Causalismo y finalismo en el derecho penal

INTRODUCCIN BASES DE LA TEORA CLSICA DEL DELITO LA TEORIA DE LA ACCIN FINAL Y SUS PRIMEROS YERROS PROYECCIONES DE LA TEORIA DE WELZEL HACIA LOS PRINCIPIOS LA CONFUSIN SISTEMTICA ORIGINADA POR EL "FINALISMO"

INTRODUCCIN Ms de treinta aos dedicados a la enseanza del Derecho Penal en los niveles de grado y de posgrado, nos han permitido apreciar las dificultades que para los alumnos tienen algunas de las materias que se comprenden dentro de ella. Sin otro nimo que el de proporcionar algunas reflexiones que nos inspiran esa dilatada experiencia, asumimos la tarea de examinar crticamente dichos escollos, en la seguridad de que la amabilidad de otros colegas excusar nuestra audacia y que todos comprendern que nuestra finalidad no va ms all de un esfuerzo por resolver problemas didcticos que hacen amargo y desagradable para muchos alumnos el aprendizaje de nuestro reino. Tales dificultades surgen primordialmente en la teora del delito, punto central de la enseanza de la parte general, si se tiene en cuenta la forma en que se trata actualmente el ramo en la casi totalidad de las escuelas de derecho de Amrica Hispana. En efecto, esa teora del delito ha pasado a constituir en los ltimos aos la parte sustancial de dicha enseanza; a ella dedican profesores y estudiantes lo mejor de sus desvelos. El relieve tan marcado que se concede a esta teora del delito es explicable. Ella es el fruto, en plano universal, de ms de un siglo de refinada elaboracin conceptual y ha llegado a erigirse en una de las metas cimeras de la ms depurada reflexin jurdica. El derecho penal puede estar orgulloso de haber proporcionado a la ciencia jurdica un grado tan inminente de avance terico, mediante la utilizacin racional de la especulacin abstracta y la aplicacin rigurosa de la lgica jurdica. Porque precisamente la profundidad que ha alcanzado la teora del delito, la sistematizacin tan acabada que se procura para ella y el nivel de versacin jurdica que es necesario para su dominio, la convierten en un verdadero paradigma de las construcciones racionales que es capaz de producir el Derecho. De ah que la teora del delito haya pasado a convertirse en uno de los temas preferidos para aquilatar una profunda preparacin jurdica, no tan slo dentro del plano interno del Derecho Penal, sino que tambin en el mbito jurdico general. Cuando menos ella iguala, como virtual piedra de

toque, el alcance que tradicionalmente se asignaba, para el mismo fin, a la teora del acto jurdico y de las obligaciones en el campo de Derecho Privado. Es muy explicable que quienes iniciaron la elaboracin de la teora del delito hayan hecho efectivos esfuerzos por presentar una construccin muy clara y fcilmente comprensible para los penalistas. As es posible observarlo en las explicaciones de Liszt, Beling, M. E. Mayer. Eran tiempos en los que recin se disipaban las confusiones conceptuales precedentes y en los que por falta de profundizacin del nuevo sistema no se levantaban an muchas objeciones. Bastaba, en consecuencia, proponer una elaboracin sencilla, bien tratada, simtrica y sin excesivas complicaciones; con ella poda aspirarse a resolver todas las dificultades con el menor despliegue posible de proposiciones y de reglas. Se logr, de ese modo, una explicacin sobre la nocin jurdica de delito que Gustavo Radbruch declar cautivadora por su claridad. Era imposible que eso durara; menos en un pas como Alemania, donde los juristas estn habituados a levar sus anlisis hasta sus ltimas consecuencias y a desenvolver sin cortapisa todas las consecuencias lgicas de los mandatos de la ley positiva, en su relacin con las construcciones ideales que pretendan fundarse sobre ellos. Paulatinamente fueron brotando las objeciones y fortalecindose las disidencias. Del curso de ellas hablaremos ms adelante. Lo que nos interesa subrayar es que la elaboracin de los primeros tiempos pareci pronto amenazada por peligrosas grietas, lo que finalmente condujo a los estudiosos de mejor capacidad terica a la tarea de idear otra diferente que la reemplazara. Fue el papel que cumplieron Welzel y sus seguidores de mayor jerarqua: Maurach, Niese, Kaufmann y otros. La teora sustitutiva careca de la simplicidad de la precedente. Ello es tambin explicable. El anlisis crtico de las anteriores concepciones tericas haba planteado infinidad de problemas nuevos, cada uno de los cuales deba contar con su propia solucin en una teora que quisiera desplazar a la anterior. No poda exigrsele, por ello, una sencillez que haba sido desbaratada en la misma criba de la primera. Sauer, con bastante intemperancia, acusa a la doctrina de Welzel de haber puesto en desorden la sistemtica, provocando polmicas estriles... lo homogneo lo desgrana (accin y omisin, dolo y culpa); la doctrina del error ser tratada en dos e incluso en tres lugares distintos.... Las ideas de Welzel no han logrado, con todo, expulsar del campo a sus adversarios. Muchos penalistas de gran jerarqua, entre ellos J. Baumann, Engisch, Bockelmann, Schnke y otros se mantienen en la posicin tradicional y la sostienen con ahinco. De este modo, en el momento actual existen dos teoras jurdicas paralelas sobre el delito, que se disputan la calidad de verdaderas o acertadas. Ambas cuentan con prestigioso respaldo y se preocupan celosamente de contabilizar sus adherentes, en manifiesta rivalidad. Veamos, ahora, la repercusin que esta disputa ha tenido en Amrica Hispana. Anotemos, desde luego, que las tendencias jurdico penales europeas, y principalmente las alemanas, llegaban hasta nosotros con manifiesto retardo, de una o de dos dcadas, cuando 2

menos. A ello se debe que teoras germanas que comenzaron a enunciarse a fines del siglo pasado, solamente empezaran a comentarse en estos pases por los aos treinta y que llegaran a adquirir difusin apenas quince i veinte aos ms tarde. Las primeras noticias sobre la nueva posicin de Welzel llegan a estas latitudes con las notas de Jos A. Rodrguez Muoz a la segunda edicin del Tratado de Mezger (1946) y es solamente en los aos sesentas cuando el finalismo empieza propiamente a desarrollarse en tierra americana. De la produccin jurdico penal hispanoamericana ms reciente siguen an cuando a veces con salvedades o algunas variaciones no esenciales la teora clsica sobre el delito las obras de Luis Jimnez de Asa, La ley y el delito y Tratado de Derecho Penal; de Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino; de Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho Penal; de Ricardo C. Nez, Derecho Penal Argentino; del que esto escribe, Curso de Derecho Penal Chileno, y de Alfonso Reyes Echanda, varias monografas y Derecho Penal (parte general). Adhieren, en cambio, a la teora de la accin final las obras de Enrique Cury, Orientacin para el estudio de la teora del delito; de Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teora del delito, y de Eugenio Ral Zaffaroni, Teora del delito y Manual de Derecho Penal. En una posicin menos definida se halla Alfredo Etcheberry, en su Derecho Penal, porque no obstante declarar que sigue el pensamiento jurdico de Welzel, se separa en sus explicaciones tericas sobre el delito de la mayor parte de las aplicaciones y consecuencias que este ltimo considera inevitables. Con este material bsico para su informacin terica, buena parte de los profesores de Derecho Penal de nuestra Amrica ha fijado su propia posicin para su enseanza acerca del concepto de delito. Y son algunos de los profesores ms jvenes quienes se inclinan hacia la teora welzeliana de la accin final. Para nuestros fines, constituye un punto importante establecer si aquellos profesores imparten sus enseanzas relativas al concepto de delito basndose nicamente en una de las dos teoras sealadas, o si creen necesario explicar a los alumnos ambas teoras a la vez. Sabemos de muchos seguidores de la teora clsica que dan a conocer solamente sta, por considerarla la nica que est en condiciones de ser asimilada por el estudiante medio. Pero no son pocos los profesores finalistas que hacen una prolija exposicin de la teora clsica, para luego continuar con la que recibe su adhesin, no sin antes haber hecho una cida crtica de la primera. Conforme a nuestra apreciacin, derivada de una larga experiencia docente, la teora clsica del delito, pese a que envuelve un alto grado de abstraccin, es de mucho ms fcil comprensin para el alumno medio de Derecho Penal al nivel de grado. Ella constituye un plan sintetizador y lgicamente articulado, que aparte de seleccionar correctamente todos los caracteres esenciales del delito, los organiza en un orden muy simple y los enjuicia de manera gradual conforme a categoras usualmente empleadas al tratar de otros aspectos de lo humano. Contiene una determinacin abreviada de lo que es realmente el delito para el Derecho Penal, conduce significativamente al conocimiento de una idea en s misma muy compleja como es la de delito e

integra todos los aspectos necesarios en un esquema global que es modelo de economa de recursos argumentales. La teora de la accin final carece de esas virtudes, pues si bien procura tambin una descomposicin intelectual del complejo concepto de delito, superpone en los variados aspectos ideas que se confunden, se repiten o pertenecen a rdenes diversos, se niega a un anlisis que separe, para los solos fines de una explicacin conceptual, caracteres afiliados a distintas categoras y resiste denodadamente los esfuerzos para juntar lo que parece semejante. El alumno no encuentra dentro de su exposicin ni simplicidad ni orden ni simetra; adems, no hay forma de entenderla si no se divide todo el conjunto de delitos dolosos de accin, delitos culposos de accin y delitos de omisin. En el fondo, se trata de tres teoras diferentes. Si una sola de las dos teoras que tratamos tiene dificultades, es de imaginar las que podrn hallarse en una enseanza de ambas, la clsica y la de la accin final. Es posible que con gran esfuerzo memotcnico los alumnos medios puedan esquematizar una explicacin mnimamente satisfactoria de ellas para los efectos de un examen de momento. Rendido ste, todas las ideas se mezclarn para formar un conjunto informe, del que solamente se retendr que cada teora pretende dar una explicacin bastante diferente acerca de lo que es delito. Comprendemos que alumnos especialmente dotados o estudiantes de posgrado o aquellos que han podido efectuar desusadamente un estudio ms dilatado y profundo de la materia, podrn superar los tropiezos y lograr un punto ms o menos satisfactorio de conocimientos. Pero ello suceder tan slo en casos excepcionales o respecto de los que tengan particular predileccin por el Derecho Penal o se propongan encauzar sus actividades profesionales o funcionarias en su aplicacin especializada. El grueso de los alumnos de grado no podrn penetrar en el fondo de los conceptos debatidos ni captar los aspectos ms importantes de la discusin. Esto bastara para preferir, por lo menos para fines didcticos, la ms clara y sencilla de las concepciones, esto es, la clsica. Pero se suman factores adicionales que aumentan la confusin. Pese a las diferencias notables que se contienen en las dos teoras de que tratamos, el enunciado que ambas hacen sobre el concepto de delito, es enteramente coincidente en las palabras. Para ambas debe entenderse por delito una conducta tpica, antijurdica y culpable. Si dos teoras que conciben de muy diferente manera un ente jurdico como el delito, proporcionan de l una definicin idntica, hay que concluir que cada una asigna significados distintos a las palabras de que se vale para precisar el concepto de delito. He aqu, por consiguiente, una nueva valla que se alza para el estudiante medio: la ambivalencia de los significados. Si la teora ms complicada, pese a sus dificultades de comprensin, proporcionar sustanciales ventajas en lo relativo al acierto de su construccin abstracta o a la conformidad de ella con la realidad jurdica, se comprende que podra ella imponerse cientficamente, por ser ms

verdadera. Lo que llevamos expuesto, y lo que hemos de agregar, sin embargo, pareciera no favorecer esta alternativa. Nos encontramos, con consecuencia, conque multitud de aspirantes a la licenciatura de derecho habran de atiborrarse de abstrusas proposiciones, argumentos y desarrollos sobre el concepto jurdico de delito, al precio de importantes y difciles esfuerzos de penetracin de ellos, con riesgo manifiesto de una comprensin errnea del tema, y finalmente, sin un beneficio cientfico suficiente. Si pensamos, por otra parte, que quienes sustentan la teora de la accin final se cuentan entre los mejores y ms serios penalistas de esta poca, podramos sentirnos tentados de negar crdito a dicha posibilidad, pues resultara difcil atribuirles la ideacin de una teora dudosa en cuanto a su verdad y riesgosa en cuanto a su correcta inteligibilidad. Pero tal argumento de autoridad podra ser invalidado, a su vez, por otro del mismo rango de sentido contrario, pues ya sabemos que la tesis que se opone al finalismo cuenta tambin con apoyo de penalistas del ms alto prestigio. No nos queda otra solucin posible, por consiguiente, que la de examinar por nosotros mismos las discrepancias, para formarnos un juicio propio. Es precisamente el objetivo de estas lneas: analizar brevemente el pensamiento clsico y las crticas principales que le han sido formuladas y examinar luego ms detenidamente la concepcin de la accin final y las crticas que ella puede merecer. Todo eso, dentro del ngulo que hemos adoptado, destinado a verificar la virtud didctica de cada una de ellas. Como por nuestra parte hemos explicado la teora del delito conforme al criterio clsico y hemos abundado en la explicacin de las ventajas que presenta, sin desconocer algunas de sus grietas e insuficiencias, nos limitaremos a exponer en forma sinttica lo que a ella concierne, haciendo frecuentes remisiones a lo que antes hemos expresado; en esta forma nos ser posible destinar mayor extensin al examen crtico de la teora de la accin final. Para el examen y crtica de la teora de la accin final en Amrica Hispana, utilizaremos principalmente los Lineamientos... de Bacigalupo, la Orientacin... de Cury y el Manual... de Zaffaroni, que nos parecen muy representativos de las formas que ha adoptado aqu esta teora. Dos advertencias finales. En nuestro deseo de ofrecer consideraciones vlidas para los estudios jurdico penales hispanoamericanos nuestras reflexiones se mantendrn en un plano terico, sin entrar a anlisis dogmticos de alguna legislacin penal determinada, cuando ms recordaremos en ciertas oportunidades ejemplos originados en alguno o algunos cdigos vigentes. Es inevitable que varios de nuestros argumentos y crticas coincidan, en ms de algn caso, con lo que repetidamente se ha expuesto en la vasta polmica terica desarrollada en los ltimos lustros. Ms que originalidad, esperamos ofrecer vas de solucin didctica a nuestros colegas del ramo, a fin de poder salvar uno de los ms graves inconvenientes que ofrece hoy da la enseanza terica en nuestros pases. 5

BASES DE LA TEORA CLSICA DEL DELITO

1. Formacin y evolucin del concepto moderno de delito. En el antiguo derecho penal las caractersticas delictuales de la antijuricidad y de la culpabilidad se confundan en una sola exigencia. Por consiguiente en el delito se distinguan nicamente el aspecto material (accin humana) y el aspecto moral (imputabilidad). El trmino imputabilidad, que hoy podramos traducir mejor como culpabilidad, envolva toda la desvalorizacin de la accin perpetrada. Los autores alemanes afirman que fue Rudolf von Jhering quien separ, en 1867, dentro de esa amplia imputabilidad, una contrariedad de la accin con las normas jurdicas (antijuricidad) y una censura a la disposicin anmica del sujeto (culpabilidad), aprovechando precisiones que se haban iniciado en Bechmer. Los penalistas de origen latino sabemos, en cambio, que Francesco Carrara haca claramente esa separacin varios aos antes, en su monumental Programa. A partir de entonces domina en la sistemtica del delito una doble calificacin de la conducta humana: ella que ha de ser antijurdica (calidad objetiva) y culpable (calidad subjetiva). Por consiguiente, ser delito una conducta antijurdica y culpable. El paso siguiente corresponde a Ernesto Beling, quien lo da en 1906, al crear el concepto de la tipicidad, para aplicarlo a la accin punible y concluir que no puede haber delito sin tipo. Su propsito fue mejorar la definicin de delito hasta entonces imperante, que lo tena como acto culpable, contrario al Derecho y sancionado con una pena (von Liszt), con el fin de eliminar de ella un elemento que consideraba tautolgico estar sancionado con una pena- reemplazndolo por otro que expresara el conjunto de manifestaciones objetivas que un hecho debe reunir para acarrear la aplicacin de pena. En adelante se tendr al delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable, con una frmula que como ya expresamos- tiene vigencia hasta hoy, pese a diversas variaciones formales en las palabras que la integran (a lo que debe agregarse esa mutacin del contenido de cada uno de los trminos, en contra de la cual hemos hecho ya una advertencia). La caracterizacin a que estamos aludiendo, delito es conducta tpica, antijurdica y culpable, viene a constituirse en el comn denominador de los autores modernos, sea que ellos sustenten la teora clsica o la de la accin final en materia de delito. Es cierto que un pequeo nmero modifica 6

algunos de los trminos o los reemplaza por otros que consideran ms expresivos o exactos y que otro grupo reducido agrega otras caractersticas. Pero la tendencia claramente dominante emplea las cuatro notas que indicamos. El problema de s el concepto de delito expresado en los cuatro vocablos sealados constituye una definicin nominal o material de delito, lo discutiremos infra; pero desde ahora podemos anunciar que en nuestra opinin, lo que debe buscarse como fundamento de una teora del delito, es un concepto material. Ciertamente que la comprensin cabal del concepto de delito conforme a la teora clsica, no puede darse mientras no se explique el significado de cada una de sus notas, lo que haremos de manera sucinta. 2. La conducta humana. La conducta humana es el substrato bsico del concepto de delito; en ella se insertan y sostienen todas las dems caractersticas (tpica, antijurdica y culpable). Resulta as que stas pasan a convertirse en predicados de esa conducta, la cual adquiere en la oracin el valor de sustantivo. La realidad confirma la estructura gramatical, porque la conducta humana sirve de base ntica a cualquier hecho punible y a ste se llega siempre a partir de ella, en tanto le convengan las notas siguientes, que en la triple fase la califican. La conducta humana se presenta como un fenmeno ms en el acaecer del mundo. Ella se genera debido a un movimiento muscular de un hombre, apto para determinar, por lo general, un cambio en la disposicin o en el curso de las cosas o en los acontecimientos perceptibles del mundo exterior. Excepcionalmente podemos concebir, en sentido vulgar, un movimiento muscular que se agote en s mismo y que no determine un cambio externo. Surge el problema de saber si la ausencia de un movimiento corporal ha de ser tenida como conducta humana. Resolverlo, es una tarea que hemos de dejar para ms adelante, cuando hayamos avanzado ms en la explicacin de la teora del delito. De momento consideramos nicamente a los movimientos corporales humanos. Frecuentemente la ley penal declara delictuosos ciertos movimientos musculares del hombre en razn de cambios precisos que ellos pueden determinar en el mundo exterior. Ntese que en tales casos la ley mencionar ciertos hechos ms complejos que un simple movimiento corporal, pues agregar a ste la determinacin de uno o varios cambios concretos en el mundo fsico. A estos cambios los denominamos resultados externos. Su relacin con el movimiento corporal del sujeto ha originado una confusa elaboracin jurdica, denominada relacin de causalidad, que desearamos aclarar en su oportunidad. Si en este momento nos referimos a lo que la ley penal prescribe, no queremos significar con ello que el concepto de conducta sea dado por el legislador o deba ser entendido con ayuda de prefiguraciones legales. No, el concepto de conducta es prejurdico, pertenece al mbito de los 7

