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PRINCPIOS JURDICOS

Carlos Eduardo de Freitas Fazoli* Introduo No atual estgio em que se encontra o estudo jurdico no Brasil, parecenos que uma exigncia tcnica explorar aquilo que fundante do Direito, que lhe base e no decorrncia, o conjunto dos princpios jurdicos que se apresenta especialmente no texto constitucional. Os princpios devem lastrear todas as atividades jurdicas, sejam interpretativas, normativas, aplicativas ou integrativas. Contudo, no o que temos encontrado. A praxe nos mostra que os juristas no tm dado a devida importncia aos princpios. Parte-se de um segundo momento, deixando-os de lado como se nada representassem para o sistema. Assim, este trabalho tem por objetivo discorrer sobre os princpios e sua importncia, j que esto na base do nosso arcabouo jurdico. Procuraremos conciliar as definies clssicas1 (infra, n.2) que os colocam em posio de destaque sob a tica material, com a no menos clssica diviso das normas jurdicas em princpios e regras. Neste ponto, mister uma ressalta. Toda vez que falarmos em princpio, o faremos sob o enfoque constitucional. Como a Constituio o conjunto das normas mais importante de um sistema jurdico e est no pice da pirmide normativa, mutatis mutandis, devemos vislumbrar os princpios (normas fundamentais hipotticas ou no) de forma idntica. Dos princpios jurdicos Breves consideraes sobre os princpios Inicialmente, os princpios no tinham fora de norma jurdica. Eram exortaes de ordem moral ou poltica (ROTHENBURG, 2003, p.13), sugestes, idias de direo. No Brasil, at o advento da Constituio Federal de 1988, as normas constitucionais e, a fortiori, os princpios

* Mestrando em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos ITE/Bauru. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil INPG/Araraquara. Professor de Direito do Centro Universitrio de Araraquara UNIARA. Procurador da Fazenda Nacional. 1. Como as de Celso Antnio Bandeira de Mello (2000) e Roque Antonio Carrazza (2002).

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jurdicos no apresentavam efetividade em funo do no reconhecimento de fora normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.142). Com o passar do tempo e com a evoluo do Direito, os princpios foram reconhecidos como verdadeiras normas com eficcia jurdica e aplicabilidade direta e imediata (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.149). Deixaram de ser simples orientaes para se tornarem comandos dotados de efetividade e juridicidade. Comandos estes que devem ser obedecidos por todos e que servem de lastro para a satisfao imediata de direitos subjetivos. A importncia dos princpios to grande que Celso Antnio Bandeira de Mello (2000, p.748), em memorvel passagem, afirma que a violao a um princpio a forma mais grave de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Eis a citada advertncia: Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Aqui precisamos fazer uma breve digresso. No ordenamento jurdico brasileiro, as normas esto hierarquicamente organizadas, respeitando-se uma relao de compatibilidade vertical. Essas normas esto dispostas na forma piramidal e a Constituio Federal se encontra no pice. Todas as demais, localizadas em patamares inferiores, devem obedincia a ela. Ao analisarmos somente a Carta Magna, verificamos que internamente tambm h hierarquia em face do contedo valorativo, ainda que no formalmente. Na Lei Maior, os princpios esto axiologicamente em posio superior, seja pelo valor intrnseco que possuem, seja pela sua caracterstica de base, de fundamentao, do nosso Diploma. Nessa linha de pensar, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior (2005, p.67), com pena de mestre, afirmam que podemos falar na existncia de uma hierarquia interna valorativa dentro das normas constitucionais, ficando os princpios em um plano superior, exatamente pelo carter de regra estrutural que apresentam. Por sua vez, Ivo Dantas (1995, p.86), ao cuidar da Constituio Federal de 1988, reconhece que [...] a partir da consagrao, pelo texto constitucional, de Princpios Fundamentais e de Princpios Gerais voltados para determinado setor, parece-nos possvel estabelecer entre ambos uma nova hierarquia.2 Na mesma toada, Ruy Samuel Espndola (2003, p.82) afirma que os princpios

