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FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL - UNIBRASIL PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

ANDR BARBIERI SOUZA

DIREITOS FUNDAMENTAIS: ENTRE AS RESTRIES E O NCLEO ESSENCIAL

(CONSIDERAES SOBRE O JULGAMENTO DO CASO ELLWANGER)

CURITIBA 2009

ANDR BARBIERI SOUZA

DIREITOS FUNDAMENTAIS: ENTRE AS RESTRIES E O NCLEO ESSENCIAL

(CONSIDERAES SOBRE O JULGAMENTO DO CASO ELLWANGER)

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao, como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Orientador: Prof. Dr. Paulo Ricardo Schier

CURITIBA 2009

TERMO DE APROVAO

ANDR BARBIERI SOUZA

DIREITOS FUNDAMENTAIS: ENTRE AS RESTRIES E O NCLEO ESSENCIAL (CONSIDERAES SOBRE O JULGAMENTO DO CASO ELLWANGER)

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito, Programa de Mestrado, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, pela seguinte banca examinadora:

Orientador:

Prof. Dr. Paulo Ricardo Schier Programa de Mestrado em Direito, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil.

Membros:

Marcos Augusto Maliska Programa de Mestrado em Direito, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil.

Zulmar Antonio Fachin Programa de Mestrado em Direito, CESUMAR Centro Universitrio de Maring. Universidade Estadual de Londrina (UEL) Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR)

Curitiba, 02 de novembro de 2009.

Clara, razo da existncia de um estado de felicidade permanente e de um sorrir que habita minha alma desde o instante da notcia da paternidade. Definitivamente, tudo o que bom pode, com absoluta certeza, ficar ainda melhor. No sei se o mundo bom, mas ele est melhor desde que voc chegou e perguntou: tem lugar para mim? (Espatdea Nando Reis)

AGRADECIMENTOS

Sei dos riscos que corro ao agradecer, pontualmente, a algumas pessoas. Assim, se acaso venha a me esquecer de algum, desde j, peo desculpas... Porm, esta uma situao da qual no posso me abster. Os agradecimentos aqui realizados no esto por ordem de importncia, talvez, estejam mais ligados ao critrio do tempo, da grata e fundamental apario de cada uma dessas pessoas em minha vida. Terezinha Barbosa Guimares, responsvel pelos primeiros contatos que tive, ainda no primeiro semestre da graduao, com a produo cientfica, com as normas de publicao e organizao de um texto. Agradeo por todas as lies de carinho e ateno. Ao Leonardo Prota, mais do que um mestre da filosofia, um exemplo de humildade, de otimismo e perseverana que nem mesmo as piores adversidades eram e foram capazes de tentar venc-lo. Sabidamente, um gigante entre os homens. Ao Edson Carlos Pereira, responsvel no s pelos incentivos enquanto Diretor da FACNOPAR, mas por (literalmente) permitir meu caminhar no curso de Direito e na prpria faculdade quando as condies econmicas e financeiras eram escassas. Rosa Celeste, mais do que uma professora e amiga, uma segunda me da qual muito me orgulho em ter. Absolutamente, muito obrigado! Meus agradecimentos, tambm, e no poderia ser diferente, pelas centenas de folhas de papers, artigos, monografias... carinhosamente revisados. Ao Vladimir Stasiak, professor e amigo, responsvel por primorosas lies extraclasses que, sem dvida, fizeram com que o meu caminhar fosse mais firme e seguro. Definitivamente, poucos me aconselharam de forma to brilhante. Ao Zulmar Fachin por, quando Coordenador da Ps-Graduao em Direito Constitucional, ter admitido a matrcula de um insistente aluno do 5 ano de Direito. E, quando professor, pelas preciosas lies no s sobre o Direito Constitucional, mas, da necessidade de foco, determinao e honestidade para trilhar o caminho da vida. Hoje, tambm consigo entender perfeitamente o que nos

dizia nas aulas da especializao: A chegada importante, porm, o caminhar fundamental!. Ao Alexandre Coutinho Pagliarini por, primeiro, ter acreditado em meu potencial quando ainda era aluno da especializao e sonhava com o Mestrado. Posteriormente, j mestrando e escrevendo minha dissertao, pela grata incumbncia de ter-me intitulado o guardio de sua biblioteca particular e, conseqentemente, abarrotado, meu j diminuto apartamento, com dezenas de caixas repletas de livros que, sem sombra de dvidas, contriburam de forma marcante para o desenvolvimento deste texto. Ao Marcos Augusto Maliska pelos incentivos nos momentos em que as angustias, as aflies e o prprio Mestrado pareciam interminveis. Ao Paulo Ricardo Schier, um grande orientador capaz de nortear este orientando na elaborao de um texto que, se no fosse pela pacincia deste orientador, sempre aberto ao dilogo e as consideraes pontuais, sequer existira. minha famlia, agradeo o apoio e o incentivo que nunca faltaram. Sem vocs, nada disso teria sido possvel. Ao meu pai, por tudo e principalmente pela incansvel tarefa na minha criao e educao, sem falar no modelo de hombridade e dignidade. minha me, por tudo e por ensinar-me que, mesmo nos momentos de grande dificuldade, podemos, com muito trabalho e esforo, superarmos os mais altos cumes. Ao meu irmo, por ser muito mais do que um grande amigo, um exemplo vivo das virtudes que eu gostaria de ter. Aos meus amigos que, em alguns raros momentos, entenderam que eu realmente no poderia sair para passar a noite os acompanhado nas risadas, bares, festas... E, tambm, por sempre serem insistentes. Aos antigos: Deusdrio, Srgio, Bruno(s), Caco, Metdio, Brayam, Guilherme, Fbio, Andr(s), Neto, Robinho, Gisserri, Rafael(is), Camila, Ana(s), Fabiane, Carolina, Giovana, Fernanda(s), Priscila, Letcia, Jamile, Paula, Andrezza, Valria, Alana, Cristina, Mariana... Aos novos: Erick, Wiliam, Jun, Joo Batista, Israel, Lucimar, Gabriela, Daniela(s), Maryelle, Anderly... E, em especial, Giovana Paduan, por tudo o que voc fez por mim nos dias mais felizes (e, diria, um pouquinho ansiosos) da minha vida! Sei que no sou merecedor de tudo aquilo que me disse e (inmeras vezes repetiu), mas, diariamente, esforo-me para um dia ser ou, ao menos, aproximar-me o mximo que conseguir. Espero, um dia, retribuir-lhe...

A todos os meus alunos pelos momentos inesquecveis. A todos os que me convidaram para, nas noites, fazer mgicas! A todos os amigos de treino para as maratonas e triathlons... sabidamente preciso estudar, mas h vida para alm dos estudos. Nanda, minimamente, pela companhia inseparvel. Juliana, por fim, uma vez que inexistem palavras capazes de agradecer o que fez e faz por mim. Nenhum agradecimento seria capaz de retribuir a realizao do maior e mais sublime sonho da minha vida. Para sempre lhe serei grato por compreender meus (inmeros) defeitos e, absolutamente, pelo melhor presente que um dia sonhei em ganhar! Obrigado, do fundo do meu corao, por transformar aquele sonho na mais doce e maravilhosa realidade! Que novembro chegue logo e, com ele, a cegonha trazendo a nossa princesa...

Curitiba, inverno de 2009.

S729 Souza, Andr Barbieri. Direitos fundamentais: entre as restries e o ncleo essencial (consideraes sobre o julgamento do caso Ellwanger) / Andr Barbieri Souza. Curitiba: UniBrasil, 2009. ix, 175p. ; 29 cm. Orientador: Paulo Ricardo Schier. Dissertao (mestrado) Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia, 2009. Inclui bibliografia. 1.Direito Dissertao. 2. Direitos fundamentais. I. Faculdades Integradas do Brasil. Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia. II. Ttulo. CDD 340
Bibliotecria Responsvel Elizabeth Capriglioni CRB-9/330

SUMRIO

RESUMO..................................................................................................................... .. VII ABSTRACT................................................................................................................. .. VIII INTRODUO ............................................................................................................ .. IX CAPTULO 1 O Regime jurdico dos direitos fundamentais: traos de uma teoria geral 1.1. Os direitos fundamentais e a Constituio moderna: aspectos introdutrios .. 10 1.2. Os direitos fundamentais e as terminologias aplicadas: por uma necessria elucidao ............................................................................................................. .. 12 1.3. As perspectivas dos direitos fundamentais .................................................... .. 18 1.3.1. Perspectiva filosfica .......................................................................... .. 19 1.3.2. Perspectiva universalista .................................................................... .. 20 1.3.3. Perspectiva estatal ............................................................................. .. 22 1.4. O debate terminolgico e o estudo dos direitos fundamentais....................... .. 23 1.4.1. Direitos fundamentais de primeira dimenso...................................... .. 26 1.5. Elementos aptos a caracterizar um status jurdico diferenciado dos direitos fundamentais ........................................................................................................ .. 28 1.5.1. O catlogo dos direitos fundamentais e a abertura do 2 do artigo 5: os tratados internacionais como fontes dos direitos fundamentais ........ .. 29 1.5.2. A nota da fundamentalidade dos direitos fundamentais ....................... 33 1.5.3. A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais ............................ 37 1.5.4. Os limites da reforma constitucional: os direitos fundamentais e as clusulas ptreas............................................................................................ 41 1.6. As funes especficas dos direitos fundamentais ........................................... 48 1.6.1. Funo de defesa (ou liberdade) .......................................................... 48 1.6.2. Funo prestacional ............................................................................. 49 1.6.3. Funo de proteo em face de terceiros ............................................ 50 1.6.4. Funo de no discriminao ............................................................... 51 1.7. A Constituio de 1988 e os direitos fundamentais: um estudo das perspectivas objetiva e subjetiva ............................................................................ 52

1.8. As normas de direitos fundamentais: a necessria distino entre regras e princpios................................................................................................................. 61 CAPTULO 2 O sistema de restries dos direitos fundamentais 2.1. Consideraes sobre a limitao dos direitos fundamentais ........................... 70 2.2. A (i)limitabilidade dos direitos fundamentais: uma salutar reflexo .................. 72 2.2.1. A limitao de direitos fundamentais no mbito do direito internacional ................................................................................................... 75 2.3. Sobre as restries dos direitos fundamentais aos limites dos limites ............. 77 2.3.1 As restries direta e indiretamente constitucionais e a atividade legislativa em face dos direitos fundamentais ................................................ 79 2.3.2. Entre normas restritivas e normas conformadoras ............................... 81 2.3.3. O crculo delimitado dos direitos fundamentais e hierarquizao de valores constitucionais ................................................................................... 85 2.3.4. Os limites dos limites ............................................................................ 91 2.4. Entre as teorias interna e externa: os fundamentos, s crticas e escolha por qual caminho trilhar........................................................................................... 93 2.4.1 As crticas direcionadas s teorias interna e externa ............................ 101 2.4.2. Das razes em favor da teoria externa ................................................. 103 2.5. O princpio da proporcionalidade e sua aplicabilidade no regime jurdico dos direitos fundamentais .............................................................................................. 105 2.5.1 Alguns esclarecimentos quanto ao princpio da proporcionalidade: da terminologia fundamentao ....................................................................... 105 2.5.2 O princpio da proporcionalidade e o estudo trifsico: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito ................................... 110 2.5.2.1. Adequao ................................................................................ 110 2.5.2.2. Necessidade ............................................................................. 114 2.5.2.3. Proporcionalidade em sentido estrito ........................................ 117 2.6. O princpio da proporcionalidade e sua aplicao pelo Supremo Tribunal Federal: consideraes crticas quanto a no fundamentao ............................... 119 Captulo 3 A garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais: das teorias ao Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso Ellwanger

