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Direitos Reais

DA POSSE S existe direito real se criado pela lei, pois as partes no podem criar direitos reais. Sabemos que as partes podem criar direitos obrigacionais, podem criar contratos (art. 425 do CC), mas no podem criar direitos reais porque os direitos reais so mais poderosos, so juridicamente mais fortes, mais seguros, por isso s a lei pode cri-los. O art. 1225 tipifica os direitos reais em dez incisos. Alm destes dez, incluam mais dois: o direito de preferncia do inquilino, previsto no art. 33 da lei 8245/91, e a alienao fiduciria, prevista no DL 911/69 e no art.1361 do prprio CC. Mas tudo isso ser visto no prximo semestre. Propriedade sinnimo de domnio, mas muito diferente de posse. E o que posse? Bem, posse no direito, pois no est relacionado como tal pelo art. 1225. O legislador inclusive trata a posse em ttulo anterior ao ttulo dos DIREITOS reais. Alguns juristas entendem que a posse um direito, mas eu me filio corrente que considera a posse um FATO e no um direito. Se a posse no um direito por que precisa ser estudada? Porque a posse muito importante pelos seguintes motivos: 1 a posse a exteriorizao da propriedade, que o principal direito real; existe uma presuno de que o possuidor o proprietrio da coisa. Olhando para vocs eu presumo que estas roupas e livros que vocs esto usando (possuindo) so de propriedade de vocs, embora possam no ser, possam apenas ser emprestadas, ou alugadas, por exemplo. A aparncia a de que o possuidor o dono, embora possa no ser. 2 - a posse precisa ser estudada e protegida para evitar violncia e manter a paz social; assim se voc no defende seus bens ( 1o do 1210) e perde a posse deles, voc no pode usar a fora para recuper-los, precisa pedir Justia. Voc continua proprietrio dos seus bens, mas para recuperar a posse da coisa esbulhada s atravs do Juiz, para evitar violncia. 3 a posse existe no mundo antes da propriedade, afinal a posse um fato que est na natureza, enquanto a propriedade um direito criado pela sociedade; os homens primitivos tinham a posse dos seus bens, a propriedade s surgiu com a organizao da sociedade e o desenvolvimento do direito. Conceito de posse: o estado de fato que corresponde ao direito de propriedade.

Como a posse no direito, a propriedade mais forte do que a posse. Dizemos que a posse uma relao de fato transitria, enquanto a propriedade uma relao de direito permanente, e que a propriedade prevalece sobre a posse (smula 487 do STF: ser deferida a posse a quem tiver a propriedade). DA DETENO Ento posse menos do que propriedade, e DETENO menos do que posse. Sim, existe um estado de fato inferior posse que a deteno. Conceito de deteno: estado de fato que no corresponde a nenhum direito (art 1198). Ex: o motorista de nibus; o motorista particular em relao ao carro do patro; o bibliotecrio em relao aos livros, o caseiro de nossa granja, casa de praia, etc. Tais pessoas no tm posse, mas mera deteno por isso jamais podem adquirir a propriedade pela usucapio dos bens que ocupam, pois s a posse prolongada enseja usucapio, a deteno prolongada no enseja nenhum direito. O detentor o fmulo, ou seja, aquele que possui a coisa em nome do verdadeiro possuidor, obedecendo ordens dele. Vide ainda art. 1208 que se refere ao ladro, ao invasor, quela pessoa que atravessa nosso terreno para encurtar caminho, etc. TEORIAS DA POSSE: Dois juristas alemes fizeram estudos profundos sobre a posse que merecem nosso conhecimento: 1 Teoria Subjetiva: elaborada por Savigny em 1803, que elaborou um tratado sobre a posse afirmando que a posse seria a soma de dois elementos: o corpus e o animus. O corpus o elemento material, o poder fsico da pessoa sobre a coisa, o elemento externo/objetivo, a ocupao da coisa pela pessoa. J o animus o elemento interno/subjetivo, a vontade de ser dono daquela coisa possuda, a vontade de ter aquela coisa como sua. Assim, para este jurista, o locatrio, o usufruturio, o comodatrio no teriam posse pois sabem que no so donos. Tais pessoas teriam apenas deteno, no poderiam sequer se proteger como autoriza o 1210 e 1o. (ex: o inquilino no poderia defender a casa onde mora contra um ladro, pois o inquilino seria mero detentor). Savigny errou ao valorizar demais o animus. Conceito de posse de Savigny: posse o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa (corpus) com a inteno de t-la para si (animus). 2 Teoria Objetiva de Ihering: criticou Savigny e deu destaque propriedade. Diz Ihering que se o proprietrio tem a posse, no h necessidade de distino entre elas. Porm, o proprietrio pode transferir sua posse a terceiros para um melhor uso econmico (ex: um mdico/professor que herda uma fazenda no vai saber administr-la, melhor ento alug-la/arrend-la a um agricultor/empresrio). Assim a posse se fragmenta em posse indireta (do proprietrio) e posse direta (do locatrio/usufruturio/comodatrio). Ambos os possuidores tm direito a exercer a

