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NOTAS SOBRE JUDICIRIO E DEMOCRACIA

Fbio Wanderley Reis 1 A avaliao do papel do Judicirio em geral, ou da Justia brasileira e latino-americana como caso especial, envolve como referncia mais bsica o tema do constitucionalismo, em contraste com a idia da democracia direta. Esta pode ser caracterizada pelo empenho de transformar em poltica pblica, em qualquer momento dado, aquilo que corresponda vontade popular traduzida, diante da dificuldade de obter unanimidade, na vontade manifestada pela maioria. Naturalmente, para que a vontade da maioria possa ser tomada como a vontade da coletividade como um todo, necessria a suposio de graus de unanimidade: mais votos em certa direo, maior unanimidade. Mas a democracia direta problemtica. Como destaca Ellen Meiksins Wood em volume de alguns anos atrs, a idealizada democracia direta ateniense resultava em que no houvesse direitos civis em Atenas.1 Mesmo unanimidades podem ser inconstantes e talvez manipuladas e esprias. Com mais razo cabe esperar que as maiorias sejam cambiantes e fluidas, e que as decises de hoje venham comprometer direitos supostamente criados pelas decises de ontem ou, ao contrrio, que maiorias estveis se transformem em tirnicas, cerceando permanentemente a possibilidade de que os integrantes de grupos minoritrios persigam seus objetivos prprios, mesmo aqueles eventualmente relacionados com valores cruciais que o fato de estarem em minoria no seria razo para abandonar. Em contraste, o constitucionalismo envolve a vigncia de amarras legais e institucionais, em que regras bsicas entronizadas em certo momento limitam o arbtrio das decises subsequentes e permitem preservar direitos estabelecidos. Como consequncia, ele requer (especialmente se os nmeros envolvidos impem o recurso a mecanismos de representao) construo institucional necessariamente complexa, cuja ilustrao mais exemplar provavelmente a estrutura dos freios e contrapesos da constituio dos Estados Unidos, em que se procura assegurar que poderes separados e autnomos se controlem reciprocamente e se equilibrem. Ora, o papel da
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Preparado em 2009 para Plataforma Democrtica. Ellen Meiksins Wood, Democracia contra Capitalismo: A Renovao do Materialismo Histrico, So Paulo, Boitempo Editorial, 2003.

reviso judicial, a ser cumprido por um poder judicirio independente, um aspecto crucial dessa aparelhagem institucional. De uma perspectiva democrtica mais radical, tende-se a ver de maneira negativa a rigidez do modelo constitucionalista, em que uma gerao (a dos pais fundadores, na mitologia poltica estadunidense) ata as geraes seguintes. A experimentao mais ou menos recente com mecanismos especficos inspirados na ideia de democracia direta (referendo e plebiscito, iniciativa popular, recall vote etc., em que a Sua e diversos estados dos Estados Unidos, em particular a Califrnia, se destacam) tem procurado responder s questes suscitadas por essa perspectiva. Mas a avaliao dos resultados do recurso frequente a tais mecanismos equvoca. Na Califrnia, por exemplo, a multiplicao de iniciativas populares (com a coleta de assinaturas de apoio por determinada proporo de eleitores) tem sido ligada ao fato de que, em vez de atenuar a influncia pouco democrtica de poderosos grupos de interesse no processo legislativo, os mecanismos de democracia direta abriram para esses grupos um novo mundo a conquistar, com o dinheiro privado tornando-se um ingrediente importante da dinmica das iniciativas populares. E pouco tempo atrs vimos o governador da Califrnia, Arnold Schwarzenegger (ele prprio o beneficirio do recall vote de 2003 que cassou o governador Gray Davis), recorrer de maneira abusiva promoo de iniciativas populares no intuito de viabilizar toda uma agenda governamental. No Brasil e na Amrica hispnica, a longa desigualdade, a tradio elitista e o deficiente encaminhamento, em geral, da questo social se associam h muito precariedade na construo de instituies capazes de colocar em prtica o ideal