entes naturales y hemos de mirarlo como algo que tiene s realidad en el mundo exterior al sujeto, independientemente de la existencia o no de una legislacin o de un ordenamiento jurdico. El enfoque que damos a la conducta la convierte en algo que pertenece al mundo y a su acontecer, y que la muestra como una realidad objetiva, no dependiente de filosofas materialistas ni de concepciones mecanicistas del mundo, ni posible de brotar de visiones idealistas o de esquemas jurdico penales ad hoc, como se dice, sin suficiente fundamento, por sus crticos. La teora clsica del delito realiz un esfuerzo muy serio para mantener a la conducta como algo situado dentro del plano fsico, en el que no apareca como determinante ningn ingrediente psquico. El propsito era preservar una construccin terica muy ordenada, sintetizadora y simtrica para el delito, pues la conducta, sealada cono sustrato material, sera seleccionada mediante la tipicidad; luego valorada objetivamente (en s misma) conforme al ordenamiento jurdico, en la fase predicativa de la antijuricidad, para, finalmente, efectuar la valoracin de sus aspectos psquicos en la verificacin de su ltima caracterstica, la culpabilidad. Era un sistema homogneo y simplificado dentro del cual podan ser incluidas las acciones dolosas, las acciones culposas y las omisiones. Adems, en l se reconocan muy fcilmente esas categoras tan habituales a la comprensin del actuar humano: lo fsico por una parte y lo psquico, por la otra. Aquel esfuerzo, harto plausible como lo demuestran las complicaciones a que ha llevado su abandono consisti primeramente en admitir como elemento integrante de la conducta, en cuanto movimiento corporal, nicamente el querer de ese movimiento en s mismo (esto se llam efecto o manifestacin de la voluntad o del querer). Ese querer deba intensificarse, por ello, con el movimiento muscular como tal (disparar el arma, conducir el automvil a alta velocidad, etc.) sin mencionar a la disposicin psquica (intelectiva o volitiva) del sujeto hacia los resultados o consecuencias que derivaran de dicho movimiento (la cual se sealaba con la expresin contenido de la voluntad o del querer). La tendencia a eliminar, hasta donde fuera posible, toda referencia a lo psquico dentro del concepto de conducta, no importaba aplicar principios materialistas o mecanicistas a la comprensin del ser humano (an cuando algunos de sus sostenedores pudieran sostenerlos) ni deformar la realidad de que el actuar humano como tal envuelve necesariamente una participacin psquica. Su alcance propio (no comprendido por muchos), era elaborar una estructura de delito sencilla, que permitiera su inteligencia fcil a todo jurista, mediante una descomposicin puramente intelectual y momentnea de los aspectos fsicos y psquicos de la conducta, que no supona negar estos ltimos o prescindir de ellos, sino tenerlos presente en mejor oportunidad lgica. Una eliminacin total de todo aspecto psquico en la conducta no pareca posible, porque en tal caso la accin habra dejado de ser humana y habra podido ser confundida con un suceso provocado por fuerzas no humanas. La mejor demostracin de que tal procedimiento reductivo se planteaba nicamente en plano de anlisis intelectual y sin nimo de torcer o desconocer la realidad, era que la aplicacin de l conduca a excluir del concepto de conducta exactamente lo mismo que resulta excluido conforme 8

al criterio de sus crticos. Este acuerdo completo entre clsicos y partidarios de la accin final en la determinacin de los casos en que se da ausencia de accin respecto de movimientos que provienen de un cuerpo humano, tiene un significado cuyo alcance no ha sido puesto de relieve, pero que reduce a lmites bien medidos el gran descubrimiento de los finalistas. En efecto, todos concuerdan en que no hay accin en casos de meros actos reflejos, en estados de inconsciencia absoluta o cuando se aplica fuerza fsica irresistible en el sujeto incriminado. Creemos haber expuesto la accin humana en una forma genrica capaz de cubrir la variedad de posturas particulares que a su respecto adoptaron, en varios aspectos no creemos esenciales, la generalidad de los penalistas que pueden tenerse por clsicos. El concepto de conducta que sucintamente hemos explicado, no es el nico posible; pero permite simplificar en gran medida la comprensin de esa compleja elaboracin jurdica que es el delito y facilita la fundamentacin de un derecho penal de hecho. 3. La tipicidad de la conducta. Sabemos que el Derecho Penal es un sistema discontinuo de ilicitudes y que es funcin de su legislador escoger, entre las muchas conductas humanas que importan una violacin de las normas jurdicas, aquellas que, por especiales razones de inters social, deben dar lugar a la aplicacin de una pena. Sabemos tambin que el sealamiento preciso y previo de estas conductas por la ley es tenido como una garanta de libertad, igualdad y seguridad jurdica para los seres humanos, en cuanto a nadie puede imponrsele una pena por un hecho que de antemano no hubiera podido encontrar indicado en la ley como delito y sancionado con una pena determinada (nullum crimen nulla poena sine lege). La necesidad jurdica de que la ley penal haga una determinacin muy precisa de las conductas humanas que pueden originar responsabilidad criminal, tiene en su abono, pues, razones sustanciales y de mucho peso, en buena parte ajenas a las conveniencias de la elaboracin de una teora del delito. La principal de ellas es que toca al legislador, y no al juez, determinar las conductas que sean penadas. El acierto de Beling consisti en haber aprovechado este material para facilitar una sistemtica armoniosa en la teora del delito. El legislador construye sus preceptos sancionatorios sobre la base de una descripcin lo ms precisa posible de las conductas escogidas para originar en principio una responsabilidad penal. Ordinariamente, esa descripcin recae sobre las caractersticas materiales y exteriores de esas conductas. La pura realizacin de una conducta ajustada a esas caractersticas no es suficiente, sin embargo, para atribuir a quien las lleva a cabo una responsabilidad penal e imponerle, como consecuencia, una pena; porque el concepto del legislador acerca de esa responsabilidad exige que, conjuntamente, se compruebe que dicha conducta es contraria al ordenamiento jurdico y que puede ser reprochada personalmente a su autor. 9

De este modo, la cuidadosa elaboracin de estas descripciones objetivas, que denominaremos tipos, no significa que cualquier conducta humana que se encuadre en ellas constituya delito, sino que permite iniciar una indagacin posterior ms profunda, que derechamente podemos llamar valorativa, destinada a verificar desde dos diversos ngulos: de la conducta por s misma y el de la disposicin subjetiva de su autor, la reprobacin legal que ser indispensable para una atribucin definitiva de responsabilidad penal a ste. Lo ms que podemos deducir de la tipicidad de una conducta, o sea, del pleno encuadre de sta con la descripcin practicada por el legislador, es que, en principio, ella tiene inters para la ley penal y podra constituir hecho punible que permitiera la aplicacin de una pena a su sujeto, en tanto dos sucesivas valoraciones posteriores (que deben sumarse a la pura verificacin formal de la adecuacin de la conducta al tipo) as lo autoricen. En consecuencia, la tipicidad de la conducta, desde el punto de vista de su utilizacin para los fines de verificar la existencia de una responsabilidad penal, no tiene otro significado que el efectuar una reduccin dentro del vasto mbito de las conductas humanas, destinada a seleccionar aquellas que tienen relevancia penal y, en principio, podran generar esa responsabilidad. La tipicidad, como nota del concepto de delito, cumple una finalidad de filtro o de cedazo, que va a desviar de la atencin del juez penal todas aquellas conductas que la libre decisin del legislador quiere excluir del rea penal, por violatorias de las normas jurdicas que ellas sean y por censurable que aparezca la actitud anmica del sujeto que las realiza. El tipo se limita a seleccionar conductas en funcin puramente pasiva y formal, que hemos comparado con un cedazo. No las valora, puesto que no tiene otra funcin que servir de molde mltiple que aparta a las que no coinciden con sus figuras especficas; slo la que guarda congruencia exacta con alguna figura rene la caracterstica de ser tpica. Y esta comparacin se efecta, normalmente, en plano puramente objetivo, en cuanto descripcin de los aspectos externos de la conducta en examen. Mucho menos puede afirmarse que el tipo exprese el contenido de una prohibicin o que especifique materia de prohibiciones, como lo sostienen Welzel y sus epgonos, a no ser que se d a la palabra prohibicin un relativismo que no es propio de su acepcin corriente. Para Beling el tipo no contena ningn juicio de valor y deba estar libre de todo elemento subjetivo anmico. Siendo la funcin del tipo seleccionar determinadas conductas humanas para reducir y precisar el mbito de la responsabilidad penal, es obvio que su descripcin estar centrada en una forma de accin humana, la cual, segn el criterio selectivo del legislador, podr quedar determinada en ciertos casos por ciertas modificaciones que ella opere en el mundo de lo sensible. Otros elementos diferenciadores podrn consistir en precisar un cierto sujeto activo que la ejecute, o un cierto sujeto pasivo sobre quien recaiga, o un especial objeto sobre el cual se ejerza, o circunstancias tambin diferenciadoras en cuanto a los medios empleados, el lugar y el tiempo de ella.

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La descripcin tpica que selecciona junto al movimiento corporal algunas modificaciones externas a ella, a las que liga con l, ha extrado de los fenmenos del mundo exterior algunos que debern ir soldados a ese movimiento (unidos por la abrazadera tpica dice Maurach) para que ste sea tpico. De manera que an cuando el tipo busca sus elementos seleccionadores en esos fenmenos del mundo, es l (mejor dicho: el legislador) quien asigna a algunos de ellos el inters de convertirse en tales elementos. Si la funcin del tipo es la seleccin de conductas que, en principio, habrn de servir de base a un juicio de responsabilidad penal, es evidente que la concurrencia de la tipicidad en una cierta conducta podr ser tenida cono una indicacin general de que all podra surgir una conducta delictuosa. En esta forma, la tipicidad, vendra a ser un indicio remoto (ms bien, una apreciable reduccin de las conductas que han de servir de base a un delito) de que la conducta correspondiente puede ser calificada cono delictuosa. Pero como adems, segn veremos infra, en la ley positiva la antijuricidad est construida en muchas legislaciones sobre la base de una regla excepcin, esto es, conduce a que toda conducta tpica no amparada por especiales causas de justificacin haya de ser tenida como antijurdica, su valor indiciario pasa a convertirse en ellas en muy fuerte y directo. Esto no tiene, por cierto fuerza ni virtud para convertir a la tipicidad en ratio essendi de la antijuricidad, sino que la mantiene como mera ratio cognoscendi de ella (Max E. Mayer). La explicacin que hemos dado de la tipicidad concuerda con el alcance y significado que a ella le dio Beling, en su primer esbozo de 1906, y se ajusta a la de una parte, la ms apegada a los rasgos originales, de la teora clsica. Pensamos que es esta explicacin la que mejor facilita la elaboracin de una teora del delito ordenada, sencilla y completa. 4. La antijuricidad. El legislador pudo haber sealado dentro de cada tipo las exigencias valorativas, de fondo (antijuridicidad y culpabilidad) que haban de aadirse para que se pudiera aplicar a un hecho tpico la pena conminada por la ley. Al proceder en esta forma habra adoptado una va farrogosa, complicada y tcnicamente imperfecta, porque en cada precepto penal especial habra debido repetir requisitos que ordinariamente son iguales o casi iguales para todos los tipos o que, cuando menos, se repiten en un nmero apreciable de stos. Seguir esa va habra significado la prctica desaparicin de la parte general o de lo ms enjundioso de sta y la interminable reiteracin, en cada figura delictual, de tales requisitos de fondo necesarios para incurrir en responsabilidad penal (pensemos en hechos tpicos de homicidio, hurto, estafa, violacin, falsificacin, bigamia, incendio, etc.), los que, en general, son los mismos o muy semejantes para las diversas conductas tpicas. El hecho de que el legislador, muy juiciosamente, haya evitado ese camino y haya proporcionado en la parte general reglas comunes para todos los delitos en materia de valoracin de la conducta tpica, para los efectos de decidir sobre su antijuridicidad, y sobre la valoracin de la 11

disposicin personas del agente (culpabilidad), nos permite separar, ms fcilmente, para los efectos de sistematizacin de la idea de delito, a la capacidad de las fases siguientes de la connotacin de un delito. Esto significa que en el tipo no debe haber referencias a la antijuridicidad (como tampoco a la culpabilidad), porque lo que atae a ella se resuelve conforme a principios penales generales. La antijuridicidad constituye una nota del delito que envuelve el primer examen valorativo que se hace, desde un punto de vista propiamente jurdico, de un fenmeno del mundo fsico proveniente de un ser humano que ha sido filtrado como de inters para el Derecho Penal por medio de la tipicidad. Este examen est dirigido a verificar si tal fenmeno, por s mismo y prescindiendo de quien lo realiz, concuerda o no con las normas jurdicas, en cuanto stas se refieren al actuar exterior del hombre. Esta ltima frase, sobre conformidad de una accin con las exigencias del Derecho, nos indica que la antijuridicidad est estrechamente ligada a la concepcin ltima de lo que es el Derecho dentro de la sociedad humana, y nos pondr en la pista, ms adelante, del encuentro de una teora del delito slida. La comprobacin de la antijuridicidad, que es la que nos permitir fijar lo injusto del comportamiento delictivo, debe estar conectada necesariamente a los aspectos ms sustanciales del Derecho. No puede comprenderse debidamente esta caracterstica del delito si no se acude a la nocin de bienes jurdicos, que el Derecho tutela y que son el objeto de ataque de las conductas delictuosas, porque es precisamente all donde est el ncleo de los conceptos de antijuridicidad y de injusto. Nos parece que el haberlo olvidado, para conformarse con nociones puramente Es en atencin a sto que calificamos a la formales de la contradiccin del delito con las normas jurdicas, ha sido causa de que muchos tericos del Derecho Penal yerren el camino. tipicidad) del delito. En esta etapa de la teora del delito se realiza por el dogmtico una autntica valoracin, pues debe aquilatar la conducta tpica que tiene sujeta a examen, se conforma o contradice con las exigencias del ordenamiento jurdico. Obsrvese que su ponderacin habr de tener en vista a todo ese ordenamiento y no slo a las reglas del Derecho Penal. Por cierto que dicha valoracin habr de ceirse a las normas concretas de una legislacin positiva, lo cual no ha de interpretarse como que significa el abandono de una investigacin sustancial (otros dicen material) de la antijuridicidad. FI nico sentido de esto es que se indagar una antijuridicidad sustancial, captada conforme a las pautas trazadas por el legislador positivo. Por consiguiente, declarada la no contradiccin de una conducta tpica con las normas jurdicas, esa declaracin tendr efecto no slo para el Derecho Penal sino para todo el mbito del Derecho. Como esta valoracin concierne a la conducta tpica en su aspecto de fen5ineno del mundo externo, se detiene nicamente en los aspectos externos de la conducta, vale decir, en las manifestaciones que ella tiene en el mundo perceptible, y prescinde de las manifestaciones 12 antijuridicidad como una caracterstica real (como contrapuesta a formal, que es el caso de la

anmicas del sujeto. Por esta razn puede calificarse a la antijuridicidad como una valoracin objetiva, apta para declarar a la conducta tpica aprobada o censurada por el Derecho por si misma y respecto de todos los que puedan haber participado en ella. Dentro de muchas legislaciones penales, la antijuricidad est negada, como regla, nicamente en determinadas causas de justificacin. De suceder as, la antijuridicidad se convierte en la regla general de las conductas tpicas, a menos que, excepcionalmente, una causa de justificacin las ampare. En tal caso, la antijuridicidad funciona como una regla - excepcin de la tipicidad, puesto que toda conducta tpica debe tenerse a la vez por antijurdica, a no ser que concurra la justificante. En otras legislaciones, y entre ellas, por cierto aquellas que consignan causas de justificacin tan amplias como las que se contienen en el art. 8 N 11 del Cdigo Penal Espaol, que obligan a revisar todo el conjunto de la normativa jurdica, la separacin prctica entre tipicidad y antijuridicidad se manifiesta claramente. Consideramos que es este concepto de antijuridicidad, el que gua hacia una mejor comprensin de la teora jurdica del delito. Sin embargo, varios autores tenidos por clsicos se separaran de l, entre ellos Mezger y Sauer. Mezger conecta y refunde capacidad con antijuridicidad, a tal punto que las trata conjuntamente y declara a la primera ratio essendi de la segunda. contenido subjetivo. 5. La culpabilidad Si la antijuridicidad es la valoracin de la conducta por su significado propio desde un punto de vista objetivo, la culpabilidad constituye la valoracin que se efecta jurdicamente respecto de la disposicin personal del agente en relacin con el hecho tpico y antijurdico concreto que l ha realizado. En toda manifestacin humana, lo corporal est determinado por lo anmico. Por eso, en el examen que s hace de la disposicin personal del agente, el objeto de la valoracin es su disposicin anmica en lo referente al injusto cometido y los criterios valorativos estn constituidos por un deber que pesa sobre todo ser humano de evitar actos injustos, en tanto tenga el poder de abstenerse de ellos. Sobre la base de estos supuestos se llega a formular el juicio de reproche al sujeto, en el que esencialmente consiste esta caracterstica de la culpabilidad. La culpabilidad (en sentido amplio) admite tres diversas fases de anlisis de la disposicin personal del que realiza el hecho injusto: a) la imputabilidad; b) las formas de culpabilidad (denominadas tambin culpabilidad en sentido estricto), y c) la exigibilidad de una conducta ajustada a las exigencias normativas. Tambin Welzel trata conjuntamente ambas notas y adems, aade en la antijuridicidad un factor personal, de claro

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Cada una de estas fases tiene su orden y jerarqua dentro del enunciado anterior.

As,

solamente puede hablarse de formas especiales de culpabilidad en actos que provengan de un sujeto imputable, y tambin la exigibilidad de una conducta diversa corresponder verificarla una vez que, previamente, se haya establecido que hubo dolo o culpa de parte del sujeto imputable que perpetr la conducta tpica y antijurdica. La imputabilidad es una condicin del sujeto que interviene en el hecho, que hace que ste le pueda ser atribuido subjetivamente slo si l tiene la aptitud psicolgica necesaria para comprender la naturaleza antijurdica de su actuar y para determinarse conforme a esta comprensin. Hay dos formas posibles de culpabilidad en sentido estricto, que son el dolo y la culpa. En la primera, el sujeto realiza la conducta tpica y antijurdica querindola como tal, bien sea porque se ajuste a su objetivo perseguido, bien sea porque, a lo menos, tenga voluntad de realizar el movimiento corporal que la integra, aceptando los resultados que de l derivan y que prev como posibles. En la segunda, el sujeto no admite las consecuencias tpicas y antijurdicas que derivan de su movimiento corporal, pero debi preverlas y abstenerse de ste si hubiera puesto en su actuar el debido cuidado. La exigibilidad de otra conducta se refiere a que en el caso concreto y conforme a las circunstancias particulares en que obra, el sujeto hubiere tenido la posibilidad real (libertad) de evitar el injusto y de someterse a las exigencias jurdicas, ajustando su obrar a lo que stas le reclamaban. En las legislaciones penales se entiende que normalmente todo sujeto tiene poder de evitacin de sus actos injustos una de las consecuencias de esto es que la falta de exigibilidad de otra conducta, como mecanismo eliminatorio de la responsabilidad penal (por la va de no permitir la configuracin del reproche), ha de hallarse prevista expresamente en el texto positivo. Verificada la concurrencia de esas tres fases de anlisis, es posible concluir que un injusto determinado puede ser reprochado personalmente a quien intervino en l y, en presencia de una conducta previamente caracterizada como tpica y antijurdica, al sumrsela la culpabilidad, se puede tener por perpetrado un hecho punible, capaz de producir a su ejecutor la aplicacin de una sancin penal especfica. La construccin terica sobre el delito que hemos expuesto, es una de las varias que pueden recibir el nombre de clsicas, pues abundan las discrepancias entre los diversos autores. Ella tiene muchos puntos de contacto con la elaboracin de Jimnez de Asa en La ley y el delito y recuerda muchos aspectos de la de Sebastin Soler y de la de Jrgen Baumann. 6. Imperfecciones de la elaboracin clsica. La teora clsica del delito llevaba, desde su origen, una espina clavada en punto muy sensible: no haba podido dar clima a su propsito d reservar todo lo psquico para la culpabilidad, pues hubo de admitir un querer, referido al movimiento muscular concreto humano (efecto o 14

manifestacin del querer), para que la accin tuviera verdaderas caractersticas humanas. Esto haca resentirse la armona y simetra del conjunto. El progreso cientfico iba a permitir que se exteriorizaran algunas otras incongruencias, reales o supuestas. La primera de ellas fue puesta de manifiesto por los elementos subjetivos del tipo, descubiertos por Fischer en 1911. Algunos tipos - que aunque distan de formar mayora, tienen un valor cualitativo innegable - emplean en su descripcin de conductas humanas, algunas referencias claramente dirigidas a aspectos anmicos. Es el caso del tipo de hurto, por ejemplo, que exige una voluntad de apropiacin de la cosa y, en general, de los delitos de tendencia, en los que se exige que el agente realice alguna accin con miras a que de ella resulte una consecuencia posterior. La presencia de estos elementos psquicos en algunos tipos lastimaba la aspiracin a una descripcin tpica objetiva, efectuada nicamente con referencias a las manifestaciones materiales del actuar. Otra, fue la que apareci a propsito de la tentativa, la cual no puede ser comprendida jurdicamente sino como una accin dirigida a una finalidad consumativa que no pudo tener lugar por causas independientes de la voluntad del agente. Welzel ha esgrimido el caso de la tentativa en apoyo de su tesis, afirmando que lo nico que puede diferenciar a una tentativa de homicidio de una tentativa de lesiones, es el contenido de direccin final que les imprime el agente; sto le permite concluir que s en la tentativa ha de existir una accin que apunta a un resultado propuesto, igualmente deber haberla en el delito consumado, cuando el resultado se produce. Se ha sostenido, tambin, que la teora de la participacin no puede ser correctamente entendida sin la teora de la accin final, nica que incorpora al actuar mismo un contenido de voluntad y que permite distinguir de ese modo a quienes tienen el dominio final de la accin, que son los que habran de ser tenidos como autores. En cambio, una concepcin causal del delito, llevara a declarar autores a todos aquellos que pusieron una causa del resultado, an cuando no tuvieran aquel dominio. E. Cury, siguiendo los pasos de su maestro Welzel seala como un grave escollo de la que l llama "teora causal de la accin", la situacin de los delitos culposos. Con ello incurre en notoria imprudencia, porque los delitos culposos han sido, precisamente la piedra de tropiezo, hasta ahora insalvable, para la teora de la accin final. Dicho profesor coge un ejemplo de Welzel y con l argumenta para demostrar la dificultad que ofrece para aquella teora el delito culposo. Como esta materia la trataremos ms adelante, nos limitamos a consignar esta objecin, que en verdad se vuelve en contra de su utilizador. Es comn atribuir a la concepcin normativa de la culpabilidad el haber producido un resquebrajamiento de la teora clsica. Para refutar esta posicin bastara indicar que dicha concepcin normativa, elaborada antes de la aparicin de la teora de la accin final, ha recibido aceptacin tanto de los clsicos como de quienes sustentan la teora alterna. Es esa concepcin normativa, precisamente, la que ha permitido atribuir al juicio de culpabilidad el carcter de una