proteo possessria do art 1210. Nosso Cdigo adotou a Teoria de Ihering como se v dos arts. 1196 e 1197. Ihering veio depois de Savigny e pde aperfeioar a Teoria Subjetiva. Na prtica, a diferena entre as teorias porque para Ihering o proprietrio e o possuidor direto podem defender a posse, j que o proprietrio permanece possuidor indireto (ex: o MST invade uma fazenda alugada, ento tanto o proprietrio como o arrendatrio podem defender as terras e/ou acionar a Justia). Ihering desprezou o animus e deu importncia fragmentao do corpus para uma melhor explorao econmica da coisa. Conceito de posse de Ihering: posse a relao de fato entre pessoa e coisa para fim de sua utilizao econmica, seja para si, seja cedendo-a para outrem. OBJETO DA POSSE Pode ser toda coisa material, corprea, que ocupa lugar no espao. Como diziam os romanos, res qui tangit possum, ou coisa que pode ser tocada. Assim, todas as coisas mveis e imveis que ocupam lugar no espao podem ser possudas e protegidas. Essa a regra geral, embora admita-se com controvrsias a possibilidade de posse de coisas imateriais como linha telefnica, energia eltrica, sinal de TV por assinatura, marcas e patentes protegidas pela propriedade intelectual, etc. No h posse nos direitos autorais, nos direitos de crdito, nas obrigaes de fazer e de nofazer, entre outros. Mas alguns contratos exigem a transferncia da posse para sua formao como locao, depsito e comodato. Outros contratos no transferem s a posse, mas tambm a propriedade da coisa como compra e venda, doao e mtuo. CLASSIFICAO DA POSSE a) OBJETIVA: esta classificao leva em conta elementos externos, visveis, e divide a posse em justa e injusta. A posse injusta a violenta, clandestina ou precria, a posse justa o contrrio (art. 1.200). A posse violenta nasce da fora (ex: invaso de uma fazenda, de um terreno urbano, o roubo de um bem). A posse clandestina adquirida na ocultao (ex: o furto), s escondidas, e o dono nem percebe o desapossamento para tentar reagir como permite o 1o do art. 1.210. A posse precria a posse injusta mais odiosa porque ela nasce do abuso de confiana (ex: o comodatrio que findo o emprstimo no devolve o bem; o inquilino que no devolve a casa ao trmino da locao; A pede a B para entregar um livro a C, porm B no cumpre o prometido e fica com o livro, abusando da confiana de A). Todas essas trs espcies de posse injusta na verdade no so posse, mas deteno (art. 1208). O relevante porque a deteno violenta e a clandestina podem convalescer, ou seja, podem se curar e virar posse quando cessar a violncia ou a clandestinidade, e o ladro passar a usar a coisa publicamente, sem oposio ou contestao do proprietrio. J a deteno precria jamais convalesce, nunca quem age com abuso de confiana pode ter a posse da coisa para com o passar do tempo se beneficiar pela usucapio e adquirir a propriedade. O ladro e o invasor at podem se tornar proprietrios, mas quem age com abuso de confiana nunca.

