Faculdade Sul-Americana Direito

Aluno: LUIZ GONZAGA BARROS CARNEIRO

A DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Goinia 2011
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Faculdade Sul-Americana Direito

Aluno: LUIZ GONZAGA BARROS CARNEIRO

A DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Monografia apresentada Banca Examinadora da Faculdade Sul Americana, como exigncia final de concluso do curso de Direito.

Orientadora: Professora Goiacy Campos dos Santos Dunck

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A DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

LUIZ GONZAGA BARROS CARNEIRO

BANCA EXAMINADORA ______________________ Prof (a) Orientador (a) _______________________ Prof (a) Orientador (a) ______________________ Prof (a) Orientador (a)

Faculdade Sul-Americana Direito

DEDICATRIA
A minha esposa Iolete, aos meus filhos Murilo, Kamila, Samira e de forma especial a Giovanna, neta, pelo apoio, compreenso e incentivo a realizao do Curso de Direito, os quais contribuiram em muito para que pudesse conclui-lo, com aproveitamento e aprendizagem as lies notrias da cincia jurdica.

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AGRADECIMENTO
Em primeiro momento, a Deus, pela fora espiritual, pela sade fsica e mental, proporcionando-nos condies de estudos e a concluso do curso. Agradeo do fundo do meu corao, aos mestres que de forma mpar, compreensva e de vasto conhecimento, souberam externar a todos ns acadmicos, a complexidade da cincia jurdica, promovendo a nossa aprendizagem, com maestria e inteligncia. Da mesma forma, aos colegas, que apesar das dificuldades existentes, puderam compreender toda a diversidade, coroando de xito a misso de apreender.

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SUMRIO
INTRODUO Captulo I Da defesa no Processo Administrativo Disciplinar 1.1 1.2 1.3 Conceito Origem Evoluo Histrico

Capitulo II Do Processo Administrativo Disciplinar 2.1 Conceito 2.2 Pressupostos jurdicos da ausncia da defesa tcnica no processo administrativo 2.3 A defesa como princpio universal nos Estados de Direitos 2.4 Princpios do Direito Administrativo Disciplinar 2.5 A ampla defesa e o contraditrio no devido processo legal Capitulo III Do Mrito Administrativo 3.1 3.2 3.3 3.4 Conceito O poder judicirio e o mrito administrativo Os julgados dos tribunais O poder discricionrio e o mrito administrativo

Capitulo IV Das Smulas n 343 do STJ e Vinculante n 05 do STF 4.1 4.2 4.3 STF 4.4 O alcance da smula n 343 do STJ A constitucionalidade da Smula Vinculante n 05 do STF As divergncias das smulas n 343 e vinculantes n 05 do Os julgados dos tribunais em face das smulas citadas.

CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

A DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

I INTRODUO
A presente monografia visa discorrer assuntos jurdicos sobre a Defesa no Processo Administrativo Disciplinar, estabelecendo enfoques a respeito do direito de defesa em face das

normas constitucionais e infraconstitucionais vigente no ordenamento jurdico ptrio. O processo administrativo disciplinar de grande valia para que o aluno de direito conhea todos os pressupostos que compe a sua estrutura, desde a fase inicial do processo, os meios inerentes as provas lcitas, o direito da defesa e do contraditrio. Pretende-se, com propriedade, estudar e discutir o direito de defesa em toda a sua plenitude, tomando-se por base a Constituio Federal e as leis infraconstitucionais, que disciplina a matria. Carta Magna, em seu artigo 5, inciso LV , assim descreve: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Nessa mesma linha de raciocnio, busca-se entender o princpio do contraditrio, apontando seu real conceito, partindo das normas constitucionais e das leis 8.212/1990 e 9.784/1999, todas aplicveis aos servidores pblicos federais e a administrao federal,

respectivamente. Analisa-se, o devido processo legal, como instrumento de assegurar ao administrado o direito de ser julgado mediante processo administrativo, propiciando-lhe o direito de defesa e ao contraditrio, afastando o Agente Pblico de julgar seus pares de forma injusta e arbitrria. Neste trabalho acadmico, sero discutidos vrios temas que esto direito ou diretamente vinculados ao processo administrativo disciplinar, seu conceito, evoluo, princpios e fundamentos jurdicos sob a anlise de renomados doutrinadores e mestres do direito administrativo.

Buscou-se de forma acurada, pesquisar cada tpico, com base em diversas doutrinas, artigos publicados em revistas e em site da internet, bem como em decises judiciais. Destaca-se a diferenciao entre o limite do Poder Judicirio e o Mrito

Administrativo, desde a amplitude do seu conceito e as decises judiciais a respeito, isto, em razo do poder discricionrio da administrao pblica. Ademais, analisa-se tambm, as Smulas 343 do Superior Tribunal de Justia, em que instituiu de forma clara e objetiva a obrigatoriedade da presena do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Com outra viso, o Supremo Tribunal Federal, na condio da corte mais alta do Poder Judicirio Brasileiro, edita a Smula Vinculante n 05, que na sua essncia revoga expressamente a Smula n 343 do STJ, em que dispe entendimento diferente: a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio. Em detrimento dessa discrepncia jurdica, tentou-se, de maneira sublime, pesquisar em doutrinas e decises de tribunais, a posio dos mestre do direito e de julgadores, para que viabilizasse melhor a edio de duas Smulas por tribunais de instncia diferentes, tendo na sua magnitude a Suprema Corte. Assim, a defesa no processo administrativo disciplinar requer de cada acadmico de direito, desenvolver capacidades de pesquisa e anlise do tema sobre a tica de doutrinas e das decises de tribunais, uma vez que o direito administrativo est intimamente ligado a vrios ramos do direito pblico: constitucional, civil, tributrio, trabalhista, penal, etc. Sabe-se, que, aps a concluso dessa monografia e da sua apresentao perante a banca examinadora, algo servir de transformao aqueles que se dedicaram no decorrer desses 05 (cinco) anos, especialmente, no que tange ao conhecimento do direito administrativo. A nossa concluso, augurada de xito e sabedoria, so predicativos que nortearam o futuro de todos ns, acadmicos de direito, como uma luz que ascende a esperana no campo da cincia jurdica, nos colocando no patamar de verdadeiros operadores do direito.

CAPITULO II DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

1. Conceito
O conceito de Processo Administrativo Disciplinar, tem vasta dimenso, desde aos razoveis artigos contidos nas normas de direito material, como no contexto epigrafados pelos renomados doutrinadores de obras que tratam do assunto. Na tica de Hely Lopes Meirelles, professor emrito desta disciplina e nclito conhecedor da matria, dar para se sentir a tamanha complexidade em definir o que significa o Processo Administrativo Disciplinar, da, textualmente afirma:

" o meio de apurao

e punio de faltas graves dos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administrao". (MEIRELLES, 1990 p. 588).
Em outro pensamento, o professor Jos Armando da Costa, nos ensina que pela sucesso formal de atos concatenados, com vistas edio de um ato administrativo, tem o escopo de impor uma pena disciplinar. Deste pensamento seguiu-se o seguinte conceito:
Direito Processual Disciplinar o conjunto de normas e princpios, sedimentados em leis, regulamentos, pareceres de rgos oficiais, jurisprudncias e doutrina, que informam e orientam a dinamizao dos procedimentos apuratrios de faltas disciplinares, objetivando fornecer sustentao legtima lavratura do correspondente ato punitivo. (COSTA, 2005 p. 29).