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valoracin, cuyo objeto consiste en manifestaciones anmicas del realizador de la conducta tpica y antijurdica. No puede sostenerse que la concepcin normativa de la culpabilidad haya roto el esquema clsico que envuelve una separacin entre los aspectos materiales y psquicos del delito, porque ella no prejuzga sobre que la valorizacin de la disposicin anmica del sujeto haya de realizarse en una determinada fase de la caracterizacin del delito. Los clsicos han perseverado en efectuar la valoracin de lo subjetivo en la fase final, relativa a la culpabilidad. El hecho de que esa valoracin se realice con arreglo a pautas normativas, no excluye que el "objeto de valoracin" (Dohna) siga siendo la manifestacin psquica del sujeto. 7. Algunas insuficiencias excepcionales de la teora clsica no significan su quiebre. La verdad es que las incongruencias primeramente sealadas, relativas a elementos subjetivos del tipo, tentativa y participacin, estn lejos de significar una "desintegracin" (Welzel), un "fracaso" (Cury) o un "resquebrajamiento" (Zaffaroni) de la teora clsica. La existencia de algunos tipos que contienen elementos subjetivos de ninguna manera invalida el hecho de que el tipo, en cuanto sea posible, ha de contener indicaciones concernientes slo a las manifestaciones materiales del actuar. Podramos decir ms: la funcin propia del tipo es mencionar conductas externas por medio de descripciones de esa clase de manifestaciones. Si su papel es precisar conductas relevantes para el Derecho Penal (sto, desde el punto de vista del legislador que lo elabora y no desde el del intrprete que verifica la existencia de una posible responsabilidad penal, pues para ste no tiene ms significado que ser un cedazo seleccionador formal de figuras), debe concluirse que su objeto propio ser describir esas conductas de la manera en que ellas se exteriorizan en el mundo fsico. Esto explica que los "finalistas" hispanoamericanos tengan que admitir que dichos elementos subjetivos son "excepcionales" (Bacigalupo), "anmalos" (Cury) y "asimtricos" (Zaffaroni). El legislador, que tiene y debe tener un sentido prctico en la redaccin de sus textos, lo cual lo exime de ceirse siempre a criterios tericos, emplea las referencias a lo subjetivo en los tipos con fines variados. Unas veces para evitar una extensa descripcin puramente objetiva, que una referencia subjetiva permite abreviar. Otras, para llamar la atencin al interprete hacia ciertos aspectos que cree preferible subrayar. Muchas, para establecer ciertos distingos entre figuras delictivas de diversa gravedad, en circunstancias que ellas, desde el ngulo objetivo, se asemejan mucho, (siendo que la pena que les conviene es muy distinta). El que en ciertos casos aparezcan en los tipos referencias de esta especie, no destruye (precisamente por el carcter excepcional de ellas) las ventajas de una teora que tiene por principal designio mostrar claramente a quienes se inician en el conocimiento de una nocin jurdicamente tan compleja como la de delito, una estructura lgica bien trabada y que abarca ampliamente el conjunto de los hechos examinados. Las excepciones siempre han de ser tenidas y consideradas como tales, sin virtud para derruir 16

principios generales; en especial si ellas estn determinadas en su existencia por razones prcticas y contingentes, variables segn las diferentes legislaciones, de las cuales nadie podra extraer una regla general o un principio apto para contradecir elaboraciones lgicamente correctas. Eso es, por cierto, bien diverso de esa segregacin total a que acude la teora de la accin final para salvar su construccin, respecto de hechos tan generales que reclamaran su incorporacin a una teora unitaria, como son los delitos culposos, cada da con mayor desarrollo en el Derecho Penal moderno. La situacin de la tentativa y de la participacin es diversa, en cierto sentido. La tentativa requiere de una fundamentacin jurdico - filosfica para ser incorporada al mbito de los hechos punibles. En ella ha habido la intencin de cometer un delito, pero esa intencin no pudo hacerse realidad. En principio, por consiguiente, el Derecho, concebido como un "regulador de conductas externas", no debiera ocuparse de ella. Si lo hace, es porque hubo actos en los que ella no slo se manifest de modo muy claro y patente, sino tambin apropiado para haber llegado a la consumacin, en el caso de no haberse interpuesto un obstculo ocasional ajeno a la voluntad del agente. La tentativa constituye, en consecuencia, un caso excepcional en el que una intencin delictiva exteriorizada puede ser penada, ms que en razn de estrictos principios jurdicos, en razn de defensa y conveniencia social, en aquellos casos en que el bien jurdico tutelado lleg a correr un efectivo y serio peligro. Siendo as, es fcil percatarse de que la tentativa, en cuanto mera manifestacin de la intencin de cometer un delito, no puede menos de ser determinada en su concepto jurdico por esa caracterstica extraordinaria que le es esencial. Sin ella, no habra posibilidad alguna de hacer una mencin a ese hecho que denominamos tentativa. Pero sto y la voluntad de la ley de penarla, no autorizan a declarar la quiebra de una estructura armnica, aunque en ella su particularidad parezca no, tener cabida fcil. En la participacin es lcito emplear ciertos elementos subjetivos como una forma de diferenciar algunas situaciones que desde el punto de vista de justicia se encuentran en condicin bien diversa. La teora clsica del delito no se resquebraja si respeta para ese caso especial un criterio diferenciador que tome en cuenta algunos elementos subjetivos necesarios para la especialidad de esta forma de presentacin ampliada del tipo penal. Es claro que si se quieren equiparar las elaboraciones terico - penales a una ciencia exacta, digamos la geometra, la existencia de una sola situacin que no sea incorporable a las conclusiones alcanzadas, por excepcional que ella sea, probarla lo errneo de stas. Con este criterio, la teora clsica perdera todo su valor cientfico, en razn de no poder albergar armnicamente dentro de su estructura la plenitud de los casos posibles ya referidos (lo que no obsta a que lo perdiera, tambin, la teora de la accin final). En el campo de las ciencias sociales, cuyo caso es el Derecho, la experiencia nos prueba que esa rigidez es inexigible, y que siempre habr situaciones a las que no les conviene una aplicacin drstica de las reglas tericas. Es que 17 dentro de esas ciencias entran en juego

las variables del obrar y del pensar humanos, enteramente multiformes e imposibles de encajar siempre dentro de reglas inexorables. Hay decenas de ejemplos que pueden demostrarlo. Si hay que admitir que tanto la concepcin clsica como la final del delito muestran vacos, fisuras o insuficiencias, la mejor brjula para encontrar el camino cientficamente apropiado tendr que obtenerse de una comparacin relativa de la importancia cuantitativa y cualitativa de esas imperfecciones, y de otra comparacin que nos seale cul de ellas es ms apta para darnos a conocer en forma simplificada y fcilmente accesible la compleja estructura de la nocin jurdica de delito.

III.

LA TEORIA DE LA ACCIN FINAL Y SUS PRIMEROS YERROS

8. Fundamento bsico de esta teora. Para esta teora, la voluntad, como manifestacin psquica capaz de dirigir el actuar del hombre hacia el logro de determinados fines, tiene un papel decisivo dentro de la conformacin del concepto de accin. Esa voluntad, con tal funcin rectora, integra, junto con el movimiento muscular humano, aquello que constituye tina accin humana; ambos aspectos son inseparables dentro de la accin. En eso radica la diferencia entre una accin humana un simple suceso natural, pues ste no es dirigido conscientemente desde el fin a alcanzar, sino que se desarrolla causalmente ciego o, cuando ms (como sucede en el mundo animal), adecuado a fin pero sin consciencia de l. No es el Derecho el que produce las acciones ni el encargado de darles estructura ni el que les da dimensin de sentido. El nico papel del Derecho es seleccionar aquellas acciones, prohibiendo las incompatibles con un orden social dado o prescribiendo las que fomentan este orden; nicamente en este aspecto aqul es libre y creador. Por consiguiente, a la ciencia jurdica le toca comprender objetivamente la estructura de la accin y aplicarla tal como es en los conceptos que con sta se relacionan, pues tal estructura queda fuera de su poder y de su capricho. El Derecho norma y regula las acciones, pero no las crea ni las inventa. An ms, toda la vida comunitaria del hombre y hasta "la plenitud y vastedad de su existencia histrica, de su cultura y su civilizacin" se estructuran sobre la actividad final del nombre, pues la dimensin de sentido que anida en el espritu humano, reconoce su enlace con ella. La accin final es declarada, pues, un "fenmeno pleno de sentido, relevante tico socialmente".

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"La accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es por eso, acontecer 'final' y no solamente 'causal'. La 'finalidad' o el carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente al acontecer causal exterior a un fin y as lo determine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causases existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es - dicho en forma grfica - 'vidente', la causalidad, ciega. Pueden distinguirse dos fases de la direccin final de la accin. Una primera, transcurre en la esfera anmica y se subdivide en: a) anticipacin del fin que el autor quiere realizar; b) seleccin, por el autor de los medios necesarios para la realizacin de un propuesto, a partir de l mismo (lo que significa que es el fin lo que va a determinar el acontecer causal), y c) consideracin de los efectos concomitantes que van unidos al proceso causal. La segunda fase consiste en llevar adelante la accin en el mundo real, con miras al fin y poniendo en movimiento el plan establecido. Todo esto nos muestra una accin de estructura indestructiblemente unitaria, apta para expulsar de su concepto a toda actividad o movimiento humano en cuanto corporalmente causal y, en general, a todo aquello que excluya la posibilidad de dominio finalista de la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad (capacidad para un querer final). Si el Derecho Penal puede dirigirse al hombre mandando y prohibiendo, es en razn de esta capacidad humana de someter su actividad o pasividad a la direccin final de la voluntad. Las normas jurdicas no pueden dirigirse a procesos causases ciegos, sino a acciones capaces de configurar finalmente el futuro. Quien quiera normar acciones tiene que observar la estructura ontolgica de la accin. As, pues, del conjunto inagotable de acciones posibles en una poca, el ordenamiento jurdico - penal escoge y prohbe, en primer lugar, aquellas en las cuales la voluntad de realizacin (dolo) est dirigida a la produccin de una situacin o un proceso (resultado) socialmente no deseado; con ellas forma el cuerpo principal de los tipos penales, que son los delitos dolosos de comisin. En cierta medida, el ordenamiento jurdico se ocupa tambin de acciones finales, no por su fin sino en cuanto el sujeto no emplee en la eleccin y aplicacin de sus medios de accin "el cuidado requerido", como mnimo de direccin final, para evitar efectos concomitantes no queridos y socialmente no deseados; stos son los delitos culposos de comisin. En una proporcin mucho menor, el ordenamiento jurdico pena la omisin de acciones necesarias para la conservacin de un estado deseado socialmente, es decir, los delitos de omisin. De lo expuesto resulta que el dolo pasa a formar parte de la accin, concebida como estructura unitaria indivisible, en la mayor parte de los tipos penales, pues l no es otra cosa que esa finalidad que se encuentra en las conductas humanas dirigidas a un fin, vale decir, finalidad 19

tipificada. La teora de la accin final se niega a separar dentro de un hecho tpico doloso los aspectos material y subjetivo, en la forma en que lo hace la teora clsica, pues esta ltima fracciona una accin de esa clase en un proceso causal externo (objetivo), por un lado, y el contenido de la voluntad (simplemente subjetivo) por el otro, llevando este aspecto subjetivo a la fase ulterior de la culpabilidad. La teora finalista se inicia con una crtica al concepto clsico de accin formulada por Welzel en 1931 y adquiere consistencia filosfica en otro estudio suyo de 1935. Ella se reafirma en un artculo publicado en 1938 y se integra en toda una visin del Derecho Penal en su obra de 1940. Desde entonces ha sido desarrollada en las sucesivas ediciones (hasta la 11) del Tratado de su autor, si bien con rectificaciones sucesivas tendientes a resolver las crticas que le formularon. Es honroso para los estudios jurdicos - penales hispanoamericanos dejar constancia que antes que la doctrina de Welzel fuera conocida en nuestros pases, el penalista Sebastin Soler, bebiendo en la misma fuente filosfica, el pensamiento de Nicolai Hartmann, haba desarrollado ideas similares al tratar de la causalidad, por considerar que el dominio de un sujeto sobre su acto, derivado de su anticipacin del fin y el empleo de los medios adecuados para alcanzarlo, es determinante para la consideracin de una causalidad determinada por el hombre.

9. Primer yerro de esta teora: malentender el verdadero sistema del concepto clsico. La teora final de la accin atribuye a la teora clsica la tesis de que es posible dividir realmente la accin humana en movimiento corporal externo y en procesos anmicos que se desarrollan en la psquis del sujeto correspondiente, con lo cual ambos aspectos podran ser considerados como fenmenos independientes. Podra ser cierto que en los momentos iniciales de la elaboracin de la teora clsica, en la ltima parte del siglo pasado, hubiera juristas que as lo pensaran. No olvidemos que eran tiempos en los que se afirmaba que el ser humano era un compuesto formado por dos partes: un cuerpo animal y un alma espiritual. Pero nada autoriza para atribuir a todos los que sustentan el criterio clsico la creencia (te que esa divisin puede hacerse realmente, en circunstancias que ella se invoca por casi todos para los solos fines de una descomposicin intelectual de un concepto difcil y complejo como es el de delito, con el fin de permitir un anlisis abstracto de sus diversos aspectos que conduzca a separarlos, ordenarlos y sistematizarlos en una forma lgica, para hacerlos comprensibles, tanto aisladamente como en el concepto total que integran. A no ser que se quiera negar la posibilidad del anlisis intelectual de ciertos conceptos, para solos fines lgicos, y se busque una aproximacin a aquellas posiciones que han sostenido que un estudio analtico es capaz de alterar la naturaleza propia del ser unitario que es su objeto, exageracin peligrosa que bien pocos comparten.

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Cuando la teora clsica designa la delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable y enfoca el estudio del elemento bsico, constituido por la conducta, en su aspecto material, es decir, como cambios producidos por un cierto comportamiento humano en el mundo exterior, perceptibles por los sentidos, no est equiparando al actuar del hombre con un suceso natural ciego, sino que est distinguiendo, en plano puramente intelectual, ese aspecto del delito (que es capital, segn quedar explicado ms adelante) de factores anmicos capaces de determinarlo, relacionarlo con las dems circunstancias fcticas existentes y orientarlo conforme a un designio preconcebido. A estos ltimos factores anmicos no se les da por existentes como una realidad diferente y separada de aquellos cambios materiales, sino que se los mira como algo que, desde un punto de vista abstracto, es preferible examinar en una etapa sistemtica posterior. Pero, todava hay ms. La teora de la accin final prescinde absolutamente de las consecuencias inevitables que han de desprenderse del enfoque lgico que muchos clsicos le dan al problema de la definicin y estructuracin terica del delito. El hecho de que hasta ahora no nos haya tocado ver desarrolladas esas consecuencias en el plano terico penal, ni esgrimidas como argumento que demuestra otro grave error de aquella teora, no nos va a impedir que en este trabajo omitamos referirnos a ellas. Pues nuestro propsito es no economizar exmenes crticos que nos permitan ver ms claro en esta prolongada polmica. La lgica reconoce y acepta formas diferentes para definir un ente, esto es, para determinar su esencia y distinguirlo de los dems. Lo que interesa es que una definicin agote las notas propias del ente definido, con el fin de que ste no pueda confundirse con otro, y quede debidamente esclarecido en su naturaleza propia. Entre las varias formas de definir hay una, llamada esencial, de mucha tradicin y prestigio, que incuestionablemente se enlaza con la explicacin que la teora clsica del delito da acerca de este ltimo concepto, al presentarlo como una conducta tpica, antijurdica y culpable (en la que cada una de estas notas tiene el significado que esta teora les atribuye y que ha quedado explicado en el cap. II). Pues con ella se propone una definicin universal en la que el ente definido - el delito queda situado en su lugar propio entre todos los dems entes del universo. Para este fin, se presupone una divisin de todos los entes del universo en ciertas articulaciones a la vez lgicas y ontolgicas. Luego se busca entre ellas cul es la clase de la que es miembro el ente que se trata de definir, con lo que se logra ubicarlo en el "lugar ontolgico" que le corresponde. Tal "lugar ontolgico" se obtiene por medio de dos elementos de ndole lgica: el gnero prximo y la diferencia especfica, conforme a la vieja frmula definitio fit per genus proximum el diferentiam specificam. Para ser correcta, la definicin as elaborada ha de agotar las notas consideradas esenciales del ente definido, pues si falta una sola de ellas el objeto no ha quedado debidamente precisado y mucho menos situado en su lugar propio. La gran ventaja de la definicin esencial es que no solamente muestra la esencia de lo definido, sino que adems, permite incorporar al concepto dentro de un cuadro sistemtico de la realidad universal, que nos