3.1. Aspectos introdutrios...................................................................................... 123 3.1.1 Alguns critrios norteadores sobre a razo de ser do ncleo essencial 124 3.2. Ncleo essencial e fundamentao na Constituio de 1988: breves consideraes ......................................................................................................... 128 3.3. O ncleo essencial e as dimenses objetiva e subjetiva ................................. 130 3.4. As distines entre a teoria absoluta e a teoria relativa sobre o ncleo essencial dos direitos fundamentais ....................................................................... 132 3.4.1. O ncleo essencial dos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana .............................................................................................. 135 3.5. Os judeus, o racismo e o holocausto: breves reflexes ................................... 138 3.6. O Supremo Tribunal Federal e o caso Ellwanger: uma discusso luz do sistema de restries e do ncleo essencial dos direitos fundamentais................... 140 3.6.1. Breve histrico do caso Ellwanger ........................................................ 141 3.6.2.1. A autonomia do pensamento individual: consideraes no voto do Ministro Marco Aurlio. .............................................................. 145 3.6.2.2. A teoria do suporte ftico restrito: consideraes no voto do Ministro Moreira Alves. ........................................................................... 147 3.6.2.3. O voto absolutrio: crticas ao posicionamento do Ministro Carlos Ayres Britto. ................................................................................ 148 3.6.2.4. O voto do Ministro Maurcio Corra: imperfeies tcnicas. ..... 149 3.6.2.5. O voto do Ministro Celso de Mello: adoo da teoria interna e dos limites imanentes. ............................................................................ 151 3.6.2.6. O voto do Ministro Gilmar Mendes: o emprego do princpio da proporcionalidade................................................................................... 152 3.6.3. Consideraes finais sobre o julgamento do caso Ellwanger ............... 154 CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................... 155 REFERNCIAS ............................................................................................................. 166

RESUMO

Este trabalho tem por finalidade estudar o regime jurdico geral dos direitos fundamentais para, a partir destes, analisar o sistema das restries de tais direitos, a garantia do ncleo essencial dos respectivos e, por fim, aplicar toda a teoria na anlise do caso Ellwanger. No Captulo I realizado todo um estudo que se inicia no constitucionalismo moderno e termina na distino entre regras e princpios. Nesse caminho realizada o debate sobre as terminologias aplicadas, como se sinnimas fossem, dos direitos fundamentais. Segue-se no estudo das perspectivas dos direitos fundamentais para, ento, adentrar na primeira dimenso (gerao) dos mesmos. Aps, os elementos aptos a caracterizar um status jurdico diferenciado so no s elencados como, tambm, desmembrados. Analisam-se as funes especficas dos direitos fundamentais para, de imediato, adentrar no campo das perspectivas objetivas e subjetivas. Ao adentrar no Captulo II instaura-se o estudo das restries aos direitos fundamentais, sendo assim, faz-se de grande importncia as reflexes sobre a (i)limitabilidade de tais direitos, sempre tendo em vista o que a regra e, por sua vez, a exceo. O direito internacional tambm estudado para, em breves passagens, verificar a existncia de restries nos respectivos documentos. Os limites dos limites, bem como inmeros outros assuntos pertinentes ao tema so analisados, como: restries direta e indiretamente constitucionais; normas restritivas e normas conformadoras; hierarquizao de valores constitucionais, teoria externa e teoria interna dos direitos fundamentais para, ao final, vislumbrar o princpio da proporcionalidade e sua aplicao pelo Supremo Tribunal Federal. No Captulo III, propositadamente, conclu-se o estudo da garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais para, s assim, utilizar todo o contedo desenvolvido no presente trabalho na aplicao de um dos mais clebres julgados realizados, nas ltimas dcadas, pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, o caso Ellwanger. Ao final, aps o estudo pontual de cada um dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, promove-se, sempre, os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana como notas centrais do constitucionalismo moderno.

ABSCTRACT This work has as objective studying the general juridical regime of the fundamental rights for, from them, analyzing the system of restrictions of such rights, the guarantee of the essential nucleons of the respective rights and finally applying all the theory on the Ellwanger case. In the 1st Chapter a study that starts in the modern constitutionalism and finishes in the distinction between rules and principles is carried out. In this way a debate about the applied terminologies, like they were synonyms of the fundamental rights, is made. It is followed by a study of the perspectives of the fundamental rights so as to enter the first dimension (generation) of them. After that, the elements able to characterize a differentiated juridical status are pointed out and separated. The specific functions of the fundamental rights are analyzed in order to, immediately; enter the field of the objective and subjective perspectives. In the 2nd Chapter the restrictions to the fundamental rights is done, this way, a great importance is given to the reflections about the (un)limitability of such rights, having always a look on what is the rule and the exception. The international right is also studied so as to in brief passages, verify the essence of the restrictions in the respective documents. The limits of the limits, as well as the several other subjects related to the theme are analyzed as: constitutional direct and indirect restrictions; restrictive and confirmative norms; hierarchyzation of constitutional values, external and internal theory of the fundamental rights and, at the end, see the proportionality principle and its application by the Supremo Tribunal Federal (Supreme Federal Court). In the 3rd Chapter, on purpose, the study of the essential nucleons of the rights is concluded fundamental rights, only this way, use all the content developed in the present work in the application of one of the most memorable judgments made in the last decades by the Supreme Federal Court, or as, the Ellwangers case. At the end, after the study of each of the votes of the Ministers of the Supreme Federal Court, the fundamental right are always promoted and the dignity of the human being as central registers of the modern constitutionalism.

INTRODUO

A partir do constitucionalismo moderno, sem sombra de dvida, os direitos fundamentais passam a ocupar local de destaque no s na Constituio, mas no Direito Constitucional como um todo. Estudar os direitos fundamentais analisar uma vasta rea em que esto inseridos os mais diversos elementos, conceitos, caractersticas, teses... Por essa razo, o propsito maior deste trabalho o estudo dos direitos fundamentais. Todavia, no se busca uma anlise estanque, fechada e sem razo de ser. Ao contrrio, os direitos fundamentais estaro em interrelao com dois campos de notvel importncia, quais sejam: as restries e a garantia do ncleo essencial. Diante disso, optou-se em dividir este trabalho em trs Captulos, razo pela qual os direitos fundamentais, enquanto um regime jurdico geral e a teoria dos princpios esto no Captulo I; o sistema de restries e o princpio da proporcionalidade no Captulo II e, ao final, a garantia do ncleo essencial e o estudo do caso Ellwanger no Captulo III. Mais do que uma reunio de textos, esta Dissertao tem o objetivo de, em simples palavras, aps analisar o contedo terico sobre os direitos fundamentais, as restries e o ncleo essencial, aplicar tais lies (incluindo comentrios crticos) no que se notabilizou como um dos grandes julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, o chamado caso Ellwanger. Compreender a doutrina e analisar a jurisprudncia para, ao final, construir um trabalho que no seja nem um exerccio de abstrao analtica, despreocupado com a prtica do Direito, nem um texto de meros comentrios sobre as decises dos Tribunais. O que se busca no s a possibilidade em se contribuir para com a discusso terica, mas tambm o trilhar em novos caminhos para a atividade jurisprudencial. Mais do que um convite ao estudo dos direitos fundamentais, esta Dissertao busca trazer sua contribuio para com a temtica dos direitos fundamentais.

Captulo 1 O regime jurdico dos direitos fundamentais: traos de uma teoria geral

1.1.

Os

direitos

fundamentais

Constituio

moderna:

aspectos

introdutrios

Atravs do chamado constitucionalismo moderno surge o que se denomina de Constituio moderna.1 Mais do que um documento, essa Constituio ordena a comunidade de forma racional e sistemtica. Ou seja, declara liberdades, garante os direitos e delimita o poder estatal.2 Nessa linha, trs so as dimenses/funes constitucionais que nascem, quais sejam: 1) ordenao jurdico-poltica, por meio de um documento escrito; 2) declarao dos direitos fundamentais e respectivas garantias; 3) organizao do poder poltico atravs de um modelo limitador do poder.3 Dessa forma, pode-se afirmar que, na formao do Estado moderno,4 com o intuito de

Nas palavras de Alexandre Coutinho Pagliarini, a Constituio moderna (...) veio ao mundo para cumprir dois papis histricos: (i) o de limitar o exerccio do Poder, estruturando a comunidade poltica chamada Estado; (ii) o de proclamar e garantir direitos bsicos do indivduo. PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Manifesto em favor da democracia (e dos direitos humanos) no Estado nacional, na comunidade internacional e na sociedade civil. In: Direitos humanos e democracia. Coordenadores: Clmerson Merlin Clve, Ingo Wolfgang Sarlet e Alexandre Coutinho Pagliarini. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 133. Nesse sentido Gustavo Binenbojm: As idias de direitos fundamentais e democracia representam as duas maiores conquistas da moralidade poltica em todos os tempos. No toa, representando a expresso jurdico-poltica de valores basilares da civilizao ocidental, como liberdade, igualdade e segurana, direitos fundamentais e democracia apresentam-se, simultaneamente, como fundamentos de legitimidade e elementos estruturantes do Estado democrtico de direito. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 49. 2 Ao continuar no pensamento de Alexandre Coutinho Pagliarini, tem-se que: O movimento constitucionalista fez-se em importncia com as Revolues Inglesa e Francesa e a Independncia das 13 Colnias NorteAmericanas. certo que seu carter universalista adveio da Revoluo Francesa. Com o constitucionalismo do sculo XVIII, concluiu-se que a Constituio era a maneira jurdica de se limitar definitivamente o poder do rei absoluto e de se impor uma nova ordem mundial que atendesse aos anseios polticos da burguesia. Tal burguesia s poderia chegar ao poder pela regra da maioria, ou seja, da democracia. Nesse prisma histrico, institucionalizaram-se as relaes entre um novo direito, o positivo, e um novo enfoque poltico, o da regra da maioria contido na democracia representativa ocidental. PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. O positivismo de Hans Kelsen e Niklas Luhmann e a Constituio como instrumento normativo superior positivado. In: Revista de direito constitucional e internacional. Ano 8. n. 31. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, abril-junho, 2000, p. 213-214. 3 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 52. 4 Por evidente, nessa referncia no se inclui o modelo do Estado absolutista.