jurdicos como princpios constitucionais tm a mais alta normatividade do sistema jurdico. Finalizando, o estudo dos princpios est intimamente relacionado teoria dos valores devido importncia do seu objeto (ROTHENBURG, 2003, p.17). Na doutrina estrangeira, Joaqun Rodrguez-Toubes Muiz (2000, p.42) assevera que, [...] los principios pueden ser descritos como normas que persiguen la realizacin en la mayor medida posible de valores, entendidos stos en sentido amplio. Los valores vienen a ser el objetivo normativo de los princpios. Definio O termo princpio no de fcil definio, uma vez que pode ser utilizado em vrios contextos e com diversos significados. Os autores so unnimes neste sentido.3 A Filosofia, a Sociologia e o Direito, dentre outras cincias, utilizam a palavra princpio em suas definies, cada qual sob sua tica. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira (1995, p.529), em seu monumental dicionrio, nos traz uma primeira definio: Princpio. S. m. 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; comeo. 2. Causa primria. 3. Elemento predominante na constituio de um corpo orgnico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P.ext. Base; germe. Ingressando na seara jurdica, transcrevemos a definio proposta por Celso Antnio Bandeira de Mello (2000, p.747-48): Princpio [...] , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. Jos Afonso da Silva (2001, p.96) nos traz uma primorosa definio: Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. Ao definir princpio jurdico, Roque Antnio Carrazza (2002, p.33), mestre de todos ns, nos fornece uma definio lapidar: Segundo nos parece, princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam.

2. Ivo Dantas (1995) reconhece a diferena entre princpio e norma.

3. Apenas guisa de exemplo, Joaqun Rodrguez-Toubes Muiz (2000, p.30) e Jos Afonso da Silva (2001, p.95).

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Cuidando especificamente dos princpios gerais de direito, Joaqun Arce y Flrez-Valds (1990, p.79) os definem como [...] las ideas fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurdico. Finalizando as definies doutrinrias, Ivo Dantas (1995, p.59) nos ensina que: [...] PRINCPIOS so categoria lgica e, tanto quanto possvel, universal, muito embora no possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurdico-constitucional-positivo, refletem a prpria estrutura ideolgica do Estado, como tal, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade. Pelo que observamos at aqui, os princpios refletem os valores mais caros de uma sociedade, sendo que um princpio jurdico-constitucional pode ser comparado a uma norma jurdica qualificada (CARRAZZA, 2002, p.41). Trata-se da expresso dos valores principais de uma dada concepo do Direito, naturalmente abstratos e abrangentes (ROTHENBURG, 2003,p.18). Todavia, possuem um significado determinado, passvel de um satisfatrio grau de concretizao [...] (ROTHENBURG, 2003, p.18), podendo ser um limite para as regras ou um contedo para uma norma (ROTHENBURG, 2003, p.16). Para ns, princpio uma norma com alto grau de abstrao que expressa um valor fundamental de uma dada sociedade e, servindo de base para o ordenamento jurdico, limita as regras que se relacionam com ele, integra as lacunas normativas, serve de parmetro para a atividade interpretativa e, por possuir eficcia, pode ser concretizado e gerar direitos subjetivos. Fases evolutivas Os princpios passaram por trs fases marcantes, as quais merecem destaque: jusnaturalismo, positivismo e ps-positivismo. A partir do sculo XVI, com o surgimento do jusnaturalismo e com a crena na existncia de um direito natural, isto , em valores e pretenses que so inerentes ao homem independentemente da existncia ou no de alguma norma oriunda do Estado, os princpios eram vistos apenas como orientaes ou como objetivos a serem perseguidos. No se falava em eficcia, aplicabilidade ou concretizao. Eram apenas direcionamentos. No sculo XX encontramos o positivismo jurdico onde o direito norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e fora coativa (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.146). Portanto, afastando-se do direito natural, os princpios somente eram encontrados nas normas formalmente emanadas do Estado. Contudo, o positivismo entrou em decadncia a partir dos movimentos fascista e nazista. Nestes, diversas atrocidades foram cometidas