b) SUBJETIVA: a classificao subjetiva leva em conta a condio psicolgica do possuidor, ou seja, elementos internos/ntimos do possuidor, e divide a posse em de boa-f e de m-f. A posse de boa-f quando o possuidor tem a convico de que sua posse no prejudica ningum (1201). A posse de m-f quando o possuidor sabe que tem vcio. A posse de boa-f, embora ntima, admite um elemento externo para facilitar a sua comprovao. Este elemento externo chamado de justo ttulo, ou seja um documento adequado para trazer verossimilhana boa-f do possuidor. (ver p do 1201; ex: comprar bem de um menor que tinha identidade falsa; outro ex: A aluga uma casa a B e probe sublocao; C no sabe de nada, e B subloca a C; C est de boa-f pois tem um contrato com B, porm sua boa-f cessa quando A comunicar a C que B no podia sublocar art. 1202). Em geral a posse injusta de m-f e a posse justa de boa-f, porm admite-se posse injusta de boa-f (ex: comprar coisa do ladro, 1203; injusta porque nasceu da violncia, mas o comprador no sabia que era roubada), e posse justa de m-f (ex: o tutor comprar bem do rfo, o Juiz comprar o bem que ele mandou penhorar, mesmo pagando o preo correto, vedado pelo art. 497; a posse justa porque foi pago o preo correto, mas de m-f porque tem vcio, porque viola a tica, a moral, e a prpria lei, afinal o tutor, o Juiz no basta ser honesto, tambm tem que parecer honesto). COMPOSSE: a posse exercida por duas ou mais pessoas, como o condomnio a propriedade exercida por duas ou mais pessoas (1199). A composse pode ser tanto na posse direta como na indireta (ex: dois irmos herdam um apartamento e alugam a um casal, hiptese em que os irmos condminos tero composse indireta e o casal a composse direta).

AQUISIO DA POSSE J sabemos que nosso legislador adotou a teoria objetiva da posse de Ihering. Ento possuidor todo aquele que ocupa a coisa, seja ou no dono dessa coisa (1196), salvo os casos de deteno j vistos (art. 1198). Sabemos tambm que o proprietrio, mesmo que deixe de ocupar a coisa, mesmo que perca o contato fsico sobre a coisa, continua por uma fico jurdica seu possuidor indireto, podendo proteger a coisa contra agresses de terceiros (1197). Quais so os poderes inerentes propriedade referidos no art. 1196? So trs: o uso, a fruio (ou gozo) e a disposio, conforme art. 1228. Ento todo aquele que

usa, frui ou dispe de um bem seu possuidor (1196). por isso que eu chamo a propriedade de um direito complexo, porque a soma de trs atributos/poderes/faculdades. Para adquirir a posse de um bem, basta usar, fruir ou dispor desse bem. Pode ter apenas um, dois ou os trs poderes inerentes propriedade que ser possuidor da coisa (1204: em nome prprio para diferenciar a posse da deteno do 1198). por isso que pode haver dois possuidores (o direto e o indireto) pois a posse pertence a quem tem o exerccio de algum dos trs poderes inerentes ao domnio. Exemplos de aquisio da posse: atravs da ocupao ou apreenso (pescar um peixe, pegar uma concha na praia, pegar um sof abandonado na calada), atravs de alguns contratos (compra e venda, doao, troca, mtuo vo transferir posse e propriedade; j na locao, comodato e depsito s se adquire posse), atravs dos direitos reais (usufruto, superfcie, habitao, alienao fiduciria), atravs do direito sucessrio (1784). Na hiptese de ocupao (ou apreenso) se diz que a aquisio da posse originria, pois no existe vnculo com o possuidor anterior. Nos demais caos a aquisio da posse derivada de algum, ou seja, a coisa passa de uma pessoa para outra com os eventuais vcios do 1203 e 1206 (ex: comprar coisa de um ladro no gera posse, mas sim deteno violenta, salvo vindo a deteno a convalescer, virando posse e depois propriedade pela usucapio; 1208 e 1261). importante saber o dia em que a posse foi adquirida para contagem do prazo da usucapio, bem como para caracterizar a posse velha (mais de um ano e um dia) do art. 924 do CPC. Falaremos de usucapio em breve e de posse velha na prxima aula. O incapaz pode adquirir posse? Uns dizem que no face ao art. 104, I. Outros dizem que sim pois posse no direito, mas apenas fato (vide 542 e 543 aceitao ficta). PERDA DA POSSE Perde-se a posse quando a pessoa deixa de exercer sobre a coisa qualquer dos trs poderes inerentes ao domnio (= propriedade), conforme 1223, 1196 e 1204. Exemplificando, perde-se a posse por 1 ) abandono (significa renunciar posse, a res derelictae = coisa abandonada, como colocar na calada um sof velho; mas tijolo na calada em frente de uma casa em obra no coisa abandonada, preciso sempre agir com razoabilidade); 2 ) tradio (entrega da coisa a outrem com nimo de se desfazer da posse, como ocorre nos contratos de locao, compra e venda, comodato, etc; entregar a chave do carro ao motorista/manobrista no transfere posse, s deteno); 3 ) perda da coisa (= res amissa; a perda involuntria e