Para o eminente professor Mrcio Fernandes Elias Rosa conceitua processo

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administrativo disciplinar como sendo:

O meio hbil apurao de faltas disciplinares, violao de deveres funcionais e imposio de sanes aos servidores. A obrigatoriedade do processo disciplinar estabelecida no regime jurdico a que estiver sujeito o agente pblico, sendo-o usualmente para a apurao das infraes mais graves e que esto sujeitas imposio de demisso, suspenso dentre outras. (ROSA, 2006 p.).

Nos ensinamentos de Jos dos Santos Carvalho filho, o mesmo conceitua processo administrativo disciplinar como sendo: O instrumento formal atravs do qual a Administrao apura a existncia de infraes praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanes adequadas. (CARVALHO FILHO, 2007 p.864). Segundo o brilhante doutrinador, quando uma infrao praticada no mbito da Administrao Pblica, passa a ser dever do administrador apur-la. uma garantia que serve tanto para o servidor quanto para a administrao. O procedimento tem que ser formal para garantir ao servidor o direito ampla defesa e contraditrio dentro de um devido processo legal. Seguindo a mesma linha de entendimento, Egberto Maia Luz a propsito da existncia de um direito administrativo disciplinar expe:
Ramo do Direito Administrativo Disciplinar destinado a apurar, decidir e regular, por todos os aspectos pertinentes, as relaes que o Estado mantm com os seus servidores, visando ao respeito das Leis e as normas que regulam as atividades mfuncionais. (LUZ,1994 p. 64).

Nas sbias palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro, diz ser o direito disciplinar: os meios de apurao de ilcitos administrativos so o processo administrativo disciplinar e os meios sumrios, que compreendem a sindicncia e a verdade sabida. (DI PIETRO, 2001 p. 507).
Segundo a autora, o processo administrativo disciplinar obrigatrio, de acordo com o artigo 41 da constituio, para a aplicao das penas que impliquem perda de cargo para o servidor estvel.so estveis aps trs de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (CONSTITUIO FEDERAL, p. 42).

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Nesse mesmo diapaso, acrescenta a eminente autora, que no mbito federal, a lei 8.112/90 exige a realizao desse processo para a aplicao das penas de suspenso por mais de 30 (trinta) dias, demisso, cassao de aposentadoria e

disponibilidade, dentre outros. Ainda exige o mesmo processo para a demisso ou dispensa do servidor efetivo ou estvel, comprovadamente ineficiente no desempenho dos encargos a ele atribudo ou desidioso no cumprimento dos deveres laborais. A disciplina do processo administrativo disciplinar muito interessante. No se tem o objetivo de esgotar os assuntos pertinentes a matria, porm, analisar-se- de forma sucinta o processo administrativo disciplinar e mais tarde focar-se nas garantias do contraditrio e da ampla defesa, sobretudo na importncia precpuo na concluso legal do processo. No so objetos de estudo os meios sumrios e sindicantes para a apurao de infraes cometidas pelos servidores, uma vez que, a sindicncia, muitas vezes, existe para investigar uma possvel autoria. Os processos que tambm envolvam questes relativas a licitaes e execuo de contrato tambm no sero objetos de estudo, porm, cabe ressaltar que um tema muito interessante. Insta esclarecer que as normas disciplinadoras prevsitas na aludida lei, apesar de ter seu poder jurisdicional no mbito da administrao pblica federal, tambm, serviu como modelo para elaborao de leis estaduais e municipais, que visam regulamentar o dispositivo constitucional sobre o processo administrativo disciplinar. Da mesma forma, se situa a Lei n 9.784/1999, em que se refere ao processo administrativo no mbito federal, a qual, normatiza regras e procedimentos a serem praticados pelo agente pblico, de qualquer esfera da administrao como um todo. O processo administrativo disciplinar usado pela administrao pblica para a apurao e possvel punio de infraes supostamente cometidas por servidores pblicos ocupantes de cargos efetivos ou que de alguma forma prestam servios para a administrao. O Processo Administrativo Disciplinar no tem cunho inquisitrio tendo

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definidos por Lei os princpios e fases a serem seguidos para que tenha validade e conseqentemente eficcia. Vale ressaltar que o processo administrativo disciplinar tem fundamento legal nas Garantias Constitucionais, como assim nos ensina a Carta Magna Republicana de 1988 em seu artigo 41, 1, II, mostrando, desde j, um dos princpios que norteiam tal processo, qual seja o da ampla defesa elencado tambm no texto Constitucional no artigo 5, LV. oportuna a compreenso que a ampla defesa s caracteriza-se mediante processo administrativo disciplinar. Bem como disciplinada no mbito Federal pela Lei do Regime Jurdico nico dos Servidores Federais a Lei n. 8.112/90 e pela Lei Federal de n. 9.784/99. Nos processos administrativos disciplinares obrigatoriamente definidos por Lei declina que toda autoridade que tiver conhecimento de infrao cometida por servidor pblico obrigada a promover a sua apurao, ou seja, dever da autoridade competente apurar qualquer infrao prevista no estatuto correspondente.
Para se atingir a finalidade do processo administrativo disciplinar faz-se necessria a observncia das normas que regulam a matria e, sobretudo, os princpios constitudos, dentre estes podemos citar os seguintes: princpio do contraditrio e da ampla defesa, princpio da prularidade de instncia, princpio da gratuidade, princpio da oficialidade, princpio do formalismo moderado, alm de inmeros outros que se vinculam entre si.

processo

administrativo

existe

para

controlar

os

atos

tanto

dos

administrados quanto do administrador. O processo uma garantia contra o abuso de poder da administrao e um meio para garantir a eficincia dos administrados. Sabe-se, no entanto, que existem comisses inquisitrias, porm, o prejudicado pode recorrer ao judicirio para buscar, tal garantia est preconizada no art. 5, XXXV, CF/88 - a lei no excluir da apreciao do Poder judicirio leso ou ameaa a direito. Antes de adentrar nos princpios relativos aos Processo Administrativo Disciplinar, ver-se-, sinteticamente, os princpios e garantias fundamentais no
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tocante

ampla

defesa,

luz

do

neoconstitucionalismo. 2. Pressupostos Jurdicos da Ausncia da Defesa Tcnica no Processo As teorias dos direitos fundamentais, diante do atual contexto de formao das leis, tm gnese e termo com os regimes polticos observados a ideologia presente no lapso pico. O sistema jurdico atual tem por escopo assegurar a todos os direitos e as garantias fundamentais, sendo intitulados direitos e deveres individuais e coletivos. Quando se fala em direitos e garantias fundamentais, essas ultrapassariam a conscincia de norma positivada constitucionalmente e passariam para uma extenso maior, superior a