sob o amparo de textos legais. Em um Estado legalista, tudo o que est escrito vlido, adequado. Uma lei, desde que formalmente em ordem, poderia atentar diretamente contra o direito vida ou dignidade da pessoa humana, por exemplo. No se vislumbrava, naquele momento histrico, uma anlise do contedo material da norma em face dos direitos fundamentais. Atualmente, nos deparamos com um novo movimento jurdicofilosfico que vem sendo chamado de ps-positivismo. Joaqun Arce y Flrez-Valds fala em formulacin neonaturalista (2005, p.44). Lus Roberto Barroso e Ana Paulo de Barcellos (2003, p.147) definem esta nova fase com brilhantismo: O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. Caractersticas dos princpios Os princpios, hodiernamente, apresentam as seguintes caractersticas: carter de norma jurdica (normatividade), imperatividade, eficcia, precedncia (superioridade) material (ROTHENBURG, 2003, p.17) e abstrao. Os princpios so espcie da qual as normas so gnero. Da mesma forma que as regras, possuem carter de norma jurdica, normatividade, juridicidade. Por serem imperativos, devem ser incondicionalmente observados. Regina Maria Macedo Ney Ferrari (2001, p.75), ao tratar das normas constitucionais, nos traz uma interessante definio sobre a sua imperatividade, a qual se aplica in totum aos princpios: As normas constitucionais, em virtude de sua juridicidade, apresentam como trao caracterstico, assim, como todas as demais normas jurdicas, a sua imperatividade, ou seja, a obrigatoriedade da obedincia de seus comandos por parte das pessoas s quais se dirigem, sejam estas pessoas individuais, coletivas ou os prprios rgos do Poder Pblico. Os princpios tambm possuem eficcia, ou seja, devem ser obedecidos em sua plenitude e a eventual inobservncia pode ser reparada judicialmente. Ademais, a eficcia um atributo associado s normas e consiste na conseqncia jurdica que deve resultar de sua observncia, podendo ser exigida judicialmente se necessria (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.168). Esta eficcia pode ser observada sob quatro aspectos: 1) eficcia positiva ou simtrica; 2) eficcia interpretativa; 3) eficcia negativa; e, 4) eficcia
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vedativa do retrocesso. A eficcia positiva a possibilidade de se exigir judicialmente um direito subjetivo garantido por um princpio. Por sua vez, eficcia interpretativa a necessidade de se interpretar as normas inferiores em conformidades com as superiores, lembrando-se da superioridade axiolgica que os princpios possuem sobre as demais. J a eficcia negativa determina que todas as normas ou atos que sejam incompatveis com os princpios sejam declaradas invlidas. Finalmente, a eficcia vedativa do retrocesso est intimamente relacionada eficcia negativa e aos princpios fundamentais, uma vez que permite que seja exigida, do Poder Judicirio, a invalidao de uma norma que revogue outra (que disciplina ou aumenta um direito fundamental) sem a respectiva substituio (ou contrapartida) (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.168-171). Tendo em vista que os princpios refletem os valores supremos de uma sociedade, eles possuem precedncia axiolgica sobre as demais normas. Sob o ponto de vista material, h uma preeminncia dos princpios sobre as regras. Mesmo entre os princpios possvel uma diferenciao valorativa. Por derradeiro, possuem alta abstrao, no trazendo em si regras de conduta, malgrado possam ser aplicados diretamente a um caso concreto. Funes dos princpios Mais importante do que estabelecer as caractersticas dos princpios identificar as suas funes. Dessarte, podemos citar, entre outras, as funes normativa, integrativa e interpretativa. Em primeiro lugar, os princpios tm funo normativa. Sendo normas jurdicas, podem ser concretizados e geram direitos subjetivos. Tm, ao lado das regras, funo normativa. Em segundo lugar, havendo uma lacuna jurdica, esta pode ser suprida com a utilizao dos princpios4. Encontramos aqui uma clara funo integrativa em face das omisses legislativas. Finalmente, em terceiro lugar, tm funo interpretativa, ou seja, condicionam a atividade do intrprete. Nenhuma interpretao pode ser efetivada sem que se leve em conta os princpios jurdicos. Podemos ainda acrescentar que os princpios diminuem a discricionariedade jurisdicional e vinculam o legislador (ROTHENBURG, 2003, p.44-45). Mas no s. De forma ampla [...] os princpios exercem funo importantssima dentro do ordenamento jurdico-positivo, j que orientam, condicionam e iluminam a interpretao das normas jurdicas em geral, a includos os prprios mandamentos constitucionais (SIQUEIRA JUNIOR, 2004, p.161-162).
4. Reza o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito

