estrutural tem ademais o efeito de obrigar os Tribunais de segunda instncia a revisar os mnimos detalhes da prova que tenha sido produzida perante a base, como por exemplo, a dimenso do intervalo para refeio do empregado, o momento de incio ou de trmino do contrato, o tempo de percurso in itinere, dentre tantas outras questes. III) De nada adianta ao empregado ganhar a causa, mas no receber o que lhe foi reconhecido como sendo seu direito. Na praxe brasileira, no so comuns as sentenas lquidas. Assim, normalmente, antes de se dar incio execuo, necessrio primeiro efetuar-se a liquidao da sentena. Essa etapa prvia pode consumir bastante tempo. Por vezes, demora-se mais tempo nela do que no julgamento da demanda. Alm disso, a deciso que fixa o valor a ser executado pode ser objeto de recurso. Somando-se a esses aspectos a ausncia de um mecanismo eficiente de coero, maneira do contempt of court do direito anglo-saxo, que efetivamente constranja o devedor a pagar, no raro ou difcil chegarse a situaes em que o ttulo judicial represente, to somente, um incuo pedao de papel. 3) Reformas tentadas Como visto acima, as ltimas modificaes operadas no procedimento previsto pela CLT ocorreram em 2000. Naquele ano, duas novidades surgiram: as comisses de conciliao prvia (Lei 9958) e o rito sumarssimo (Lei 9957). As comisses de conciliao prvia, de um certo modo, reprisaram a experincia de 1932, com a diferena de que, desta vez, foram direcionadas para os conflitos individuais, e sem contar com a presena de um representante do Estado em sua composio. A idia central seria que elas funcionassem como um filtro extrajudicial, aliviando a carga de processos que assomam aos juzes do trabalho. O resultado no foi bom. Em primeiro lugar, denota-se que no existe, na realidade brasileira, uma cultura de composio fora do espao do Estado, ou seja, de carter exclusivamente privado. Em segundo lugar, a fragilidade econmica que atinge o empregado faz com que este se sujeite a todos os tipos de abusos, inclusive aqueles que ocorrem, ou podem ocorrer, dentro da esfera de comisses

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esprias ou despreparadas. Em suma, a passagem obrigatria pela comisso de conciliao pode resolver um problema; mas pode tambm facilmente criar outro pior. O procedimento sumarssimo, na verdade, pouco acrescentou de diferente ao rito da CLT.4Havia sim, no projeto aprovado pelo Congresso Nacional, uma modificao, considervel, que era mesmo sua viga-mestra: vedar a possibilidade de recurso quanto matria de fato. Mas essa importante transformao foi vetada pelo Presidente da Repblica, em virtude de presso exercida pela classe patronal. Destrudo assim seu alicerce principal, desabou o edifcio construdo pela Lei 9957.5 4) A reforma indireta: a influncia do processo civil O atual cdigo de processo civil (CPC) brasileiro entrou em vigor em 1974. Era, para sua poca, um diploma avanado sob o prisma tcnico, mas pouco preocupado com a efetividade das decises judiciais. Porm, ao contrrio do que se deu com o processo do trabalho, o CPC, j a partir da dcada de 80 do sculo passado, comeou a sofrer mudanas significativas, todas elas centradas no objetivo de acrescentar mais racionalidade e eficincia ao sistema de resoluo de conflitos. Barreiras foram transpostas e dogmas foram superados. Um exemplo importante a ser citado a figura da antecipao da tutela, surgida em 1994. E a reforma continua, como se pode constatar com as recentes Leis publicadas ao final dos anos de 2005 e 2006, que mudaram aspectos importantes da execuo civil. De modo que o processo civil evolui e o processo trabalhista segue cristalizado. Alis, o processo trabalhista, alm de no evoluir, por vezes tem de travar batalhas para impedir que haja retrocessos,
A este respeito, consulte-se o esclio de Estevo Mallet, em sua obra Procedimento sumarssimo trabalhista. So Paulo: LTr, 2002. p. 116-120, e Jorge Luiz Souto Maior, em seu artigo O procedimento sumarssimo trabalhista. Sntese Trabalhista, Porto Alegre, ano 11, n. 128, p. 116124, fev. 2000. 5 Passados mais de 08 anos de sua chegada, remanescem hoje, fundamentalmente, somente trs diferenas prticas entre o procedimento sumarssimo e o procedimento ordinrio: a possibilidade de redigir-se uma deciso mais simples, a existncia de um prazo para apreciao do recurso ordinrio (10 dias) e a restrio mais intensa para a interposio do recurso extraordinrio trabalhista, dizer, para o recurso de revista.
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servindo aqui de exemplo a tentativa parlamentar de eliminar a figura do depsito recursal, o que teria sido uma verdadeira catstrofe para a efetividade do sistema. Sem embargo, certo que no Brasil, como em todos os pases que possuem um procedimento trabalhista autnomo, se permite a utilizao de preceitos ou figuras do procedimento comum, desde que se revelem teis ou compatveis com a ndole do rito laboral. E aqui que, ento, se passa um fenmeno deveras curioso: a reforma do processo civil, que se modifica com uma velocidade e uma intensidade tais que chegam mesmo a confundir seus operadores, acaba se transportando para a rea de abrangncia do processo do trabalho. Como sob o prisma histrico-institucional seria uma contradio insupervel a convivncia de um processo trabalhista com um processo civil mais eficiente, o processo do trabalho se apropria das criaes do processo civil, e passa a utiliz-las como se fossem suas. De modo que o processo civil reformado diretamente, e o processo do trabalho indiretamente, pela absoro das modificaes ocorridas naquele. Assim, a figura da antecipao de tutela, acima referida, utilizada com bastante freqncia pelos juzes do trabalho, embora ela tenha sido inicialmente pensada e criada para o processo civil. Outro exemplo pertinente a ser lembrado o da constrio eletrnica de dinheiro do devedor, conhecida como penhora on line. A penhora on line surgiu como uma inveno prtica, sem amparo legal especfico. Foi resultado da interpretao sistemtica da legislao, temperada pela criatividade dos juzes. E, embora no estivesse restrita ao mbito do processo do trabalho, era neste que ela, sem dvida, era mais largamente utilizada. Aps um perodo de algum debate e incerteza, o legislador resolveu incorporar formalmente a novidade. E onde o fez? No processo civil, ou seja, no rito que dela menos se utilizava. De forma que, hoje, os juzes do trabalho seguem realizando todos os dias inmeros bloqueios eletrnicos, mas, agora, o fazem atravs da aplicao supletiva de um dispositivo do CPC, a saber, o seu artigo 655-A. Mas nem sempre essa tarefa de incorporao simples. Em muitos casos, avaliar se a norma do processo civil realmente passvel de aproveitamento pelo processo laboral desencadeia uma discusso complexa, que tumultua a rotina da jurisprudncia e confunde o nimo da doutrina. Quando isso ocorre, a mudana verificada pode, tambm aqui, atrapalhar ao invs de ajudar.