Constituio, ou seja, ganhariam o Status de norma superior. Ao dizer que a lei encontra limite e contorno nos princpios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter apenas uma legitimao formal, ficando amarrada substancialmente aos direitos positivados na constituio. A lei no vale mais por si, porm, depende de sua adequao aos direitos fundamentais. Se antes era possvel dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos lei, torna-se exato afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais. (MARINONI, 2007, p. 44) dever do judicirio compreender e interpretar a lei a partir dos princpios constitucionais de justia e dos direitos fundamentais Essa releitura constitui um

redimensionamento do significado da subordinao da lei constituio. Tudo isso leva a uma nova interpretao da lei e do direito em si. 3. A Defesa como Princpio Universal nos Estados de Direitos

Duas frmulas do princpio do Direito em Kant; mostra que na primeira delas o Princpio Universal do Direito formulado como um princpio diudicationis e na segunda a Lei Universal do Direito como um princpio executionis das aes conforme ao Direito; examina as dificuldades suscitadas para ambas as formulaes, quais sejam, a base para a definio do que direito e a questo se as leis jurdicas tm e, caso tenham, qual a sua fora

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prescritiva; e, finalmente, prope uma soluo baseada na considerao de que as leis jurdicas constituem para Kant uma subclasse das leis morais e se baseiam no conceito de uma autorizao ou faculdade moral de fazer o que moralmente lcito ou obrigatrio e de no fazer o que moralmente proibido. Na concepo de Kant, o Direito baseia-se em dois princpios, que podemos tomar, para usar uma terminologia introduzida em outro lugar, como o princpio de avaliao (principium diiudicationis) e o princpio de execuo (principium executionis) das aes conformes ao direito. O primeiro est formulado na estrutura da avaliao de que: "Toda ao direita (ou conforme ao direito) se ela, ou a liberdade do arbtrio segundo a sua mxima, pode coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal" (MS I, A 33-B 34; Ak. VI, 230). Kant d a esse princpio o nome de "princpio universal do Direito", presumivelmente porque: 1) estipula um critrio para a aplicao do predicado "direito", servindo assim de fundamento para todos os juzos particulares com que avaliamos a conformidade de nossas aes ao Direito; e tambm porque: 2) um princpio fundamental tanto para o Direito privado quanto para o Direito pblico, que so as duas partes em que se divide o Direito. O segundo princpio, Kant define com base na execuo, assim sendo:
Age externamente de tal maneira que o uso livre do teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal" (MS I, A 34-B 35; Ak. VI, 231). Kant denomina-o "lei universal do Direito", certamente porque, na sua terminologia, as leis (prticas) so proposies que apresentam uma ao como objetivamente necessria para todo agente dotado de razo. Alm disso, visto que essa ao subjetivamente contingente para agentes imperfeitamente racionais, que nem sempre fazem o que a razo lhes apresenta como objetivamente necessrio, Kant formula essa "lei universal do Direito" como um imperativo, que a forma pela qual as leis prticas se apresentam a um arbtrio imperfeitamente racional.

No que concerne ao "princpio universal do Direito", a dificuldade est na base para a definio do predicado "direito". Kant baseia-a em trs afirmaes prvias sobre o

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conceito do Direito (que Kant caracteriza, alis, como um conceito moral "na medida em que ele se refere a uma obrigao a ele correspondente"5). Tais so: 1) o Direito se aplica s aes externas de um indivduo, na medida em que elas afetam as aes de outros indivduos; 2) o Direito concerne s aes externas na medida em que elas envolvem uma relao entre o arbtrio de um com o arbtrio dos demais; 3) o Direito considera unicamente a forma dessa relao e sua compatibilidade com leis universais. 4. Princpio do Direito Administrativo Disciplinar
A Constituio da Repblica de 1988, em seu artigo 37, dispe sobre os princpios basilares a serem observados pela Administrao Pblica, in verbis:
Art. 37 A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, e tambm, ao seguinte: (...).

Aos princpios descritos no artigo 37, somam-se os direitos e garantias fundamentais inseridos no artigo 5 da Carta Magna Republicana de 1988, dos quais destacamos a observncia ao devido processo legal e a garantia do contraditrio e ampla defesa. Diz o artigo 5, inciso LV da Constituio Republicana de 1988 que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Em todo e qualquer processo administrativo esto assegurados princpios da legalidade objetiva, da oficialidade, do informalismo, da publicidade dos atos, da verdade material, da ampla defesa e do contraditrio. Adiante, sero expostos os princpios que norteiam o processo administrativo disciplinar. Vale mencionar que existem princpios gerais que norteiam o processo administrativo disciplinar como os da publicidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, alm dos inerentes a teoria geral do processo. Contudo, existem os princpios particulares ao processo administrativo disciplinar, quais sejam os da oficialidade, gratuidade, atipicidade. Enumerarse-, ento, cada um com um breve relato para melhor entendimento acerca dos mesmos. 4.1 Princpio da Publicidade

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Dos princpios expressos do direito administrativo, o princpio da publicidade, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (2007), contido na Constituio Republicana de 1988, norteia o administrador dos atos e que os mesmos devero ter a mais abrangente publicao para os administrados. desta conduta da publicao dos atos que existe a possibilidade da populao acompanhar e controlar a legitimidade da conduta dos agentes polticos. deste princpio que o povo poder verificar o grau de eficincia do administrador. A publicao se far em ambiente de grande movimentao de pessoas e em rgos de imprensa. O fundamento do princpio da publicidade que os atos cheguem ao mximo da populao. No se adentrar no direito de petio ou certides, uma vez que no o escopo desta monografia. 4.2 Princpio do Devido Processo Legal A nossa Constituio Federal incorporou o princpio do devido processo legal garantido no art. XI, n1 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, in verbis:
Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.

A nascedora remonta Magna Charta Libertatum, de 1215, no reinado de Joo Sem Terra (Inglaterra), e sua aplicao ao processo administrativo, como j foi esposado, est hoje devidamente garantido em face do art. 5 Inciso LV, e Inciso LXI da Constituio Republicana de 1988, sendo um princpio absoluto, no comportando excees. Ainda, Jos dos Santos Carvalho Filho ressalta que:
O Princpio do devido processo legal (due process of law) daqueles mais relevantes quando se trata de examinar os efeitos da relao jurdica entre o Estado e os administrados. Trata-se de postulado inerente ao Estado de Direito, que, como sabemos, foi a situao poltica em que o Estado reconheceu 'que, se de um lado podia criar o direito, de outro tinha o dever de submeter-se a ele. A lei, portanto, o limite de atuao de toda a sociedade e do prprio Estado. (CARVALHO FILHO, 2007 p. 856).