Diferenas entre princpios e regras Aps a exposio supra, onde tecemos consideraes gerais sobre os princpios, imperioso irmos alm e apresentar as diferenas entre princpios e regras. Ab initio, precisamos enfatizar que princpios e regras so espcies das quais as normas so o gnero. Esta distino ganhou relevo a partir dos estudos desenvolvidos por Ronald Dworkin e Robert Alexy (ESPNDOLA, 2002, p.66), festejados mestres da atualidade jurdica. Princpios e regras so, portanto, verdadeiras normas jurdicas, com todas as conseqncias que uma afirmao desse tipo pode resultar. Por sua vez, normas, segundo Jos Afonso da Silva (2001, p.95) so: [...] preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao ou absteno de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades obrigao de submeter-se s exigncias de realizar uma prestao, ao ou absteno em favor de outrem. Neste ponto, destacamos que as normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica dos textos normativos (VILA, 2003, p.23).5 Postas essas premissas, verificamos que os princpios possuem uma estrutura aberta (GUERRA, 2003, p.84), tm maior teor de abstrao e incidem sobre uma pluralidade de situaes (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.148). J as regras possuem uma estrutura fechada (GUERRA, 2003, p.84), a qual contm um mandamento e o seu respectivo conseqente. As regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes s quais se dirigem (BARROSO, BARCELLOS, 2003, p.148). Nestas, os modais denticos obrigatrio, proibido ou permitido esto sempre presentes. Quando uma regra passa a viger, ela jamais exclui por completo um princpio que com ela se relaciona. Os princpios esto sempre abertos a novas regras que podem surgir medida que a sociedade evolui e delas necessite. O fato de uma regra indicar um caminho em determinado sentido para um determinado princpio no impede que, no futuro, outra regra seja editada indicando sentido oposto ao mesmo princpio. As regras apresentam-se, portanto, como objeto da incidncia dos princpios. (ROTHENBURG, 2003, p.40) Finalidade da classificao A classificao das normas em princpios e regras no tem uma finalidade

5. No mesmo sentido, Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2003, p.155). Sobre a questo, recomendamos a leitura de Paulo de Barros Carvalho (2003).

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meramente doutrinria. Humberto vila (2003, p.57) relata dois motivos que justificam tal classificao: 1) [...] antecipar caractersticas das espcies normativas de modo que o intrprete ou o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretao e aplicao do Direito. 2) [...] aliviar, na medida em que a uma qualificao das espcies normativas permite minorar eliminar jamais a necessidade de fundamentao, pelo menos indicando o que deve ser justificado. Classificando-se os princpios como norma jurdica possvel justificar a sua fora normativa, uma vez que estas no precisam de complemento para apresentar eficcia. Critrios utilizados para a diviso das normas em princpios e regras A distino entre regras e princpios pode se dar por vrios critrios: qualitativo, pelo grau de generalidade, de abstrao ou de sua fundamentalidade. Pelo critrio qualitativo, se leva em conta o contedo material da norma, a importncia axiolgica. Se os princpios tm suas propriedades diferenciando-se por sua natureza (qualitativamente) dos demais preceitos jurdicos, a distino est em que constituem eles expresso primeira dos valores fundamentais expressos pelo ordenamento jurdico informando materialmente as demais normas (fornecendo a inspirao para o recheio). (ROTHENBURG, 2003, p.16) Atravs do grau de generalidade tambm podemos separar regras de princpios. Quanto mais genrica a norma, mais prxima ela estar de um princpio. Ao revs, quanto mais especfica, quanto menos genrica, mais prxima de uma regra. Por outro lado, h quem defenda o grau de abstrao como critrio para a especificidade (VILA, 2003, p.167). Para tanto, no se leva em conta a diferena qualitativa, mas sim a amplitude de sua abrangncia. Cabe, porm, ressaltar que uma norma pode ser precisa em seu significado, mas genrica em seu alcance [...] (ROTHENBURG, 2003, p.19). Justamente pelo fato de ser abrangente que possui aplicao ampla, evoluindo sua incidncia juntamente com a sociedade. Continuando, os princpios possuem alto grau de abstrao em decorrncia da vagueza e da estrutura aberta que possuem, caractersticas que lhes so peculiares. Mas no so considerados indeterminados. Esta vagueza , pois, apenas um jeito de ser (ROTHENBURG, 2003, p.27). Outro critrio que pode ser utilizado o da aplicabilidade. Para quem utiliza esse critrio, os princpios no seriam aplicados de per si, mas