tutelar um determinado ncleo dos direitos fundamentais, a limitao do exerccio do poder estatal consistia tarefa irrenuncivel.5 No se pode negar a relao de vizinhana entre os direitos fundamentais6 e a poltica. Como se ver adiante, para cada direito conquistado, para cada liberdade ampliada, o custo humano foi, via de regra, extremo. Abordar o histrico dos direitos fundamentais relembrar a histria dos conflitos, das guerras civis, das angstias e, inevitavelmente, do sangue derramado de inmeras vidas em nome de um ideal que abrange todos os demais, qual seja, a existncia digna.7 Se no passado os direitos fundamentais eram sinnimos de lutas e sonhos, no presente, sem menor intensidade, esses direitos, com algum grau de consolidao, do asas aos mais diversos e acalorados debates. Apenas a ttulo ilustrativo, no mbito do Supremo Tribunal Federal, inmeras so as decises que envolvem a temtica. Ou melhor, raras so aquelas que no fazem meno a, ao menos, um direito fundamental.8 Tamanha a importncia dos direitos fundamentais que, com o intuito de se afastar qualquer interpretao inadequada, afirma-se que tais direitos no mais comportam o discurso de serem, to somente, normas de contedo programtico, ou seja, desprovidos de contedo normativo. Sendo assim, no Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais requerem normas de contedo vinculante.9 Em outras palavras, afasta-se a abordagem meramente retrica dispensada aos direitos fundamentais.

NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito: do estado de direito liberal ao estado social e democrtico de direito. Coimbra: Coimbra, 1987, p. 16-17. 6 Nas palavras de Peter Hberle (...) os direitos fundamentais so a expresso de um ordenamento de liberdade j realizado, bem como so pressupostos para que este mesmo ordenamento se constitua novamente atravs da liberdade de todos. HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales: una contribucin a la concepcin institucional de los derechos fundamentales y a la teora de la reserva de la ley. Madrid: Editorial DYKINSON, 2003, p. 07. 7 Nesse sentido pode-se citar, dentre outros: DIMOULIS, Dimitri. Teoria geral dos direitos fundamentais. Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 17. 8 Para se comprovar, basta realizar a pesquisa jurisprudencial no prprio site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br), atravs da expresso direitos fundamentais. 9 Sobre esse aspecto, Martin Borowski defende: (...) os direitos fundamentais do moderno Estado constitucional democrtico se garantem mediante normas vinculantes Afirma ainda o autor: Sin enbargo, los derechos fundamentales del moderno Estado constitucional democrtico se garantizan mediante normas vinculantes. In: La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 62.

Realizadas essas consideraes, tem-se tambm em mente que, nos termos dispostos na Constituio Federal, o cidado mdio ter considervel dificuldade no s para compreender, mas principalmente reivindicar seus direitos em face do Poder Pblico ou do prprio particular. Nesses termos, imprescindvel que seja realizado um estudo jurdico-constitucional da matria. Destaca-se que o propsito direto deste trabalho outro no , seno o estudo dos direitos fundamentais sob a tica do sistema de restries e do ncleo essencial. Mais do que uma mera anlise, busca-se oferecer, bem como ratificar instrumentos aptos soluo dos conflitos. Para uma adequada compreenso dos problemas suscitados, far-se um estudo da doutrina acompanhado, quando possvel, das decises dos tribunais, desde j ressalvada a preferncia pelas decises prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, principalmente quanto ao tema dos limites dos direitos fundamentais.10 Dessa feita, cumpre adentrar ao estudo do regime jurdico geral dos direitos fundamentais.11 Todavia, inmeras so as terminologias apresentadas pela doutrina, tais como: direitos do homem, direitos do cidado, direitos humanos, direitos da personalidade, direitos subjetivos pblicos, entre outras, que, em alguns momentos, so utilizadas de forma indistinta pela literatura jurdica.12

1.2. Os direitos fundamentais e as terminologias aplicadas: por uma necessria elucidao

O caminho a ser percorrido para elucidar sobre qual expresso mais adequada est longe de ser um andar simplrio. Assim, opta-se por realizar

Dentre outros casos, verificar-se-, no Captulo III, o HC 82424/RS, mais conhecido como Caso Ellwanger. Adianta-se que se utilizar da grafia direitos fundamentais, nos moldes do Ttulo II da Constituio Federal. No obstante, o item 1.2 deste Captulo justifica a razo pela qual da escolha afirmada acima. 12 O emprego das mais diversas terminologias no uma caracterstica exclusiva da doutrina, at porque, a prpria Constituio se utiliza de termos diversos ao se referir aos mencionados direitos, como, por exemplo: direitos sociais e individuais (prembulo), direitos humanos (artigo 4, II), direitos e liberdades constitucionais (artigo 5, LXXI) e direitos e garantias individuais (artigo 60, 4, IV).
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uma distino entre as expresses j apontadas acima a partir de constantes indagaes para, ao final, escolher aquela de maior preciso para o objetivo deste trabalho. Para justificar a razo pela qual se faz necessria o aclarar sobre qual terminologia utilizar, ou seja, a busca por uma preciso metodolgica, adotamse as palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho, para o qual: No se trata de fazer uma tipologia dos direitos fundamentais, mas de registrar classificaes (algumas com valor meramente histrico) sobre os direitos fundamentais.13 Primeiramente, pode-se afirmar que os direitos fundamentais so sinnimos dos direitos do homem e do cidado? Os direitos do homem so aqueles direitos vlidos para todos os seres humanos ao longo de todos os tempos; no sofrem qualquer limitao espacial e/ou temporal. Por sua vez, os direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente, garantidos e limitados no espao e no tempo.14 Assim, enquanto os direitos do homem esto umbilicalmente ligados prpria natureza humana, os direitos fundamentais seriam como uma espcie de direitos vigentes em determinada ordem jurdica. Por sua vez, os direitos do cidado pertencem ao homem enquanto um ser social, ou seja, um indivduo com vida em sociedade distino essa que ganhou fora com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789).15 Falar em direitos fundamentais o mesmo que falar em direitos humanos? Introdutoriamente, Oscar Vilhena Vieira afirma que os direitos humanos constituram assim, numa definio preliminar, aquela esfera de intangibilidade voltada a proteger a dignidade de toda pessoa, pelo simples fato de ser humana.16 Diante disso, uma vez sendo pessoa, os direitos humanos formariam como uma espcie de redoma que tutelaria a dignidade do seu titular.

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 393. 14 Essa lio pode ser encontrada, dentre outros, em ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988. 15 Nesse sentido: Idem; SOUZA, Andr Barbieri. A necessria reinveno da cidadania: uma fundamental construo social. In: Direitos fundamentais e cidadania. FACHIN, Zulmar. (Coord).; Acelino Rodrigues Carvalho... [et al] So Paulo: Mtodo, 2008, p. 31-37. 16 VIEIRA, Oscar Vilhena. Dialogando sobre direitos humanos. In: Cadernos direito e cidadania. I/25-42. So Paulo: IEDC e Artchip, 1999, p. 25.

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Ainda no citado tema, Jorge Miranda afirma que estes esto ligados com o carter internacional, independentemente de determinada ordem constitucional, possuem carter supranacional.17 Nessa viso, os direitos humanos esto para alm do Estado.18 Por sua vez, Ingo Wolfgang Sarlet faz uma curiosa observao: No h dvidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, so tambm sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre ser o ser humano.19 Todavia, as distines so notrias. Entende-se a expresso direitos fundamentais para aqueles direitos do homem reconhecidos e positivados na Constituio. J os direitos humanos guardariam (...) relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional.20 Ainda sobre a distino entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, de certa forma, a prpria Constituio (atravs da Emenda Constitucional n. 45, mais conhecida como Reforma do Poder Judicirio) explicita no artigo 109, pargrafo 5, a possibilidade de ocorrncia do chamado incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal, nas causas em que o Procurador-Geral da Repblica, diante de um juzo de grave violao aos direitos humanos, tendo em vista a finalidade de assegurar o cumprimento das obrigaes

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, vol. IV. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 51. Ainda nesse ponto, Flvia Piovesan afirma: Adota-se aqui a compreenso contempornea de direitos humanos, pela qual eles so concebidos como uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, na qual os valores da igualdade e liberdade se conjugam e se completam. In: Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 41. Jean Morange, ao tratar dos direitos humanos afirma que: Sua atualidade, que no retira nada de seu valor, deve-se a seu carter mais subjetivo, e, por conseqncia, mais vago. Direitos humanos e liberdades pblicas. Jean Morange; traduo Eveline Bouteiller. So Paulo: Manole, 2004, p. XIV. Por fim, RUBIO, David Snchez. Acerca de la democracia y los derechos humanos: de espejos, imgenes, cegueras y oscuridades. In: Anurio Ibero-Americano de direitos humanos. David Snches Rubio, Joaqun Herrera Flores e Salo de Carvalho (coord). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 63-98. 18 Willis Santiago Guerra Filho afirma: (...) de um ponto de vista histrico, ou seja, na dimenso emprica, os direitos fundamentais so, originalmente, direitos humanos. Contudo, (...) para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los enquanto manifestaes positivas do Direito, com aptido para a produo de efeitos no plano jurdico, dos chamados direitos humanos (...) situados em uma dimenso suprapositiva. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: RCS Editora, 2005, p. 43-44. 19 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 34. 20 Ibidem, p. 36. Continua o autor: Em face dessas constataes, verifica-se, desde j, que as expresses direitos fundamentais e direitos humanos, em que pese sua habitual utilizao como sinnimas, se reportam a significados distintos., p. 39.