constitucionalista e de regular com eficincia e estabilidade o processo poltico. A velha tradio caudilhista e populista pode ser vista como contendo, na valorizao do respaldo popular sem mediaes, afinidades difusas com a idia de democracia direta. E no perodo recente a tenso entre certo anseio por democracia direta e os princpios constitucionalistas pode ser apontada na retomada frequente do tema da voz das ruas e na tendncia a cultu-la como sacrossanta. Alm das experincias com um populismo novo ao estilo do que se d na identificao popular com a liderana pessoal de um Chvez, um Morales ou mesmo um Lula,2 possvel
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Alguns, como Suzanne Gratius (The Third Populist Wave of Latin America, FRIDE, Madri, documento de trabalho no. 45, 2007) , tm designado esse novo populismo como populismo carismtico. Independentemente de at que ponto a ideia de carisma se aplique a populismos novos ou velhos, o que temos agora pode talvez ser distinguido pela origem popular dos prprios lderes em vrios casos, em contraste com algo que anlises clssicas, como as de Torcuato di Tella, tendiam a apontar no velho populismo da

lembrar at Fernando Henrique Cardoso, no Brasil, e o debate sobre as mudanas legais necessrias para garantir-lhe o direito de disputar um segundo mandato, quando a ideia do apelo s ruas foi contraposta abertamente ao Congresso na hiptese de resistncia deste. Caberia talvez falar, de qualquer forma, de um nimo pouco atento aos valores constitucionalistas e propenso, em muitos casos, a apostar na mobilizao popular empreendida por lderes personalistas. Seja como for que caiba avaliar o papel de um populismo possivelmente mais autntico (ou menos marcado, em sua tematizao da questo da redistribuio, pelo ingrediente fraudulento com frequncia atribudo ao populismo como tal3), o problema geral sugere algo que a literatura recente andou tratando em termos de democracias iliberais,4 nas quais o apoio popular permitiria sustentar prticas autoritrias, de maneira afim observao da precariedade ou inexistncia dos direitos civis em Atenas. Nas discusses sobre iliberalismo, a velha questo da separao de poderes autnomos se traduz numa forma especfica que permite explicitar com clareza certos aspectos decisivos quanto avaliao do papel do Judicirio: trata-se da convenincia ou desejabilidade de assegurar autonomia para determinados rgos ou agncias, com o objetivo explcito de liber-los do controle pelos setores politicamente sensveis do governo. Um exemplo momentoso o da discusso, no Brasil, sobre a autonomia do Banco Central: cabe republicaniz-lo, como pretendem alguns, submetendo-o ao controle e aos objetivos polticos do governo legitimado por eleies democrticas, ou cabe antes fazer dele a garantia da busca tcnica e eficiente de objetivos de mais longo prazo (que podem eventualmente descrever-se como objetivos cvicos atribuveis coletividade nacional como tal)? Alguns aspectos dessa indagao podem parecer despropositados quando ela formulada com respeito ao Banco Central; mas, do ponto de vista que aqui importa, o aspecto relevante o de que, como algum ponderou recentemente, a prpria idia da reviso judicial, ou do controle de outros poderes por um Judicirio autnomo, foi vista por muito tempo como algo antidemocrtico, ao dar poder a juzes no eleitos.5
Amrica Latina: o fato de que as lideranas que apelavam aos estratos populares eram originrias das elites. 3 sugestivo, a respeito, que dados recentes do Latinobarmetro mostrem, de maneira algo surpreendente, apoio alto democracia dando-se conjuntamente com a experincia real de redistribuio econmica justamente em alguns pases (Bolvia, Venezuela, Equador) a propsito dos quais se tem falado de populismo e de riscos de crise institucional. 4 Veja-se especialmente Fareed Zakaria, The Rise of Illiberal Democracy, Foreign Affairs, 76, novembrodezembro de 1997. 5 Mark F. Plattner, "From Liberalism to Liberal Democracy", em Larry Diamond e Mac F. Plattner, The Global Divergence of Democracies, The Johns Hopkins University Press, 2001.