Com as distintas palavras do nclito doutrinador, na Constituio Republicana de 1988, o legislador constituinte referiu-se ao devido processo legal dentro do captulo dos direitos e

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garantias fundamentais, que assim dispe, artigo 5, LVI, da Carta Magna de 1988: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Nos processos administrativos o princpio do devido processo legal tem sentido claro, ou seja, em todo o processo administrativo devem ser respeitadas as normas legais que o regulam. O princpio do devido processo legal tem estreita conexo com o princpio da legalidade, este ltimo de amplo espectro e reconhecida abrangncia. Tanto no princpio do devido processo legal quanto ao da oficialidade, o Estado deve obedincia e respeito lei. 4.3 Princpio da Ampla Defesa

Dentre os direitos e garantias fundamentais insculpidos no artigo 5 da Carta Magna Republicana de 1988, destaca-se o contraditrio e a ampla defesa, in verbis:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade nos termos seguintes: LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

Os princpios da garantia da ampla defesa e do contraditrio encontram-se atrelados garantia do devido processo legal. Assim, deve-se garantir ao servidor pblico processado, a oportunidade de recorrer rgos administrativos hierarquicamente superiores. Para tanto, dispe o servidor do recurso hierrquico, da reviso processual e do pedido de reconsiderao. Dentro da defesa existem pontos a serem abordados, tais como: a cincia ao acusado da acusao, que feita atravs de citao pessoal e de responsabilidade do processante, a vista aos autos do processo administrativo na repartio, que garantida ao processado, a oportunidade para oferecimento de contestao e provas, a inquirio e reperguntas de testemunhas e a observncia do devido processo legal, assim como os princpios do contraditrio e da ampla defesa, dentre outras medidas a serem adotadas, para que o processo tenha sua forma e validades garantidas. Hely Lopes Meirelles assim discorre sobre o tema:
Por garantia de defesa deve-se entender no s a observncia do rito adequado como a cientificao do processo ao interessado, a oportunidade

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para contestar a acusao, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instruo e utilizar-se dos recursos cabveis.

Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada nulo, conforme te decidido reiteradamente os tribunais de justia, confirmando a aplicabilidade do princpio constitucional do devido processo legal, ou mais especificamente, da garantia de defesa. (MEIRELLES, 1998 p. 562). A fim de elucidar os fatos que lhe so imputados, o servidor pode contraditar as acusaes, confrontar provas, argumentar e utilizar todos os meios de prova em direito admitidos. No processo disciplinar, o princpio da verdade material permite administrao, em qualquer fase do processo disciplinar, recepcionar e levar em conta quaisquer elementos de prova de que tenha conhecimento. Entretanto, deve-se dar cincia ao acusado da existncia de tais provas,

proporcionando-lhe o exerccio necessrio sua defesa. Nesse momento, tambm usado o bom senso e a transparncia, devendo ser indeferidos atos que se apresentem como protelatrios ao andamento do processo administrativo disciplinar, bem como situaes que possam tentar confundir a comisso processante, sendo nulo processo administrativo disciplinar que cerceie a defesa.

4.3 Princpio do contraditrio Na concepo de Cludio Roza, em sua obra Processo Administrativo Disciplinar e Ampla Defesa ressalta que o contraditrio e a ampla defesa esto atrelados no se podendo pensar na existncia de um ou outro somente. A efetividade do direito a defesa se manifesta no teor da acusao, da ser contraditado. Para exercer o contraditrio faz-se necessrio os seguintes requisitos: primeiramente, que o acusado tenha conhecimento com a devida antecipao de lugar, tempo e objeto do debate; que tenha efetiva possibilidade de preparar-se para a interveno e por fim, que tenha a possibilidade de intervir. Com relao ao contraditrio, Egon Bochmann Moreira citado por Cludio Rosa salienta que:
Trata-se de garantia de ser cientificado no s da existncia do processo, mas de tudo o que nele ocorra, podendo o particular manifestar-se a respeito de todos os atos e fatos processuais, gerando, em conseqncia, o

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dever de o rgo julgador apreciar motivadamente tais intervenes. (ROZA, 2008 p. 226).

De acordo com Cludio Roza (103:2008), textualmente diz:

exigncia do contraditrio a plena informao para que seja possibilitada a reao. Cumpre especial destaque o dever da motivao, alm da plena possibilidade de se ter acesso ao processo e da participao nas audincias, tanto pessoalmente, como devidamente representado. (ROZA, 2008 p. 103).

Pode-se concluir que o direito de ampla defesa decorre naturalmente a quem ofendido e ao acusado d-se a oportunidade da defesa em razo de sua dignidade. Por fim, o princpio do contraditrio induz a enfrentar razes apontadas por outrem contra o acusado, rebatendo-as, pelo princpio da ampla defesa apresentando a verdade do acusado. No h que se falar em princpios do contraditrio e da ampla defesa, sem que seja garantido o devido processo legal. Pode-se afirmar que o contraditrio e a ampla defesa com os recursos e meios a eles inerentes s poder ser alcanado se houver a concretizao do princpio do devido processo legal. Com vistas bilateralidade do processo administrativo disciplinar, a administrao no pode estar num patamar de supremacia, pois o contraditrio concentra a oportunidade de dilogo entre as partes. a manifestao das partes plasmadas em forma de processo. O princpio do contraditrio, tambm insculpido no dispositivo constitucional aludido, configura instituto instrumentrio que abre alas dentro da processualstica disciplinar para recepcionar o exerccio da ampla defesa. (COSTA, 2005 p. 61). 4.5 Princpio da Oficialidade Compete Administrao a instaurao e desenvolvimento do processo

administrativo, cabendo-lhe impulsionar de ofcio, no dependendo da vontade do interessado. Ainda que a lei no disponha do prazo, dever da administrao concluir com razoabilidade os processos, satisfazendo o interesse da coletividade. Na essncia desse princpio, significa dizer que uma vez iniciado, o processo deve ser impulsionado pelo Juiz, independentemente da vontade das partes. Em se tratando do Direito Administrativo, por fora desse princpio, a autoridade

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competente para decidir tem tambm o poder e o dever de inaugurar e impulsionar o processo, at que se obtenha um resultado final conclusivo e definitivo, pelo menos no mbito da Administrao Pblica, pois ela que tem o dever de defender o interessse pblico e jamais deve alimentar e defender a iniciativa de algum particular. O princpio da oficialidade se releva pelo poder da iniciativa de instaurar processo, de instruir processos, de promover a reviso no mbito da administrao pblica. 4.6 Princpio da Gratuidade Em face desse princpio que o processo ao ser arguido deve ser gratuito, seria ilgico que sendo a Administrao Pblica uma das partes e principal interessada na apurao e aplicao da pena ao suposto infrator, que o processo disciplinar ainda onerasse o Agente Pblico. O processo disciplinar deve ser gratuito para o servidor, posto que qualquer tipo de prestao pecuniria para o acusado vedaria, de certo modo, a ampla defesa e o contraditrio constitucionalmente garantido ao processo disciplinar, ainda mais quando se v adiante que o Processo Administrativo Disciplinar tem como norte a busca da verdade material. 4.7 Princpio da Atipicidade Diferentemente do Direito Penal, no Direito Administrativo a quase totalidade das infraes funcionais no est tipificada na lei. Cabe Administrao Pblica analisar se o fato hipoteticamente praticado constitui ou no infrao disciplinar, bem como valorar negativamente a conduta do servidor. Deriva da a decorrncia da necessidade da motivao adequada dos atos pela comisso processante. No basta a simples meno aos dispositivos legais, preciso a fundamentao precisa do decisrio. O princpio da atipicidade consiste em tese de que o ilcito disciplinar prescinde de descrio tpica legal, podendo ser caracterizada atravs de preceitos fluidos, os quais no do margem discricionria autoridade julgadora, para que esta possa entender violado o preceito primrio, independetemente de perfeita subsuno. 4.8 Princpio da Obedincia Forma dos Procedimentos Princpio que se apresenta mitigado no Processo Administrativo Disciplinar, porquanto o supracitado deve, apesar de atender aos procedimentos descritos na lei, ser simples, sem