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decorrentes dos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Pas seja parte, assim o requerer. Mais uma vez, pode-se perceber a caracterstica dos direitos humanos em possurem vocao universalista, diferentemente dos direitos fundamentais que, via de regra, esto sedimentados no ordenamento jurdico interno.21 Nessa linha, da leitura de Hannah Arendt pode-se concluir que os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, ou seja, uma inveno humana que est sempre em construo e reconstruo.22 Os direitos fundamentais se confundem com os direitos da personalidade? Aqui tambm h diferena, vez que os ltimos esto manifestados em uma dimenso de notrio cunho privatista, diferentemente dos direitos fundamentais que no recebem tal delimitao. Ainda que se manifestem reflexamente nesta, so, sem qualquer sombra de dvida, por demais amplos e abrangentes em face aos direitos da personalidade.23 Para melhor explicar, o prprio Cdigo Civil brasileiro traz inmeros direitos relacionados personalidade, todavia, no se pode admitir que tal fato autorize o intrprete a afastar-se da Constituio.24 Ao abordar o mencionado tema, Jorge Miranda assevera que a pessoa se relaciona tanto com o Estado quanto com outras pessoas, dessa forma, os direitos daquele titular podem assumir uma projeo publicstica ou privatstica. Nesses termos, a expresso direitos fundamentais seria voltada para os direitos ligados para com o Direito pblico e os direitos da personalidade para os direitos

Nesse sentido: PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 13; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: RCS Editora, 2005, p. 43. 22 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. Nesse assunto, tambm: LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Cia das Letras, 1991, p. 134 ss. 23 MORILLO, Joaquin Garca. La proteccin judicial de los derechos fundamentales. Valncia: Tirant lo Blanc, 1994, p. 195. 24 Especificamente no exemplo brasileiro, ao traar um paralelo entre o Cdigo Civil e a Constituio Federal, Luiz Alberto David Araujo afirma: (...) devemos dar as boas-vindas ao Cdigo Civil, sem descurar, um minuto sequer, dos valores assegurados pelo constituinte, que so bem alm do limitado tratamento do Cdigo Civil. ARAUJO, Luiz Alberto David. Direitos da personalidade na Constituio Federal de 1988, p. 266 In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, n. 3, 2003. Em sentido prximo: FACHIN, Luiz Edson. O direito civil brasileiro contemporneo e a principiologia axiolgica constitucional, p.237-239. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, n. 3, 2003. Ao se estabelecer critrios que visam diferenciam os direitos fundamentais das demais expresses, desde j, faz-se a ressalva que, no caso dos direitos da personalidade, alm de distines h identidades no que tangem aos direitos fundamentais em correlao com alguns direitos da personalidade.

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ligados ao Direito privado. Para o citado professor, por essa razo: Os direitos fundamentais so os direitos de personalidade no Direito pblico; os direitos de personalidade os direitos fundamentais no Direito privado.25 Por fim, os direitos fundamentais se confundem com direitos subjetivos pblicos (liberdades pblicas)? Isso tambm no ocorre, tendo em vista, que os direitos fundamentais so direitos nos quais os homens gozam perante o Estado (assim tambm os so os direitos subjetivos pblicos); entretanto, nem todo direito subjetivo pblico direito com a estrutura constitucional de um direito fundamental (aspecto da dimenso subjetiva e objetiva).26 Peces-Barba afirma que a expresso liberdades pblicas no capaz de abarcar todas as possveis facetas dos direitos fundamentais tal como afloram no mundo moderno, razo pela qual ficariam, por si s, incompletas em relao aos direitos fundamentais.27 Ainda sobre as terminologias, cumpre estabelecer as diferenas trazidas por Martin Borowski no que diz respeito aos direitos humanos, direitos fundamentais nacionais, internacionais e supranacionais.28 Nessa linha, afirma que os direitos humanos seriam aqueles dotados de validade universal, vez que so

MIRANDA, Jorge. Direitos fundamentais e ordem social (na Constituio de 1933). Lisboa: Coimbra Editora, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. vol. XLVI, n. 1, 2005, p. 288. 26 Mais uma vez, pontuais so as palavras do Professor Willis Santiago Guerra Filho: (...) os direitos fundamentais no tm apenas uma dimenso subjetiva, mas tambm, uma outra, objetiva, donde se falar em seu duplo carter, preconizando-se a figura do status como mais adequada do que a do direito subjetivo para categoriz-los. A dimenso objetiva aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princpios conformadores do modo como o Estado que o consagra deve organizar-se e atuar. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: RCS Editora, 2005, p. 45. 27 Para Peces-Barba: Sin embargo, estamos ante uma expresin que no abarca todas las posibles facetas de los derechos humanos tal como han ido aflorando en el mundo moderno, sino que se identifica con una categora, la de aquellos derechos que llamamos derechos de autonoma porque suponen la creacin por el Derecho de un mbito exento para la libre accin de la voluntad. Ni los derechos participacin, ni sobre todo, los derechos prestacin, se pueden acomodar a esta terminologa. . MARTNEZ, Gregorio Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales: teora geral. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1999, p. 31. Jorge Miranda tambm desaconselha a utilizao da expresso direitos subjetivos pblicos como sinnimo ou em paralelo a direitos fundamentais por duas razes: 1) se a origem dos direitos fundamentais pode ser atribuda s correntes polticas e jurdicas dos Estados Unidos e da Frana (sculo XVIII), a elaborao dogmtica da categoria inicia-se na Alemanha (j no sculo seguinte), em ambiente diferente. Assim, a teoria dos direitos subjetivos pblicos busca explicar o sistema dos direitos das pessoas perante as entidades pblicas, nos moldes do ento Direito Alemo, como uma reao contra o Direito natural. A partir de uma concepo de que somente o Estado teria a vontade soberana, todos os direitos subjetivos pblicos fundamentar-se-iam na organizao estatal (o ordenamento objetivo de Direito pblico seria o fundamento do direito subjetivo pblico); 2) a expresso direitos subjetivos pblicos reporta-se a uma viso extremamente positivista e estatista, fato esse que os amarra e condiciona (no se reala o sentido da autonomia das pessoas, ao contrrio, prevalece a idia de soberania).MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, vol. IV. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 54-55. 28 Ainda que no seja demonstrada pela doutrina nacional, salvo melhor juzo.

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atribudos igualmente a todos os homens no mundo; possuem prioridade em relao ao direito positivo, pois representam a medida da legitimidade destes. Os direitos fundamentais nacionais seriam os direitos individuais atravs de uma dimenso positiva na Constituio nacional do Estado democrtico, tendo vista que o intuito desses seria o de transformar os direitos humanos em direito positivo. Os direitos fundamentais internacionais so aqueles consagrados nos pactos e convenes internacionais para tutelar os direitos humanos. Por sua vez, os direitos fundamentais supranacionais corresponderiam s liberdades fundamentais apontadas na Unio Europia (jurisprudncia da Corte Europia de Luxemburgo). 29 Conforme j alertado, o presente trabalho utilizar-se- da grafia direitos fundamentais.30 Esta escolha justificada nas seguintes razes.31 Se acaso fossem utilizadas as expresses direito do homem ou direitos humanos os desdobramentos seriam tamanhos que inviabilizariam o estudo das restries diante do um cenrio internacional. Se adotada fosse a escrita direitos da personalidade, ao contrrio dos direitos humanos, se estaria delimitando por demais o tema, alm de incorrer no estudo da intitulada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, em um campo de maior marco privatista e sem vinculao imediata com o presente trabalho. Por fim, se fosse empregada a grafia direitos subjetivos pblicos, como j fundamentado acima, seria necessrio modificar o objeto desta pesquisa, vez que o tema sofreria novo recorte diante da menor amplitude daquela terminologia em relao ao vocbulo direitos fundamentais. Como se no bastasse os motivos j apontados, confirma-se o emprego da expresso direitos fundamentais, por no mnimo, mais cinco razes: 1) a manuteno da harmonia com o prprio texto constitucional brasileiro ainda que j tenha sido mencionado o emprego de demais vocbulos; 2) a capacidade de

BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 30-33. 30 Ver nota de rodap n. 11. 31 No se tem o objetivo em debater os inmeros conceitos apontados pela doutrina como sendo aqueles que melhor exteriorizam o significado dos direitos fundamentais. Por essa razo, a ttulo exemplificativo, optou-se pela lio de Antonio E. Perez Luo, ao afirmar que os direitos fundamentais so ... un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos.... Temas clave de la Constitucion Espaola. Los derechos fundamentales. 6. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1995, p. 46.

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abranger os direitos individuais e polticos, sociais, de liberdade, alm de outros; 3) a distino desses direitos para todos os demais do ordenamento jurdico, vez que se est a estudar os direitos que gozam de fora e proteo constitucional, freando, inclusive, a atividade opressora do legislador ordinrio; 4) expresso adotada por inmeras Constituies europias, dentre elas a Lei Fundamental da Alemanha (1949), Constituio Portuguesa (1976), Constituio da Espanha (1978); 5) e, por fim, termo utilizado pela moderna doutrina mundial.32 Solucionado o ponto quanto a terminologia, adentra-se no estudo das perspectivas para, ao final, optar por qual delas adotar.

1.3. As perspectivas dos direitos fundamentais

Deve-se lembrar que os direitos fundamentais triunfaram no final do sculo XVIII mediante as revolues liberais.33 Por essa razo, fundamentalmente, so como liberdades, ou seja, esferas em que o cidado exerce sua autonomia em face do poder estatal. Todavia, os direitos fundamentais no esto limitados pura e simplesmente nesse contexto. Dessa forma, para uma compreenso ampla, verifica-se o desdobramento dos direitos fundamentais em trs distintas perspectivas, quais sejam: filosfica, universalista e estatal. Analisar as citadas perspectivas possibilita

Em sntese, este trabalho seguir a expresso direitos fundamentais, uma vez que so os direitos jurdicopositivamente vigentes na ordem constitucional brasileira. Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, os direitos fundamentais (...) nascem e se desenvolvem com as Constituies nas quais foram reconhecidos e assegurados. In: A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 42. 33 ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 43. No obstante, encontra-se discurso em que se defende a origem dos direitos fundamentais na Carta Magna de 1215, tese essa no acatada por esse trabalho. Nas prprias palavras de Vieira de Andrade: No falamos propriamente da Magna Carta de 1215 exemplos de mecanismos pactcios em que o Rei se obrigava a respeitar alguns direitos, como os direitos vida, administrao da justia, garantias de processo criminal, etc. porque, o seu carter era determinado pela concesso ou reconhecimento de liberdadesprivilgios aos estamentos sociais (regalias da Nobreza, prerrogativas da Igreja, liberdades municipais, direitos corporativos), alm de que verdadeiramente no se reconheciam direitos gerais, mas obrigaes concretas daqueles reis que os subscreviam. Ora, os direitos fundamentais, tais como os entendemos, so verdadeiros direitos ou liberdades, reconhecidos em geral aos homens ou a certas categorias de entre eles, por razes de humanidade. So nessa medida direitos de igualdade e no direitos de desigualdade. Ibidem, p. 25-26.

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uma compreenso abrangente no s sobre esses direitos, mas, principalmente, a opo e, to logo, a justificativa da razo pela qual neste trabalho ser adotada uma em detrimento das demais. Para se ter uma idia da imensido do tema, Robert Alexy afirma que, sobre os direitos fundamentais, possvel a formulao de teorias muito distintas, como a histrica, a sociolgica e etc.34 Ainda que se tenham inmeras classificaes, adota-se a linha desenvolvida por Jos Carlos Vieira de Andrade, uma vez que se verificaro as seguintes perspectivas: filosfica, universalista e estatal.