2 A questo crucial envolvida em tudo isso diz respeito s confuses a que se presta a idia de autonomia das instituies ou do estado em suas relaes com a democracia como desiderato. Por um lado, se partimos da idia de soberania popular e da sugesto de um povo homogneo nela contida, o estado no pode ser autnomo. Por outro lado, se temos em vista uma sociedade estratificada ou desigual, submeter o estado sociedade pode significar, na verdade, submet-lo aos interesses privados poderosos ou fazer dele, no limite, o comit executivo desses interesses e o estado deve, portanto, ser autnomo, como condio de que possa vir a ser a expresso democrtica (e o agente) do interesse pblico. Esse desiderato de um estado a um tempo autnomo perante os interesses privados e voltado para o interesse pblico equivale a pretender que a ao do estado possa ser mais do que a resultante das presses exercidas por interesses privados diversos. Isso significa que a aparelhagem estatal dever incorporar, em nichos importantes, algo do modelo que tem sido designado como democracia deliberativa (fortemente influenciado pelas idias de Jrgen Habermas), em que se criam condies para que as decises possam ser tomadas por meio do debate autntico, onde no prevalea seno a fora dos argumentos, com a reafirmao, portanto, do assentimento livre de coero (e, no limite, unnime...) como princpio crucial. Em tese, o Judicirio seria precisamente a rea institucional por excelncia a organizar-se de acordo com esse modelo deliberativo, composto de juzes supostamente imparciais a ponderarem tecnicamente razes orientadas pelas leis em vigor, em particular as leis constitucionais. H a claro contraste, por exemplo, com o caso do poder legislativo (parlamento ou congresso), onde se consagra abertamente a ideia da representao dos interesses como tal e se contempla, em consequncia, a interao estratgica, ainda que normativamente regulada, em que surge como parte natural do processo de tomada de deciso coletiva o jogo de manipulaes e barganhas que resulta fatalmente do fato de os representantes se acharem comprometidos com diferentes interesses. Nessa linha de consideraes, a tenso entre o ideal do debate de desfecho em princpio unnime, por um lado, e a necessidade de ateno realista para os interesses e seu poder relativo, por outro, acaba por tornar problemtica a prpria perspectiva doutrinria ou valorativa a ser adotada. bem claro o sentido em que o ideal do debate de desfecho unnime com base
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na pura fora dos argumentos irrealista, e o prprio Habermas destaca o carter contrafatual que o distingue, embora afirmando a necessidade dele como referncia normativa e analtica: em qualquer sociedade concreta e institucionalizada sua traduo em procedimentos efetivos ser precria. No campo especfico do poder judicirio, contudo, a questo aparece explicitamente sob a forma da contraposio entre a perspectiva que salienta a idia do juiz imparcial, por um lado, e o chamado realismo legal, por outro.6 Note-se que o recurso regra da maioria como sada operacional ou expedita para o ideal do debate de desfecho unnime se confronta classicamente com uma alternativa igualmente referida, em ltima anlise, ao debate: se no se pode de fato depender do debate autntico e da troca de argumentos com desfecho unnime como processo normal de tomada de decises, possvel, em vez de pensar em termos de aproximaes majoritrias unanimidade, indagar sobre de onde ou de quem tendero a provir os melhores argumentos. Presunes sobre de onde viro os melhores argumentos esto envolvidas sempre que se saliente (como ocorre em certo antidemocratismo presente com frequncia j entre os grandes nomes da filosofia grega)7 um critrio de competncia na escolha dos lderes polticos, de que a ideia do rei-filsofo a expresso direta. Ora, a ideia do juiz imparcial se situa claramente nessa linha. Apesar de a instituio do jri popular incluir certa contaminao do sistema judicirio por ideias afins a um princpio popular e majoritrio, as decises de juzes togados ou de rgos por eles compostos supostamente envolvem o recurso a competncias especiais em que prevaleceriam argumentos fundados no estudo zeloso das leis. Mas a perspectiva do realismo legal prope que podemos ter melhores condies para a prpria deliberao efetiva, fundada em argumentos capazes de levar em conta diferentes pontos de vista, se damos representao adequada aos interesses e identidades afetados pelas decises, ou seja, se democratizamos o processo de deliberao. Naturalmente, isso trivial de certo ponto de vista, pois a ideia envolvida se acha subjacente ao prprio recurso representao em geral. Mas, como assinala Sejersted, esse
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Veja-se Francis Sejersted, From Liberal Constitutionalism to Corporate Pluralism: The Conflict over the Enabling Acts in Norway after the Second Word War and the Subsequent Constitutional Development, em Constitutionalism and Democracy, editado por Jon Elster e Rune Slagstad, Nova York, Cambridge University Press, 1993. 7 Wood, Democracia contra Capitalismo; veja-se tambm Claude Moss, O Processo de Scrates, Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 1990.