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exigncias formais abusivas e ilgicas. 4.9 Princpio da Verdade Material Deve ser a busca incessante do administrador pblico que siga a moralidade como conduta. O Administrador deve conhecer de novas provas que caracterizem a licitude, ilicitude ou inexistncia do ato gravoso in foco em qualquer tempo do processo, a busca da verdade material, o que realmente ocorreu, contrapondo-se a verdade formal, existente no Processo Civil. Tem-se que esclarecer diante do princpio da verdade sabida, se o mesmo constitucional. A verdade sabida pode ser utilizada como meio punitivo em face da existncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa? Veja no item 4.10. 4.10 Princpio da Verdade Sabida A Administrao Pblica existe pela coletividade, a busca incessante do bem comum. Para garantir a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e a eficincia so necessrios alguns poderes. O poder pode ser vinculado, discricionrio, hierrquico, de polcia e disciplinar. Estes poderes no so facultativos e sim poder-dever. O foco levantado o poder disciplinar. Este tem o dever de apurar as irregularidades supostamente cometidas pelo servidor e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. O poder disciplinar exercido para garantir o bem-estar do servio pblico e da sociedade que dele necessita. Todos os administrados devem seguir as normas estabelecidas para o bom andamento da mquina administrativa buscando a excelncia na prestao de servio e o respeito ao errio pblico que um bem da coletividade. O poder do administrador discricionrio uma vez que lhe possvel ter maior liberdade de ao sobre a convenincia, oportunidade e o contedo do ato administrativo punitivo. Este poder discricionrio no permite, todavia, que o administrador se valha da discricionariedade para infligir aos servidores, ou as pessoas sujeitas disciplina administrativa, que cometeram infraes disciplinares, sem, entretanto, lhes garantir o contraditrio e a ampla defesa. O processo deve ser justo, porm, h diversos estatutos que de forma explcita ou implcita contm o princpio da verdade sabida, que provoca grande malefcio constituio e ao estado democrtico de

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direito. O clebre professor Hely Lopes Meirelles (1990, p. 590/591) declina que verdade sabida o conhecimento pessoal da infrao pela prpria autoridade competente para punir o infrator. Em dado momento ainda pondera que: Tem-se considerado, tambm como verdade sabida a infrao pblica e notria, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicao de massa. Com o mesmo sentido Jos Armando da Costa (2005, p. 92), na obra Teoria e prtica do processo administrativo disciplinar assim conceitua a verdade sabida como sendo: A verdade sabida a cincia pessoal e direta da ocorrncia funcional irregular por quem seja competente para julgar ocaso e aplicar a punio correspondente.

5. A Ampla Defesa e o Contraditrio no Devido Processo Legal O surgimento do direito defesa, do contraditrio e do devido processo legal no ordenamento jurdico brasileiro tem razes histricas e se juntam as diversas constituies promulgadas no Brasil. Em 1891, dois anos aps a proclamao da repblica, o termo defesa passou a fazer parte das constituies que se seguiram, sempre associada ao direito penal. At a Constituio de 1967/69, o direito a defesa estava expresso onde se referisse a acusados, no tendo apelo civil. Uma grande evoluo ocorreu na concepo da Carta Magna Republicana de 1988, onde o termo defesa e contraditrio passou a fazer parte de qualquer processo onde houvesse a presena de litigantes ou acusados em geral, ou seja, a abrangncia do contraditrio e da ampla defesa foi aumentada. Antes, porm, j havia jurisprudncia favorvel ao uso da ampla defesa, como garantia, para alm dos processos criminais. A inovao trazida pela Carta Magna Republicana de 1988 foi expressar diretamente que, quaisquer litigantes ou acusados em geral fossem garantidos a defesa plena. Essa garantia expressa e constitucionalizada nivelou os acusados, tendo eles, amplo acesso ao processo e a garantia de defesa contra qualquer rumor advindo, neste caso, de autoridades hierarquicamente superiores. O direito defesa democratizou a sociedade sendo elemento essencial para a reduo

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do arbtrio do Estado, sobretudo nos processos administrativos. Pode-se citar ampla defesa com meios e recursos a ela inerentes como sendo ilimitados, salvo quando for obtida por meios ilcitos. Os meios e recursos devem estar garantidos para que no haja processos secretos ou inquisitoriais. A ampla defesa bem da vida, decorre da personalidade e da dignidade da pessoa humana, inserindo-se no patamar de direito fundamental. Garante ao ru a possibilidade de trazer aos autos elementos que esclaream a verdade, impedindo que o processo seja benfico somente parte acusadora. Iguala as partes e possibilita que estas produzam elementos e oportuniza a fundamentao a respeito das provas. Neste sentido a ampla defesa induz ao contraditrio tendendose a visualizao da verdade real. diante das argumentaes e da concretude das provas que possibilitar ao julgador decidir sobre a lide, podendo, mesmo assim, a deciso vir a ser objeto de futuro recurso. Existe uma oposio ao direito de ampla defesa no processo administrativo. Esta oposio est no conflito de dois princpios. O primeiro princpio o da ampla defesa e o segundo a supremacia do interesse pblico sobre o particular. Para se inteirar das delimitaes faz-se necessrio um amplo estudo, sobretudo dos tipos de processo onde no se permitido o uso do contraditrio e da ampla defesa. Notadamente, nos processos onde no envolvam lide, no existe, a priori, a necessidade do direito de defesa. Se verificar o contedo do artigo 5 inciso LV da Carta Magna Republicana de 1988, verificar-se- o seguinte: aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Assim define MEIRELLES (1992, p. 135), como sendo o processo administrativo disciplinar: a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao. A Lei 8.112/90, o Cdigo Penal e demais leis, admitem diversos tipos penalmente cabveis. O Cdigo Penal trata dos assuntos correspondentes Administrao Pblica no Titulo XI, Captulo I mais especificamente. A lei 8.112/90 refere que todo ilcito administrativo equiparado a tipo penal deve ser denunciado. A Lei 8.666/93, tambm prev sanes penais contra os que

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fraudam a licitao. O poder de aplicar sanes aos seus agentes no pode ser utilizado revelia. O poder de aplicar sanes s se manifestar atravs de um processo. atravs de um processo administrativo que o poder pblico apurar e aplicar a sano cabvel, desde que respeitados o devido processo legal e a ampla defesa. Pensando na defesa, sabe-se que o processo apuratrio poder conter duas fases. A primeira fase a sindicncia. Este processo consiste em buscar indcios da possvel autoria. semelhante ao inqurito policial no direito penal. D-se o nome a este procedimento de sindicncia e que no vem muito ao caso quando se fala de defesa. O contraditrio representa, ento, o complemento e o corretivo da ao da parte, uma vez que cada uma delas agir de modo parcimonioso, visando seu prprio interesse. Assim, a ao combinada de ambas as partes serve justa composio da lide. Fundamentado em Carnelutti, afirma que quem refletir acerca desse importante e delicado instituto perceber os defeitos, o custo e o rendimento da ao da parte. A parte o rgo mais pronto, mais imediato, para a transmisso do fato ao juiz: esse o rendimento. Mas tambm o rgo mais poderoso: esse o custo. O perigo no se elide seno por meio do contraditrio, que depura a ao de cada uma das partes de demasias e superfluidades, permitindo ao juiz separar os elementos teis dos elementos inteis ou danosos acaso encontrveis no acervo de fatos apresentados pelo autor ou pelo ru. Modalidade indicadora de que ningum pode ser condenado criminalmente sem que lhe seja assegurado o exerccio do direito de defesa. O princpio floresceu e se consagrou no perodo humanitrio, embora a Magna Carta haja registrado que ningum poder ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdades, seno em virtude de julgamento de seus pares, segundo as leis do pas. No Direito Administrativo a instruo do processo deve ser contraditria, ou seja, essencial que ao interessado ou acusado seja dada a possibilidade de produzir suas prprias razes e provas e, mais que isso, que lhe seja dada a possibilidade de examinar e contestar argumentos, fundamentos e elementos probantes que lhe sejam favorveis. O princpio do contraditrio determina que a parte seja efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam efetivamente considerados no julgamento.