1.3.1. Perspectiva filosfica

Afirma-se que foi a partir dessa perspectiva que comearam a existir os direitos fundamentais.35 Para a corrente filosfica, tambm conhecida como jusnaturalista, os direitos fundamentais (...) existem independentemente da chancela do Estado, que, por sua vez, deve positiv-los, reconhecendo-os, formalmente. Todavia, positivados ou no, tais direitos existem; pois, no dependem do reconhecimento estatal.36 Dessa forma, antes de qualquer positivao, esses direitos estavam no imaginrio do homem, em muito se aproximando do direito natural. Direito esse ilustrado, por exemplo, na obra Antgona, de Sfocles, em que h o retrato das angstias e das dores sofridas por Antgona ao encontrar seu irmo, Polinices, morto. Assim, para que o corpo do irmo no fosse destroado por hienas e abutres,

Robert Alexy, ao abordar os direitos fundamentais, defende que: sobre los derechos fundamentales pueden formularse teoras de tipo muy diferente. Las teoras histricas que explicam el surgimiento de los derechos fundamentales, las teoras filosficas que se ocupan de su fundamentacin, y las teoras sociolgicas acerca de la funcin de los derechos fundamentales en el sistema social son slo tres ejemplos.. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 27. 35 ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 11. 36 FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. atual. e ampliada. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 209.

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a herona, em franca desobedincia s ordens de Creonte, embasada no direito natural de sepultar o ente querido, enterra o irmo.37 Evidente que todo esse discurso enfrentou resistncia na antiguidade, ainda mais em face da escravatura. Porm, com o advento do Cristianismo o conceito de dignidade humana foi reformulado, razo pela qual todos os seres humanos passam a ser concebidos como filhos do Criador e, dessa forma, iguais em dignidade.38 Para Jos Carlos Vieira de Andrade, na perspectiva jusnatural, os direitos fundamentais so ... direitos absolutos, imutveis e intertemporais, inerentes qualidade de homem dos seus titulares, e constituem um ncleo restrito que se impe a qualquer ordem jurdica.39 Pode-se atribuir, com base nas lies acima, a busca por solues (na perspectiva filosfica) dos problemas atuais de aplicao das normas de direitos fundamentais, tendo em vista o ncleo restrito desses direitos resguardarem a dignidade da pessoa humana.40 Deve-se ressaltar que os direitos fundamentais (...) comearam por ser obra do pensamento humano e duram como explicitaes da autonomia tica do homem, um valor que transcende a Histria e est para alm do Direito (positivo).41 Diante disso, os direitos fundamentais so anteriores ao Estado, pois pertencem (...) ordem moral e cultural donde um e outra tiram a sua justificao e fundamento.42 Defende-se a idia da primazia do homem sobre o Estado. Em outras palavras, para a dimenso filosfica, antes do Estado e, at mesmo, independentemente da figura estatal, gozam os direitos fundamentais de autoridade e se justificam por si prprios.

SFOCLES. Antgona. Traduo de Millr Fernandes. So Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 45-50. Afirma Vieira de Andrade: O Cristianismo deu uma nova densidade ao conceito de dignidade humana, sobretudo durante a Idade Mdia (...). O homem , todos os homens so filhos de Deus, iguais em dignidade, sem distino de raa, cor ou cultura. ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 12. 39 Ibidem, p. 14. 40 Esclarece-se que o tema relacionado dignidade da pessoa humana ser aprofundado no Captulo III. 41 Ibidem, p. 15 42 Idem.
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1.3.2. Perspectiva universalista

A partir da 2 Grande Guerra, diante das mais diversas atrocidades, o homem compreendeu que no mais bastava tutelar direitos fundamentais apenas na ordem interna das naes. Era imperiosa a proteo internacional da dignidade humana nos mais diversos povos.43 A perspectiva universalista ou internacionalista, com grande contribuio do Direito Internacional Pblico, busca a proteo dos direitos dos homens de forma global (infelizmente a realidade demonstra que tal tentativa ainda se encontra distante de um resultado satisfatrio).44 Assim, os tratados, pactos, convenes, acordos, declaraes, dentre outros documentos, protegem o ser humano independentemente do grupo religioso, da cultura ou da orientao sexual a qual seja filiado.45 Inmeros so os textos solenes que visam proteo do ser humano, independentemente do Estado de origem.46 Por claro, se rdua a efetivao dos direitos fundamentais na ordem interna, externamente o problema ainda maior, necessitando, tambm de imprescindvel posio pr-ativa, voltada para a tutela dos direitos elementares dignidade da pessoa humana, independentemente do Estado de origem. Os direitos fundamentais internacionais apresentam algumas caractersticas prprias, como, no estarem limitados ao ncleo restrito dos direitos naturais. Alm disso, h uma diversidade de entendimento, vez que suas formulaes so necessariamente vagas. Dessa forma, acaba por existir um

Nesse contexto, esclarece Jos Carlos Vieira de Andrade: A experincia da guerra e dos totalitarismos, sobretudo num momento em que j no possvel condenar absteno o Estado definitivamente consagrado como administrador da sociedade e se anuncia uma nova ordem social, imps que se aproveitassem os laos internacionais, entretanto criados, para declarar e estabelecer um certo ncleo fundamental de direitos internacionais do homem. ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 16. 44 Esclarecedoras so as lies de BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho; apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 18 e ss. 45 A ttulo de exemplificao pode-se elencar: Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948); Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), entre outras. 46 Dentre essas se destacam: Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966); Declarao sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992); Estatuto de Roma (1998), entre outros.

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conjunto de direitos, em que decorrem os demais, pois h uma ntima ligao para com a dignidade e ao valor do ser humano.47 Com base em Peter Hberle, pode-se apontar como um reflexo da tradicional perspectiva universalista, aquilo que o autor menciona como realizao cooperativa dos direitos fundamentais. Explica-se: diante de um Estado constitucional, este deve buscar realizar os direitos fundamentais nas suas relaes para com outros Estados para, dessa forma, (...) criar, na comunidade jurdica internacional, uma medida mnima de realidade material e processual dos direitos fundamentais para estrangeiros e aptridas entre si.48 Ainda que seja uma tarefa grandiosa, imprescindvel a tutela dos direitos fundamentais (direitos humanos) para alm das barreiras de cada Estado.49

1.3.3. Perspectiva estatal

Por fim, aborda-se a perspectiva estatal.50 Ainda que j mencionado, a partir da leitura do artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, verifica-se que a sociedade na qual no existir a garantia dos direitos, nem estiver estabelecida a separao dos poderes, no ter (propriamente) uma Constituio. Sendo assim, os Estados passam a inserir um rol de direitos fundamentais em seus Textos (ora mais extensos, ora mais modestos). Uma vez que os direitos fundamentais tenham como uma das notas principais a igualdade (e no a desigualdade), alberg-los na Constituio passa a ser uma vantagem trplice para a nao, quais sejam: a) passam a ter novo sentido,

Para Jos Carlos Vieira de Andrade: H um conjunto de direitos fundamentais, do qual decorrem todos os outros: o conjunto dos direitos que esto mais intimamente ligados dignidade e ao valor da pessoa humana e sem os quais os indivduos perdem a sua qualidade de homens. Ibidem, p. 25. 48 HBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Traduo de Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p, 66. 49 Sobre esse tema sugere-se a leitura de BRUGGER, Winfried. A pessoa humana dos direitos humanos. In: Cadernos da Escola de Direito e relaes internacionais da UniBrasil. v. 5, n. 5, (jan/dez., 2005). Curitiba: Paran, 2005, p. 255-270. 50 Ressalta-se que Zulmar Fachin, alm das trs perspectivas acima mencionadas, ainda trata da perspectiva histrico-sociolgica. FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. atual. e ampliada. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 210-211.

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pois so concretamente dispostos; b) o contedo desses direitos ganha especificidade por estarem mais prximos para com a realidade do cotidiano; c) condicionam o exerccio dos mais diversos poderes estatais, ou seja, ganham em juridicidade.51 Mediante a realidade brasileira, ainda mais evidente se torna a citada perspectiva principalmente, nos momentos de instabilidade propcia a tentativas sorrateiras de supresso de direitos e garantias fundamentais fantasiadas em reformas que buscam flexibilizar os ditames legais e proporcionar o desenvolvimento da nao.52 Diante das trs perspectivas ora mencionadas, adotar-se- a de cunho estatal. Justifica-se o no se perfilar junto s correntes filosficas e universalistas pelas seguintes razes: o ingresso na primeira ocasionaria uma transferncia das questes fixadas no plano jurdico para o metajurdico;53 por sua vez, adotar a segunda traria, conforme j comentado alhures, uma inviabilidade para o presente trabalho, assim como a modificao plena do objeto de estudo deste, em face do prisma global dos direitos universais do homem.54 Dito isso, prudente adentrar ao estudo dos direitos fundamentais de primeira dimenso.55

1.4. O debate terminolgico e o estudo dos direitos fundamentais de primeira dimenso

ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 32-33. 52 Sobre esse discurso de reformulao do texto constitucional ver o item 1.5.4 e as tentativas de supresso das clusulas ptreas. 53 MIRANDA, Jorge. Direitos fundamentais e ordem social (na Constituio de 1933). Revista da Faculdade de Direito da universidade de Lisboa, v. XLVI, n. 1. Lisboa: Coimbra Editora, 2005, p. 287. 54 O fato deste trabalho adotar, metodologicamente, uma perspectiva (neste caso a perspectiva estatal) no afasta a idia de que, na prtica, seja quase impossvel separ-la das demais por completo. 55 De imediato, alerta-se para o fato de que no ser capaz o caminhar por todas as dimenses dos direitos fundamentais. No entanto, sobre as crticas envolvendo a classificao desses direitos, dentre outros autores, cita-se ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 261e ss.