precisariam de outras normas (regras) para que pudessem ser concretizados. As regras, por sua vez, possuem menor grau de abstrao e alta densidade normativa, tendo, tambm, a funo de concretizar os princpios6. Assim sendo, as regras so aplicadas mecanicamente atravs da subsuno. Finalmente, a separao entre princpios e regras pode ser estabelecida atravs de um possvel conflito normativo. Melhor explicando, os conflitos entre princpios so resolvidos atravs das regras de ponderao (infra, n. 3.3) enquanto os conflitos entre regras devem ser tratados como verdadeiras antinomias jurdicas (infra, n. 3.4). Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2003, p.150) apresentam trs critrios para distinguir princpios de regras: 1) contedo; 2) a estrutura normativa; 3) as particularidades da aplicao. Quanto ao contedo, os princpios tm por objeto valores ou fins, enquanto as regras descrevem uma conduta. No que toca estrutura normativa, os princpios no descrevem condutas, cabendo ao intrprete estabelecer quais aes devem ser tomadas, enquanto as regras j trazem os atos a serem praticados diante de um fato preestabelecido. Os princpios so aplicados atravs da ponderao diante de um caso concreto, enquanto as regras se aplicam sob a forma do tudo ou nada, mediante subsuno. Colises entre princpios Uma das grandes diferenas entre princpios e regras est na respectiva aplicao, ou seja, na incidncia aos casos em que se vislumbrem possveis colises, sejam entre princpios, sejam entre regras. Os mtodos a serem utilizados so diversos. Quando dois princpios forem aplicveis a um caso concreto, um deles dever ceder em face do outro. Contudo, ambos permanecero vlidos e vigentes. O intrprete dever evitar o sacrifcio total de um dos princpios envolvidos. muito importante ter em mente que todos os princpios aplicveis ao caso continuam vlidos e integrando o sistema jurdico. Mesmo que se pudesse imaginar uma situao hipottica onde um princpio no fosse aplicado em sua totalidade, no haveria o que se falar em excluso do sistema. Ele continuaria vlido (SILVA, 2003, p.621-622). Nesse trilho, Thomas da Rosa de Bustamante (2002, p.156-157) nos adverte que [...] no caso de coliso de princpios, um deles tem que ceder ao outro, porm sem que o princpio afastado seja declarado invlido ou tenha que ser criada uma clusula de exceo.

6. Com a devida vnia daqueles que pensam em sentido contrrio, no adotamos tal posio. Apenas a ttulo de exemplo, no podemos aceitar que o caput do art. 5. da CF/88 precise de uma regra para que possa ser concretizado.