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Para exemplificar a aplicao do princpio do contraditrio e de ampla defesa, cabe citar o seguinte julgamento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS HC 68814 SP (STF)

-HABEAS CORPUS. Deficincia da defesa. Princpio do contraditorio. A deficincia da defesa s anula o processo penal quando demonstrado o prejuizo do ru. Smula 523. Sentena que no se limita ao exame das provas coligidas na fase indiciaria. Violao ao princpio do contraditorio inexistente. Ordem denegada.

RECURSO ESPECIAL REsp 199565 SP 1998/0098533-6 (STJ)

PROCESSUAL CIVIL - PRINCPIO DO CONTRADITRIO - INTIMAO OBRIGATRIA AO AGRAVADO PARA OFERECER RESPOSTA. O juiz tem o dever de dirigir o processo, assegurando s partes igualdade de tratamento. ele obrigado a intimar o agravado a oferecer sua resposta, sob pena de ser violado o princpio do contraditrio. Recurso provido.

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CAPITULO III DO MRITO ADMINISTRATIVO

1. Conceito Considera-se mrito administrativo a avaliao da oportunidade e da convenincia com relao ao motivo e objeto ensejador do ato administrativo. Em sbias palavras se ver a diferena entre o ato e o mrito administrativo: Em certos atos a lei permite ao agente proceder a uma avaliao de conduta, ponderando os aspectos relativos a convenincia e oportunidade da prtica do ato. Esses atos suscitam tal ponderao que constituem o mrito administrativo. O mrito da avaliao, da

convenincia e da oportunidade relativos ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prtica do ato discricionrio. Registre-se que no pode o agente proceder a qualquer avaliao quanto aos demais elementos do ato a competncia, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer hiptese. (CARVALHO FILHO, 2007 p. 113). Com o controle do mrito pode-se verificar ou mensurar a convenincia e oportunidade, uma vez que, o que pode ser conveniente e oportuno para o administrador pblico hoje, pode no s-lo amanh. O lapso temporal modifica os critrios da convenincia e oportunidade. 2. O Poder Judicirio e o Mrito Administrativo O judicirio no pode adentrar no mrito administrativo, uma vez que, estaria extrapolando sua competncia diante de um poder independente, ou seja, estaria violando o princpio da separao e independncia dos poderes. O judicirio pode, em outras linhas, apreciar os aspectos de legalidade. Ao juiz cabe a jurisdio na qual verifica a legalidade dos atos e dos procedimentos. No lhe permitido, entretanto, avaliar funo peculiar administrao, e neste sentido os tribunais so unnimes.

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O STJ disps sobre a questo:

defeso ao Poder Judicirio apreciar o mrito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examin-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto , se foi praticado conforme ou contrariamente lei. Esta soluo se funda no princpio da separao dos poderes, de sorte que a verificao das razes de convenincia ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado. (CARVALHO FILHO, 2007 p. 121).

O Supremo Tribunal Federal, de forma decisiva declinou sobre a temtica. A expulso de estrangeiro ato de competncia e discricionariedade do Presidente da Repblica na defesa do Estado. Cabe ao Presidente da Repblica julgar a convenincia e oportunidade da decretao da medida, e, que: ao Judicirio compete to-somente a apreciao formal e a constatao da existncia ou no de vcios de nulidade do ato expulsrio, no o mrito da deciso presidencial. 3. Os Julgados dos Tribunais Com o intuito de melhor aprendizado a respeito dos julgados do mrito

administrativo, vale destacar alguns deles:

1. STJ. Tributrio. Recurso especial repetitivo. Recurso especial representativo de controvrsia. Embargos de declarao. Pretenso de reexame de matria de mrito. Administrativo. Consumidor. Atividade administrativa. Vinculao ao princpio da legalidade. Prestao de servio. Telecomunicao. Servio de telefonia. Demanda entre concessionria e usurio. PIS e COFINS. Repercusso jurdica do nus financeiro aos usurios. Faturas telefnicas. Legalidade. Disposio na Lei 8.987/95. Poltica tarifria. Servio adequado. Tarifas pela prestao do servio pblico. Ausncia de ofensa a normas e princpios do cdigo de defesa do consumidor. Divergncia indemonstrada. Ausncia de similitude ftica dos acrdos confrontados. Violao ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. CPC, art. 543-C. Lei 8.987/95, arts. 5, II, 37, caput e 84, IV e 175, pargrafo nico, III. Lei 9.472/97, arts. 93, 103 e 108. CDC, arts. 6, III e 31. 2. - STJ. Administrativo. Servidor pblico. Concurso pblico. Perito da polcia federal. Investigao social. Laudo de dependncia qumica. Fato ocorrido h mais de 10 anos do ajuizamento da ao. Eliminao do candidato. Consideraes da Min. Maria Thereza de Assis Moura sobre o tema. Precedentes do STJ. CF/88, arts. 5, XLVII, b e 37, II. Dec.-lei 2.251/85, art. 4. Lei 9.266/96, art. 2, 1. Dec. 2.320/87, art. 8, I. ... O ponto central do recurso especial a existncia de laudo psiquitrico, que teria embasado a eliminao do candidato do concurso, e que no poderia deixar de ser considerado pela administrao ao analisar a investigao social do recorrido, regulada pelo edital do concurso e passvel de eliminao de candidatos do certame. Ressalte-se, por primeiro, que o referido laudo, conforme se extrai dos autos, foi elaborado h mais de 10 anos da data do concurso (fls. 296/299), quando o

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recorrido (...) 3. TJRJ. Responsabilidade civil do Estado. Dano moral. Administrativo. Hotel popular. Ao inibitria cumulada com indenizatria por danos morais. Demanda ajuizada por usurios do hotel popular, decorrente da limitao do uso da hospedaria para trs dirias semanais. Poltica pblica de assistncia social ao trabalhador ou pessoas na busca de emprego que no possuem condies de arcar com a despesa de transporte para retornarem diariamente s suas residncias. Restrio de uso que se constitui Mrito administrativo. Possibilidade do estabelecimento de nova disciplina de atendimento e utilizao da hospedaria com vistas a melhor atender ao interesse pblico. Matria que se encontra inserta nos direitos sociais prestacionais. Impossibilidade do acolhimento da pretenso diante da violao do princpio da isonomia material. CCB/2002, arts. 43 e 186. CF/88, arts. 5, V e X e 37, 6. A Administrao Pblica dispe de plena discricionariedade para estabelecer novos critrios de utilizao do servio, desde que visando melhor atender ao interesse pblico. No pode o Poder Judicirio, substituindo-se ao Administrador Pblico, estabelecer os critrios a serem adotados para a gerncia do Hotel Popular, cabendo ao rgo executor planejar, dirigir, organizar e controlar seu funcionamento, efetivando as polticas pblicas de assistncia social, como forma de apaziguar as diferenas ().