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Alm de extenso por demais fascinante o estudo da origem, consolidao, desenvolvimento e evoluo dos direitos fundamentais ao longo do caminhar dos seres humanos.56 Porm, o objetivo deste trabalho mais singelo, vez que centenas de pginas seriam necessrias para tentar delimitar (e no esgotar) o respectivo assunto.57 Nesses moldes, alguns pontos sero pinados para que seja desenvolvido um estudo aprofundado, nos moldes da terminologia ora adotada.58 Ao estudar as dimenses dos direitos fundamentais cumpre, preliminarmente, verificar as razes pelas quais, neste trabalho, ser utilizado o vocbulo dimenso e no gerao. Ainda que seja uma questo terminolgica, por dever de preciso, fazem-se necessrios os comentrios abaixo. Entende-se pela inexatido do termo geraes de direitos fundamentais, tendo em vista a possibilidade de uma transmisso de idia equivocada, na qual esses direitos seriam superados com o passar do tempo, em que uma gerao sobreporia a outra, afastando a complementaridade e a cumulatividade.59 Nesse mesmo sentido, Flvia Piovesan afirma que se adota o entendimento no qual uma gerao de direitos no toma o lugar de outra, mas interage. Sendo assim, combate-se a idia de sucesso geracional de direitos, na medida em que se admite a idia da expanso, cumulao e fortalecimento dos direitos humanos consagrados.60 Nas palavras de Alexandre Coutinho Pagliarini: A

Sugere-se a leitura de PRONER, Carol. Sistema internacional de proteo de direitos humanos: a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: Cadernos da Escola de Direito e relaes internacionais da UniBrasil. v. 7, n. 7 (jan/dez., 2007). Curitiba: Paran, 2005, p. 255-270. 57 Nas palavras de Norberto Bobbio, (...) os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho; apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25. 58 Tendo em vista que no ser trilhado o caminho de reconhecimento dos direitos fundamentais desde a Magna Carta de Joo Sem-Terra, at a atualidade, sugere-se a leitura de: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 43-53; SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 150-171. 59 Ingo Wolfgang Sarlet afirma que (...) o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra. Ibidem. p. 54. 60 Flvia Piovesan complementa ao afirmar que os direitos fundamentais so: (...) todos essencialmente complementares e em constante dinmica de interao. PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 27.

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proclamao e a garantia dos Direitos Fundamentais devem ser interpretadas como uma evoluo que, abertamente, foi colocando lado a lado Direitos (...).61 Para Willis Santiago Guerra Filho, outro ponto tambm se faz de grande relevncia no que diz respeito a utilizao da palavra dimenso (e no gerao), uma vez que, no se trata apenas pelo preciosismo de que as geraes anteriores no so fulminadas com a nascer de novas: Mais importante que os direitos gestados em uma gerao, quando aparecem em uma ordem jurdica que j traz direitos da gerao sucessiva, assumem uma outra dimenso, pois os direitos de gerao mais recente tornam-se um pressuposto para entend-los de forma mais adequada.62 O estudo dos direitos fundamentais iniciar-se- a partir do sculo XVIII, pois, a histria desses direitos comea, propriamente, com as declaraes formuladas pelos Estados americanos no sculo XVIII, ao declararem a independncia em face da Inglaterra; isso sem prejuzo do movimento revolucionrio francs.63 Nesses termos, tem-se na 1 dimenso todo um rol dos direitos de liberdade mais elementares ao ser humano. Superada a discusso quanto ao

PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. A constituio europia como signo: da superao dos dogmas do estado nacional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 34. Nessa esteira de debate, Carlos Weis afirma: Insistir, pois, na idia das geraes, alm de consolidar a impreciso da expresso em face da noo contempornea dos direitos humanos, pode se prestar a justificar polticas pblicas que no reconhecem indivisibilidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos fundamentais, geralmente em detrimento da implementao dos direitos econmicos (...).WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 43-44. H, tambm, doutrinadores que no concordam com o emprego do vocbulo dimenses. Nessa corrente destacam-se Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins que preferem a utilizao dos termos categorias ou espcies de direitos fundamentais, pois, entendem que: Fala-se em dimenso para indicar dois ou mais componentes ou aspectos do mesmo fenmeno ou elemento. No caso aqui relevante, h grupos de direitos fundamentais cuja finalidade e funcionamento so claramente diferenciados em mbito jurdico. DIMOULIS, Dimitri. Teoria geral dos direitos fundamentais. Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 35. 62 Para melhor compreenso, exemplifica: (...) o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimenso dos direitos fundamentais, s pode ser exercido observando-se sua funo social, e com o aparecimento da terceira dimenso, observando-se igualmente sua funo ambiental. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: RCS Editora, 2005, p. 47. 63 Nesse sentido afirma Carl Schmitt: La historia de los derechos fundamentales comienza propriamente con las declaraciones formuladas por los Estados americanos en el siglo XVIII, al fundar su independencia respecto de Inglaterra. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Editorial, 2006. p. 164. Em raciocnio semelhante, Antonio Torres de Moral, leciona: Las declaraciones americanas de fines Del siglo XVIII (...) contemplan AL individuo como tal y no como miembro de una corporacin y, por ende, declaran los derechos para todos, con unos caracteres de igualdad y generalidad desconocidos anteriormente. MORAL, Antonio Torres Del. Introduccion AL derecho constitucional. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho Universidad Complutense, 1996, p. 132.

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vocbulo a ser empregado, cumpre, de imediato, adentrar ao estudo dos direitos fundamentais de primeira dimenso.64

1.4.1. Direitos fundamentais de primeira dimenso

Os direitos fundamentais de primeira dimenso seriam como um escudo de defesa utilizado pelo indivduo em face das investidas tirnicas e abusivas cometidas pelo Estado. Esses direitos so ligados, em geral, idia inicial do lema da Revoluo Francesa, a liberdade. Como se conhece, os direitos pertencentes ao rol da primeira dimenso surgem, principalmente, da luta pela separao do poder poltico, da igreja e do combate aos mandos daquele que era o soberano. Nas palavras de Norberto Bobbio, os direitos de primeira dimenso buscam (...) limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado.65 A nota marcante dos direitos de primeira dimenso a criao de uma rea protegida por um cordo de isolamento jurdico em face do Estado. Figurativamente, como se criasse, ao redor de cada direito uma bolha juridicamente delimitada ou delimitvel apta a conter investidas ilegtimas quer seja de outros particulares, quer seja dos entes estatais.66

De imediato faz-se a ressalva pelo entendimento de que, independentemente, o nmero de dimenses ou os direitos fundamentais albergados em cada uma destas, a citada classificao propicia uma compreenso didtica desses direitos, jamais estanque. Cumpre apontar para a ressalva de Jos Adrcio Leite Sampaio: A classificao geracional tem o mrito de nos mostrar em forma simples e didtico um resumo da histria dos direitos, mas peca se for tomada a fundo e a srio feito compartimentalizao estanque, misturando estruturas e funcionalidades de uma mesma categoria. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 310. Nas palavras de Paulo Bonavides, o lema revolucionrio francs (...) exprimiu em trs princpios cardeais todo o contedo possvel dos direitos fundamentais, profetizando at mesmo a seqncia histrica de sua gradativa institucionalizao: liberdade, igualdade e fraternidade. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 562. 65 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho; apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 52. 66 Nas palavras de Jorge Reis Novais: Nos direitos de liberdade a norma constitucional de direitos fundamentais cria, ela prpria, uma rea juridicamente delimitada ou delimitvel de livre acesso ou fruio de um bem ou interesse de liberdade protegido pelo direito fundamental, impondo, desde logo, aos poderes constitudos a obrigao de acatarem e garantirem a inviolabilidade e possibilidades jurdicas de realizao e concretizao do

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Nesses termos, a primeira dimenso abrange os direitos de liberdade, ou seja, os denominados direitos civis e polticos. Explica-se: por direitos civis ou liberdades individuais esto aqueles que garantem, ainda que minimamente, a integridade fsica e moral do homem, ou seja, compem um espao de desenvolvimento da personalidade humana. Nesse rol esto inseridos: a liberdade de religio, de expresso, o direito vida e segurana (garantias contra prises arbitrrias), entre outros. Norberto Bobbio afirma que os direitos civis so aqueles que dizem respeito personalidade do indivduo, atravs da qual garantida a ele uma esfera de arbtrio e de liceidade, desde que seu comportamento no viole o direito dos outros.67 Por direitos polticos, ou de participao poltica (liberdades polticas) esto os direitos de votar e ser votado, os direitos de formao do homem enquanto ser poltico, do controle da populao sobre o processo de escolha e de atuao de seus representantes no governo.68 Nesse momento, Norberto Bobbio afirma que (...) os direitos polticos esto ligados formao do Estado democrtico representativo e implicam uma liberdade ativa, uma participao dos cidados na determinao dos objetivos polticos do Estado.69 No rol dos direitos fundamentais de primeira dimenso o titular o homem, o indivduo que os opem frente aos mandos e desmandos estatais, o ser humano caminhando de encontro ao arbtrio do Estado. Por essa razo so tambm chamados direitos de resistncia. A sociedade (o homem) e o Estado so nitidamente separados.70

poder de autodeterminao individual assim, directa ou indirectamente, reconhecido. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 133-134. Ainda que no seja objeto de estudo deste trabalho, no que tange ao direito educao e a relao existente para com a primeira dimenso dos direitos fundamentais, sugere a leitura de MALISKA, Marcos Augusto. O direito educao e a Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2001. 67 BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica. Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino. 12. ed. vol. 1. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999, p. 354. 68 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 260. 69 Idem. Ainda que os denominados direitos sejam exercidos pelo indivduo, bem como em relao absteno estatal, importante ressaltar a existncia de direitos, mesmo individualmente exercidos, requerem o agir coletivo, por exemplo, o direito associao liberdade de associao. 70 Ainda que os denominados direitos sejam exercidos pelo indivduo, bem como em relao absteno estatal, dois comentrios pontuais so necessrios. Primeiro, ainda que sejam individualmente exercidos, existem direitos nesse rol que necessitam do agir coletivo, por exemplo, o direito associao liberdade de associao.

Tamanha a importncia, bem como a dramaticidade na construo dessa primeira dimenso que, Paulo Bonavides, afirma: os direitos da primeira gerao j se consolidaram em sua projeo de universalidade formal, no havendo Constituio digna desse nome que os no reconhea em toda a extenso.71 Os direitos fundamentais de primeira dimenso tambm so denominados de direitos de status negativo, ou seja, direitos de cunho negativo, pois decorrem do fato de que o Estado deve possuir uma postura de no fazer, ou seja, exige-se do poder pblico o abster-se.72 Assim afirma Jorge Reis Novais: O dever jurdico correspectivo dos direitos de liberdade que impende sobre o Estado traduzse num conjunto de deveres de omisso (...).73 Nos limites traados e justificados neste trabalho, aps estudar a primeira dimenso, analisam-se os elementos justificadores para a existncia de um status jurdico diferenciado no que tange aos direitos fundamentais.74

1.5. Elementos aptos a caracterizar um status jurdico diferenciado dos direitos fundamentais

Faz-se importante adentrar ao estudo das caractersticas, ou elementos, que conferem aos direitos fundamentais um status jurdico diferenciado