princpio colide com a noo liberal do juiz imparcial, a qual sustenta que aqueles que tm interesse em um caso devem ser vistos como desqualificados para decidir sobre ele.8 Apreciado na ptica das discusses sobre como dar traduo procedimental ao ideal deliberativo, ou como levar processos reais de deliberao coletiva a se aproximarem do modelo do debate autntico e baseado exclusivamente na fora dos argumentos, o princpio surge como claramente contraditrio. Pois algo que deve ser considerado crucial para aquele modelo, ou seja, a possibilidade de tomar efetivamente em conta diferentes pontos de vista, apresentado como brotando de que se restrinja o papel da competncia e se amplie o espao da interao estratgica aberta entre os interesses. 3 Esse novelo de questes articuladas permite examinar com perspectiva mais matizada certas ramificaes importantes do problema geral das relaes do Judicirio com a democracia e com a prpria poltica. Tem-se falado, no Brasil e na Amrica Latina em geral, dos temas da politizao da Justia e da judicializao da poltica. Como situar-se diante dos problemas envolvidos? Em princpio, o fato de que se passe a ter no processo poltico o recurso frequente Justia (com a judicializao da poltica) no tem por que ser visto necessariamente como algo negativo. Ao contrrio, cabe v-lo como significando que um poder judicirio efetivo e imparcial se acha institucionalmente consolidado como tal e se mostra capaz, aos olhos dos atores envolvidos nas disputas polticas, de zelar pelo encaminhamento institucional dessas disputas e de mitigar ou neutralizar o potencial de conflito mais spero e talvez violento nelas contido. A frmula inversa, da politizao da Justia, que sugere sem dvida algo indesejvel, precisamente por apontar uma Justia passvel de ser instrumentalizada diretamente por este ou aquele conjunto de interesses polticos e assim comprometida em seu status institucional de garantia isenta e douta dos direitos de todos. Nas ramificaes disso torna-se difcil separar as concesses necessrias ao realismo sociolgico da ambivalncia ou confuso doutrinria, com consequncias potencialmente importantes. Em primeiro lugar, se a viso convencional do papel do Judicirio no processo poltico a de intrprete e guardio das normas constitucionais ou,
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Sejersted, From Liberal Constitutionalism to Corporate Pluralism, p. 299.

em geral, da lei escrita ou fixada de algum modo, o realismo legal tem permitido sustentar que esse papel inclui legitimamente o empenho de reinterpretar a lei com base na ateno para o contexto sociopoltico e sua mudana, ou na busca de objetivos conservadores ou mudancistas supostamente relacionados com razes mais altas. Naturalmente, essa postura, que resulta, em algum grau, em atribuir ao Judicirio o poder de legislar, no s complica as exigncias quanto competncia ou ao carter supostamente douto das decises judiciais (que no mais se esgota no mero conhecimento da lei), como tambm torna a Justia muito mais suscetvel de politizar-se. Em segundo lugar, mesmo independentemente de concepes filosficas ou doutrinrias a respeito da natureza da lei e do papel do Judicirio, d-se o fato sociolgico de que este tem forosamente de conviver com interesses politicamente motivados e dotados de recursos polticos ou de poder poltico, o que tende a redundar em comprometer-lhe a autonomia. Lembre-se, nos Estados Unidos, a busca de recomposio da Suprema Corte por Roosevelt no empenho de viabilizar o New Deal. No obstante a jurisprudncia firmada em decises como a do famoso caso Schechter, em 1935, jamais formalmente revertida (e na qual o tribunal se opunha ao que via como exagero de delegao congressual ao prprio presidente da Repblica), notvel que a atuao da Suprema Corte no perodo que segue de imediato, especialmente no ps-Segunda Guerra Mundial, possa ter sido denunciada por Theodore Lowi, em The End of Liberalim, como envolvendo um peculiar ativismo legislativo, em