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indica su exacto rango entre los dems entes y sus relaciones y diferencias con aquellos que le estn prximos. No cabe duda que muchos de los ms importantes tratadistas clsicos han entendido emplear esa clase de definicin cuando han enunciado su concepto de delito, aun cuando muchas veces no lo hayan explicitado. Para hurgar en los orgenes, recordemos que von Liszt crea proporcionar una verdadera "definicin" de delito, que esa definicin la elaboraba a base de las reducciones propias de la clase de definicin a la que aludimos, que expresamente invoc las nociones de concepto genrico y diferencia especficas y, que, finalmente, E. Schmidhuser le atribuye expresamente (con ms autoridad que nosotros) el haber acudido a esta clase de definicin. Lo propio sucede con E. Mezger, el cual expresamente declara que entiende construir una "definicin" de delito, y luego la desarrolla implcitamente conforme al sistema lgico que hemos detallado. Tambin Wilhelm Gallas y Werner Maihofer manifiestan aceptacin a la conceptualizacin del delito sobre la base de las ideas de gnero prximo (la accin) y diferencias especficas (dems adjetivaciones referidas al delito). Ciertamente que estos simples ejemplos no abarcan a todos los penalistas que as piensan. De lo expresado cabe concluir que la conducta, como sustrato bsico del delito (su "gnero prximo", dentro de la nomenclatura elegida), nos muestra que dentro del conjunto de entes conocidos el delito es, ante todo, una exteriorizacin humana que se manifiesta mediante movimientos o cambios en el mundo externo, perceptibles por los sentidos; y que, luego, mediante notas continuas (diferencias especficas sucesivas), esa exteriorizacin humana va a quedar circunscrita en forma de contener, mediante la aplicacin de cada una de stas, todo lo que conviene a la idea de delito y slo lo que a ella conviene. Como las notas diferenciadoras son simples predicados, que se aplican a la nocin tan amplia de conducta que emplea la teora clsica del delito, ellas no envuelven la adicin de contenidos nuevos, que no hubieran estado desde antes en dicha nocin. De haber una adicin de esta especie, podra hablarse, como lo hacen los "finalistas" de que se le agrega un elemento psquico a posteriori y en una etapa diversa, a una nocin casi material de conducta, como es la expresada por la, teora clsica. Pero tal adicin no existe sino que, por el contrario, asistirnos a un efecto de reducciones sucesivas, destinadas a decantar el concepto amplio de conducta con el que se inicia la definicin, hasta llegar a un concepto puro de delito. Lo ms importante de esclarecer en relacin con el hecho de que la definicin de delito de que tratamos se ha dado sobre la base del mtodo de gnero prximo y diferencia especfica, est, justamente, en que el primer aspecto de la definicin no es una conducta de contenido puramente material, amputada de todo componente psquico, sino que es una idea amplsima de conducta, no circunscrita de partida a los puros movimientos corporales finales, sino ensanchada a toda clase de movimientos humanos, cualesquiera que puedan ser sus efectos dentro del mundo circundante y la participacin psquica que en ellos tenga el agente. Y es a partir de esta amplia idea de conducta que se va a llegar, como fin de un discurso lgico, a un concepto de delito bien ceido, que nos lo 22

mostrara como una conducta a la cual la aplicacin de predicados sucesivos va concretando (no mediante aadidos materiales, sino en virtud de calificaciones predicativas) en un concepto unitario, dentro del cual no hay conducta penalmente considerada que no est animada por la intervencin psquica del sujeto, en una forma plenamente satisfactoria para los mejores principios de la ciencia penal. Esto significa que, dentro de una interpretacin correcta de la posicin que sustentamos, la conducta no puede ser sealada corno un puro fragmento material (movimiento corporal perceptible en el inundo exterior) o como una fraccin objetiva, escindida realmente de sus componentes psquicos, sitio slo corno una primera fase, puramente lgica, de un proceso intelectual esencialmente integrado en el cual nada se seccionar Dentro de este proceso van a quedar incluidas tambin las conductas finales, puesto que ellas aparecern incorporadas al concepto definitivo, y esto no en virtud de la agregacin de datos, virtudes o calidades anteriormente omitidas, sino precisamente mediante la deduccin sucesiva de todas aquellas conductas que no renen las caractersticas que las diferencias especficas sucesivamente utilizadas exigen para la nocin de delito. Aqu es donde queda demostrado lo inexacto del cargo que se formula a la teora clsica, acerca de que se vale de un concepto puramente mecnico - causal y trunco le conducta, que vicia el total de la idea de delito, por cuanto asla indebidamente al movimiento corporal de los aspectos psquicos que les son inherentes. Tal aislamiento no existe. El alcance del procedimiento definitorio que se sirve el gnero prximo y de la diferencia especifica, est en que dicho gnero (la conducta) debe ser comprendido con la ms gran amplitud, con el fin de que nada que queda corresponder al concepto de delito, por excepcional que parezca, quede fuera de la definicin. El papel de cada diferencia especfica (que en el citado caso de la definicin de delito se da en tres instancias sucesivas y jerarquizadas), est en que cada una de ellas va expulsando del concepto amplio, en forma gradual, a todas aquellas conductas que no satisfacen la idea correcta de delito. Es por ello que en primera instancia quedan excluidas las conductas no tipificadas; en segunda, las conductas tpicas no injustas, y en tercera, son eliminadas las conductas tapes e injustas que no son culpables. Unicamente las conductas que han logrado traspasar las tres (encargadas stas de sacar fuera de la definicin de delito a todas las conductas humanas que simultneamente no son tambin tpicas, antijurdicas y culpables) pueden ser tenidas limpiamente por delitos. Pero este residuo til no es nada que, desde un comienzo de la operacin lgica, no estuviera contenido en el material primario empleado. Es un grave error, por consiguiente, que los sostenedores de la teora de la accin final, olvidando el procedimiento lgico segundo, crean ver en la definicin clsica que defendemos, un fraccionamiento del concepto unitario de accin, producido por la segregacin inicial de momentos psquicos inherentes a l, que equivocadamente la teora clsica vendra a incorporarle en la ltima fase, sto es, en la culpabilidad. Es exactamente a la inversa: el sustrato bsico del delito se extiende en ella a toda clase de movimientos corporales humanos, tanto acciones finales 23

realizadas como tales, como acciones finales realizadas no por su fin sino con falta de cuidado, corno abstencin de movimientos, como movimientos corporales que carecen de otra voluntad que la que sirve para darles impulso sin ms propsito; podemos afirmar, pues, que en el concepto clsico de conducta estn incluidos todos los actuares del hombre, con la sola excepcin de aquellos que la doctrina jurdica (unnimemente y sin distincin entre clsicos y "finalistas") excluye del concepto de accin. Luego, dentro del concepto clsico de accin hay tambin acciones finales completas, sin disminucin alguna de aquello que para su plenitud exigira el ms escrupuloso partidario de la accin final. La nica diferencia est en que los partidarios de esta ltima teora se cierran, de partida (y luego veremos con qu deplorables consecuencias), la gama de las conductas que podrn utilizar en el curso de su precisin gradual del concepto de delito, mientras que los clsicos le atribuyen a la conducta un alcance muy amplio, que solamente excluye de ella a aquello que pacficamente se tiene por "no - conducta". La etapa o fase final de la culpabilidad, en la definicin clsica, no viene a agregar un ingrediente psquico nuevo a una nocin materialista y trunca de conducta como creen sus opositores- sino que viene a extirpar de la nocin amplia de conducta (ya depurada cuantitativa y cualitativamente a travs de dos delimitaciones anteriores: las de la tipicidad y de la antijuridicidad) todas aquellas conductas que no se conforman a las exigencias universales de la culpabilidad, como requisitos imprescindibles para asignar una responsabilidad penal y para mensurarla. Nos encontramos, pues, ante un verdadero quid pro quo de los sostenedores de la teora de la accin final. Critican un fraccionamiento que no existe y suponen una integracin en instancia posterior inadecuada, que no se da. Mientras no comprenden ellos que la definicin clsica nada divide, que por ello no es menester unir o pegar nada a posterior y que a travs de ella lo nico que se cumple es una paulatina depuracin un concepto que en la vida fctica aparece mezclado con numerosas otras ideas semejantes, depuracin que no sirve para agregar o adicionar nada al sustrato bsico sino slo para irlo circunscribiendo gradualmente dentro de la multiplicidad que ofrece, para llegar a aquello que exactamente conviene a la idea de delito, continuarn juzgando en forma equivocada la tesis que adversan. 10. Una explicacin grfica complementaria. Un grfico sencillo puede servir para esclarecer an ms lo que hemos explicado. Dentro del universo de los entes, el delito es algo que esta situado entre los acontecimientos externos que el hombre provoca en el mundo con sus movimientos corporales. acontecimientos los denominamos conductas. La conducta humana viene a constituirse, por consiguiente, en el sustrato bsico del delito y en el "gnero prximo" que se utilizar para definirlo. Esto nos permite saber que la esencia ltima del delito se halla en ser un comportamiento humano externo, y nos orienta en cuanto a que su concepto debernos situarlo entre los muchos acontecimientos de toda ndole con que el hombre 24 A esos

modifica el mundo exterior. Hasta aqu tratamos en forma amplia de conductas humanas, sean ellas acciones humanas recomendables, sean acciones humanas impunes, sean acciones humanas punibles. Interesa que esa conducta sea considerada de manera amplia, a fin de que nada de lo que el ser humano puede obrar en el mundo exterior con peligro para una debida organizacin social, pueda ser excluido a prior de la idea de delito. Son las notas (diferencias especficas) que se aaden, las que van a lograr, luego, la plena precisin del concepto de delito.

La conducta humana se representa en la figura Por el crculo de radio mayor y entendemos que es en su interior donde se van produciendo las sucesivas delimitaciones, hasta llegar al exacto concepto de delito. El segundo crculo, en orden decreciente, nos permite excluir de la nocin de delito a todas las conductas que no encuadran en alguna de las figuras tpicas que tan cuidadosamente debe recortar el legislador penal. El tercer crculo, siempre hacia el interior, nos marca que dentro de las conductas tpicas quedan excluidas todas aquellas que no importan una contradiccin con el ordenamiento jurdico mirado como una totalidad, sto es, las conductas que siendo tpicas, no son antijurdicas. Es con el crculo interior ms pequeo con el que se hace la ltima depuracin, a objeto de eliminar a todas las conductas tpicas y antijurdicas que no sean, a la vez, culpables. Tras estas sucesivas depuraciones, practicadas por medio del procedimiento de extraer de la idea que sirve (le sustrato a todo aquello que no se ajusta al concepto (le delito, obtenemos un residuo que es lo que se identifica con el concepto de delito. Es aquella parte achurada de la

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figura, dentro del crculo ms pequeo, que ha salvado airosamente todas las pruebas y que representa la zona dentro de la cual puede decirse, con razn, que lo que se contiene en ella es delito. Y es as, porque solamente en ese reducido lugar se ha llegado a separar aquello que simultneamente es conducta tpica, antijurdica y culpable. Es muy importante insistir en fue el procedimiento definitorio empleado no se vale de elementos parciales o fraccionarlos, que al irse integrando entre s puedan, mediante su fusin, originar una nocin nica, que aspire a dar la percepcin intelectual plena de lo que se quiere definir, como parecen creerlo muchos penalistas, especialmente de aquellos que profesan la teora de la accin final. Es exactamente lo contrario: se busca primero una idea suficientemente amplia y dentro de ella se van practicando expulsiones conceptuales de lo que no conviene a lo que se trata de definir. Por esta razn el grfico se representa mediante crculos que van disminuyendo su contenido hasta llegar al pequeo espacio en que se halla el concepto definido puro. Por esta razn, cada crculo nuevo que se agrega hacia adentro, no alude a tina nueva materia, aporte o elemento que se adiciona, sino a una tarea de exclusin dentro de la base con que se ha partido, de la cual se va depurando, a travs de sucesivas caractersticas que obran como predicados del concepto bsico, todo aquello que no calza con el concepto de delito. Por eso es que el grfico solamente puede entenderse en cuanto se le vea animado por una fuerza reductora centrpeta. Para aclarar aun ms la explicacin, no economizaremos un ejemplo que, aunque tosco, puede iluminar la idea que va envuelta en lo que hemos expresado. Supongamos que queremos dar a conocer a otro que lo desconoce, el lugar geogrfico en que est situado nuestro gabinete de trabajo. Partiremos indicando el pas en el que se encuentra; luego mencionaremos el estado, regin o provincia dentro de la cual se halla; enseguida, agregaremos la ciudad; ms adelante citaremos el sector urbano al que pertenece, luego, la calle o avenida, y, finalmente, el nmero que dentro de ella le toca. En esta forma daremos una indicacin exacta y precisa, relativa a una situacin material, que permite ir ubicndolo progresivamente, por medio de exclusin, por etapas, de todos los lugares que, no corresponden a su exacto lugar. Algo enteramente anlogo ocurre, si bien en plano intelectual, con el procedimiento definitorio que explicamos. As, podemos concluir que nuestro gabinete est situado tanto en la dimensin geogrfica mayor que mencionamos, como en cada una de todas las dems. Todas las indicaciones le convienen a la vez y cada una de ellas nos sirve para irnos acercando cada vez ms al punto preciso, con la plena seguridad de que ste no se encuentra en ninguna otra parte que la de su real ubicacin. Nadie podra sostener con verdad que su situacin resulta de una suma de referencias, pues cada una de ellas no constituye un elemento material que deba ser adicionado a otros anteriores, sino que es una indicacin que nos gua precisamente al punto de inters, excluyendo cualquier otro. Mi gabinete, as determinado en el espacio se halla dentro del pas designado (lo cual excluye a todos los dems pases); se halla dentro de cierta regin (lo cual excluye a todas las dems regiones de ese pas); se halla dentro de la ciudad indicada (lo cual envuelve excluir a todas las ciudades de esa regin que no lo han sido); dentro del sector sealado 26

(lo que excluye a los dems sectores que all hay); dentro de la calle mencionada (lo que excluye a todas las dems calles de ese sector), y dentro del nmero que dan las indicaciones (lo que excluye a todas las casas de otro nmero). Estas indicaciones no agregan partes o fragmentos, sino que van reduciendo gradualmente la extensin total, por exclusin de las que no convienen al lugar que se, trata de precisar, hasta llegar a marcar un rea bien precisa, que es la que se trata de fijar. Y mi gabinete se halla no slo en esa casa, sino tambin en el sector, en la ciudad, en la regin y en el pas dados como referencia. No se ha dividido ningn espacio, sino que se ha ido circunscribiendo la referencia amplia inicial. Cada referencia usada es parte integrante de las mayores y todas ellas encierran el punto final que se trata de determinar. De lo expuesto pueden desprenderle los siguientes corolarios: 1) El delito, as definido y estructurado, es un todo orgnico y constituye una unidad; no es un a suma de elementos o fragmentos. Esto no impide que su concepto pueda ser analizado a travs de varias fases ordenadas lgicamente, las cuales permiten mostrar detalladamente todo lo que de 61 debe excluirse rara encontrar la esencia pura del delito. 2) Las fases de anlisis no corresponden a una secuencia cronolgica, sino, a una estrictamente lgica. Esto significa que desde el comienzo l es conducta con una determinada participacin subjetiva del agente (para tocar en este momento slo el punto debatido por los "finalistas"). No existe ningn momento en que el concepto de conducta (el ms caracterizador del delito) est trunco o incompleto o en el que sea vlido afirmar que se usa para definir el delito una nocin mecnica o materialista de conducta o que se equipare a sta con un puro proceso causal externo. 3) El orden de los predicados, a partir del elemento bsico de conducta, no debe ser alterado y ha de entenderse que cada lino influye y modela a los que le siguen lgicamente. 4) Las distinciones de ndole puramente intelectual que pueden hacerse entre aspectos determinantes, llamndoles materiales, objetivos o subjetivos, de ninguna manera interfieren en la unidad orgnica del delito. Ellas corresponden a categoras habituales del pensamiento humano que se usan con frecuencia y que permiten comprender mejor el concepto de delito, sin afectar la limpidez de ste. 5) Estas, definicin y estructura se prestan tambin para el concepto de delito civil, dentro del cual solamente la nota de la tipicidad debe ser intercambiada por la de "daosa". Por consiguiente, el delito civil debe ser definido como conducta daosa, antijurdica y culpable. Son precisamente la generalidad, la simplicidad y laarmnica sistematizacin de estas ideas, las que avalan el mrito lgico y cientfico de ellas. 11. Los fines del Derecho Penal y su importancia para estos efectos Sabemos que hay variadas apreciaciones acerca de lo que son el Derecho, la naturaleza y funcin del Derecho Penal, los fundamentos de la responsabilidad penal y la naturaleza y fin de las 27

penas. Es explicable que en esas materias, tan ligadas a la concepcin general de lo que son el mundo que nos rodea, el hombre, la sociedad y su organizacin, las ideas se dispersen conforme a las variadas posiciones que cada penalista adopta en estos ltimos puntos. Pero sea cuales fueren esas divergencias, para buscar un relativo consenso, que nos permita adelantar en el razonamiento, podramos afirmar que lo que el Derecho Penal se propone fundamentalmente es evitar los delitos (mejor dicho, reducirlos al mximo) por medio de medidas jurdicas que tienden a su prevencin y represin. Pira el objeto del discurso, nos interesa en este momento slo el plano represivo. Nuestra rama jurdica, en consecuencia, busca impedir que en el seno de la sociedad jurdicamente organizada ocurran ciertos hechos que atentan gravemente en contra de la paz, la tranquilidad, la seguridad o los intereses de los individuos o de la sociedad misma. Tales hechos son aquellos que pueden ser impedidos a travs de medidas jurdicas (con lo que se descartan todos los acontecimientos derivados de las fuerzas o movimientos de la naturaleza), vale decir, aquellos que ejecutan los hombres cuando obran en cuanto tales. Esos hechos, que llamamos delitos, han de corresponder a todos aquellos respecto de los cuales las medidas jurdicas, que llamamos penas, pueden surtir algn efecto. De otra manera, la concepcin misma del Derecho Penal estara radicalmente viciada. Lo importante, para los fines de nuestro raciocinio, es precisamente esto ltimo: el Derecho Penal ha de o& tener como objeto propio todos aquellos hechos humanos que, aparte de perturbar gravemente el orden social, puedan ser disminuidos o eliminados de la vida social por medio de la aplicacin de una pena. Interesa, pues, que en toda elaboracin jurdica destinada a determinar los marcos de accin de las sanciones penales se fijen los lmites en una forma en que no vaya a quedar fuera de dichos marcos ningn comportamiento humano sobre el cual las medidas penales pudieren tener algn efecto favorable, desde el punto de vista social (conforme al pensamiento actualmente dominante). Ahora bien, es en este punto, precisamente, donde a juicio nuestro aparece un importante desacierto de la teora de la accin final. Como para ella slo existe un actuar del hombre en aquello que sea final, es decir, en que se d anticipacin de consecuencias, eleccin de medios y, ordenacin de los mismos a un concreto objetivo perseguido, la conclusin necesaria ha de ser que todo aquello que un ser humano pueda provocar dentro del seno de la vida social, cualesquiera que sean sus consecuencias, no puede quedar sometido a la legislacin penal (por no reunir la calidad de "conducta humana") si no puede ser caracterizada como accin final. Eso importa una limitacin muy seria, porque no es difcil demostrar que hay muchas conductas (o acciones) no finales, que podran ser favorablemente influidas (desde el punto de vista del inters social) por medio de disposiciones penales represivas y que, de hecho, en numerosas legislaciones de esa ndole, son consideradas como material apto para quedar sometido a la aplicacin de penas.

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En consecuencia, la prueba de otro error grave en

que incurre la teora de la accin

final, consistir en exhibir su limitacin e insuficiencia para cubrir todo el mbito en el que la legislacin penal puede mostrarse como socialmente til en razn de que su concepto excesivamente restricto de accin deja fuera a muchos comportamientos humanos que es de verdadera conveniencia dejar dentro. Adelantemos que todos los partidarios de esa teora han reparado en tal insuficiencia, pero en lugar de ensanchar su concepto de accin, que seria lo lgico, se han dedicado a forzar ese concepto en forma de hacerle contener formas del actuar humano que de ninguna manera condicen con el esquema conceptual tan limitativo de que se valen. Esta cerrazn deriva de que no aceptan abandonar una elaboracin originada en principios apriorsticos, pese a que la realidad les est demostrando, a travs de numerosos casos, que su esquema queda desbordado por los hechos humanos y sociales. Si nos atenemos al fin indiscutible del Derecho Penal antes esbozado, nadie puede dudar que corresponde asignarle al hecho punible una materia adecuada, en la que no se adviertan ni ampliacin ni restriccin indebidas, en forma que en ella pueden comprendidas todas las manifestaciones exteriores humanas respecto de las cuales puede obtenerse un resultado de evitacin de ellas por medio de la aplicacin de penas No ser difcil demostrar que segn el pensamiento generalizado de los penalistas (entre ellos, los partidarios de la accin final), y segn lo que aparece de la casi totalidad de las legislaciones penales, existen muchas manifestaciones exteriores humanas que podran ser influidos n por medidas represivas y que en modo alguno coinciden con el limitativo concepto de accin final que impugnamos. Y bastara un solo caso de manifestacin humana de esa clase, para que quedara de manifiesto la quiebra lgica de la teora de la accin final; no obstante, exhibiremos una gama bastante ms amplia. Quede bien claro que nuestro criterio es que constituyen acciones humanas todas aquellas modificaciones del mundo exterior que pueden ser originadas por el hombre, no slo mediante un movimiento corporal directo que las produzca o impulse de propsito y con un fin, sino tambin aquellas modificaciones del mundo exterior que el hombre ocasiona, provoca, determina o influye an sin conciencia expresa de ella o sin un concreto fin perseguido, pero que habra podido evitar mediante sus aptitudes psicolgicas de inhibicin. Para decirlo de otro modo, conforme a nuestro criterio slo dejan de ser acciones aquellas que unnimemente excluye la doctrina penal de este concepto. En esta forma se aprovecha por el Derecho Penal tina de las ventajas que ofrece una nocin de delito establecida por medio de gnero prximo y diferencias especficas, pues se puede ser liberal en la entrada a aquel gnero, desde que se sabe que por medio de estas diferencias va a quedar regulada y circunscrita apropiadamente una definicin correcta. 12. Las limitaciones del concepto de accin final. 29

Uno de los ms serios y persistentes escollos con que ha tropezado la teora de la accin final se halla en su dificultad para incorporar al hecho culposo dentro de su restricta nocin de conducta. Este ha sido el origen de numerosos cambios introducidos en ella; pese a ellos, no ha logrado resolver el problema. En la ltima versin de Welzel, se sostiene que tanto los tipos de delitos dolosos como los de delitos culposos quedan incluidos en la accin final, slo que los ltimos se ocupan "no tanto de los objetivos del agente sino ms bien de la clase de ejecucin de la accin final" en relacin con sus consecuencias socialmente intolerables. En estos delitos culposos "se pone en conexin... la ejecucin concreta (o direccin concreta) de la accin final orientada a evitar (aquellas) consecuencias...". Pese a todos los circunloquios, paliativos y eufemismos de esa explicacin, no es difcil percatarse que en el delito culposo la ley no toma en cuenta la direccin final de la accin emprendida; esto se deduce tambin de las propias palabras de Welzel. Dentro del delito culposo no podemos descubrir una orientacin de la causalidad que realice el agente en direccin a un fin de inters penal. Esto es vlido para el caso de un delito culposo que se comete en el curso de una accin que el agente dirige conscientemente hacia un fin no delictuoso en s (por ejemplo, disparar al blanco con arma larga en el pequeo patio de una casa urbana). Con mayor razn es vlido en casos en que se trata de delitos culposos originados por la realizacin de ciertos actos automticos (no reflejos) y de ciertos actos habituales (aquellos que han llegado a hacerse automticos por repeticin), actos en los que, al decir de Antolisei "no precede la clara nocin de un fin". Tal sera el caso de un fumador que, absorto en su pensamiento, enciende un cigarrillo y, distradamente, sin darse cuenta de lo que hace, arroja el fsforo cerca de materiales inflamables, causando un incendio. No existe aqu un impulso consciente "porque el movimiento corporal se debe a procesos que, desenvueltos en la parte ms ntima de la personalidad, han sido ejecutados sin atravesar la zona lcida de la psique". Como si lo anterior no fuera bastante, tampoco puede encontrarse conducta final en el caso de las omisiones por olvido, que ordinariamente quedan incluidas entre las acciones punibles en las ms importantes legislaciones. Es el caso del conductor de automvil que queda detenido en la autopista por una avera imprevista y olvida colocar las seales de prevencin, con lo que ocasiona un grave accidente. No se presenta aqu ninguna direccin hacia un objetivo, ni real ni potencial, que se cumpla por medio de la omisin en que se incurre; la disposicin anmica es de completa pasividad y nada podra transformar esa omisin en una conducta final. Pese al caudal de conocimientos psicolgicos con que Welzel se preocup de apoyar sus tesis, da a veces la impresin de que quienes le aportaron en esta rama hubieran desconocido 16 esencial del Derecho Penal o hubieran quedado sin informacin sobre las consecuencias que sus afirmaciones tendran dentro de ste. 30 con una conducta modelo...