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 563. Desde j necessria a ressalva para dois direitos que se comportam como exceo regra ora afirmada no que diz respeito ao posicionamento estatal em relao aos direitos de primeira dimenso. Para uma mais adequada explicao utilizar-se- do Captulo II. 73 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 136. Por dever de preciso, cumpre alertar que juntamente com a idia de omisso existe a concepo de ao (em alguns casos e para ntidos fins) por parte do Estado. Assim leciona o respectivo autor: (...) no lado do titular do direito fundamental h direitos e pretenses individuais na defesa de um status de liberdade j alcanado e garantido, mas tambm direitos e pretenses individuais a prestaes orientadas pelo objectivo de melhoria desse status ou de reconstruo de um status anterior. Dentro das pretenses ou direitos a aces positivas encontram-se os direitos eliminao ou anulao das intervenes ilegtimas na esfera protegida de direito fundamental, as pretenses reconstruo da situao alteradapela interveno ilegtima do Estado ou de compensao pela leso verificada, as pretenses de proteco contra ameaas ou intervenes provindas de terceiros ou de contingncias naturais e as pretenses de apoio estatal garantia de um standard mnimo de fruio do direito ou das possibilidades da sua efectivao, como sejam as pretenses actuao estatal de organizao e procedimento ou prestao de condies que permitam ou preservem o exerccio efectivo do direito. Idem. 74 S se abordou os direitos fundamentais de primeira dimenso, pois, em face do objeto deste trabalho, analisar as demais dimenses seria tarefa secundria para tais propsitos.
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por, no mnimo, essas razes: 1) demarcar o campo jurdico dos direitos fundamentais; 2) verificar se as caractersticas atribudas a eles realmente os tornam aptos a sustentar um status jurdico diferenciado de todo o resto do ordenamento jurdico constitucional; 3) promover e ressaltar todos os esforos das geraes passadas para que, quer seja plena ou parcialmente, a gerao atual respire ares de maior democracia, ao invs dos tempos angustiantes do autoritarismo; 4) fundamentar e promover o Estado Democrtico de Direito, entre outras. A partir da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), principalmente o artigo 16,75 confere aos direitos fundamentais um caminho obrigatrio na passagem para se alcanar o prprio fim da Constituio, estando no reconhecimento desses direitos o alicerce do Estado Democrtico de Direito.76 Diante do acima afirmado, os direitos fundamentais passam a integrar a essncia do Estado Constitucional (somados a esse a separao e organizao dos poderes estatais), ou seja, elemento nuclear da Constituio material.77 No simples manuseio da Constituio de 1988 salta aos olhos o prestgio conferido aos direitos fundamentais por parte do constituinte. Tanto verdadeiro que os mencionados direitos esto em posio de destaque, logo no comeo do Texto e antes mesmo da prpria definio e organizao da estrutura do Estado, fato esse que exterioriza um claro sinal da importncia ora deferida. Nos itens abaixo ser aprofundado o estudo de alguns elementos responsveis fundamentais. a caracterizar um status jurdico diferenciado aos direitos

O citado artigo menciona, em outras palavras, para o qual a sociedade em que no exista a garantia dos direitos nem estabelea a separao dos poderes no possui uma Constituio. Jorge Miranda afirma que: O princpio da separao dos poderes foi consagrado em todas as Constituies dos sculos XVIII e XIX, em obedincia ao dogma inscrito no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. MIRANDA, Jorge. Formas e sistemas de governo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 61. 76 Nesse sentido FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A cultura dos direitos fundamentais. In: Jurisdio constitucional e os direitos fundamentais; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 245. 77 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 69-70.

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1.5.1. O catlogo dos direitos fundamentais e a abertura do 2 do artigo 5: os tratados internacionais como fontes dos direitos fundamentais

Ao passo em que se aborda esse tema dos direitos fundamentais, to logo surge a idia de abertura e flexibilidade.78 Pode-se afirmar com ampla segurana que luz do direito constitucional brasileiro, os direitos fundamentais no formam um sistema em separado, estanque, cerrado para com o restante do texto constitucional e at mesmo para com o direito internacional, ou seja, os direitos fundamentais no formam um rol taxativo. Ressalta-se que a prpria Constituio concebida como um sistema aberto de regras e princpios.79 Nesse contexto, debate-se o 2 do artigo 5 da Constituio, para o qual, no regime dos direitos fundamentais, os direitos e garantias previstos formalmente no texto constitucional no excluem outros que sejam ou decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Magna Carta ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.80 Jnatas E. M. Machado afirma que a verso atual da Constituio brasileira manifesta-se pela abertura ao direito internacional em matria de direitos fundamentais,81 todavia, muito tem que se caminhar pela eficcia plena desses.82

Sobre o tema: PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Mas Limonad, 2002, p. 43 e ss. 79 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 171 e ss. 80 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ingo Wolfgang Sarlet elucida que no demais relembrar a consagrao na Constituio de 1988 a idia da abertura material do rol constitucional dos direitos e garantias fundamentais. Ou seja: (...) isto quer dizer que para alm daqueles direitos e garantias expressamente reconhecidos como tais pelo Constituinte, existem direitos fundamentais assegurados em outras partes do texto constitucional (fora do Ttulo II), sendo tambm acolhidos os direitos positivados nos tratados internacionais em matria de Direitos Humanos. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001, p. 97. 81 MACHADO, Jnatas E. M. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de setembro. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 149. 82 Nesse sentido, o mesmo Jnatas E. M. Machado defende: diferentemente do que sucede no mbito do direito internacional econmico, no existem presses competitivas no sentido do aumento da observncia (dos tratados de direitos humanos) por parte dos Estados, nem o perigo de retaliaes por incumprimento visto como uma ameaa sria. no existem mecanismos eficazes, pblicos e privados, de monitorao, controle e denncia pblica internacional das violaes de direitos humanos. (...) Por outro lado, nota-se que o grau de respeito pelos

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Em que pese a redao j mencionada do 2, h na doutrina nacional quatro correntes interpretativas acerca da hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, quais sejam: 1) hierarquia supraconstitucional destes tratados; 2) a hierarquia constitucional; 3) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal; 4) a paridade hierrquica entre tratado e lei federal.83 A complexidade desse tema exterioriza, na prpria Corte Suprema brasileira, uma diversidade de posicionamentos, a saber: a posio majoritria gravita pela paridade hierrquica entre tratado e lei federal.84 Existem posies favorveis hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, bem como hierarquia infraconstitucional, porm supralegal.85 Entretanto, no h dvida de que a partir da Constituio de 1988 o Brasil passou a ratificar inmeros tratados, como, por exemplo: a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20.07.1989; a Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24.09.1989; o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24.01.1992; a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25.09.1992; o Estatuto de Roma, 20.06.2002, entre outros.86

direitos humanos muito maior nos Estados que tm o compromisso constitucional a priori com os valores da dignidade humana, dos direitos fundamentais, da democracia e do Estado de Direito. Em todo o caso, a celebrao de convenes internacionais, apesar de estar longe de conduzir aos resultados esperados e desejados, parece ser vista como globalmente positiva, na medida em que permite, no longo prazo, um maior empenhamento da ONU e da comunidade internacional na promoo, proteo e denncia da violao dos direitos humanos (...). Ibidem, p. 381-382. Em que pese no ser objeto de estudo nesse trabalho o 3 do artigo 5, os comentrios acima tambm os so pertinentes. 83 Sobre esse tema: PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito internacional. 7. ed. rev., ampl. e atual., So Paulo: Max Limonad, 2006, p. 75 e ss. 84 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 72.131/RJ, de 22.11.1995. Rel. Min. Celso de Mello. 85 Nesse sentido o Ministro aposentado Carlos Velloso entendia em favor da hierarquia constitucional dos tratados de proteo dos direitos humanos, nos temos do voto prolatado no julgamento do caso Ellwanger, HC 82.424/RS. J o Ministro aposentado Seplveda Pertence entendia pela hierarquia supralegal, mas infraconstitucional dos tratados internacionais de direitos humanos (RHC 79.785/RJ). Na linha de estudo sobre a nota de abertura dos direitos fundamentais e, to logo, a hierarquia constitucional desses tratados, sugere-se a leitura de PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituio e direito internacional: cedncias possveis no Brasil e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 250 e ss. 86 Nesse contexto, Andr de Carvalho Ramos alerta: A crescente adeso do Brasil a tratados internacionais de direitos humanos e o conseqente aumento da possibilidade de responsabilizao do Estado brasileiro por atos violatrios destes direitos protegidos faz ser necessria uma reflexo sobre a aplicabilidade do resultado desses processos de responsabilidade internacional do Estado no Direito interno. RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos: anlise dos sistemas de apurao de violaes de direitos humanos e implementao das decises no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 323. Evidente que h pontos a serem corrigidos, todavia, deve-se comemorar o fato de o Brasil caminhar ao encontro da promoo dos direitos fundamentais (direitos humanos).

Ainda sobre o tema dos tratados, Flvia Piovesan afirma que a Constituio de 1988 inovou, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos trazidos nos tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatrio: Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja a de norma constitucional.87 Verifica-se que as Constituies (recentes) da Amrica Latina conferem aos tratados de direitos humanos um status jurdico especial, ou seja, outorga uma nota de diferenciao. Como exemplo, a Constituio argentina que ala os principais tratados de direitos humanos hierarquia de norma constitucional (artigo 75, 22). Uma vez que seja receptvel a novos contedos e desenvolvimentos, o rol dos direitos fundamentais passa a estar integrado no s com a ordem constitucional, mas com a prpria sociedade. O carter da abertura alm de mecanismo para acompanhar a evoluo jurdica, um importante fator de proteo ao ser humano, pois, se assim no o fosse, inviabilizada estaria a aplicao desses direitos em face de casos inditos, em que a complexidade necessite do nascer de novos direitos ou, no mnimo, de uma redefinio no alcance da aplicao. Sobre o tema, Clmerson Merlin Clve afirma que ... as normas de direito fundamental so

Nessa linha: Conclui-se, portanto, que no direito brasileiro faz opo por um sistema misto: os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos por fora do art. 5., 2 apresentam natureza de norma constitucional, os demais tratados internacionais apresentam natureza infraconstitucional. Ambas citaes do mencionado pargrafo: PIOVESAN, Flvia. Reforma do judicirio e direitos humanos. In: Reforma do judicirio: analisada e comentada. Andr Ramos Tavares, Pedro Lenza e Pietro de Jess Lora Alarcn. (Coord.). So Paulo: Editora Mtodo, 2005, p. 71. A afirmao da autora justificada nos seguintes termos: Essa concluso advm de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional. A esse raciocnio se acrescentam o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, o que justifica estender aos direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Essa concluso decorre tambm do processo de globalizao, que propicia e estimula a abertura da Constituio norma internacional abertura que resulta na ampliao do bloco de constitucionalidade que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais. A partir da Constituio de 1988 intensificam-se a interao e a conjugao do direito internacional e do direito interno, que fortalecem a sistemtica de proteo dos direitos fundamentais, com uma principiologia e lgica prprias, fundadas no princpio da primazia dos direitos humanos. Testemunha-se o processo de internacionalizao do direito constitucional somado ao processo de constitucionalizao do direito internacional, p. 70.