4. O Poder Discricionrio e o Mrito Administrativo No distante, h casos do uso da discricionariedade para disfarar atos de ilegalidade. Pode-se, contudo, analisar as causas, os motivos e a finalidade do ato. Se ausentes tais elementos, ofendidos estaro os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, justificando posteriormente a invalidao e a finalidade do ato. O poder discricionrio sempre foi uma faculdade do direito administrativo imune ao controle jurisdicional. A Administrao Pblica, bem como os demais Poderes so obrigados a elaborar atos discricionrios, que tm uma certa outorga da lei como condio para o exerccio do juzo de valor, limitados por uma escolha fundamentada de convenincia e de oportunidade. O poder discricionrio , destarte, excepcional e est vinculado lei. Uma vez que a lei no consegue prever todas as situaes, delega ao administrador pblico a competncia de promover um juzo particular de escolha sobre determinado ato. Sob a tica deste entendimento, verifica-se que o poder discricionrio e o mrito administrativo no podem ferir os princpios constitucionais do devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa.

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IV - DAS SMULAS N 343 DO STJ E SMULA VINCULANTE N 05 DO STF. A ampla defesa gera alguns entendimentos. Quando o indiciado no comparece, ou no apresenta, no prazo legal, a sua defesa escrita, porm, foi devidamente citado, torna-se ento, revel. Ocorrendo a revelia ser-lhe- nomeado defensor dativo, de ofcio, para elaborar a defesa do indiciado revel. Diante do artigo 164, 2 da Lei n 8.112/90, explica que a escolha do defensor dever recair sobre quem tenha cargo de nvel igual ou superior ao do indiciado ou que tenha nvel de escolaridade igual ou superior, sendo competente para tal designao a autoridade instauradora do processo. Por outro lado, a defesa no pode reduzir-se a simples pea do processo. A defesa tem de se mostrar a favor do indiciado, apresentar contedo e fundamentos de fato e de direito a favor do indiciado. O indiciado com defesa deficiente equivale a indiciado sem defesa. A defesa deficiente que traz prejuzo ao indiciado, por no denotar algum esforo, configura nulidade insanvel, como previsto na Smula 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. O direito defesa na dinmica dos procedimentos disciplinares, dever ser exercido de maneira ampla durante todo o transcorrer do processo. O artigo 156 da Lei 8.112/90, dispe textualmente: assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quanto se tratar de prova pericial. Nos dizeres do artigo supra, pode se perceber que o mesmo faz meno de defesa pessoal e tambm de defesa tcnica. A defesa pessoal feita pelo prprio indiciado que no possua tcnicas jurdicas, uma defesa leiga. A defesa tcnica feita por algum que possua conhecimentos de natureza cientfico-jurdica. O princpio da ampla defesa inerente a qualquer processo onde se encontra situaes de litgio ou que envolvam o Estado. Do mesmo modo que o Artigo 5 da Constituio Republicana de 1988, no seu inciso LV, disserta sobre a ampla defesa, o artigo 2 da Lei 9.784/99 no seu inciso X impe que nos processos administrativos, sejam assegurados os direitos

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comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos que possam resultar sanes e nas situaes de litgio. O Superior Tribunal de Justia com fincas a garantir a ampla defesa e o contraditrio, que so garantias constitucionais, e reiterando os julgados dos tribunais brasileiros aprovou o enunciado n 343 da smula da jurisprudncia predominante com os seguintes dizeres: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Deste modo, mais um artigo da Constituio Republicana de 1988 foi preservado, uma vez que o artigo 133 assim declina: Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Sabe-se que a Smula 343 causou uma grande instabilidade jurdica, uma vez que, havia milhares de processos administrativos que no foram acompanhados por advogado. Outro fato importante que a smula no diz se os seus efeitos so retroativos ou no. Da, que a defesa pode ser promovida por qualquer pessoa, por leigos, com em sua plena conscincia no seja provido de conhecimentos acerca do assunto ou que possua habilidades tcnicas para exercer em sua plenitude a defesa do seu cliente. Nesse sentido que o Superior Tribunal de Justia, em sua anlise e posterior julgamento edita a Smula 343, trazendo em seu contexto a obrigatoriedade do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Finalizando a polmica da Smula do Superior Tribunal de Justia, nasce nova interpretao no Supremo Tribunal Federal, o qual, atravs de seus eminentes Ministros edita a Smula Vinculante n 5 que diz o contrrio: a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Segundo o entendimento da prpria Smula possibilita maior segurana jurdica, mantendo as decises proferidas em processos administrativos disciplinares anteriores. Em sentido contrrio se manifesta a Ordem dos Advogados do Brasil, referindo-se Smula Vinculante n 5. De acordo com a entidade, ela inconstitucional por ferir o artigo 5 inciso LV e o artigo 133 da Constituio Republicana vigente. Esses artigos asseguram o direito de um defensor ao cidado que atue com competncia na defesa de seus direitos. A defesa tcnica no uma vaidade corporativa da Ordem dos Advogados do Brasil, mas sim uma garantia de todo cidado.

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Pela anlise do contedo do artigo 1 do Estatuto do Advogado, Lei 8906/94, verifica-se que, o estatuto omisso no que tange obrigatoriedade da presena ou patrocnio de um advogado no processo administrativo disciplinar. O artigo 1 caput, incisos I e II da referida Lei assim dissertam:
Art. 1 So atividades privativas de advocacia: I a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos Juizados Especiais; II as atividades de consultoria, assessoria e direo judiciria.

Com a inferncia do Supremo Tribunal Federal na edio da Smula Vinculante n 5, no mais necessria a defesa tcnica nos processos administrativos disciplinares, quando profere o enunciado de que a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio. Nesse diapaso, imagina-se que tambm no necessrio a defesa pelo advogado nos processo judiciais, de forma geral. Diante do conflito apresentado pelas decises proferidas pelo STJ e pelo STF, em calor de inmeras discusses jurdicas, nasce a deciso proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o pleito de cancelamento da Smula Vinculante n 5, com o argumento fundamentado em que ela contraria expressamente em seu contedo, direitos fundamentais previstos na carta magna brasileira: a ampla defesa, o contraditrio e o devido processo legal. Desta forma, simples e de tamanha plenitude de que todos ns, poderemos ter nos direitos resguardados pela Lei Maior, em que as demais leis, obrigatoriamente devem a partir dela para criar, regrar e normatizar direitos, deveres e obrigaes, inclusive, a defesa desses mesmos direitos. Toda sociedade democrtica, deve ter a sua constituio cidad, tendo como parmetro bsico, a defesa da pessoa humana, como bem maior da vida.