El repertorio de conductas humanas que no pueden ser discutidas corno tales (y que no se incluyen entre los abundante. Desde un comienzo se objet a la teora de la accin final que las acciones realizadas con dolo eventual no podan quedar comprendidas entre las conductas finales, por la muy simple razn de que en ellas el resultado injusto posible, que la mente del agente acepta o ratifica para el caso de producirse, est fuera del objetivo que l se ha propuesto. Esta objecin no ha podido ser salvada por la teora de la accin final, pese a que sus partidarios casi no se ocupen de ella (como si hubiera sido salvada), y origina recientes observaciones crticas de un autor tan slido como Baumann, dirigidas a rechazar que pueda hablarse de accin final en un hecho realizado con esa clase de dolo. Hay varios otros casos de acciones humanas desprovistas de objetivos. Entre ellas pueden mencionarse ciertas reacciones primitivas no dirigidas, como podran ser ataques de ira y accesos sexuales impulsivos y, en forma ms general, muchos movimientos corporales realizados por inimputables, en los cuales la generalidad; de los juristas encuentran una accin, an cuando el sujeto carezca de capacidad penal. Si no se entienden as las cosas sera menester declarar, contra la tendencia prcticamente unnime, que no hay conducta humana en el actuar de muchos inimputables (oligofrnicos, nios de muy corta edad, etc.). Creemos poder agregar, con Antolisei, que la psicologa ha establecido que no todos los actos que se desenvuelven ms all de la zona lcida de la conciencia son independientes de la voluntad. Existen algunos actos automticos que pueden ser impedidos por la voluntad por medio de sus poderes de inhibicin; en tal caso ellos no pueden considerarse extraos a la voluntad de un agente que habra podido determinar su ausencia de verificacin si hubiera desplegado sus posibilidades anmicas reales. En cuanto estos actos se hallan en zonas a las que alcanza el seoro del querer, reflejan una actitud del sujeto y son manifestaciones, al menos negativas, de su voluntad, dentro de mayor o menor medida. De aqu deriva que, como a la ley penal le interesa que no se cometan hechos que perturban gravemente el ordenamiento social y para ello establece sus medidas sancionatorias dirigidas a contenerlos, basta que un acto determinado pueda ser atribuido a la voluntad, aun en el sentido limitado que liemos expuesto, para que tales medidas penales sean vlidas y tiles a su respecto, pues su tutor habra podido evitarlos desplegando sus potencialidades psquicas disponibles. Porque el Derecho Penal est en aptitud de regir no slo los actos externos debidos a impulso total o parcialmente consciente, sino tambin los que podan ser impedidos mediante un esfuerzo de la voluntad. Resumiendo, pueden quedar sometidas a la ley penal todas aquellas conductas humanas que el agente puede manejar de alguna manera, aunque sea dentro de lmites ms o menos reducidos. casos de ausencia de conducta ni an por los autores finalistas), en las que no se divisa direccin final alguna que les imprima el agente, es todava mucho ms

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13. Un concepto de conducta amplio y prejurdico. Lo que llevamos explicado nada tiene que ver con un concepto de conducta que pueda tenerse por vlido solamente en el mbito jurdico o para los solos fines de la ley penal. Tal amplio concepto de conducta, al cual quedan ajenos solamente aquellos movimientos corporales que para la generalidad de los penalistas constituyen casos de ausencia de conducta y que rechaza cualquier restriccin originada en la exigencia de una finalidad, tiene un carcter prejurdico y pertenece al campo de los infinitos fenmenos fsicos que presenciamos en el mundo exterior. Sus caractersticas nicas, puesto que se trata de conducta "humana", son que proceda de un hombre y que corresponda a lo que ste puede manejar con su voluntad en la forma antes expuesta. Puede tratarse de movimientos corporales que no provoquen ningn cambio aparente en el mundo exterior, aparte de su propia produccin (los que podran permitir a elaboracin jurdica de delitos de simple actividad); puede tratarse de movimientos que determinen un cierto resultado bien circunscrito con el que se ponga trmino a todo otro cambio; pero generalmente se tratar de movimientos corporales que desencadenan una larga serie de cambios, los ltimos de los cuales quedan muy distanciados del movimiento original. En los casos en que se trate de acciones humanas finales, esos cambios mltiples podrn quedar situados tanto ms ac como ms all del determinado cambio que el agente se propuso, en razn de haber desencadenado ste un proceso plural y sucesivo de cambios, de los cuales uno slo se hallaba en su propsito. Lo que importa es esclarecer que en el mundo fenomnico exterior puede haber, un nmero de cambios aquello ms amplio que los que un sujeto pudiera buscar tambin mucho ms vasto que los que a un legislador penal pudieran interesarle. Siendo as, parece profundamente equivocada tambin la posicin de Mezger, de tener al cambio fsico sensible (diferente del puro movimiento corporal humano) te produce en el mundo exterior el acto de voluntad, como un "resultado externo" que formara parte del concepto de accin, y tambin su aseveracin de que la totalidad de los efectos que produce este acto de voluntad, integra la accin. Un resultado de esa clase, que adquiera importancia para la consideracin penal de la conducta, solamente puede ser uno de tantos cambios provenientes del movimiento corporal, que el legislador estim que deba seleccionar en razn de la significacin que l le asigna en relacin con la integridad o peligro de los bienes jurdicos que debe tutelar. Y con esto queda dicho que ese determinado resultado externo tiene que aparecer sealado en la descripcin tpica y ha de entenderse, entonces que forma parte del tipo. Sera ilusorio, ante lo explicado, atribuir el carcter de parte integrante de una accin, en el sentido natural y prejurdico que buscamos para ello, a un resultado aislado de la larga y numerosa cadena de los que se generan en el mundo exterior con motivo de la mayor parte de los movimientos corporales del hombre.

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Debe entenderse, en consecuencia, que accin y resultado constituyen, en plano puramente natural, una secuencia que casi nunca se presenta en forma tan simple, pues los cambios externos pueden ser muy numerosos y quedar ligados unos a otros en un proceso que puede alargarse mucho ms all de lo que el hombre normalmente llega a conocer o puede verificar. En cambio, si se trata de un hecho tpico, podemos hallar en la correspondiente descripcin que de l haga la ley la seleccin de uno o varios resultados concretos que el legislador estima conveniente seleccionar. En tal caso, esos resultados concretos pertenecern al tipo y nadie supondr ligeramente que son ellos los nicos cambios derivados del correspondiente movimiento corporal humano.

IV. PROYECCIONES DE LA TEORTA DE WELZEL HACIA LOS PRINCIPIOS

14. Orgenes y dimensiones filosficas. La teora de la accin final no ha querido quedarse en la formulacin de un concepto de conducta y en las consecuencias que ste trae para la estructura jurdica del delito. Ella explcita orgenes filosficos que, por la forma de su aplicacin, traen otra importante perturbacin en principios jurdicos fundamentales, la que se transmite tambin a ciertos aspectos bsicos del Derecho Penal. Aristteles haba afirmado, antes de nuestra era, "no deliberamos acerca de los fines a alcanzar, sino sobre los medios de alcanzar estos fines... una vez que ha sido determinado el fin, uno examina cmo y por qu medios se alcanzar; si este fin parece debe ser conseguido por medio de varios recursos, se busca el medio ms fcil y mejor; si no hay ms que uno, se busca cmo alcanzar este medio y an otro por medio de ste, hasta llegar a la causa primera, que es lo que se halla en ltimo lugar... el resultado ltimo del anlisis es el primero en el orden de los hechos. Welzel admite que las races de su teora se remontan a tan insigne filsofo, y agrega tambin a Samuel Von Pufendorf y a R. Hnigswald. Basta comparar, sin embargo, su teora con otras formulaciones filosficas, para advertir que ella se enlaza fuertemente con concepciones escolsticas relativas al acto humano que estn, empapadas de consideraciones morales. Welzel mismo y tambin sus seguidores, empero, no gustan ser relacionados con los escolsticos, as como tampoco con los iusnaturalistas. Si pensamos en un iusnaturalismo clsico, es indudable que la posicin de Welzel est distante de l; an ms, habremos de sealarlo como un crtico suyo; pero no puede negarse que sus tesis, especialmente aquella de las "estructuras lgicas - objetivas", que coloca en la base 33

misma de su teora de la accin final, tiene toda la apariencia de un "iusnaturalismo de tono menor". Desde luego, Welzel propugna que la vida est dirigida por un contenido de sentido, que aunque no demostrable racionalmente, es un presupuesto indispensable para que pueda hablarse de Derecho, de Justicia, de Libertad y de Culpabilidad. En l existe un principio material inmanente que impide a cualquier mandato de la autoridad violar la autonoma tica del ser humano y, por ende, desconocer la dignidad humana; en caso de hacerlo, tal mandato se convierte en un mero acto de terror o de fuerza, que carece de valor obligatorio y an de existencia jurdica. Enseguida, Welzel utiliza el concepto de "la naturaleza de las cosas", cuya introduccin en el lenguaje jurdico se atribuye a Runde y que fue empleada tambin por Radbruch; al cual W. Maihofer liga con el Derecho Natural y que sirve a H. Coing para asentar buena parte de su iusnaturalismo. Para Welzel existen en el mundo 6 c objetividades lgicas" o "estructuras lgicas objetivas", representadas por "ciertos datos ontolgicos fundamentales a los que se halla vinculada toda posible valoracin y que sealan, por ello, lmites muy precisos a sta". Si el legislador no las tiene en cuenta, dictar un Derecho ineficaz, falso, contradictorio y falto de objetivo, pues nadie, ningn poder en el mundo, puede modificar la naturaleza de las cosas. Todo el que quiere normar acciones, por consiguiente, debe respetar la estructura ontolgica de la accin, que es la de ser accin final. Y es el propio Welzel quien relaciona esta tesis de las estructuras lgicas - objetivas con el Derecho Natural, sealando que si bien fue "modesto el fruto de los esfuerzos iusnaturalistas por descubrir principios axiolgicos materiales inconmovibles del obrar social, en un terreno secundario, en la problemtica de la imputacin y de la teora (le la accin, el Derecho Natural ha conseguido resultados ms significativos y permanente... (pues)... existen ciertos datos ontolgicos fundamentales a los que se halla vinculada toda posible valoracin". Aqu hay, en su concepto "verdades eternas" ajenas a cualquier legislador del mundo. Cmo olvidar, a este propsito, los aforismos bsicos del iusnaturalismo tradicional: omne ens est bonum y agere sequitur esse? Ante lo explicado, es inevitable concluir, cuando menos, que para Welzel y sus epgonos el legislador tiene pautas eternas, no dependientes de voluntad ni inteligencia humanas, que lo ligan para la elaboracin de sus ley positivas. En forma ms reciente, la teora de la accin final queda emparentado con la tesis del filsofo Nicolai Hartmann sobre las distintas capas del ser, la causalidad de lo muerto y la finalidad de lo vivo. Segn esta, la accin humana slo puede concebirse como algo finalista; su verdadera esencia est en el "dirigir" el suceder real hacia lo deseados. Los tericos de la accin final quieren ver el fundamento de la antagnica teora clsica sobre la accin en tina influencia de la mentalidad mecanicista de las ciencias naturales del siglo XIX; conforme a sta la accin quedara convertida en una pura causalidad, en la que lo caracterstico es un "movimiento corporal causado por un acto de voluntariedad"; por eso se lo llama concepto causal de accin. Algunos de ellos la ven derechamente apoyada, al menos en un principio, sobre 34

"la base filosfica del positivismo mecanicista, heredado de las concepciones de la Ilustracin y, por ende, tributario de las concepciones fsicas de Newton. Tampoco faltan las acusaciones de "materialismo". Como lo hemos expresado, no dudemos que en varios de los clsicos pudiera anidar un pensamiento filosfico fisicista, pero creemos haber demostrado que la teora clsica de la accin, como tal, no puede ser ligada a l; que tampoco puede ser declarado mecanicista y, ni siquiera, causal. A nuestro juicio, un examen detenido de la discusin entre las dos tendencias contrapuestas ha de llevarnos a concluir que las discrepancias filosficas de alto vuelo no adquieren en ella el relieve que se pretende darles, quien sabe si para alzar su nivel, sino que estn situadas e n un plano ms modesto, relativo a los alcances y fines del Derecho Penal. En el fondo, se trata de alinearse entre los que creemos en un Derecho Penal de hecho o entre los que se dejan seducir, siquiera sea parcialmente, por la idea de un Derecho Penal de autor. Y, demostrarlo, ser nuestra tarea inmediata. 15. La diferencia entre moral y Derecho. La ley penal, al igual que toda otra ley positiva, tiene por funcin regular la convivencia externa de los hombres; por eso es que hace muy bien cuando centra sus sanciones en determinadas conductas humanas perceptibles por los sentidos, a las cuales describe minuciosamente. Pues aqu radica, precisamente, la diferencia entre moral y Derecho. La moral realiza la valoracin del comportamiento humano sobre la base de la rectitud, del bien y de la virtud. Ella abarca todos los actos humanos, de cualquier naturaleza que sean y en todos sus aspectos, pues su fin es la perfeccin del hombre. Por eso se ocupa del hombre en s mismo, aisladamente considerado, del hombre en sus relaciones con los dems y, en sus formas religiosas, del hombre en sus relaciones con Dios. Y cubre toda clase de actos del hombre, sean ellos puramente anmicos o internos, como ideas, pensamientos y propsitos no exteriorizados, sea de los que se traducen en manifestaciones corporales externas y, en este ltimo caso, se relacionen ellos o no con los dems hombres. Su campo es, en consecuencia, muy vasto. El Derecho, en cambio, slo tiene por objeto aquellos actos del hombre que importan una manifestacin exterior suya, con el significado de que pueden ser percibidos por los sentidos de los dems hombres (caracterstica de la exterioridad), y que afectan o lo relacionan con stos (caracterstica de la alteridad). Es sta una distincin a la que ha costado mucho llegar al pensamiento humano. Ella no apareca en las elaboraciones de los clsicos griegos ni en las de los antiguos romanos. La Escolstica no la advirti claramente tampoco. Correspondi a la corriente profana del Derecho Natural de los siglos XVII y XVIII, separar a las reglas jurdicas de las reglas morales. Se atribuye a Christian Thomasius haber formulado el 35

distingo por primera vez, al clasificar las normas de conductas en morales (honestum), jurdicas (iustum) y de convencionalismos sociales (decorum). En su opinin, el Derecho es una regla que impone una obligacin externa y que descansa en el temor a la coaccin por parte de otro hombre, en tanto que la moralidad y los usos sociales solamente imponen una obligacin interna de conciencia. Pufendorf sostiene que las normas jurdicas rigen las acciones externas de los hombres entre s, mientras que las reglas morales se ocupan precisamente de las acciones internas; por esta razn a un juez debe serle indiferente el motivo por el cual un hombre cumple con sus deberes jurdicos, a no ser que se trate de sancionar alguna transgresin; en cambio, la moral condena tambin un comportamiento externo adecuado si l proviene de nimo perverso. Kant dividi la Metafsica de las Costumbres en dos campos separados: la teora del derecho y la teora de la virtud; en su criterio, la moral hace de la obligacin, el motivo del obrar, mientras que el derecho "permite tambin otro motivo que la idea misma de obligacin", lo que significa que el derecho se satisface solamente con la legalidad, mientras que la moral tiene que exigir un obrar por razn de la obligacin. Con estos elementos se consolid la diferenciacin entre moral y Derecho. El Derecho, a diferencia de la moral, no tiene por fin hacer bueno al hombre; por esto atiende nicamente al comportamiento exterior suyo y se satisface si en ese plano no se altera el orden de convivencia social que tiene por misin imponer. Si el ciudadano cumple la ley, aunque lo haga por temor a la sancin o por razones de propia conveniencia, sin respeto ntimo por ella, el Derecho se declara conforme. Ni an la comprobacin de que quien cumple externamente la ley la desprecia profundamente, podra autorizar una injerencia jurdica en su conducta. Y esto, porque su funcin no llega ms all que la de asegurar un orden formal y de relaciones externas en la vida social. De all que el Derecho tome en cuenta exclusivamente lo que el hombre puede exteriorizar a travs de su conducta externa. Al Derecho le interesa una vida de relacin sin obstculos que puedan originarse de la conducta externa de los hombres. En cambio, la moral busca la perfeccin del hombre en s y est atenta a su reaccin, humana total y, especialmente, a lo ms caracterstico en l, que es su reaccin anmica; por ello la motivacin interna del obrar adquiere en ella primero relevancia. Es, en el fondo, la distincin entre delito y pecado. La frmula cogitationis poenam nemo patitur expresa esa idea y ella es sostenida por los juristas como una garanta de contencin ante posibles desbordes de legisladores que quieran indagar en la intimidad ms recndita del espritu humano con el fin de atentar contra la libertad de conciencia y de sancionar los pensamientos y las ideas. Es en contra de ella que se vuelven, en definitiva, las consecuencias de la teora de la accin final que nos proponemos examinar en este captulo, en cuanto sta se empea por disminuir la importancia de lo exterior al hombre en el delito y realzar, al mismo tiempo, el peso de los factores anmicos.

