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Rastreo Jurisprudencial ( Camilo) Debemos iniciar sealando que las diferentes normas sustanciales, en materia penal, que han

regido en el pas abordan posiciones frente al Antijuridicidad que permiten que la jurisprudencia establezca las interpretaciones que ms o menos van formando el concepto hasta lo que hoy se tiene, el Cdigo del 1936, en razn a su carcter peligrosista no aporta nada a la definicin y la consagracin legal del concepto de la antijuridicidad, acercndose ms a la antijuridicidad material, donde lo importante era la realizacin de la conducta delictuosa, formando as la personalidad criminal, y termina esta posicin haciendo hincapi en el autor. Persiguiendo conductas que no tenan ningn contenido crimina1l . El decreto 100 de 1980 trae la concepcin de un derecho penal de culpabilidad2, donde el derecho penal de acto fundamenta el derecho penal de culpabilidad dirigido principalmente a la proteccin de Bienes Jurdicos3. En el cdigo penal de 2000 ARTICULO 11. ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal. As las cosas el Doctor Gmez Pevajeu en texto ya citado, advierte que esta redaccin responde al reclamo de la doctrina en cuanto a que las puestas en peligro no deben ser consideradas iure et de iure y que lo que origina la antijuridicidad material no es la afectacin a cualquier inters jurdico tutelado sino del bien jurdico tutelado penalmente.

Con este escueto marco podemos iniciar el rastreo jurisprudencial y tomar como punto de partida las normas que sirvieron de fundamento para tomar las decisiones en los tribunales.

En auto de la CSJ, del 28 de abril de 1958, se hace una breve reflexin sobre el delito falsedad en relacin con el dao real o potencial, como requisito indispensable de ese delito. Es importante este pronunciamiento por que recoge en alguna medida las posiciones que ha tenido el alto tribunal en el tema propuesto, tanto as que de sus consideraciones se parte de la existencia de criterios dispares en cuanto a la necesidad del dao, cierto o posible en el delito de falsedad en documento pblico. Resumiendo esas posiciones en:
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GMEZ PAVAJEU, CARLOS ARTURO, El principio de la antijuridicidad material, Regulacin y aplicacin. Coleccin Justicia Material, Quinta edicin, 2006. p 100. 2 Ibdem, 101. Cita Federico Estrada Vlez Relacin Explicativa del Proyecto de Nuevo Cdigo Penal p.19 3 Ibdem.

1. Para que la falsedad, en escritos, constituya delito es menester que se refiera a hechos que el escrito debe probar, que sea capaz de causar perjuicios y que se haga con intencin criminosa. ( Auto del 6 de septiembre de 1945 Gaceta Judicial, Tomo LXV, pagina 523 y posteriormente el 22 de 1949 Gaceta Judicial, tomo LXV, paginas 781) 2. No es necesario el dao real o potencial y que slo basta que se tenga la intencin o propsito de alterar la verdad y que la misma se realice y que el delito quede perfecto en su forma objetiva y subjetiva.(casacin, 5 de agosto de 1949 Gaceta Judicial LXVI, pginas 477 y siguientes ) 3. El delito de falsedad consiste en la inmutacin dolosa de la verdad, tratando de imitarla, en dao potencial o efectivo de alguien, y que el dolo de la infraccin radica, por lo tanto, en la conciencia y voluntad de afirmar un hecho falso para hacerlo parecer como verdadero, con peligro de los derechos ajenos.

Observemos como el mismo tribunal luego de enfrentar diferentes tesis bajo el cdigo penal del 36, llega a la conclusin necesaria de tomar una va y fundamentar la misma y en 1958 seala La Ley no puede, sin incurrir en tirana, erigir en delito un hecho que no cause perjuicio efectivo o sea, al menos, apto para producirlo, pues fuera de las infracciones de dao y peligro no existen otras en el derecho penal . ste marco nos permite concluir que la falta de una norma expresa en el estatuto sustancial de la poca dejaba cierta libertad, lo que no permita un concepto claro sobre si estbamos ante una desvalor de accin o un desvalor de resultado. Cuando esta decisin aborda el delito de la falsedad, plantea la estructura del bien jurdico a proteger por parte de la norma, la fe pblica, y destaca que su afectacin se da, no por la inmutabilidad inocua, sino porque en el instrumento pblico, se altere de tal manera los derechos y relaciones jurdicas que el mismo debe probar, alterando los que se deben consignar en l, atacando el bien jurdico tutelado. Podemos decir que en cuanto a la fe pblica, el peligro, que representa un documento pblico falso, se da en la medida que si se llegara a dar su ingreso al trfico jurdico, tenga vocacin de probar una situacin que sea contraria a la verdad esperada del mismo. (Corte Suprema de Justicia Bogot 28 de abril de 1958) Ahora bien la lnea jurisprudencial que la corte pudo exponer entre 1936 y 1980 tiene primero la consecuencia lgica de la inexistencia de una norma legal que permitiera pronunciarse sobre la antijuridicidad, segundo un rezago del positivismo italiano y la codificacin de ese mismo estado, que perme,