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5. Concluso No Brasil, sempre que se intenta fazer algo em prol dos segmentos menos favorecidos da populao, se ergue uma tenaz e feroz resistncia. Medidas tendentes a operar alguma distribuio de renda so classificadas como mero assistencialismo, como um desperdcio de dinheiro pblico, que qui estivesse mais bem empregado financiando obras ou projetos privados. Em outra ordem, quando a iniciativa se transporta para o campo da integrao regional com os pases do continente, se depreciam os projetos correlatos, como se fossem eles resultado de fraqueza ou pequenez. Nossa Amrica Latina, desgraadamente, dominada por elites arrogantes. Entre todas, a elite brasileira parece ser mesmo a mais insensvel. Para ela, h de se esperar a consagrao da pujana econmica venha esta quando venha satisfazendo-nos todos, at l, com as migalhas que acaso sejam oferecidas pelas naes desenvolvidas. Neste contexto, no difcil entender porque o processo trabalhista brasileiro no consegue transformar-se. Afinal, esta transformao viria em benefcio dos mais pobres.6E estes, definitivamente, no se encontram na agenda ou na lista de prioridades dos setores que comandam o pas. Modificaes necessrias, urgentes e fundamentais, como, por exemplo, a criao de uma instncia nica quando menos para algumas espcies de causas ou matrias deparam-se com barreiras aparentemente intransponveis. Um sistema recursal claramente falido, visivelmente obsoleto, tratado como algo inevitvel, ou como um mal necessrio. Assim como o Brasil, tambm o processo trabalhista
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A ganncia da elite brasileira sequer lhe permite vislumbrar que o direito e o processo do trabalho so um produto do sistema capitalista, que ajudam a defender e preservar. Como esclarece Ugarte Cataldo Parece extrao, entonces, por no decir derechamente equivocado, la tradicin histrica de nuestra literatura laboral de conceptualizar el Derecho del Trabajo, poniendo al centro del mismo una funcin instrumental y subordinada de tica y justicia social, sin siquiera mencionar la funcin central y permanente de esta rama del orden jurdico, destinada a canalizar el conflicto propio de un sistema de produccin capitalista a objeto de asegurar su supervivencia poltica. In: Ugarte Cataldo, Jos Luis. El nuevo derecho del trabajo. Santiago: Editorial Universitaria, S/A, 2004, p. 22. O destaque nosso.

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brasileiro necessita encontrar o seu caminho. O Brasil pode escolher entre uma relativa autonomia, com os desafios e dificuldades que esta situao apresenta, ou pode continuar a funcionar como um anexo dos povos mais ricos. O processo trabalhista pode abraar sua finalidade histrica, seu objetivo institucional, que tornar real e efetivo o direito do trabalho,7ou seguir esmolando, junto ao processo civil, algumas migalhas de efetividade, em ordem a evitar que, com o passar dos anos, venha a simplesmente morrer de inanio. Resta saber se haver tempo suficiente para se fazer a escolha certa.

Como leciona Mario Garmendia Arign, quando la tutela procesal no es adecuada, la proclamacin del derecho sustantivo, por ms solemne que sea, poco significa, porque en realidad, es mediante los derechos procesales que se pueden hacer efectivos los dems derechos. En definitiva, lo que verdaderamente importa es la actuacin concreta del Derecho y no su formulacin abstracta. In: Eficacia prctica de las normas laborales. Montevideo: FCU, agosto de 2005, p. 98. O destaque nosso.
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Publicao: - Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio Projeto grfico, impresso e acabamento: - Secretaria de Apoio Administrativo - Setor de Grfica - Setor de Encadernao -