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16. Un intento de etizacin del Derecho Penal. Una lectura atenta de las explicaciones de Welzel nos muestra un afn visible de su parte para relacionar la legislacin penal con amplias funciones de tica social. Para evitar desviaciones de su pensamiento, acudamos a la reproduccin de sus propias palabras, contenidas en su Derecho Penal: La misin del Derecho Penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico social... (Welzel subraya) (p. 15); el Derecho Penal asegura la vigencia de los valores de acto tico sociales de carcter positivo (p. 12); al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurdica (el Derecho Penal) revela, en la forma ms concluyente a disposicin del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio tico social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurdica (p. 13); detrs de las prohibiciones o mandatos (del Derecho Penal) se hallan los elementales deberes ticos sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesin (p. 16); (el Derecho Penal) cumple una significativa funcin de formacin tica (p. 16); el Derecho Penal es una fuerza decisiva que imprime la concepcin tica de una poca (pp. 16 y 17), modela y refuerza eficazmente el juicio tico y la conciencia jurdica de los ciudadanos (p. 17); una justicia penal insegura conmociona no slo los elementales deberes tico sociales sino que sacude todo el mundo del valor tico (p. 17); la retribucin penal justa refuerza el juicio tico social (p. 327). Para qu seguir? Esto no significa que Welzel ignore o desconozca los planos de accin que caen bajo las reglas jurdicas, porque ocasionalmente los recuerda con expresiones bien claras: con esto la diferencia entre tica y derecho permanece intangible (p. 13); el Derecho Penal no puede alcanzar al puro nimo (p. 95); el Estado no castiga a fin de que exista justicia en el mundo, sino para que haya juridicidad en la vida de la comunidad (p. 329). Pero nadie podra dudar que si ocasional reconocimiento terico a la diferenciacin entre moral y Derecho se esfuma ante la infinidad de menciones en las que asigna al Derecho funcin tica. Y esa diferenciacin desaparece en forma casi total con su nocin del valor de acto, que ya hemos visto mencionado y que ms adelante explicaremos. Algunos sostenedores hispanoamericanos de la teora de la accin final acogen este enfoque y van an ms all que el adalid. Tal es el caso de Cury, a quien poco le falta para eliminar aquella importante diferenciacin. En el fondo parece divisarse un propsito de reducir, hasta donde sea posible, la magnitud de los aspectos exteriores del delito, en beneficio de sus aspectos internos y personales. Sobre la base de este manifiesto debilitamiento de la separacin entre moral y Derecho van a ser levantadas otras premisas bsicas de la tesis de Welzel sobre el delito. Es importante anotar que en este momento nos encontramos ya fuera de la teora de la accin final de que nos ocupamos en el captulo anterior. Esto demuestra que las ideas de Welzel no pueden ser reducidas a un puro finalismo, como concepto limitado a la estructura de la accin, sino que penetran 37

tambin en otras reas de Derecho Penal muy ntimamente vinculadas a la concepcin general del Derecho y, en particular, a la de su rama sancionatoria. En efecto, nada impedira que alguno pudiera admitir la teora de la accin final y manifestara, en cambio, su repudio a la tesis del doble valor, que incluye la nocin del valor de acto; pues la primera determina a la segunda slo de manera indirecta. 17. Fundamentos de la posicin clsica en cuanto a la importancia de la exterioridad del hecho punible. La teora clsica rechaza vigorosamente todo intento de confundir o entremezclar reglas morales con reglas jurdicas dentro del Derecho Penal. Y lo hace con la conviccin profunda de que con ello resguarda la libertad de la persona humana ante los excesos del Estado y de quienes ejercen su autoridad, y coloca un lmite indispensable ante muy temibles excesos de ese origen. Para ello pone de relieve y alzaprima dentro de la conducta la exterioridad de ella y los efectos sociales del delito. Un empeo de esta clase no tiene nada que ver con concepciones mecanicistas del hombre, o con un repudio del espiritualismo, o con filosofas materialistas, como pudiera deducirse de las explicaciones de los partidarios de la accin final. Y para demostrarlo acudiremos a dos fuentes inatacables, por hallarse a resguardo de toda sospecha de materialismo o de antiespiritualismo. En el Cdigo de Derecho Cannico vigente, el cnon 2195 proporciona el concepto de delito, definindolo como la violacin externa y moralmente imputable de una ley que tenga una sancin cannica. Es el requisito de exterioridad de la accin el que le permite diferenciar al delito de una simple inmoralidad o de un pecado. El cnon 2196 ordena medir la cuanta (gravedad) del delito, no slo por la entidad de la ley quebrantada, sino tambin por la mayor o menor imputabilidad (culpabilidad) y por el dao causado; lo que nos muestra la importancia que asigna a aquella exterioridad del hecho, constituida por las consecuencias del delito en el mundo que rodea al agente. Francisco Carrara, penalista de gran religiosidad, puntualiza con rigor lo indispensable que es, para la nocin de delito, la manifestacin externa de l. Coloca lo que l llama la imputacin fsica como la primera de las proposiciones que se dirigen a un delincuente, sobre la cual habrn de apoyarse subsiguientemente las imputaciones moral y legal. Refirindose a la necesidad de un acto externo para que haya delito, Carrara expone que el hombre no tiene derecho de pedir cuentas a u semejante por un acto que no le puede acarrear perjuicio... (por lo que)... la autoridad social no tiene derecho de perseguir los actos internos... (ni) la autoridad social puede mandar sobre las opiniones y los deseos, y los pensamientos no se pueden, sin cometer abuso, tener como delitos.... Es la defensa del orden externo sobre la tierra la que le corresponde a la autoridad; la tutela del orden interno no le corresponde ms que a Dios...

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se sustraen al dominio de la ley toda la serie de momentos que integran el acto interno: pensamiento, deseo, proyecto y determinacin, mientras no hayan sido llevados a su ejecucin. Explica, adems, que el derecho de declarar delito a ciertas acciones se atribuye a la autoridad social como medio de mera defensa del orden externo y no para conseguir el perfeccionamiento interno, lo que conduce a que la represin penal exige un acto exterior (Carrara subraya). Agrega: castigar los pensamientos es la frmula comn para designar el apogeo de la tirana. Tambin afirma que para aplicar la ley penal es preciso que los actos tengan capacidad para turbar el orden externo, o sea de violar los derechos de los dems hombres... y esto solo ocurre cuando al designio malvado le haya seguido un movimiento corporal, es decir, un hecho externo, pues con los solos actos internos no se puede turbar el orden externo. De all la importancia que adquiere en el delito el elemento fuerza fsica, la cual hace del movimiento que el nimo les imprime a los miembros, para hacerlos servir segn su perverso designio, a la ejecucin del hecho culpable.... Y concluye: as, pues, no todos los actos internos procedentes de una intencin perversa (son delitos) sino slo aquellos que causen dao a los derechos ajenos o que tengan aptitud para causarlo y aquellos que... los pongan en peligro actual; sin estas condiciones, el acto externo es legalmente inocente, aunque pueda ser reprochado por la moral o la religin (Carrara subraya). Lo expuesto demuestra que para el ms grande de los penalistas clsicos del mundo latino: a. El legislador establece el delito para asegurar la defensa de un orden social externo y no para alcanzar un perfeccionamiento interior, sea en su perpetrador sea en el cuerpo social; b. El delito adquiere su verdadero carcter en su manifestacin exterior y material, al punto que sin ella no puede decirse que exista delito; c. Esa exterioridad debe traducirse, adems, en una efectiva violacin de los derechos de otro, pues sin este requisito el acto externo es penalmente inocente. Ms de alguien que no conozca bien la teora de Welzel podr pensar que lo dicho es una repeticin excesiva de algo que no ofrece dificultad y que pareciera obvio. Vamos a ver que esta teora establece conclusiones que en mayor o menor grado desconocen los principios que hemos insistido en reafirmar, lo que puede traer peligro para la integridad de los derechos humanos en la aplicacin del Derecho Penal. Y la defensa de estos ltimos es una tarea que un jurista no debe eludir. Los partidarios de Welzel podrn sostener que ellos no sustentan la idea de penar los puros pensamientos, ni de que la ley penal pueda entrar en la interioridad del hombre no manifestada al exterior o de que pueda prescindirse en la accin de la exteriorizacin de sta en el mundo real. Y eso es verdad. Pero ello no impide que sus elaboraciones acentan la funcin tica del Derecho Penal, disminuyen el alcance de la exterioridad del delito (en algunos casos hasta hacerla desaparecer, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la tentativa inidnea) y subestiman el papel que dentro del 39

concepto de delito tiene el ataque o peligro de los bienes jurdicos objeto de la tutela penal. Y esto, aunque no se lleve a extremos absolutos, tiene el efecto de conmover los cimientos mismos de un Derecho Penal correctamente concebido, con consecuencias lamentables, la principal de las cuales es el riesgo de llegar a un Derecho Penal de autor. 18. La tesis de la doble valoracin y del predominio del disvalor de acto en el delito. En la portada misma de su Derecho Penal, Welzel propone una nueva formulacin en lo tocante a la misin que corresponde al Derecho Penal en la proteccin de los valores elementales de la vida en comunidad. Se trata, como se ve, de algo primordial: responder a la pregunta de cmo y para qu existe el Derecho Penal. Su respuesta difiere de la sustentada por otros penalistas, pues para l toda la accin humana... est sujeta a dos aspectos valorativos deferentes, ya que puede ser valorada por el resultado que origina (valor de resultado) o por el sentido de la actividad como tal, independientemente del logro del resultado (valor de acto). Enseguida aclara que ambas formas de valor son importantes para el Derecho Penal. Hasta aqu todo parecera marchar muy bien y difcilmente alguien podra sentirse inquieto. Pero si seguimos su explicacin, nos encontramos con la sorpresa de que esas formas de valor no sern declaradas por l igualmente importantes, porque lo esencial y lo central est en el valor de acto; el valor de resultado pasa a segundo trmino, pues envuelve un verdadero utilitarismo. Para no perdernos en esta lucubracin, oscura y vaga como pocas, y para no adulterar el pensamiento welzeliano, citemos sus propias palabras. Ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurdica.... La misin central de Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto, mediante la conminacin penal y el castigo de la inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurdico manifestada efectivamente. ... Al Derecho Penal ha de importarle menos el efecto positivo actual de la accin que la permanente tendencia positiva de la accin de los ciudadanos. Asegurar... la vigencia de los valores de acto es ms importante que lograr un efecto positivo en el caso particular actual. La lesin del bien jurdico (disvalor de resultado) tiene relevancia en el Derecho Penal slo dentro de una accin personalmente antijurdica (dentro del disvalor de accin). Una sobre acentuacin del resultado va junto a un inevitable utilitarismo del Derecho Penal. En consecuencia: la misin del Derecho Penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico social, y slo por inclusin (nosotros subrayamos) la proteccin de los bienes jurdicos particulares. Slo asegurando los elementales valores sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera y eficaz... los 40

valores de acto... son de ms largo aliento y de visin ms amplia que la mera proteccin de bienes... (por ello)... el dao actual pasa a segundo trmino en relacin con los valores de acto. De este modo la tesis del predominio del valor de acto, queda engarzada ntimamente con la funcin tica social que Welzel atribuye al Derecho Penal, de la que tratamos antes. As se sientan tambin las indispensables premisas welzelianas de que la accin est en relacin inseparable con su autor, y que si bien el Derecho Penal protege los bienes jurdicos mandando o prohibiendo acciones, detrs de ello asegura los elementales deberes ticos sociales (valores de acto). Es cierto que podra argumentarse por algn partidario de Welzel que ste manifiesta una intensa preocupacin por la proteccin de los bienes jurdicos y, justamente, como manera de reforzarla con miras a una seguridad de ms largo aliento, desarrolla su elaboracin sobre el valor de acto, con el fin de evitar la ineficacia de la que se obtiene por la va directa del valor de resultado, la cual llegara en cada caso concreto demasiado tarde. Nos asiste la sospecha, no obstante, y as esperamos que quede evidenciado, de que todas estas lubricaciones y, especialmente las tesis de la doble valoracin y de la preeminencia del valor de acto, estn destinadas a poder explicar los delitos culposos en relacin con el pie forzado de la accin final. Pensamos que la tesis de la doble valoracin no siempre ha sido bien entendida, pues no se puede afirmar, sin ms, que para el finalismo no es necesaria la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico, en razn de que el disvalor del acto jurdico estara en el disvalor de la conducta. Hay en ella mayor matizacin que esto. La crtica ms importante que se le puede hacer, es que desplaza la funcin bsica del Derecho Penal, constituida por la proteccin de bienes jurdicos de mucha importancia social, sobre la cual ha de asentarse una nocin correcta de la antijuricidad como una valoracin objetiva de la conducta externa, hacia una misin de formacin tica de los ciudadanos, destinada a obtener que stos ajusten su actuar a los valores fundamentales de la conciencia jurdica. Con ello la funcin del Derecho Penal queda situada, sino plenamente dentro de la moral, al menos en un lugar muy prximo a ella. Con ello el Derecho Penal se desdibuja y pierde sus caractersticas propias de Derecho Penal de hecho. Basta examinar las legislaciones penales ms conocidas para advertir que ellas establecen un Derecho Penal de hecho; sus tipos son tipos de hecho y no tipos de autor. En un Derecho Penal de hecho, la incriminacin penal parte de un hecho concreto que ha de tener efectos perceptibles en el mundo exterior, y el injusto del delito est radicado en la lesin o peligro de un bien jurdico. Esta lesin o peligro (llamada por Welzel valor de resultado) debe considerarse prevaleciente y prioritaria a cualquier pretendido valor de accin, que mira ms bien al sentido de un acto personal, desprendido de su resultado. Solamente un injusto objetivamente referido al hecho externo, y no un injusto personal, garantiza que la ley penal no invadir el campo de la interioridad humana, de la conciencia del hombre y de la moral.

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Es importante exponer que en los ltimos aos se observa un movimiento para acentuar la objetivacin del Derecho Penal, en el sentido de poner al injusto como el fundamento preponderante y decisivo para cimentar y determinar la pena aplicable al delito, destacando para tal fin la importancia del bien jurdico. Hacia esta direccin se orientan los estudios de Enrique Gimbernat y Claus Roxin. Hasta un tan caracterizado exponente de la corriente welzeliana en Hispanoamrica, como el chileno Juan Bustos, admite que el injusto, concebido en un sentido sustancial y no puramente formal, ha pasado a convertirse en la sustancia de lo punible. 19. La importancia de los resultados del delito. Una tesis que conduce a una prescindencia ltima del concepto de bien jurdico y que insiste en ver dentro del injusto valoraciones de ndole tica, en su afn de reducir la importancia de los resultados externos de la accin punible, para centrar su atencin en el valor de acto, ha despertado agudas reacciones an dentro de los discpulos de Welzel. Tal es el caso de Bustos Ramrez. Bustos reconoce que la tesis de Welzel sobre la doble valoracin tiene el efecto de relegar el concepto de bien jurdico a un segundo plano, pues dentro de ella menoscabo a un bien jurdico no es ya lo fundamental. Lo que adquiere en ella primer relieve es la determinacin por la finalidad de la accin que lo provoca. Pero Bustos no se queda all, porque, apurando lgicamente las consecuencias de la tesis de Welzel, llega a objeciones decisivas contra el realce que ste le da al valor de acto, entre las que podemos mencionar: a. Que existen casos en los cuales Welzel prescinde totalmente de la consideracin del bien jurdico (pp. 40 y 42) y con ello llega a fundamentar una responsabilidad subjetiva o tica absoluta (p. 39); b. Que para esto invoca un concepto completamente vago y que podra servir para justificar cualquier cosa como es el ordenamiento como poder configurador del orden o referencias al Derecho como poder espiritual que configura la vida del pueblo (p. 40); y c. Que cuando aplica estos principios al caso del delito culposo entra en contradicciones y propone un camino que conduce a soluciones incorrectas (p. 41). Por cierto que concordamos en este punto con su opinin. Un caso concreto y claro de las conclusiones jurdicamente inadmisibles a que hace arribar la tesis cuestionada, se halla en el caso de la tentativa inidnea, tal como ella es tratada por la teora subjetiva de Welzel. Conforme a esta ltima, el ordenamiento jurdico queda lesionado ya con una voluntad que emprende acciones que considera acciones de ejecucin idneas de un delito, con lo cual si la embarazada compra un t inofensivo, en la creencia de que es un medio abortivo,... la tentativa empieza en el momento de tomrselo. Desde que el medio elegido es realmente inofensivo y no hay nada que objetivamente amargue el bien jurdico protegido, el intento de penar esta tentativa puramente subjetiva, aunque se diga que envuelve una accin insoportable, significa lisa y llanamente aplicar sancin penal en virtud de un puro nimo interno 42

del sujeto, que no ha logrado traducirse en una accin realmente vulnerante del ordenamiento jurdico. He ah una manifiesta confusin de los planos jurdico y tico, que deriva ostensiblemente del olvido de la trascendencia del bien jurdico y del menosprecio de los resultados que una accin tiene en el medio exterior. He ah una proposicin para que la ley penal se aplique a expresiones puramente subjetivas del hombre, que no son seguidas de un efecto exterior capaz de amargar los bienes jurdicos de ella debe tutelar. Pero Bustos, aunque en abierta oposicin a su maestro, busca una solucin que satisfaga su inclinacin finalista. Para ello enuncia tres elementos imprescindibles que han de concurrir: primero, el concepto fundamental y central de bien jurdico; segundo, un disvalor de resultado que est necesariamente implicado en el injusto, y tercero, un disvalor de acto, que es tambin componente del injusto y que, junto con el anterior, sirve para precisarlo y circunscribirlo. Reconoce, no obstante, la primaca del primero, porque al Derecho Penal lo que le interesa proteger no son los buenos nimos de las personas, sino... los bienes jurdicos (p. 42). La solucin expuesta nos da la impresin de un esfuerzo transido de eclecticismo, dirigido a poder mantener en alto el pabelln welzeliano del disvalor de acto. El argumento de Bustos acerca de que en otra forma vale decir, por la va que nosotros sustentamos es imposible eliminar del Derecho Penal la responsabilidad objetiva, nos parece abiertamente errado. El injusto de la conducta tpica (valoracin de sta en s misma conforme a las reglas del ordenamiento jurdico), se verifica comprobando que infringe ese ordenamiento por lesionar o poner en peligro un bien jurdico. Pero esta valoracin objetiva no es suficiente para imponer una responsabilidad penal, mientras no se haya salvado tambin la valoracin subjetiva que se cumple en la verificacin de la culpabilidad. La concurrencia de la sola conducta tpica e injusta no podra parecer suficiente a nadie para determinar la existencia de un delito y para suponer que con ello se abre paso a una responsabilidad penal objetiva, en tanto no se confirme la concurrencia de la culpabilidad, capaz sta de excluir tan equivocado temor. Y no olvidemos que dentro de una recta inteligencia de la teora clsica, que esclarece perfectamente esas infundadas inquietudes, la antijuricidad y la culpabilidad, as como tambin la tipicidad que las antecede, no son elementos, partes o fragmentos que se vayan agregando a la conducta humana, para finalmente armar con todo el conjunto una nocin de delito, sino que son reducciones lgicas destinadas a separar del conjunto de las conductas humanas posibles aquellas que desde un principio y en una forma unitaria renen las diferencias especficas que nos arrojan el residuo final de lo que es delito. Con estos elementos de juicio no es posible temer una responsabilidad objetiva real derivado de un supuesto injusto incompleto, al cual habra que totalizar con las referencias subjetivas propias de ese intil, inconducente y perturbador valor de acto. 20. El bien jurdico.

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Las cuestiones examinadas hacen conveniente una explicacin ms amplia sobre el bien jurdico, nocin que los penalistas clsicos invocaron y aplicaron como algo indispensable para la fundamentacin del Derecho Penal y para la comprensin cabal del injusto, aunque empleando, a veces, expresiones diferentes. Sobre el bien jurdico se sigue insistiendo an por los autores ms modernos, y hasta los finalistas, pese a que significa algo que erosiona su propia construccin terica, no lo dejan de lado. Mezger explica que el contenido material del injusto de la accin tpica y antijurdica es la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico (del objeto de proteccin, del objeto de ataque) (es Mezger quien subraya) y recuerda que en su origen la idea correspondiente surgi en la lucha contra la extensin desmedida que habra alcanzado la pena en el Derecho comn del antiguo rgimen. El bien jurdico se confunde con determinados intereses vitales individuales o sociales, cuya alta importancia hace valiosa la mantencin de un determinado estado en el que ellos se conserven indemnes. Este valor se establece conforme a un inters medio que toma en cuenta el Derecho. El inters que est en la base del bien jurdico no lo crea el Derecho sino la vida y es fruto de un determinado desarrollo social que se halla en relacin directa con el rgimen de organizacin social y econmica que impera en un pas en una cierta etapa de su historia. Pero es el ordenamiento jurdico el que capta y recoge ese inters y, reconocindolo como bien jurdico, le asigna su proteccin. Cuando se trata de bienes jurdicos de mucha importancia para una ordenacin bsica de la vida social o de aquellos cuya violacin puede significar grave perturbacin de la paz, seguridad y libertad de los ciudadanos o de la subsistencia de las estructuras sociales esenciales, el legislador penal incluye en sus catlogos de tipos las acciones que pueden lesionarlos o ponerlos en peligro, con el fin de asegurar para tales bienes la ms enrgica de las protecciones que puede dar el Derecho, que es aquella que se cumple a travs de la imposicin de penas por los ataques que se dirijan. Estas son las razones por las cuales el concepto de bien jurdico est en el fundamento ms profundo del Derecho Penal e integra el ncleo mismo de la nocin de injusto como carcter del delito, en toda explicacin que no se satisfaga con meras explicaciones formales o verbalistas. Es, evidentemente, el sostn indispensable de una concepcin objetiva de la antijuricidad. Rudolphi explica cmo un concepto de bien jurdico, al cual se despoje de su contenido sustancial, se convierte en una abstraccin vaca, disponible para ser llenada con cualquier contenido y que no sirve ya para fundamentar lo que la especie de injusto de cada delito es o debe ser. Como concepto puramente formal, pierde su incidencia en el mbito de la dogmtica y, por sobre todo, su contenido liberal. Slo un concepto de bien jurdico que aborde el contenido sustancial de ste y que lo ligue directamente con el valor que determinados intereses, derechos o situaciones institucionales de la vida real invisten para el ordenamiento jurdico ser apto para explicar la existencia misma del

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Derecho Penal y para imprimir carcter a la nocin de injusto que es uno de los datos insustituibles de una teora del delito.