permanente; ocorre quando a pessoa no encontra a coisa perdida e quem a encontrou no a devolve 1233); 4) pela sua colocao fora do comrcio (ex: o governo decide proibir o cigarro, 104, II); 5) pela posse de outrem (invasor, ladro) superior a um ano e um dia, mesmo contra a vontade do legtimo possuidor; antes de um ano e um dia (924 do CPC) o invasor/ladro s tem deteno - 1208; aps esse prazo j tem posse, e aps alguns anos ter propriedade atravs da usucapio, isso tudo se o proprietrio permitir e no estiver questionando na Justia a perda do seu bem; isso parece absurdo, proteger o ladro/invasor, mas o efeito do tempo to importante para o direito, e a posse to importante para presumir (dar aparncia) a propriedade, que, nas palavras de Ihering, citado por Silvio Rodrigues mais vale que um velhaco, excepcionalmente, partilhe de um benefcio da lei, do que ver esse benefcio negado a quem o merece; mais ou menos como aquele refro que se houve no Tribunal do Jri Penal: melhor um culpado solto do que um inocente preso. EFEITOS DA POSSE

Quais os efeitos, quais as conseqncias jurdicas da posse? So muitas, por isso que precisamos estudar a posse. Embora no se trate de um direito, a posse a exteriorizao de um direito complexo e importantssimo (a propriedade), por isso a posse tem conseqncias jurdicas, por isso a posse um fato protegido pelo direito.Vejamos os efeitos da posse: 1 direito legtima defesa, ou desforo imediato, ou autodefesa da posse do do 1210, afinal quem no defende seus bens, mveis ou imveis, no digno de possu-los. Se o possuidor no age logo precisa recorrer ao Poder Judicirio, para no incidir no 345 do Cdigo Penal. Os limites desta autodefesa so os mesmos da legtima defesa do direito penal, ou seja, deve-se agir com moderao mas usando os meios necessrios. 1o 2 direito aos interditos: interdito uma ordem do Juiz e so trs as aes possessrias que se pode pedir ao Juiz quando o possuidor no tem sucesso atravs do desforo imediato. Mesmo sendo matria de interesse processual prudente adiantar alguma coisa: - ao de interdito proibitrio: uma ao preventiva usada pelo possuidor diante de uma sria ameaa a sua posse (ex: os jornais divulgam que o MST vai invadir a fazenda X nos prximos dias). O dono (ou possuidor, ex: arrendatrio/locatrio) da fazenda ingressa ento com a ao e pede ao Juiz que proba os rus de fazerem a invaso sob pena de priso e sob pena de multa em favor do autor da ao. (vejam a parte final do art. 1210, caput)