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De outra banda, os princpios jurdicos nunca se apresentam de forma isolada. Devem ser analisados em conjunto com outros que com ele iro interagir (CARRAZZA, 2002, p.34). Diante de um caso concreto, vrios princpios so passveis de aplicao e formam um feixe principiolgico incidente sobre a questo. Cabe ressaltar que a coliso entre princpios somente ocorre diante de um caso concreto, no sendo correto apont-la em tese. A anlise dever ser realizada diante das situaes fticas do caso, uma vez que o peso atribudo a cada princpio varivel. Assim, quando um princpio entra em choque com outro, o intrprete deve levar em considerao o peso, o valor, dos princpios envolvidos. Diante de cada caso concreto, o mesmo princpio pode assumir diferentes valoraes. A respectiva aplicao se dar mediante ponderao: vista do caso concreto, o intrprete ir aferir o peso que cada princpio dever desempenhar na hiptese, mediante concesses recprocas, e preservando o mximo de cada um, na medida do possvel (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.149). A melhor doutrina fala em ponderao, conformao ou modulao de princpios. Assim, parece-nos prefervel falar em ponderao ou em conformao a falar em coliso, embora esse ltimo termo seja corrente na doutrina. Walter Claudius Rothenburg (2003, p.37), chega a utilizar o termo fragmentao dos princpios j que dois ou mais princpios podem se compor para a soluo do caso concreto. Utiliza, esse mestre, tambm o termo modulao de princpios. Desta feita, a dita coliso pode se dar de duas formas: positiva ou negativa. Tendo em vista o brilhantismo de Walter Claudius Rothenburg (2003, p.37), pedimos vnia para transcrever a diferena apontada pelo ilustre jurista: A primeira situao: h coliso de princpios quando princpios conflitantes so suscitados, devendo-se resolver com base na precedncia de um ou vrios em detrimento dos demais, que so episodicamente afastados; por exemplo: vida privada versus liberdade de informao. A segunda: existe concorrncia de princpios quando princpios convergentes incidem sobre o caso, resolvendo-se por composio; exemplo: os princpios da moralidade e da impessoalidade inspirando a Administrao Pblica. Por sua vez, a citada modulao (ou ponderao) deve ser regida pela proporcionalidade (ROTHENBURG, 2003, p.41). Aqui precisamos fazer um parntese. No devemos utilizar, in casu, a expresso princpio da proporcionalidade (ROTHENBURG, 2003, p.42). A proporcionalidade no um princpio a ser ponderado juntamente com os demais. Ela se confunde, de per si, com a prpria ponderao. , pois, um caminho a ser percorrido. (GUERRA, 2003, p.91-92)

Retomando o fio da meada, segundo Marcelo Lima Guerra (2003, p.91), a regra da proporcionalidade pode ser dividida em trs elementos parciais, [...] a saber, a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Atravs da adequao deve-se buscar uma perfeita pertinncia entre os meios utilizados e os fins perseguidos, ou seja, aqueles devem ser idneos. A necessidade determina a utilizao do meio menos gravoso, limitando-se ao estritamente necessrio. J a proporcionalidade em sentido estrito impe uma avaliao global da situao, na qual faa uma correspondncia jurdica entre meios e fins, no sentido de estabelecer as vantagens e desvantagens do emprego dos meios, luz de outros fins envolvidos na questo (GUERRA, 2003, p.92). A ponderao, portanto, pode ser definida como uma tcnica de deciso jurdica aplicvel a casos difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situao concreta d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia que indicam solues diferenciadas (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.153). , pois, um mtodo a ser utilizado na soluo dos chamados hard cases. Durante o processo de ponderao: [...] os diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos do caso concreto estaro sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribudos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso. Em seguida, preciso ainda decidir quo intensamente esse grupo de normas e a soluo por ela indicada deve prevalecer em detrimento dos demais, isto : sendo possvel graduar a intensidade da soluo escolhida, cabe ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a soluo deve ser aplicada. (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.154-155) Todas as vezes que esse processo for utilizado, a motivao imprescindvel. A argumentao jurdica apresentada pelo intrprete dever trazer os fundamentos normativos7, a possibilidade de universalizao dos critrios adotados pela deciso e utilizar os princpios instrumentais de interpretao e materiais propriamente ditos (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p.158-159). Finalmente, nas hipteses onde normas constitucionais so incidentes, o intrprete deve adotar o mtodo da ponderao em homenagem ao princpio da unidade da Constituio8.
7. E no apenas os fundamentos pessoais ou morais do intrprete. 8. Sobre o princpio da unidade da Constituio, vide Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior (2005, p.85-86). Segundo eles, o princpio da unidade indica que a Constituio um sistema integrado por diversas normas, reciprocamente implicadas, que, dessa feita, devem ser compreendidas na sua harmoniosa globalidade.