V.

LA CONFUSIN SISTEMTICA ORIGINADA POR EL FINALISMO

21. La explicacin del delito culposo. Sabemos ya que el delito culposo, dentro de la teora de la accin final, pasa a ser su ms saliente piedra de tropiezo; pese a todos los cambios, rectificaciones y explicaciones, ese obstculo no ha podido ser salvado, como lo vamos a demostrar. Es posible que este anlisis de la teora de la accin final en relacin con el delito culposo hubiera de situarse ms adelante dentro de este captulo, de ceirnos a exigencias rgidamente sistemticas. Pero son tan ostensibles y manifiestos en este punto la confusin y la deficiencia de la teora criticada, que no dudamos en abrir con l el elenco de los daos que trae para una estructura correcta del delito. Para la tesis tradicional, la diferencia entre un delito doloso y un delito culposo radica casi exclusivamente en la forma que asuma la disposicin anmica del agente en relacin con un hecho dado. Tratndose de aquellos hechos en los que la ley impone sancin tanto por su ejecucin dolosa, como por su ejecucin culposa, la objetividad exterior de ellos puede ser idntica en uno u otro caso; la diferencia quedar situada nicamente en la subjetividad de dicho agente. Pero no solamente ser igual la manifestacin externa de ellos que se perciba en el mundo sensible, sino que tambin habr identidad en el plano valorativo de ellos que se cumple objetivamente, al apreciarlos en s mismos con arreglo a las pautas del ordenamiento jurdico en la nota de la antijuricidad. Pues ser uno mismo el bien jurdico protegido en cualquiera de esos hechos. Por consiguiente un mismo hecho, por ejemplo, el disparo efectuado por un sujeto en direccin a otro cuya muerte ocasiona con l, podr ser calificado jurdicamente como homicidio doloso o como homicidio culposo, dependiendo la alternativa tan solo de s el agente quiso o acept la muerte de la vctima o de si no la quiso o acept, pero pudo preveerla (y evitarla, en consecuencia), poniendo en su actuar el cuidado o la diligencia debidos. Esto significa que la accin (disparar), el resultado (muerte de la vctima) y el nexo objetivo que vincula a la primera con el segundo (llamado relacin causal), sern objetivamente idnticos. Tambin sern iguales ambas acciones desde el punto de vista de su injusto, pues ambas atentan contra la vida en tanto que en ninguna de ellas medie una causa de justificacin que transforme a la muerte resultante en un 45

hecho conforme con el ordenamiento jurdico. Esta teora tradicional nos proporciona, por ende, un enfoque homogneo revelador de una concepcin lgica, armnica y simtrica que sita al elemento diferencial en el exacto punto que le corresponde. Todo esto se altera, se quiebra y se desencaja dentro de la teora de la accin final. Acudamos, por ejemplo, a Bacigalupo, un expositor preciso y sereno de esta teora. Para Bacigalupo, lo caracterstico del delito culposo es la infraccin de un determinado deber de ciudadano, en razn de lo cual lo que est prohibido por la norma... (es)... la violacin de un deber objetivo de cuidado. A su juicio, el contenido del tipo queda determinado, adems, por la posibilidad del peligro del bien jurdico... (en cuanto fuere)... cognoscible para el autor, congnoscibilidad que pasa a caracterizar tambin al objeto de la prohibicin de la norma. Luego entra a ocuparse de la funcin que corresponde al resultado dentro del delito culposo y sostiene que una pura derivacin causal, una mera causacin ciega como es el resultado, no forma parte del objeto de la prohibicin y se construye slo en un elemento que condiciona la punibilidad, por lo que el resultado debe ser tenido como una condicin objetiva de punibilidad que no pertenece al tipo y ms adelante aade que la culpabilidad del delito culposo no se diferencia de la de delito doloso. Esta breve referencia a tan destacado partidario de la teora de la accin final nos permite puntualizar los aspectos cardinales en que su construccin del delito culposo difiere de la que proporciona la teora clsica: 1. Pese a la reticiencia aparente de Bacigalupo por la tesis de la doble valoracin, aqu lo vemos plenamente sumergido en ella, como nica manera de explicar, conforme a un enfoque finalista, el delito culposo. Lo que el invoca es, en el fondo, el valor de acto. 2. La incriminacin penal del delito culposo no parte del hecho concreto (muerte de la vcitima, en el ejemplo que manejamos) sino que se inserta en una infraccin del deber. 3. El injusto no se vincula entonces a la lesin o peligro de un bien jurdico concreto (ocasionados con culpa), sino que se reviste de todas las caractersticas de un injusto personal. 4. El resultado de la conducta culposa, cuya evitacin es para nosotros la ratio essendi de la existencia del tipo culposo, es extrado del tipo, para lo cual se le asigna el carcter (bastante impreciso y anormal) de una condicin objetiva de punibilidad. Tenemos, pues, un resultado (muerte, en el ejemplo), que se declara enteramente extrao a la nocin de delito culposo (salvo en cuanto a la previsibilidad de su peligro), siendo que es un dato insustituible de l; a este resultado, para no preterirlo totalmente, contra el texto de la Ley, se le asigna la postiza funcin de condicin objetiva de punibilidad. Y como conclusin, la culpabilidad del delito culposo, que es lo nico que lo distingue del hecho doloso en la teora clsica, pasa a ser considerada aqu como exactamente igual a la del delito doloso. Resulta imposible, pues, no considerar sino como una arrogancia de Welzel sus expresiones de que el sistema clsico se ha mostrado inapropiado para la comprensin del delito culposo y de que pone decididamente de cabeza las relaciones entre los elementos del actuar. 46

Es de advertir que la explicacin de Bacigalupo coincide en mucho con la ltima de Welzel. La diferencia entre ambos radica en que el primero lleva sus conclusiones hasta el final, declarando ajeno al tipo penal al resultado de la accin, en tanto que Welzel no evita ciertas alusiones a las consecuencias de la accin, tenindolas como un elemento de referencia del cual no puede prescindirse por entero. Pero este ltimo autor caracteriza tambin el momento esencial del hecho culposo por la clase y modo de ejecucin de la accin (esto es, por la contravencin del cuidado), consecuente con su idea primordial del valor de acto, y atribuye lo bsico de su antijuricidad a la relacin entre la ejecucin concreta de la accin con una conducta social modelo... orientada a evitar los resultados socialmente intolerables. Para demostrar Welzel el fracaso de la teora causal, que encuentra la naturaleza del delito culposo en la causacin de una lesin a un bien jurdico mediante un acto de voluntariedad, y llegar a la conclusin de que el elemento decisivo del injusto del hecho culposo reside en el disvalor de accin y no meramente en el disvalor de resultado, pone el ejemplo de una colisin entre vehculos; pero de este ejemplo se desprende con claridad que para este penalista es la realizacin descuidada de una accin la que constituye el elemento decisivo del injusto en el delito culposo. Por el contrario, tal aspecto es tenido como subjetivo por la teora criticada, la cual hace consistir el injusto en la lesin objetiva que reciben las vctimas del hecho (resultado material). Con todo, Welzel no descarta enteramente al resultado, sino que le reconoce el carcter de un factor parcial del injusto. Esto aparece ms claro en otro pasaje donde explica que el elemento decisivo del injusto en la culpa no radica en la pura causacin del resultado, sino en la contravencin objetiva del cuidado de la accin (p. 63). Como puede verse, son perceptibles en l vacilaciones que algunos de sus discpulos han desechado no obstante. En resumen, para un finalista el delito culposo difiere del delito doloso que le est a la par, por lo menos en cuanto al tipo y en cuanto al injusto y es igual en cambio, en la culpabilidad. No puede darse una oposicin mayor con la teora clsica del delito, que explica esa relacin en forma exactamente contrapuesta. Lo que se ha hecho, en el fondo, por el finalismo, es asignar calidad de injusto, no al ataque contra el bien jurdico protegido, sino a la forma negligente de ejecucin de la accin. Se acude, ni ms ni menos, a un desplazamiento de la culpa a la antijuricidad, pese a las ocasionales referencias que se hacen al bien jurdico. Lo que no se explica por esta teora es cmo puede haber prohibicin o injusto que estn separados de la nocin de bien jurdico protegido, desde que el resultado que lesiona a este ltimo es extrado del tipo y colocado fuera de ste. Zaffaroni se apega bastante a la posicin de Welzel en lo relativo al delito culposo y hay que reconocer que logra una exposicin particularmente ntida del pensamiento de su teora en este punto; niega que el resultado quede fuera del tipo objetivo culposo y que pueda ser tenido como una condicin objetiva de punibilidad, por estimar que ello afectara la seguridad jurdica que toca garantizar al tipo; estima que se exige una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, en forma que quede demostrado que esa violacin fue 47

determinante del resultado, pero cae de lleno en la nocin de valor de acto al caracterizar la conducta culposa como violacin del deber de cuidado. Cury, por su parte, incurre en visibles contradicciones a lo largo de una explicacin muy confusa sobre el delito culposo; postula que en el delito culposo el resultado se produce debido a un error sobre el curso causal, pero sin sacar otras consecuencias de esa discutible proposicin, afirmar que la esencia de la culpa radica en que el sujeto abandona las riendas del hecho aunque hubiera podido cogerlas; sostiene que el fundamento de la incriminacin de los delitos culposos se halla parcialmente en la necesidad social de evitar peligros a los bienes jurdicos (y sus ejemplos demuestran que piensa en los bienes jurdicos (y sus ejemplos demuestran que piensa en los bienes jurdicos de la vida y de la integridad corporal), pero luego declara que el resultado carece de toda importancia sustantiva y es una condicin objetiva de punibilidad, acogindose de lleno a la tesis del disvalor de accin; asevera que la punibilidad del hecho culposo debe medirse en relacin con la cantidad de negligencia de que es portadora la accin culposa, pese a citar textos positivos que regulan la pena segn la gravedad del resultado producido. El desafortunado tratamiento que Cury da a ese importante tema hace que a ratos se le vea admitir proposiciones clsicas y que en otros momentos se pliegue de lleno en la nocin de valor de acto, asignado todo el significado jurdico del delito culposo a un modo de ejecucin defectuoso de la accin. Otros autores hispanoamericanos han desarrollado tambin el tema en estudios monogrficos, entre ellos Juan Bustos y Jaime E. Malamud. El primero explica el desarrollo histrico de los conceptos de culpa y delito culposo y con gran acopio bibliogrfico y de informacin expone las sucesivas etapas atravesadas por Welzel acerca de ellos; la lectura de su trabajo es esencial para quien quiera examinar con profundidad el problema. El segundo hace un anlisis de la culpa muy reflexivo desde el punto de vista de la teora de la accin final, a la cual se acoge; sin embargo, declara que en el delito culposo el resultado real pertenece al injusto y admite las dificultades que su lnea terica encuentra para fundamentar la culpa inconsciente. En suma, para el finalismo la antijuricidad y la culpabilidad, tan ntidamente diferenciadas por la teora clsica, se desplazan, se confunden y se acomodan segn la necesidad que exista de resolver sus dificultades relativas al delito culposo. El injusto adquiere tonalidad subjetiva y el cuidado y la diligencia asumen carcter objetivo. Nada de esto ayuda a la mejor comprensin del que estudia Derecho Penal. 22. La indebida caracterizacin del tipo. Este captulo, destinado a la confusin sistemtica provocada por la teora de la accin final, no llega ms all de contener una crtica del pensamiento finalista en lo que concierne a las caractersticas propias de la nocin jurdica de delito y de la forma de entenderlas e insertarlas dentro de su estructura terica. No se busquen aqu, por ello, otras explicaciones o discusiones que excedan este modesto marco ni se suponga que vaya a encontrarse un anlisis de todos los 48

aspectos de la dogmtica penal que esa teora resuelve de manera diferente de la teora tradicional. De los caracteres tericos del delito podemos eliminar en este momento todo lo relativo a la accin, tema que ha sido examinado con cierta extensin dentro del captulo tercero. Nos ocuparemos, en consecuencia, de los que siguen. Segn la doctrina de la accin final, el tipo especifica la materia de las prohibiciones penales y constituye el contenido de las normas prohibitivas del Derecho Penal. Pese a la ambigedad de esas expresiones y an entendiendo que el tipo no equivale a prohibicin sino al objeto o la materia de la prohibicin, la afirmacin no puede ser aceptada. Adems, en oposicin a la tesis de Beling acerca de que el tipo no contena ningn juicio de valor y deba ser tenido como una descripcin valorativamente indiferente, aquella teora le atribuye un contenido de valor, en tanto constata la diferenciacin valorativa de una accin para el Derecho Penal. Cury y Zaffaroni concurren a esta posicin, an cuando se les ve ostensiblemente solicitados por la idea de un tipo descriptivo de conductas humanas, con funcin instrumental, destinado a separar formalmente lo que pertenece al mbito penal, de lo que queda fuera de l. Bacigalupo es ms escueto, porque asevera que el tipo describe la conducta prohibida por una norma y slo viene a dar aplicacin concreta a esta afirmacin al resolver la situacin del delito culposo. Juzgamos que tal forma de presentacin de la tipicidad, para los efectos de dar a conocer el concepto jurdico de delito, es, si no enteramente errnea, a lo menos gravemente perturbadora de una comprensin clara, pues mezcla y confunde dos situaciones que deben ser ntidamente diferenciadas. Es cierto que cuando un legislador se dispone a elaborar un catlogo de tipos penales, realiza una funcin valorativa, pues selecciona dentro de las conductas humanas aquellas que, con arreglo a su determinado criterio de poltica criminal, deben aparecer incluidas dentro de las tipificaciones penales. Ser conforme a tal criterio que decidir, por ejemplo, si el adulterio, la prctica homosexual o el aborto voluntario debern ser incorporados a los tipos. Para este fin el legislador realiza una valoracin, pero esta valoracin le est reservada a l y la hace antes de que el tipo exista. Pero una vez dictada la ley penal y establecido el tipo, cuando no cabe hablar de proceso elaborativo del tipo, sino de su aplicacin por el tribunal o por el intrprete, no hay cabida ya para valoracin alguna sino para una mera utilizacin formal de la descripcin tpica como instrumento de seleccin que permita efectuar una primera depuracin entre el total de las conductas humanas posibles, con el fin de apartar como tiles para una consideracin penal nicamente a aquellas que estn descritas en los tipos. Es lo que hemos explicado supra antes. Esto significa que en un tipo que fue consagrado legislativamente, no puede apreciar el jurista otra cosa que un cedazo o tamiz destinado a permitir una primera reduccin dentro de la enorme variedad de conductas humanas posibles. Esta reduccin, que se aprovecha tambin tericamente para fines de legalidad y garanta, en la forma en que antes ha sido explicada, marca la puerta de entrada a un mbito 49

exclusivamente penal y se realiza casi mecnicamente, sin valoracin alguna, por simple encuadre de una conducta concreta con las figuras legales. Ser en la fase lgica de la antijuricidad que sigue, donde cabr aplicar criterios valorativos respecto de las conductas tpicas seleccionadas en cuanto tales, esto es, bajo su forma de exteriorizaciones del actuar humano que presentan inters para el enjuiciamiento penal. All sern posibles apreciaciones, desde todos los ngulos necesarios y conforme a todos los principios y valores pertinentes. Consideramos profundamente perturbador, dentro de un esquema destinado a distinguir en forma precisa y difana la estructura jurdica del delito, atribuir al tipo penal el carcter de una frmula legal que individualiza materias prohibidas o que da la expresin al contenido de valor, pues todos esos aspectos pueden ser incluidos con mayor concierto dentro de la caracterstica de la antijuricidad. Ningn provecho didctico resulta de esta mixtura, capaz de llevar hasta a conclusiones errneas, las cuales son eliminadas de raz mediante un tipo neutro al valor, con pura funcin reductora formal, cumplida mediante un simple encuadre de la conducta dentro de una concreta descripcin. La inexactitud de atribuir al tipo un contenido valorativo queda evidenciada por el hecho de que nicamente en el momento de examinar la antijuricidad de la conducta tpica, instancia lgicamente posterior y separada de la tipicidad, podremos saber realmente si una conducta tpica est realmente prohibida, en qu circunstancias y condiciones y cul es su posicin en relacin a las normas. El puro tipo no marca por s mismo materia de prohibicin, an cuando por su origen y finalidad aproxime a aquello que est prohibido. Por el contrario, el legislador elabora los tipos a sabiendas de que su contenido no se identifica con la materia prohibida. Es cierto que el legislador procura acercarse, al preparar la descripcin tpica, a aquello que est sustancialmente prohibido por el ordenamiento jurdico y presenta caractersticas que hacen necesaria una reaccin de carcter penal en su contra. Pero l sabe bien que el choque real entre la conducta tpica y lo prohibido solamente podr darse cuando aquella haya pasado por la valoracin objetiva de su antijuricidad y pueda ser tenida, en consecuencia, tambin como conducta injusta. Solucin diversa supondra afirmar que el legislador ignora el cometido de las causas de justificacin y el momento valorativo que en relacin con ellas debe ser cumplido. El solo hecho de que la tipicidad seale que una accin ha sido escogida por el legislador para ser objeto de consideracin penal, no envuelve valoracin alguna para los efectos de una teora dogmtica del delito, la cual se encuentra con el tipo ya existente, como algo que le es dado. Ese tipo, as entendido, no tiene sino un alcance formal e instrumental; es el tamiz que separar a las conductas humanas que sern objeto de consideracin por la ley penal. No son suficientes para traer sombras a esta clara frmula las menciones a que en principio la ejecucin de una conducta tpica puede dar origen a una responsabilidad penal, puesto que sabemos que eso no significa otra cosa que el tipo es la puerta de entrada al mbito penal, pero eso slo, privado de las valorizaciones objetivas y subjetivas correspondientes, no basta para 50

dar por existente un delito. Igual ocurre con la afirmacin de que el tipo es un indicio de conducta injusta; ella tiene de verdad lo que en su momento explicamos, sin que de all sea necesario concluir, sin ms, que lo que el tipo describe es algo que est prohibido o que se liga directamente al contenido de una norma prohibitiva. Nos parece correcta, en cambio, la generalizada afirmacin de la mayor parte de los finalistas (aunque no exclusivamente de ellos) relativa a que el resultado (y por ende tambin el nexo llamado causal) es un elemento que pertenece al tipo y no al concepto de accin. Lo que expondremos ms adelante sobre la culpabilidad, nos permitir deducir que el dolo no puede ser examinado dentro del tipo, como sostienen los finalistas, sino en la culpabilidad. 23. El llamado vnculo causal. Pese a que todo lo que concierne a la pretendida causalidad, como nexo que debe existir entre accin y su resultado, es problema comn a causalistas y finalistas, y no podramos apreciar a su respecto un enfoque distinto que provenga de las diferencias tericas que dividen a ambos, pensamos que el tema no puede estar ausente de una explicacin que intente buscar frmulas didcticas claras para la enseanza de la teora del delito. Antes de entrar en materia es conveniente, no obstante, una elucidacin previa, vinculada a la nocin misma de tipo. Cuando hablamos de resultado, en este punto, ha de entenderse que nos referimos a los resultados materiales, esto es, a aquellas modificaciones del mundo exterior diversas de los movimientos del cuerpo humano, que son perceptibles por los sentidos. Muchos tipos, la mayora de ellos, sealan estos resultados materiales dentro de sus descripciones (muerte de un hombre, lesiones corporales, adulteracin documental, prdida de la posesin, incendio, etc.). Los tipos que no se hallan en este caso son tipos en que los que la descripcin solamente seala un movimiento corporal del agente (corresponden a los delitos de mera actividad). En estos ltimos no hay problema alguno de causalidad. En ambos casos, no queda excluida la posibilidad de que la accin tpica pueda aludir a la produccin de resultados no materiales sino jurdicos, constituidos por la violacin del orden jurdico. Debe recalcarse, sin embargo, que tales resultados, consistentes en una lesin o un peligro de un bien jurdico (no perceptibles por los sentidos), corresponden al injusto y no al tipo, an cuando ocasionalmente alguno de stos pudiera mencionarlos. Desde este punto de vista ha de reconocerse que no hay delito alguno en el que puedan faltar esta clase de resultados. La teora moderna del delito, de cualquier denominacin que sea, estudia el vnculo que debe existir entre la accin del agente y el resultado material bajo el nombre de relacin de causalidad.