que a corte sempre encontrava razes para legitimar amplas delegaes de poder por parte do Congresso a agncias governamentais voltadas para problemas diversos, em circunstncias que envolveriam tambm clara abdicao das responsabilidades legislativas do prprio Congresso. Naturalmente, pode-se ver na maneira como Roosevelt lidou com a Suprema Corte uma correo tpica e bem-vinda ao conservadorismo inerente ao princpio constitucionalista. E o carter marcadamente positivo de que se pode revestir o ativismo contido na disposio de reinterpretar a legislao constitucional, e portanto de legislar, pode ser apreciado na revoluo dos direitos civis viabilizada nos EUA dos anos 1960 por decises da Suprema Corte. Mas, se insistimos no exemplo dos EUA, os perigos envolvidos so igualmente claros na atualidade, especialmente em seguida ao que foi possvel
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observar com respeito ao Judicirio do pas durante a disputa eleitoral de 2000 e os dois mandatos de George W. Bush. A disputa de 2000 mostrou claramente a partidarizao da Justia do pas. Assim, talvez para surpresa de muitos, foi possvel prever com acerto o teor das decises de acordo com o predomnio de juzes nomeados por um ou outro partido em cada instncia chamada a pronunciar-se, e, na manifestao final que decidiu a eleio em favor de Bush, no s a prpria Suprema Corte federal mostrou-se nitidamente dividida em linhas partidrias, mas vimos mesmo seus membros ligados ao partido perdedor abrindo mo at das frmulas rituais de cortesia e manifestando sem rebuos o inconformismo: nas palavras do juiz John Paul Stevens, a grande derrotada da eleio de novembro de 2000 teria sido a confiana da nao no juiz como guardio imparcial do imprio da lei. Alm disso, a partidarizao continuou a operar, naturalmente, tanto no empenho de recomposio conservadora da Suprema Corte no governo de George W. Bush quanto no empenho liberalizante de Barack Obama relativamente a ela, com clara ligao com vrios temas da guerra cultural em que o pas se tem cindido politicamente. Seria possvel apontar aqui um paradoxo de interesse analtico: a partidarizao da Justia estadunidense decorreria de certa ossificao resultante do prprio xito da institucionalizao e do enraizamento dos dois grandes partidos no pas, e caberia talvez falar de um excesso de institucionalizao. No caso brasileiro, seria injustificado pretender apontar propriamente partidarizao da Justia, at pela simples fraqueza dos partidos e pela dificuldade de implantar um sistema partidrio estvel no quadro de fluidez institucional que tem marcado a vida do pas. Contudo, um trao saliente do Judicirio brasileiro, a saber, seu inequvoco componente elitista, se acha provavelmente ligado ao substrato social mesmo daquela dificuldade. A grande desigualdade social do Brasil no pode seno resultar em que os cidados apaream tambm aos olhos da Justia como cidados de primeira e de segunda classes, com diferenas decisivas na possibilidade de acesso efetivo Justia e na sensibilidade por parte dela prpria s ameaas aos direitos da cidadania.9 Isso corrobora um trao correlato salientado com respeito a outros pases da Amrica Latina por autores diversos e ressaltado
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Matria de Lilian Christofoleti na Folha de S. Paulo de 3 de setembro de 2008, baseada em dados do Departamento Penitencirio Nacional e em levantamentos da CPI do Sistema Carcerrio, especialmente do deputado Domingos Dutra, fornece ilustrao dramtica. Ela revelava que o pas tinha ento 9 mil presos com pena j cumprida e nada menos de 133 mil em priso preventiva (30% da populao carcerria), no raro h anos. Como comentava o deputado: No encontramos nenhum colarinho-branco, s colarinho-preto. Muitos jovens, pobres e negros. A matria de Christofoleti destaca, como natural, o contraste da situao descrita com a rapidez da ao do STF, pouco antes, ao libertar duas vezes, em menos de dois dias, o banqueiro Daniel Dantas.