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Conflitos entre regras Diferentemente do que ocorre com os princpios, a aplicao das regras se d por mera subsuno. Quando estamos diante de um conflito entre duas ou mais regras, temos uma verdadeira antinomia legal. Para tanto, o intrprete dever utilizar-se das conhecidas regras lex posterior derogat legi priori e lex speciailis derogat legi generali9. Nessas hipteses, uma das regras ser aplicada e as demais cedero totalmente. Estas sero consideradas invlidas e, por conseguinte, afastadas do ordenamento jurdico. Ao contrrio dos princpios, uma regra vale ou no vale. No existe um meio termo. Para as regras temos o chamado tudo ou nada (all or nothing). Sob o ponto de vista dos valores, uma regra no pode ser considerada mais importante do que outra. Todas esto em um mesmo patamar, quando analisadas sob o prisma axiolgico. Uma regra constitucional, por exemplo, no apresenta qualquer superioridade sobre outra regra igualmente constitucional. Do carter prima facie dos princpios Considerando as peculiaridades apresentadas na coliso entre princpios, podemos afirmar que eles (os princpios) representam direitos e deveres prima facie. Melhor explicando, ao analisar um princpio isoladamente, o intrprete pode vislumbrar, em um primeiro momento, a existncia de um direito. Todavia, aplicando este mesmo princpio a um caso concreto, ele poder ceder diante de outro princpio de tal sorte que aquele direito (originalmente imaginado) no subsista mais. Destarte, falamos em carter prima facie dos princpios. Os direitos e deveres inicialmente expressos, apesar de aparentemente aplicveis, podem ser afastados diante de uma situao concreta. Nesta esteira, Virglio Afonso da Silva (2003, p.611), com maestria, nos ensina que: [...] para se chegar a um resultado timo necessrio, muitas vezes, limitar a realizao de um ou de ambos os princpios, fala-se que os princpios expressam deveres e direitos prima facie, que podero revelar-se menos amplos aps o sopesamento com princpios colidentes. Da aplicao direta dos princpios Superada a exposio sobre separao entre princpios e regras,

imprescindvel ressaltarmos a possibilidade de aplicao direta dos princpios. Ningum duvida das dificuldades na identificao, aplicao e concretizao de um direito subjetivo que decorra diretamente de um princpio. Contudo, diante das caractersticas j apresentadas (supra, n. 2.3), especialmente pelo carter normativo que exibem, perfeitamente possvel a sua concretizao independentemente da existncia de uma regra. E mais, hoje fundamental que todo operador do Direito vise concretizao dos princpios de forma direta, sem a necessidade de outras regras. Neste sentido, Walter Claudius Rothenburg (2003, p.22) nos traz uma precisa lio: Portanto, inclusive quando os princpios no estejam retomados e desenvolvidos por preceitos mais precisos e especficos (regras), possvel embora dificilmente operacional deduzir e atender diretamente pretenses com fundamento exclusivo nesses princpios jurdicos. A partir do raciocnio de Robert Alexy, Marcelo Lima Guerra (2003, p.87) explica como se d a aplicao dos princpios: Desta forma se pode afirmar que um princpio comanda a realizao de um fim, constitudo por um valor. Nessa perspectiva, fundamental que se perceba que tal valor, o qual representa o fim comandado pelo princpio, de ser buscado ou realizado, obviamente, atravs de condutas, isto , atravs de aes e omisses. Tais aes e omisses, portanto, revelam-se meios para a realizao de tal fim. Tais consideraes so extremamente significativas para compreender de que modo se relacionam os princpios e as regras, especialmente para perceber a possibilidade de se expressar o contedo dos princpios em termos de regras. E prossegue o insigne jurista: Assim, se atravs de uma normaprincpio, o ordenamento comanda (prescreve) a realizao de um fim, ipso facto comanda igualmente, a adoo dos meios aptos para tanto. Consistindo tais meios, como se viu, em um conjunto de aes e omisses, prescrever ou comandar a realizao de um fim, atravs de uma norma-princpio, implica prescrever ou comandar as respectivas aes e omisses que se revelarem meios para aquele fim. (GUERRA, 2003, p.87) Tanto possvel a aplicao direta dos princpios que a Constituio Federal estabeleceu em seu art. 5, 1, que as normas definidoras dos direitos e garantias individuais tm aplicao imediata. No se pode duvidar, outrossim, que diversas normas contidas nesse artigo consubstanciam-se em verdadeiros princpios, como, por exemplo, o da igualdade (CF, art. 5, caput)10. Com esta