obviamente las decisiones de el Alto tribunal, pero los avances doctrinales de la poca dieron origen al establecimiento de posiciones fundadas en la proteccin del bien Jurdico, bajo los postulados del Estado liberal, en donde el dao y la posibilidad objetiva del mismo peligro son las nicas formas de agredir directamente al bien jurdico. Lo anterior como resultado del principio de lesividad que posteriormente fuera incluido en las codificaciones subsiguientes. No hay una postura clara en cuanto a la lnea, ya que los intervalos temporales no permiten afirmar que la Corte Suprema haya cambiado luego de perodos concretos de una postura de la antijuridicidad formal a la material, o viceversa, lo que encontramos son los vaivenes conceptuales hasta antes de 1958, con la decisin del 28 de abril con la cual se establecieron los cimientos de una teora ms cercana a la de la antijuridicidad material exigiendo adems de la ejecucin de una conducta descrita como delito, que el resultado o la accin constituyeran el dao real o potencial al bien jurdico. Esta posicin frente al dao o la afectacin al bien jurdico lo reafirma la Corte en sentencia de casacin del 15 de febrero de 198, en donde hace la siguiente reflexin frente al peculado, afirmando que el dao patrimonial , pues tiene que verificarse el dao respecto del patrimonio estatal pues si no se verifica el mismo la infraccin se desintegra, configurndose en un peculado inocuo.

CORTE CONSTITUCIONAL S-C319/1996

En cuanto a la demanda de constitucionalidad del decreto 2067 de 1991, el cual tipifico el enriquecimiento ilcito de servidores pblicos y particulares, parte la Corte del contenido de la carta fundamental en cuanto a la conducta del enriquecimiento ilcito, citando las siguientes normas el artculo 58 que garantiza la propiedad privada y los dems derechos adquiridos, pero con arreglo a las leyes civiles, es decir, con justo ttulo; el artculo 109, que establece que los partidos, movimientos y candidatos debern rendir pblicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos (Subrayas de la Corte); el artculo 122, que dispone que los servidores pblicos antes de tomar posesin del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas, y que sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la ley, el servidor pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas; el artculo 183, que prev entre las causales de prdida de la investidura de los congresistas la de indebida destinacin de dineros pblicos; el artculo 209, que seala entre los principios que deben inspirar la funcin administrativa el de la moralidad; el artculo 268, que seala entre las atribuciones del contralor general de la Repblica la de promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.; el artculo 278, que seala entre las funciones del procurador general de la Nacin la de desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisin motivada, al funcionario pblico que incurra, entre otras faltas, en la de derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones. Esta abundancia constitucional le permite a la Corte afirmar que el Bien Jurdico tutelado en la Moral Social, en cuanto que por las razones culturales relativas al Estado colombiano, hacen necesario que se establezca un marco moral de las actuaciones tanto de servidores como de particulares, en procura de la estabilidad de la sociedad. Formula el tribunal una concepcin frente al alcance de la norma demandada en cuanto al dao o a la potencialidad del mismo, a modo de ver del grupo, pareciera en principio que la norma requerira un simple ataque formal al Bien Jurdico, pero la Corte se encarga de edificar o conceptuar cual es el dao que hace que el enriquecimiento no justificado afecte el bien Jurdico tutelado sealando que No se trata pues de establecer una presuncin de ilicitud sobre todo
incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de explicacin razonable de tipo financiero, contable y, por su puesto, legal. Es

ciertamente un delito de peligro, pero la interpretacin jurisprudencial en esta demanda hace que la presuncin que trae el tipo sea concreta, no cualquier incremento patrimonial, sino aquel desproporcionado y sin justificacin. Exigiendo as la lesin formal al bien jurdico, pero tambin su concrecin en el potencial dao, injustificado, a la Moral Social.

En la sentencia C 404 de 1998 , la Corte Constitucional examina si es exequible de la configuracin tpica del delito de incesto. Parte de presupuestos constitucionales que en definitiva son los que le dan sustento a los Bienes Jurdicos que pretende proteger la norma penal, en el caso concreto se parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, este presupuesto de rango constitucional permite que todas las personas conformen su modelo de vida de acuerdo a sus convicciones personales al punto que todo aquellos que haga parte exclusiva de su rbita interna debe ser excluida de cualquier tipo de regulacin. Pero como quiera que el anlisis a la luz de la carta poltica se hace necesario determinar si efectivamente las relaciones incestuosas, hacen parte de esa esfera intima de cada persona, o si por el contrario el bien jurdico protegido es superior y colectivo.

La moral pblica y la familia como bienes jurdicos susceptibles de proteccin penal, la primera no puede ser por s sola el objeto de afectacin, ya que aun cuando el criterio es aplicable, el mismo no da la garanta, de una sola moral pblica, por eso la Corte concluye que el dao al bien jurdico de la familia y en consecuencia de la sociedad est dado por los resultados perjudiciales que generan este tipo de relaciones. Nos lleva esto a una interpretacin clara del injusto que el juez constitucional seala como relevante y susceptible de proteccin penal.

Entonces las relaciones sexuales hacen parte de la esfera de cada individuo pero el potencial dao, es el que trata de evitarse con la penalizacin de la conducta incestuosa. Surge un cuestionamiento ac en cuanto al grado de peligro que pueda darse, que sucedera si las relaciones incestuosas se dieran en pareja del mismo sexo que no tendran la misma expectativa daosa por efectos de la conducta, se ve entonces claro como lo avizora la Corte, dando concepto de moral pblica la fuerza normativa suficiente para la penalizacin de esta conducta. Sin embargo de la cual el mismo tribunal plantea que en virtud de la libertad de configuracin normativa y bajo el mismo presupuesto de la moralidad pblica se despenalice y se regule en distinto sentido este tipo de relaciones.

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