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V CONSIDERAES FINAIS
A Administrao Pblica, regida pelos princpios da moralidade, legalidade,

impessoalidade, publicidade e eficincia, tem o poder-dever de apurar irregularidades no servio pblico, bem como de aplicar as devidas penalidades aos infratores. Primeiramente, no se deve confundir processo de procedimento, o primeiro existe como instrumento indispensvel para o exerccio da funo administrativa. Procedimento o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prtica de certos atos administrativos. O procedimento desenvolve-se dentro de um processo. J processo a materializao de todos os procedimentos, sendo esses, organizados de modo a refletir o lapso temporal e a dinmica do impulso processual. Assim sendo, o processo administrativo disciplinar afigura-se como instrumento hbil, regulado pelo Direito Administrativo e pelas normas constitucionais aplicveis espcie, capazes de apurar a ocorrncia de tais irregularidades cometidas pelos servidores pblicos no mbito do Poder Pblico. Conforme abordado, o processo administrativo disciplinar tem como princpios constitucionais basilares o contraditrio e a ampla defesa, que devero ser observados em todas as fases dos referidos procedimentos, sob pena de nulidade dos atos praticados. A materializao adequada destes procedimentos apuratrios tem por objetivo garantir a prevalncia do princpio da moralidade no servio pblico, punindo os servidores infratores de forma eficiente, garantindo-lhes, no entanto, o acompanhamento de todo o processo, assegurando-lhes dessa forma, o exerccio pleno da ampla da defesa e do contraditrio. O princpio do contraditrio e da ampla defesa a manifestao do Estado Democrtico de Direito, e tem relao constante e direta com o princpio da isonomia, ou seja, da igualdade entre as partes no direito de ao. Quando se assegura o direito ao contraditrio e ampla defesa, automaticamente, assegura-se tambm o direito de ao e de defesa, que so prerrogativas do cidado contra quem quer que seja em uma democracia efetiva.

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O entendimento sobre o contraditrio correspondido como um dilogo entre as partes perante a autoridade julgadora. Uma parte apresenta provas e, da mesma forma, dado o direito outra parte de apresentar contra argumentaes. Com o estudo do contraditrio e da ampla defesa, observou-se que os mesmos no podem ser utilizados de forma desvinculada do devido processo legal. Nos estudos iniciais, verificou-se que a Constituio Republicana incorporou o princpio do devido processo legal, que foi institudo na Magna Charta Libertatum de 1215, que tem imensa repercusso no direito anglo-saxo. Pode-se ento verificar no texto em seu artigo XI, n 1 da Declarao Universal dos direitos do homem o seguinte: Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa. Nesse entendimento imprescindvel a instaurao de um procedimento

administrativo para julgamento do que foi discriminado na citao e, que esta citao esteja de acordo com o que foi denunciado, oportunizando o indiciado do que lhe est sendo imputado. Provou-se ento, que o artigo 5 inciso LV, da Constituio Republicana de 1988, no admite mais a aplicao do princpio da verdade sabida, uma vez que, expressamente declinado: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Apesar de haver em alguns estatutos o princpio da verdade sabida, e, ainda ser o mesmo utilizado, cabe frisar que: No subsiste no ordenamento administrativo brasileiro, o instituto da verdade sabida, onde o conhecimento pessoal e direto da falta por parte da autoridade administrativa seria o bastante para aplicar-se a pena ao servidor imputado. Adverte, incisivamente, que por mais flagrante que seja a falta, tem que ser formalizada a acusao, abrindo-se possibilidade para a defesa. (OLIVEIRA, 2004 p. 140). Com relao ao mrito administrativo verificou-se que proibido ao Poder Judicirio reexaminar prova ou adentrar o mrito do julgamento administrativo, porm, o processo administrativo para qualquer tipo de aplicao de pena, deve estar isento de irregularidades formais.

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Da leitura das doutrinas elencadas ficou explcito que qualquer cidado tem direito a ampla defesa e do contraditrio dentro de um devido processo legal. Que a comisso encarregada de apurar as faltas deve ser imparcial, assim como o rgo julgador. A falta do devido processo legal invalida o processo administrativo disciplinar. Das Leis, Constituio Republicana de 1988, das Smulas editadas pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal faz-se as seguintes consideraes acerca da ampla defesa: o artigo 5 inciso LV, da Constituio vigente diz que deve o indiciado utiliza-se do contraditrio e da ampla defesa e dos meios a ela inerentes. A Constituio diz em seu artigo 133 que o advogado essencial administrao da justia. J a Lei 8.906/94 diz que: so atividades privativas de advocacia: a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos Juizados Especiais e as atividades de consultoria, assessoria e direo judiciria. A Smula do Superior Tribunal de Justia assevera que obrigatria a presena de advogado para o exerccio da ampla defesa e, por fim, o Supremo Tribunal Federal diz ser dispensvel a defesa tcnica feita por um advogado. Segundo as mais diferentes interpretaes da lei e das smulas, pode-se chegar a seguinte concluso: no existe a necessidade de defesa ou representao por advogado no processo administrativo, mas a lei tambm no faz meno a impedimento. Portanto, o acusado pode formular sua prpria defesa, depois de devidamente citado, ou fazer-se acompanhar por advogado legalmente institudo para tal fim e, finalmente, ser acompanhado por defensor dativo tcnico, ou seja, de qualquer forma se garantir a ampla defesa, dentro da disponibilidade de cada um. Deste modo, pode-se notar que no h defesa sem que haja conhecimento tcnico e, nesses termos, imprescindvel a presena de um advogado, ou seja, ele o liame entre o cidado comum e a jurisdio. Mesmo que, por questes tcnicas e formais, o Supremo Tribunal Federal promulgue que a falta de acompanhamento tcnico no constitui a nulidade do processo administrativo disciplinar, a de se convir que, pela hermenutica constitucional, a falta de defesa tcnica fere o princpio da ampla defesa, ferindo tambm o princpio do devido processo legal. Diante de todo o exposto, vislumbra-se que o processo administrativo disciplinar se apresenta como instituto jurdico de suma importncia para que a Administrao Pblica possa garantir que os ilcitos praticados por seus agentes sejam apurados e punidos, garantindo assim, a prevalncia dos princpios constitucionais que norteiam a conduta da Administrao Pblica,

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notadamente os princpios da moralidade, da legalidade e da eficincia, todos insculpidos no Caput do artigo 37 da Carta Magna Republicana de 1988. Portanto, ainda que apresentados de forma sucinta, os temas aqui abordados sobre questes que envolvam a ampla defesa no processo administrativo disciplinar so de extrema importncia para a conduo do processo. O processo administrativo disciplinar instrumento garantidor da manuteno da ordem e da respeitabilidade no desempenho da Administrao Pblica. Por um lado, garante uma administrao proba e eficiente e, por outro, previne o abuso dos que detm o poder. Por fim, temos um direito uno, que possui regramentos em constante evoluo. A edio de smulas busca um entendimento uniforme sobre diversos julgados, orientando solidamente o deciso dos tribunais. Por mais que se fira a lei, no se pode ferir princpios, uma vez que so a base do ordenamento jurdico. O direito administrativo no se distancia regra, possui princpios que orientam a Administrao Pblica de modo que a torne transparente. O administrador pblico no pode estar abarcado na literalidade da lei, porm, deve-se observar todo o ordenamento jurdico na busca hialina da ordem e da plena justia.

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VI - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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