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Pensamos que para una comprensin cabal de lo que es jurdicamente el delito hacen falta varias precisiones en este punto. Rechazamos, desde luego, que aquel vnculo, llamado causalidad, sea una categora del ser, sin otra explicacin, como lo sostiene Zaffaroni. Lo que es categora del ser y podra tenerse por incorporado a la estructura de las acciones humanas y de las consecuencias que ellas producen en el mundo externo, es una causalidad propiamente tal, en el sentido de la aptitud de la accin humana para producir, por su propia virtud, ciertas modificaciones en el mundo exterior, generando determinados cambios diversos del movimiento corporal en s. Pero al Derecho Penal dicha categora, que corresponde a una nocin filosfica de causa eficiente, no es lo que ms le interesa. Porque lo que el legislador penal se propone no es evitar solamente aquellos cambios o alteraciones del mundo exterior que son generados de manera directa y exclusiva por la accin humana, en los casos en que ellos originan una perturbacin considerable del orden social; sus propsitos van ms all. Lo que interesa al legislador penal es que tales cambios y alteraciones, que son tenidos como socialmente nocivos o inaceptables, no se produzcan en forma alguna por la influencia de un actuar humano. Para decirlo en otras palabras, la ley penal persigue de un actuar humano. Para decirlo en otras palabras, la ley penal persigue evitar la lesin o peligro de bienes jurdicos bien sea que ellos sean el efecto directo de una accin humana que ha obrado como su causa generadora, bien sea que la accin humana no los haya producido directamente, sino que se haya limitado a permitir que se ocasionen, por la va de aprovechar, encauzar o disponer causas externas capaces de originarlos. Si la finalidad (teleologa) de la ley penal es la evitacin de hechos que constituyan dao o peligro para ciertos bienes jurdicos de gran estima, tratar de impedir que ellos se produzcan aunque la accin humana no sea su causa (exclusiva, directa, con virtud generadora propia), sino que sta se valga otras causas ajenas capaces de ser encaminadas a tales dao o peligro por su intervencin. Por ello es que ese vnculo o nexo objetivo que ha de existir entre la accin y el resultado no es nicamente el de causalidad, en cuanto la accin haya de ser la que por s misma genere el resultado, sino que se extiende a todo un mbito, muy vasto, que alcanza hasta el punto en que un ser humano puede arreglar o disponer las situaciones existentes, los procesos en curso o las fuerzas que operan en el mundo en forma en que el bien jurdico objeto de proteccin sea menoscabado o colocado en riesgo de dao. En definitiva, el legislador penal dirigir sus esfuerzos, por consiguiente, a impedir que un ser humano pueda colocar las cosas en cualquier forma de la que pueda resultar una lesin o dao de los bienes jurdicos que le interesa proteger; por ello ir mucho ms all que ocuparse slo de acciones causales de un resultado inaceptable para ella, pues incluir tambin las acciones que condicionan tal resultado o que de alguna manera influyen para que l llegue a producirse. Esta es la razn genuina por la cual, para los fines penales, no puede admitirse otra tesis causal que la de equivalencia de las condiciones, por ser sta la nica que permite cumplir los objetivos de la ley penal y alcanzar a todo aqul que haya influido, como factor determinante en la 52

produccin del resultado tpico. Con este alcance deben ser entendidas las expresiones de los tipos que se refieren a este nexo objetivo entre accin y resultado (por ejemplo, dar muerte, ocasionar lesiones, causar dao, etc.). Esta es, tambin, la razn por la cual rehuimos la designacin de relacin de causalidad para este problema. Conviene advertir que el procedimiento hipottico de eliminacin de Thyren, si bien es un recurso prctico de indudable utilidad que permite separar a las acciones humanas que han influido efectivamente en la produccin del resultado tpico, no puede ser declarado ligeramente como el criterio infalible que nos seala una influencia determinante. l ayuda para los casos comunes, pero falla en situaciones completamente imprevisibles o determinadas por el azar. Recordemos el ejemplo del que enva a la vctima a que se guarezca de la tempestad bajo un rbol, con el propsito de que all caiga un rayo y lo mate. Si el rayo cae y mata al sujeto pasivo, el resultado no habr sido determinado por el sujeto activo, sino por un azar; sin embargo, la regla de supresin mental hipottica parecer sealarnos a este ltimo sujeto como quien puso un factor determinante de la muerte de aqul. 24. El injusto personal. El primer momento valorativo que se cumple respecto de una determinada conducta tpica permite establecer si se produce una oposicin entre ella, como exteriorizacin objetiva de un actuar humano, y las exigencias que derivan del ordenamiento jurdico en su conjunto. As entiende la teora clsica del delito a la caracterstica de la antijuricidad formal y de este concepto deriva que la valoracin recaiga sobre la exterioridad del hecho (comprensivo del movimiento corporal y de su resultado, en los casos en que el tipo seala alguno) y que una vez efectuada sea vlida para todos los que puedan haber participado en el hecho. Una valoracin de esta clase es exigida por la naturaleza misma de la regla jurdica, dirigida al actuar externo del hombre. Las exigencias jurdicas apuntan, especialmente en el campo penal, a la preservacin de bienes jurdicos de especial inters para el normal desarrollo de la vida social. La proteccin de tales bienes jurdicos es el concepto fundamental y central para el ordenamiento jurdico. Si lo primero alude a una antijuricidad formal, lo segundo se refiere a una antijuricidad material. Cualquier apreciacin de ndole subjetiva no corresponde hacerla aqu sino en la etapa lgica siguiente. La teora de la accin final subvierte profundamente este enfoque. Encuentra excesivamente limitada a idea de un injusto conectado exclusivamente a la proteccin de bienes jurdicos y abre la entrada a la idea de violacin de deberes y a una reprobacin de la conducta en s misma, conforme a criterios ticos sociales. Con ello el objeto de valoracin va a extenderse a una unidad de elementos objetivos (del mundo externo) y subjetivos. Pero, como se ha explicado, este cambio de enfoque conduce a una acentuacin del disvalor de acto en menoscabo del disvalor del

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resultado y, finalmente, a una notoria subestimacin prctica de la tutela de los bienes jurdicos, como pivote central que soporta al concepto de injusto. La objetividad del injusto, tal como es concebido por la teora clsica del delito, es anulada por la idea del injusto personal, que concibe a la accin antijurdica slo como obra de un autor concreto, cuyo injusto es determinado de modo decisivo por el fin que el autor asign al hecho, la actitud en que lo cometi y los deberes que lo obligaban a este respecto, junto a la eventual lesin del bien jurdico. Ahora lo fundamental se halla en la accin que provoca el menoscabo de un bien jurdico y en su contenido: el respeto o menosprecio de los bienes jurdicos (no se olvide que algunos finalistas llegan a eliminar del tipo de delitos culposos el resultado material que envuelve dao para el bien jurdico protegido). Felizmente despunta una reaccin en contra de esta desviacin de parte de algunos finalistas hispanoamericanos. Tratndose de delitos culposos, como se vio, el defecto se marca ms hondamente, por las dificultades que ellos comportan para la teora de la accin final; en ellos se llega al extremo de confundir la antijuricidad con la culpa. Consecuencia de lo que se ha expresado es que el dolo, dentro del esquema de Welzel, sale de la culpabilidad, pasa a la accin y se convierte en un elemento constitutivo del tipo de los delitos dolosos y, simultneamente, en un elemento esencial del injusto. Es la total reordenacin con que la teora de la accin final intenta suplir a la teora clsica. Que no se diga que las categoras objetivas subjetivas, que parecen despertar singular aversin en muchos de los que se denominan finalistas, son ficticias o falsas, pues ellas dominan muchos exmenes concernientes a variados aspectos del ser humano y mantiene plena vigencia hasta hoy. Mediante ellas no solamente se distingue lo que es exterior al sujeto y lo que es propio de ste, sino tambin lo que queda en plano corporal, perceptible por los sentidos, y lo que toca a lo anmico del sujeto. Si ayudan a distinguir mejor los planos o facetas que sin su empleo permaneceran imprecisos o difusos, deben ser empleados, como lo hace la teora clsica, dentro de la estructura del delito. Antes de concluir esta seccin, cabe agregar algo acerca de la llamada teora de la adecuacin social, explicada por Welzel como forma de corregir los que considera excesos de la doctrina de la accin causal... en cuanto ven la esencia del tipo en lesiones causales de los bienes jurdicos, para lo cual acude al expediente de eliminar del plano penal a conductas cuya forma es socialmente adecuada. Si bien Welzel sita este tema dentro del estudio del tipo (que sabemos que es tratado por l dentro del amplio captulo correspondiente a lo injusto y su hechor), otros de sus seguidores prefieren vincularlo al examen de la antijuricidad. A nuestro juicio, la elaboracin de una teora para resolver dificultades que pueden ser solucionadas acertada y eficientemente con una interpretacin ms precisa de la descripcin tpica y de sus lmites, es una demostracin adicional de ese deleite que encuentran algunos penalistas modernos por llevar la racionalizacin de las reglas penales a su ms agudo pice. 54

25. Una culpabilidad vaca. La teora clsica valora en la culpabilidad, la actitud del sujeto que realiz una conducta tpica injusta y esa valoracin la efecta principalmente poniendo como objeto de ella a la disposicin anmica de aqul en lo relativo a dicha conducta. Por doble motivo, pues, se trata de una valoracin subjetiva. Ella se hace por separado para cada uno de los individuos que han podido tener intervencin en el hecho tpico injusto. Esa valoracin subjetiva presupone la objetiva que se llev a efecto en el plano de la antijuricidad; requiere de un sujeto apto para ella (imputable); puede asumir las formas concretas de dolo o culpa, y se completa con el anlisis de la no exigibilidad de otra conducta, destinado principalmente a poner de relieve si en su actuar concreto el inculpado dispuso de una libertad que le hiciera posible el acatamiento a las normas. As como la antijuricidad tiene su objeto propio de valoracin (objetivo), la culpabilidad necesita tambin uno determinado y preciso que encuentra centralmente en la disposicin anmica del sujeto (subjetivo). El resultado de esta valoracin es un reproche personal a este ltimo, por haberse decidido incorrectamente, pese a que tena la posibilidad de elegir el camino ajustado a Derecho. La verdad es que la fundamentacin general del juicio de reproche se enuncia en forma anloga por las teoras clsica y de la accin final. Ambas admiten que es reprochable quien tuvo la posibilidad de obrar de otra manera y no lo hizo, realizando, en cambio, una conducta tpica y antijurdica. El no haber omitido la accin tpica y antijurdica que pudo ser omitida y el no haberse dejado motivar de acuerdo a las exigencias normativas, trae como consecuencia la censura jurdica. Pero tan pronto como se examinen los elementos de juicio que se tienen en consideracin para dicha fundamentacin, podrn discernirse grandes diferencias entre ellas, que procuraremos reducir de modo esquemtico, mostrando las particularidades que reclama para s la teora de la accin final: 1. El dolo es arrancado de la culpabilidad para ser incorporado a la accin como su finalidad propia, quedar en calidad de contenido necesario de todo tipo de delito doloso y pasar a formar parte del tipo de injusto, en calidad de faz subjetiva de ste; 2. A ese dolo, as re - situado, se le asigna un carcter neutro, libre de valor, pues slo as podr encontrar asiento en la accin; la culpa es tambin re situada como elemento del tipo de injusto en los delitos culposos, dolo y culpa dejan de ser, por ende, formas de la culpabilidad y abandonan el campo propio de sta; 3. Con ello queda liberado y suelto un elemento de la doctrina tradicional, que es la conciencia de la antijuricidad de la accin; ella es dejada dentro de la culpabilidad y pasa a integrar en forma autnoma su estructura; algunos la denominan congnoscibilidad de la prohibicin; 55

4. Pero eso desocupa a la culpabilidad de lo que haba sido el objeto central de su valoracin conforma a la doctrina clsica: la disposicin anmica del sujeto y su actitud personal frente a la accin tpica y antijurdica; 5. El vaco producido de esa manera es reemplazado por la nocin de un poder en lugar de ello, vale decir, la posibilidad del sujeto de acatar la norma; 6. De esta manera la pareja de contrarios objetivo subjetivo (defectuosa y superada, segn Welzel), es sustituida por los contrarios deber ser poder como base de la teora de lo injusto y de la culpabilidad; 7. Debido a todo esto, el examen del error se har en dos etapas diversas: el del error de tipo dentro del estudio de la tipicidad y el del error de prohibicin dentro del estudio de la culpabilidad. Tan radical alteracin de la estructura tradicional de la culpabilidad tiene algunas consecuencias, entre las que se cuentan: a. Los finalistas no se preocupan mucho de una nocin aislada de culpa, que en la teora precedente fue estudiada a la par que la del dolo, por estimarse a la culpa como la otra forma de la culpabilidad; por ello no se advierte un afn suyo de dar un concepto autnomo de culpa o de definirla; toda la sustancia de esa antigua forma de culpabilidad se desparrama y se diluye dentro del tratamiento del injusto de los delitos culposos; b. Surgen problemas casi insolubles sobre la culpa inconsciente, pues sta encuentra serias dificultades de fundamentacin dentro de la teora de la accin final. He aqu una prueba ms de la forma en que el finalismo abandona la simplicidad y claridad de la doctrina clsica del delito. 26. La omisin. No se percibe, en lo relativo a la omisin, un enfrentamiento muy abierto entre las dos teoras que analizamos. Desde que Radbruch impugn la posibilidad de incluirla dentro del concepto de accin, por ser una negacin de sta, muchos penalistas han abordado el problema de la omisin desde puntos de vista filosficos y semnticos, procurando encontrar conceptos y palabras capaces de abarcar conjuntamente al actuar positivo y al no actuar. La dificultad principal para equiparar ambas realidades en una teora unitaria del delito, ha estado en que no puede hablarse de omisin sino cuando la conducta que no ha sido realizada est exigida por el ordenamiento jurdico; lo cual significa, paradjicamente, que la valoracin jurdica debe preceder en plano lgico a la calificacin de un suceso como omisin. Pues solamente es posible imaginar una omisin en los casos en que no se hizo algo que constitua una actividad esperada conforme a las exigencias jurdicas.

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Para fines tericos ha de acudirse, por ello, no al no actuar en sentido general, sino a una descripcin tpica concreta que se refiera a la omisin de una accin; esta descripcin podr complementarse normativamente, luego, con una valoracin de su injusto. La omisin significa un obstculo para la teora de la accin final, pues resulta difcil entender siempre como final un comportamiento humano omisivo. Esto conduce a esta doctrina a escindir la teora del delito en dos: una para los delitos de accin y otra para los delitos de omisin. Se ha ideado una ingeniosa frmula que permite sortear buena parte de los escollos que obstaculizan la incorporacin de la omisin al elemento natural que sirve de base a la elaboracin terica del delito. Consiste en considerar que en la omisin el legislador prohibe toda otra conducta posible del sujeto que no sea la que espera de l y que no realiza. Conforme a un criterio teleolgico pueden reducirse muchas de las dificultades que presenta la omisin. Si el Derecho Penal se propone imponer a los individuos un comportamiento que no traiga menoscabo no peligro a los importantes bienes jurdicos cuya tutela le est confiada, su mbito ha de extenderse necesariamente a toda actitud humana que en concepto del legislador pueda daar o poner en peligro a dichos bienes. As como el hombre puede incurrir en esta clase de actitudes censuradas mediante conductas activas, puede hacerlo tambin, en algunos casos, mediante abstenciones que dejen seguir adelante procesos del orden natural o acontecimientos que tienen su origen o impulso en fuerzas ajenas a l mismo y que debiera detener o impedir. Esto basta para incorporar esas abstenciones al plano de lo que merece pena. Desde el punto de vista terminolgico, agreguemos que el conjunto de las acciones y omisiones, por pertenecer ambas a las manifestaciones externas de la voluntad humana (en el sentido amplio que qued explicado), pueden ser denominadas genricamente como conductas, comportamientos o, an, actitudes. 27. Apreciacin conjunta. Hay expresiones de Welzel que manifiestan cierta soberbia intelectual de su parte en relacin con las nuevas ideas que introduce. Pero el adalid nunca desbord un correcto marco acadmico, como podra ser el caso de algunos de sus discpulos que han ido bastante ms all de l. En Zaffaroni, sin ir ms lejos, encontramos trminos que no slo envuelven desdn hacia las ideas de algunos adversarios, sino que llegan al extremo de imputarles abiertamente mala fe cientfica. No tienen otro sentido palabras como proceder tramposo, esconder inconsecuencias y otras semejantes. Creemos que es un error inexplicable en un penalista de su capacidad. Y no es el nico. En plano cientfico es admisible, por cierto, la discrepancia. Todava ms, podra afirmarse que sta es necesaria. Naturalmente, quien est convencido de la verdad de su posicin puede calificar como errnea a una tesis diferente a la suya y combatirla con todos los argumentos 57

apropiados; pero no parece recomendable llegar a suponer falta de inteligencia o de discernimiento crtico en el adversario y, mucho menos, atribuirle torcidos propsitos. Especialmente cuando se trata de temas tan controvertibles como los que tratamos. Hacerlo revela un equivocado celo cientfico o una apreciable dosis de intolerancia. An en la hiptesis de que la teora de la accin final no contuviera ni los errores de fondo ni los peligros que le - atribuimos y no fueran ms all de hacer una mera redistribucin de las notas, caractersticas e ideas necesarias para darle al concepto de delito una estructura orgnica - lo que no es, ciertamente el caso - juzgamos que ella no es apropiada para el nivel de grado de la enseanza del Derecho Penal, debido a su complejidad, a su intrincacin innecesaria y a la dificultad que ofrece para distinguir clara y ordenadamente las ideas fundamentales. Es la consecuencia, como lo ha explicado Werner Maihofer, de anticipar las etapas de anlisis, de sobrecargar con apresuramiento las caractersticas iniciales dentro de la teora del delito, de provocar un quiebre en la cadena de las sucesivas comprobaciones y valoraciones sistemticas y de destruir la conexin funcional y el orden que se procura establecer en la constriccin terica. Esto la lleva a hundirse en un "caos sistemtico". Hubo aos en que el debate entre las teoras examinadas sacudi violentamente a la dogmtica penal, encendiendo muy vivas controversias. Ahora slo quedan las cenizas. Desde fines de la dcada pasada, muchos penalistas de calidad han reaccionado en contra de estas pugnas basadas en abstraccin y teorizacin excesivas, sea para reclamar una mayor atencin a las particularidades del caso penal concreto (H. H. Jescheck), sea para alzarse contra las "dificultades deprimentes" que suscita una "dogmtica mal planteada" (C. Roxin) o para denunciar sus sutilezas jurdicas, capaces de "partir un pelo por la mitad" (E. Gimbernat). Cunde la conciencia de que la dogmtica penal moderna ha impuesto una exacerbacin del razonamiento abstracto, que la aleja de la vida humana y social que el penalista debe colocar siempre en el primer plano, la sume en un verdadero escolasticismo y puede llevarla a una virtual desconexin con la realidad. Se tilda a dicha polmica por conducir el inters de los penalistas a la agudizacin de discusiones carentes de sentido prctico, con riesgo de transformar a la ciencia del Derecho Penal en una disciplina abstrusa y pretenciosa, hermtica y apta slo para iniciados, con menor sustancia de la que se atribuye, ajena a la realidad y desgastadora de una voluntad que se dirija certeramente a la solucin de los verdaderos problemas que plantea la criminalidad al Derecho. Mediante ella no se ha alcanzado sino "un peregrinaje de los elementos del delito por los diferentes estadios del sistema, desatendiendo problemas reales que exigiran postergar a segundo plano muchas disquisiciones tericas. Las elaboraciones dogmticas no deberan ser consideradas jams por el penalista como metas ltimas, sino, a lo sumo, como modelos que han de permitirle una mejor ordenacin de su estudio metdico del hecho criminal y de su autor. Como modelos, deberan ser esquemticos, dctiles (para una apropiada adaptacin a la realidad concreta) y eminentemente relativos, a fin de que nunca puedan sobreponerse a las circunstancias del caso en examen. 58

Todo esto ha tenido como saludable efecto una inclinacin actual muy marcada a conceder atencin preferente, dentro del estudio del Derecho Penal, a los fines sociales de ste y a realzar, en consecuencia, los criterios polticos - criminales para la elaboracin, interpretacin y aplicacin de la ley penal. Pensamos que el hasto que hoy aflora por ese escolasticismo de las doctrinas de Welzel y de otros dogmticos penales, ha de originar un retorno a la concepcin clsica original del delito, pues sta, por su sencillez, por su diafanidad y por su manifiesto valor instrumental para una elaboracin terica bsica, ser siempre indispensable para la formacin de un penalista integral, bien adiestrado en los problemas conceptuales, bien informado de toda aquella variada gama de conocimientos extrajurdicos que se hacen cada vez ms necesarios para una mejor lucha contra el delito y dispuesto a realizar un estudio acabado de todas las particularidades de hecho que presenta la realidad en cada caso criminal.

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