- ao de manuteno de posse: esta ao cabvel quando houve turbao, ou seja, quando j houve violncia posse (ex: derrubada da cerca, corte do arame, cerco fazenda, fechamento da estrada de acesso). O possuidor no perdeu sua posse, mas est com dificuldade para exerce-la livremente conforme os exemplos. (vide art 1210 parte inicial). O possuidor pede ao Juiz para ser mantido na posse, para que cesse a violncia e para ser indenizado dos prejuzos sofridos. - ao de reintegrao de posse: esta ao vai ter lugar em caso de esbulho, ou seja, quando o possuidor efetivamente perdeu a posse da coisa pela violncia de terceiros. O possuidor pede ao Juiz que devolva o que lhe foi tomado. Esta ao cabe tambm quando o inquilino no devolve a coisa ao trmino do contrato, ou quando o comodatrio no devolve ao trmino do emprstimo. A violncia do inquilino e do comodatrio surge ao trmino do contrato, ao no devolver a coisa, abusando da confiana do locador/comodante. (vide 1210 no meio). O possuidor pede ao Juiz para ser reintegrado na posse. Estas trs aes cabem para defender mveis e imveis, sendo fungveis, ou seja, se o advogado erra a ao no tem problema pois uma ao pode substituir a outra (ex: entra com o interdito mas quando o Juiz vai despachar j houve esbulho, no tem problema, 920 CPC), alm disso o direito mais importante do que o processo. Se sua posse foi violada e o direito protege a posse das pessoas, existe uma ao para garantir essa proteo, afinal o direito mais importante do que o processo. Para qualquer direito existe uma ao (processual) para assegurar, garantir, esse direito. Outra coisa muito importante: estas aes devem ser propostas no prazo de at um ano e um dia da agresso (art 924 do CPC), pois dentro deste prazo o Juiz pode LIMINARMENTE determinar o afastamento dos rus que s tem deteno; aps esse prazo, o invasor j tem POSSE VELHA e o Juiz no pode mais deferir uma liminar, e o autor vai ter que esperar a sentena que demora muito. A liminar uma deciso que o Juiz concede no comeo do processo, j a sentena uma deciso que s vem no final do processo, aps muitos prazos, audincias, etc. E nesse tempo todo os rus estaro ocupando a coisa. Por isso preciso agir dentro do prazo de um ano e um dia (DETENO ou POSSE NOVA) para se obter uma grande eficcia na prtica. Se o ru tem POSSE VELHA, o Juiz deve negar a liminar, mantendo o estado de fato, at que aps formar todo o processo o Juiz julgue o estado de direito (art 1211, smula 487 STF). O proprietrio sempre vence o possuidor, afinal a posse um fato provisrio e a propriedade um direito permanente. 3 direito aos frutos e aos produtos: O possuidor de boa-f tem direito aos frutos e aos produtos da coisa possuda (art 95 e 1214). Ento o arrendatrio de uma fazenda pode retirar os frutos e os produtos da coisa durante o contrato. Os frutos diferem dos produtos pois estes so esgotveis, so exaurveis (ex: uma pedreira), enquanto os frutos se renovam. Os frutos podem ser naturais (ex: crias dos animais, frutas das rvores, safra de uma plantao) ou industriais (ex: produo de uma

fbrica de carros) ou civis (ex: rendimentos provenientes de capital como os juros). (ver pu do 1214, e 1215). O possuidor de m-f no tem esses direitos (1216), salvo os da parte final do 1216 afinal, mesmo de m-f, gerou riqueza na coisa. 4 - Direito indenizao e reteno por benfeitorias: Se o possuidor realiza benfeitorias (= melhoramentos, obras, despesas, plantaes, construes) na coisa deve ser indenizado pelo proprietrio da coisa, afinal a coisa sofreu uma valorizao com tais melhoramentos. Se o proprietrio no indenizar, o possuidor poder exercer o direito de reteno, ou seja, ter o direito de reter (= conservar, manter) a coisa em seu poder em garantia dessa indenizao (desse crdito) contra o proprietrio. Mas tais direitos de indenizao e de reteno no so permitidos pela lei em todos os casos. Inicialmente precisamos identificar o tipo de benfeitoria realizada. Pelo art. 96 do CC as benfeitorias podem ser volupturias, teis e necessrias. Os pargrafos desse artigo conceituam tais espcies de benfeitorias, ento exemplificando a volupturia seria uma esttua ou uma fonte no jardim de um casa, ou ento um piso de mrmore, ou uma torneira dourada; j a til seria uma piscina, uma garagem coberta, um pomar, fruteiras; finalmente, a benfeitoria necessria seria consertar uma parede rachada, reparar um telhado com goteiras, trocar uma porta cheia de cupim. Precisamos tambm identificar a condio subjetiva da posse, ou seja, se o possuidor est de boa-f ou de m-f. Pois bem, se o possuidor est de boa-f (ex: inquilino, comodatrio, usufruturio, etc) ter sempre direito indenizao e reteno pelas benfeitorias necessrias; j as benfeitorias volupturias podero ser levantadas (=retiradas) pelo possuidor, se a coisa puder ser retirada sem estragar e se o dono no preferir compr-las, no cabendo indenizao ou reteno; quanto s benfeitorias teis, existe mais um detalhe: preciso saber se tais benfeitorias teis foram expressamente autorizadas pelo proprietrio para ensejar a indenizao e reteno. Numa leitura isolada do art. 1219, fica a impresso de que as benfeitorias necessrias e teis tm o mesmo tratamento. Mas isso no verdade por trs motivos: Primeiro por uma questo de justia afinal, como j vimos, so diferentes as benfeitorias teis e necessrias, e estas so mais importantes do que aquelas. No se pode comparar a necessidade de reparar uma parede rachada (que ameaava derrubar o imvel) com a simples utilidade de uma garagem coberta ( bom, evita que o carro fique quente, facilita o embarque das pessoas sob chuva, mas no imprescindvel).