em volume recente por Matthew Taylor tambm quanto ao Brasil: o da distino, sugerida por Beatriz Magaloni com referncia ao Mxico, entre a dimenso madisoniana e a dimenso hobbesiana da atuao do Judicirio. Na dimenso madisoniana, relativa s questes institucionais de freios e contrapesos e do equilbrio entre poderes, seria possvel avaliar de modo positivo a atuao de nossas cortes e o papel por elas exercido na reviso judicial de polticas pblicas (no caso do Brasil, em particular, Taylor mostra com clareza a importncia assumida pela atuao do STF quanto a esse aspecto). Na dimenso hobbesiana, porm, que remete, no fundo, aos direitos bsicos e prpria segurana pessoal dos cidados, a presena da Justia se mostra precria e enviesada.10 Contudo, h aqui matizes importantes a serem tidos em conta. Para comear, em seguida ruptura do regime autoritrio de 1964, o tradicional conservadorismo dos meios jurdicos ligado ao fosso social brasileiro tem sido substitudo por sua gradual penetrao por uma disposio ativista socialmente sensvel. Apesar de que essa disposio parea marcar especialmente as instncias inferiores do Judicirio (da mesma forma que o Ministrio Pblico, como rgo dotado pela Constituio de 1988 de poderes importantes para o cumprimento da funo jurisdicional do estado), um componente de preocupao social e mudancista pode ser visto tambm no ativismo legislativo que tem marcado a orientao dos membros das cortes mais altas, sendo objeto de reiteradas manifestaes explcitas, recentemente, de ministros do prprio STF. De toda maneira, outro elemento a compor a situao atual no caso brasileiro a clara tenso surgida nas relaes entre as diferentes instncias do Judicirio mesmo (em particular o STF e o TSE no campo da Justia Eleitoral e as instncias inferiores). A se acham envolvidas questes doutrinrias importantes e complicadas: um empenho racionalizador e centralizador por parte das cortes superiores, um empenho de independncia por parte dos juzes de primeira instncia. No obstante eventos recentes (como o episdio envolvendo o banqueiro Daniel Dantas e seus desdobramentos) em que a interferncia do STF parece corroborar tanto as assimetrias sociais na sensibilidade da Justia quanto o nimo diverso a respeito nas diferentes instncias, difcil pretender aderir de vez a alguma
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Veja-se Matthew M. Taylor, Judging Policy: Courts and Policy Reform in Democratic Brazil, Stanford, Cal., Stanford University Press, 2008. O trabalho de Beatriz Magaloni citado por Taylor Authoritarianism, Democracy and the Supreme Court: Horizontal Exchange and the Rule of Law in Mexico, em Democratic Accountability in Latin America, editado por Scott Mainwaring e Christopher Welna, Oxford, Oxford University Press, 2003.

das duas perspectivas como aquela que melhor serviria causa de uma Justia eficiente quando avaliada de variados pontos de vista relevantes, e a resposta para a tenso atual estar provavelmente, como costuma ocorrer, em algum ponto de equilbrio entre os valores em choque.11 Mas surge aqui um fator peculiar de distoro. Ocorre que a sensibilidade que as cortes mais altas tm revelado no perodo recente tem assumido com frequncia a forma de uma abertura especial chamada opinio pblica. Isso tem acontecido em circunstncias em que, com a intensa publicidade em torno das deliberaes de rgos como o TSE e o STF, incluindo a transmisso ao vivo de suas sesses pela televiso, o processo de tomada de deciso nesses rgos acaba exposto a presses dificilmente suscetveis de serem consideradas propcias ao ideal do debate autntico em que prevalea a fora dos argumentos. Como expressou o ministro Ricardo Lewandowski, do STF, a propsito do julgamento recente do Tribunal sobre o processo do chamado mensalo, sua sensao teria sido a de votar com a faca no pescoo, sob constrangimento inaceitvel. Sem dvida, pode-se pretender assimilar a transparncia envolvida em tal exposio opinio pblica ideia mesma de uma sensibilidade democrtica por parte da Justia, especialmente de uma Justia propensa ao ativismo legislativo guiado pela preocupao de estar atenta ao contexto social e a suas mudanas e cabe registrar, por exemplo, que o ministro Marco Aurlio Mello no se inibiu de festejar de pblico a faca no pescoo de que se queixou o ministro Lewandowski. Mas isso corre o risco de redundar em trazer tenso anloga existente entre uma perspectiva democrtica e outra constitucionalista para dentro do prprio Judicirio. E, se o problema fosse garantir um Judicirio democrtico, seria difcil escapar idia da interao estratgica e pelo menos latentemente conflituosa e ao imperativo de alguma forma de representao dos interesses diversos, em vez da mera abertura fluidez e inconsistncia da opinio pblica que no necessariamente
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Esse equilbrio foi recentemente comprometido de maneira especial em parecer de Lucas Furtado, procurador geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio, em processo relativo a acusaes de improbidade administrativa na privatizao da Telebrs. O parecer destaca que a atuao estatal no deve mais ser balizada apenas pelos critrios de legalidade, de moralidade e de impessoalidade, mas tambm pelos princpios da eficincia e da economicidade, com a nfase na produtividade e na obteno de resultados. Ora, a Justia o instrumento por excelncia a garantir o carter democrtico do processo perene de conciliao entre a busca eficiente de fins coletivos supostamente compartilhados e a busca autnoma de fins pessoais diversos e eventualmente antagnicos pelos cidados, num processo que justamente o empenho de imparcialidade tornar por fora, em alguma medida, moroso e complicado. Nessa perspectiva, est longe de ser evidente o que poderemos ter a ganhar com alteraes legais ou reinterpretaes constitucionais que introduzem a possibilidade de jogar com consideraes de moralidade e mesmo legalidade em nome de equvocas alegaes de eficincia.