9. Sobre a questo do conflito de leis, recomendamos a leitura de Maria Helena Diniz (2002, p.64-84).

10. Sobre o princpio da igualdade, recomendamos a leitura de Celso Antnio Bandeira de Mello (2003).

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previso expressa, restou superada a posio que exigia a presena de uma lei para que tais normas fossem eficazes (GUERRA, 2003, p.83). Concluses Em toda atividade jurdica, o operador do Direito deve estar atento importncia e relevncia dos princpios, mormente os constitucionais. Todos tm o dever de lutar pela sua correta aplicao, eficcia e concretizao. Precisamos trazer para a praxe forense as concluses dos estudos realizados nesta rea pelos diversos autores que se debruam sobre o tema. Ruy Samuel Espndola (2003, p.85), em momento de rara felicidade, afirma que preciso eleger a Constituio e seus princpios como grandes defensores dos mais altos valores da civilidade que desejamos, e ainda no alcanamos em concretude. De todo o exposto, aps as consideraes lanadas, chegamos s seguintes concluses: 1. Os princpios jurdicos tm por objeto os valores fundamentais de uma dada sociedade. 2. Princpio uma norma com alto grau de abstrao que expressa um valor fundamental de uma dada sociedade e, estando na base do seu ordenamento jurdico, limita as regras que com ele se relacionam, integra as lacunas legais, serve de parmetro para a atividade interpretativa e, por possuir eficcia, pode ser concretizado e gerar direitos subjetivos. 3. As idias atuais sobre princpios esto inseridas em um movimento jurdico-filosfico chamado ps-positivismo. 4. Os princpios possuem as seguintes caractersticas: normatividade, imperatividade, eficcia, precedncia material e abstrao. 5. Os princpios possuem as seguintes funes: normativa, integrativa e interpretativa. 6. Norma o gnero da qual os princpios e as regras so espcies. 7. Os princpios possuem uma estrutura aberta e podem ser aplicados a um nmero indeterminado de casos, enquanto as regras possuem uma estrutura fechada com incidncia determinada a situaes especficas. 8. O chamado conflito entre princpios resolve-se pelo mtodo ponderao de valores, sem a excluso definitiva de algum deles do ordenamento jurdico. O conflito entre regras resolvido pelo mtodo do tudo ou nada (uma regra aplicada em sua totalidade, enquanto as demais so consideradas invlidas) e da subsuno. 9. Os princpios possuem normatividade e eficcia, podendo ser aplicados diretamente sem a necessidade de alguma regra para a sua concretizao.

Em ltima instncia, os princpios devem ser o condutor da justia, trazendo para o mundo jurdico valores consagrados pela sociedade. Com a caracterstica de norma estruturante e o sentido material que carregam, diferentemente de meras regras de conduta, merecem ser vistos sob o ponto de vista axiolgico e permear todo o Direito. Referncias: ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. ARCE Y FLREZ-VALDZ, Joaquin. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional. Madrid: Civitas, 1990. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.232, p.141-176, abr./jun. 2003. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A distino estrutural entre princpios e regras e sua importncia para a dogmtica jurdica resposta s objees de Humberto vila ao modelo de Robert Alexy. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v.12, n.3, p.153-168, out./dez. 2002. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. CARVALHO. Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. Resumo: Os princpios jurdicos possuem contedo material e refletem os valores maiores de uma determinada sociedade. A evoluo do Direito trouxe contedo axiolgico aos princpios possibilitando sua distino das meras regras de conduta. Nesse contexto, os princpios podem ser aplicados diretamente, concretizando, assim, direitos fundamentais previstos na Constituio. Palavras-chave: Princpios, Normas, Regras, Direito, Concretizao.

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