Segundo por que os arts. 505 e 578 do CC exigem autorizao expressa do proprietrio para autorizar a indenizao e reteno por benfeitorias teis. Realmente, quem garante que o proprietrio da casa alugada/emprestada queria um pomar no quintal plantado pelo possuidor/inquilino? E se o dono l tivesse inteno de construir uma piscina ao trmino do contrato? Teria que comprar as rvores para depois derrub-las? Terceiro porque os direitos reais e os direitos obrigacionais se completam, ambos integram a nossa conhecida autonomia privada, formando o direito patrimonial, por isso no se pode interpretar o 1219 sem o 505 e principalmente o 578, que se refere transmisso da posse decorrente da locao. Em suma, em todos os casos de transmisso da posse (locao, comodato, usufruto), o possuidor de boa-f ter sempre direito indenizao e reteno pelas benfeitorias necessrias; nunca ter tal direito com relao s benfeitorias volupturias; e ter tal direito com relao s benfeitorias teis se foi expressamente autorizado pelo proprietrio a realiz-las. J ao possuidor de m-f se aplica o 1220, ou seja, nunca cabe direito de reteno, no pode retirar as volupturias e s tem direito de indenizao pelas benfeitorias necessrias. No pode nem retirar as volupturias at para compensar o tempo em que de m-f ocupou a coisa e impediu sua explorao econmica pelo proprietrio (= melhor possuidor). 5 Direito a usucapir (= captar pelo uso = usucapio) Para alguns autores este o principal efeito da posse, o direito de adquirir a propriedade pela posse durante certo tempo. A posse o principal requisito da usucapio, mas no o nico, veremos usucapio em breve. 6 Responsabilidade do possuidor pela deteriorao da coisa Vocs sabem que, de regra, res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Assim, se eu empresto meu carro a Jos (posse de boa-f) e o carro furtado ou atingida por um raio, o prejuzo meu e no do possuidor (1217). O possuidor de boa-f tem responsabilidade subjetiva, s indeniza o proprietrio se agiu com culpa para a deteriorao da coisa (ex: deixou a chave na ignio e facilitou o furto). J o possuidor de m-f pode ser responsabilizado mesmo por um acidente sofrido pela coisa, conforme 1218, salvo se provar a parte final do 1218 (ex: um raio atinge minha casa que estava invadida, o invasor no tem responsabilidade pois o raio teria cado de todo jeito, estivesse a casa na posse do dono ou do invasor). O possuidor de m-f tem, de regra, responsabilidade objetiva, independente de culpa (ex: A empresta o carro a B para fazer a feira, mas B passa dois dias com o carro que termina sendo furtado no trabalho de B).

Por analogia ao 1218, lembrem-se do 399. 7 Direito a inverso do nus da prova A aparncia (presuno) a de que o possuidor o dono, assim cabe ao terceiro reivindicante provar sua melhor posse ou sua condio de verdadeiro dono (1211). Na dvida, se mantm a coisa com quem j estiver.