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nem sequer majoritria, sobretudo numa sociedade de grande desigualdade e desigualmente informada sobre os temas que so objeto de debate num momento ou noutro. Em qualquer caso, estaria aberta a porta para a plena politizao da Justia. Finalmente, cabe destacar os efeitos nefastos que a sensibilidade opinio pblica pode ter at quanto ao aspecto de competncia das decises dos tribunais superiores. No Brasil dos ltimos anos, creio ser patente a inconsistncia de muito do que tem resultado do ativismo legislativo do Judicirio. Lembre-se a espantosa verticalizao que o Tribunal Superior Eleitoral tirou do chapu em 2002, em interpretao que (certamente orientada pelo apego s fantasias de um modelo de poltica ideolgica, que no encontram, a rigor, traduo real em qualquer pas) amarrava umas s outras as candidaturas nos diversos nveis federativos e tornava inaceitavelmente rgido o sentido do carter nacional atribudo pela Constituio aos partidos. Ora, em dezembro de 2006 vemos o Supremo Tribunal Federal a bloquear a introduo legal da clusula de barreira, que submetia a restries os partidos que no ultrapassassem certo limiar de votao e, no incio de 2007, o TSE a decidir sobre a distribuio dos recursos do Fundo Partidrio de maneira que, alm de dispensar os partidos de serem nacionais, dispensava-os na verdade de terem votos, favorecendo a proliferao de legendas sem qualquer significao. Mas vemos tambm, em outubro de 2007, a manifestao do STF a respeito da fidelidade partidria, em que a corte mais alta decide que o mandato pertence ao partido e no ao poltico eleito: alm de que a deciso claramente se relaciona mal com os fundamentos da deciso anterior do TSE, notvel que os ministros do tribunal mais alto, o guardio da Constituio, apesar de reconhecerem explicitamente em suas discusses que sua prpria jurisprudncia ia em direo diferente at o momento em que se reuniam, estabelecem como data fatal para que a deciso tivesse efeito a data de julgamento anterior (maro de 2007) da corte eleitoral de status inferior, em que aquela jurisprudncia era contrariada...12 Seja como for, parecem bem claros a turbulncia e o risco de insegurana jurdica para os cidados que podem resultar de uma Justia ativista e propensa a legislar, alm de exposta tanto a tenses internas quanto a
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Pode-se lembrar ainda, em outra faixa, o enfrentamento belicoso dos doutos integrantes do STF na sesso recentemente dedicada questo da constitucionalidade do uso mdico-cientfico de clulas-tronco, que se fechou com representantes da posio derrotada a brandir a possibilidade (a ameaa?) de transformar-se logo em maioria. Que minorias possam transformar-se em maiorias positivo e crucial, por certo, como parte do processo poltico-eleitoral geral da democracia. A indagao a de se ser desejvel na mesma medida num rgo como o Supremo Tribunal Federal, que supostamente nos diz qual a norma.

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presses de interesses diversos e da opinio pblica. No obstante o papel singular a ser cumprido pelo Judicirio na consolidao de uma ordem constitucional efetiva, no h como escapar de reconhecer o desafio de institucionalizao adequada que o prprio Judicirio deve enfrentar, como parte do difcil processo geral de desenvolvimento poltico e institucional do pas e do continente. E a moderao do ativismo do Judicirio, com a reafirmao do velho princpio do equilbrio entre poderes e das atribuies legislativas do Congresso, parece um requisito importante de que se tenha avano institucional real.

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