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dotadas de considervel grau de abertura e dinamicidade ao se apresentarem para sua concretizao social.88 Os direitos fundamentais so, do ponto de vista figurativo, como as aspiraes dos seres humanos, no se encerram, pois a conquista de uma gera a busca pela materializao de outra (s). Assim, da mesma forma que o homem necessita do sonho para enfrentar as adversidades do caminho e, to logo ter foras para venc-las, os direitos fundamentais reclamam pela existncia de uma via aberta para a recepo de novos preceitos aptos a acompanhar o desenvolvimento social. Entende-se o 2 do artigo 5 como uma vlvula aberta para a oxigenao do regime jurdico dos direitos fundamentais.89

1.5.2. A nota da fundamentalidade dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais, diante da imprescindvel tutela concedida ao indivduo, assim como sociedade,90 foram elevados dimenso de fundamental rights e, to logo, alados como normas (regras e princpios) de direito constitucional. Ausente essa positivao, os direitos fundamentais seriam como um sonho, uma quimera viva nos discursos de mera retrica poltica. Assim, a partir do momento em que foram sedimentados como normas constitucionais o devaneio afastado e, o que era um sonho passa a se concretizar.91 Os direitos fundamentais no podem ser compreendidos como um compartimento isolado, atomizado e incomunicvel com as demais partes
CLVE, Clmerson Merlin. Algumas notas sobre coliso de direitos fundamentais. Clmerson Merlin Clve e Alexandre Reis Siqueira Freire. In: Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. Srgio Srvulo da Cunha e Eros Roberto Grau. (Org.). So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 232. 89 No obstante, a EC n. 45/04 introduziu na redao do artigo 5 o 3, uma vez que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. 90 Ressaltam-se, nesse momento, a existncia da 3 dimenso como sendo quela em que os direitos fundamentais de titularidade coletiva esto albergados. 91 Nas palavras de MORAIS, Jos Lus Bolzan: (...) a Constituio, como documento jurdico-poltico, est submersa em um jogo de tenses e poderes, o que no pode significar, como querem alguns, a sua transformao em programa de governo, fragilizando-a como paradigma tico-jurdico da sociedade e do poder, ao invs de este se constitucionalizar, pondo em prtica o contedo constitucional. Constituio ou barbrie: perspectivas constitucionais. In: A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2000, p. 12.
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integrantes da Constituio. Ao contrrio, esses direitos esto ... organicamente ligados aos restantes domnios constitucionais (...). Os direitos fundamentais formam um todo coerente com outros componentes da deciso constituinte particularmente, a componente democrtica e a componente social.92 Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que a constitucionalizao e a fundamentalizao (por evidente os reflexos gerados) so notas marcantes dos direitos fundamentais. 93 A partir do momento em que os direitos do homem deixam de estar merc do legislador ordinrio e passam a estar incorporados em normas magnas, aptas a tutel-los, denomina-se a constitucionalizao. O efeito mais notrio dessa est na tutela dos direitos fundamentais mediante um controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos normativos reguladores dos respectivos direitos. Por sua vez, a fundamentalizao a proteo dos direitos diante de um aspecto formal e, tambm, em sentido material. Inicialmente, a fundamentalidade formal dispe que: 1) as normas consagradoras de direitos fundamentais so normas residentes no grau superior da ordem jurdica, em outras palavras, os direitos fundamentais esto situados no cume de todo o ordenamento jurdico;94 2) por serem normas constitucionais esto submetidas a procedimentos (formais e materiais) no que diz respeito reviso;95 3) por serem normas incorporadoras de direitos fundamentais, em alguns casos, constituem limites materiais da prpria reviso (clusulas ptreas, nos termos do artigo 60, 4, CF/88); 4) so normas dotadas de imediata vinculao dos poderes pblicos (sem prejuzo das entidades privadas tambm),96 constituindo padres de escolhas, decises, aes e controle por parte dos rgos do Legislativo, Executivo e Judicirio.97 Dessa forma, pode-se afirmar que os direitos fundamentais formalmente constitucionais so aqueles (...) expressamente consagrados na

CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio da Repblica Portuguesa anotada, volume 1. Gomes Canotilho, Vital Moreira. 1. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Coimbra, PT: Coimbra Editora, 2007, p. 306. 93 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 378-380. 94 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p.88. 95 Ainda que se tenha uma considervel discusso no tocante amplitude das clusulas ptreas, conforme se ver no item 5.4. 96 Ibidem, p. 89. 97 Ibidem, p. 88-92

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constituio formal.98 Aqui, esto inseridos os direitos que possuem a forma constitucional. Ao seu turno, a fundamentalidade material aponta que o contedo dos direitos fundamentais formado por estruturas elementares do Estado e da sociedade. Assim, a fundamentalidade material concede suporte para: 1) abertura da Constituio 2) a outros isto , direitos direitos aos (tambm direitos fundamentais, mas no to somente mas no constitucionalizados, fundamentais); materialmente formalmente materialmente

aplicabilidade

constitucionais de alguns aspectos do regime jurdico prprio da fundamentalidade formal; 3) a manuteno da clusula de abertura a novos direitos fundamentais, que, por sua vez, possibilita o desenvolvimento e a pluralidade de todo o sistema constitucional.99 Nesses termos, a fundamentalidade material permite a abertura do Texto Magno a outros direitos fundamentais no albergados (leia-se grafados) na prpria Constituio. Sendo assim, uma vez que tais direitos no possuem a forma constitucional (quer por estarem fora do catlogo, quer por no estarem presentes no prprio texto constitucional), so denominados de direitos materialmente constitucionais. Para evitar confuses quanto ao entendimento se um direito tem a forma constitucional e, diante disso, deve ou no ser considerado digno para receber o status de fundamental, Jos Joaquim Gomes Canotilho ensina: A orientao tendencial de princpio a de considerar como direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais os direitos equiparveis pelo seu objeto e importncia aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais.100 Todavia, diante de uma questo prtica, como identificar estar, ou no, presente a nota da fundamentalidade material? Para responder essa questo, entende-se como pontual o raciocnio de Ingo Wolfgang Sarlet:

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 406. 99 Mais uma vez utiliza-se das lies de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 99 e ss. 100 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 403.

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Importa considerar, ainda com relao nota da fundamentalidade dos direitos fundamentais, que somente a anlise do seu contedo permite a verificao de sua fundamentalidade material, isto , da circunstncia de conterem, ou no, decises fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porm, no que diz com a posio nestes ocupada pela pessoa humana.101 No debate entre a formalidade e a materialidade, Martin Borowski afirma que o conceito formal dos direitos fundamentais pode ser verificado atravs de um determinado catlogo destes na Constituio. Essa posio pode no ser capaz de solucionar todos os problemas, vez que existem direitos fundamentais para alm do catlogo. Por essa razo, afirma o autor que o conceito formal de direito fundamental pode ser til para o trabalho prtico, mas em casos de dvida passa a ser imprescindvel adotar o conceito material.102 Ainda sobre esse tema, Flvia Piovesan constri um interessante raciocnio a respeito dos tratados internacionais (de direitos humanos) to somente materialmente constitucionais e os material e formalmente constitucionais. Antecipase que os primeiros so suscetveis de denncias (ato de retirada do mesmo tratado), enquanto os segundos no. Explica-se: uma vez que se admita a natureza constitucional dos tratados de direitos humanos, assim como os demais direitos fundamentais constituem clusula ptrea e no podem ser retirados por meio de Emenda Constitucional (art. 60, 4, IV). Mesmo dessa forma, afirma a citada autora que os direitos constantes nos tratados internacionais de direitos materialmente

Ibidem, p. 89. Desde j importante ressalvar o prprio alerta feito pelo respectivo autor, para o qual: Qualquer conceituao de direitos fundamentais que almeje abranger de forma definitiva, completa e abstrata (isto , com validade universal) o contedo material (a fundamentalidade material) dos direitos fundamentais est fadada, no mnimo, a um certo grau de dissociao da realidade de cada ordem constitucional individualmente considerada, preciso ter em mente, portanto, que um conceito satisfatrio somente poderia ser obtido com relao a uma ordem constitucional concreta (...) Com efeito, o que fundamental para determinado Estado pode no ser para outro, ou no s-lo da mesma forma. Todavia, no h como desconsiderar a existncia de categorias universais e consensuais no que diz com a fundamentalidade, tais como os valores da vida, da liberdade, da igualdade e da dignidade humana. Contudo, mesmo estes devem ser devidamente contextualizados, j que igualmente suscetveis de uma valorizao distinta e condicionada pela realidade social e cultural concreta., p. 90-91. 102 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 35.

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constitucionais so suscetveis denncia por parte do Estado signatrio.103 No que tange aos tratados material e formalmente constitucionais, esses no podem ser objeto de denncia.104 Em apertada sntese, os direitos fundamentais so analisados atravs de um duplo aspecto: h os direitos fundamentais formalmente constitucionais que so aqueles enunciados tutelados por normas de valor constitucional formal. Por sua vez, os direitos materialmente fundamentais, sendo aqueles que a Constituio admite como tais, tendo em vista as regras aplicveis do direito internacional.105 Dessa forma, constata-se que a Constituio admite direitos fundamentais que no estejam, necessariamente, formalizadas em seu prprio texto (conforme j comentado acima, alm do mbito da abertura e flexibilidade constitucional). Nesse sentido, Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que o amplo catlogo de direitos fundamentais existentes na Constituio no esgota o campo constitucional dos respectivos direitos, haja vista os chamados direitos fundamentais dispersos.106 Por decorrncia lgica, esse trabalho se preocupar com maior intensidade aos direitos fundamentais formalmente constitucionais, especificamente, no momento do estudo das restries aos direitos fundamentais individuais.

1.5.3. A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais

Para melhor ilustrar, o artigo 78 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos enftico ao afirmar que a denncia no eximir o Estado signatrio das obrigaes respectivamente impostas, quer seja pela ao ou omisso presente antes da data em que a denncia produzir os efeitos legais. 104 (...) vez que os direitos neles enunciados receberam assento no texto constitucional, no apenas pela matria que veiculam, mas pelo grau de legitimidade popular contemplado pelo especial e dificultoso processo de sua aprovao (...) se tais direitos passaram a compor o quadro constitucional (campo material e formal) no h como admitir que um ato isolado e solitrio do Poder Executivo subtraia tais direitos do patrimnio popular. PIOVESAN, Flvia. Reforma do judicirio e direitos humanos. In: Reforma do judicirio: analisada e comentada. Andr Ramos Tavares, Pedro Lenza e Pietro de Jess Lora Alarcn. (Coord.). So Paulo: Editora Mtodo, 2005, p. 73-75. Continua a autora: Em suma: os tratados de direitos humanos materialmente constitucionais so suscetveis de denncia, em virtude das peculiaridades do regime de direito internacional pblico, sendo de rigor a democratizao do processo de denncia, com a necessria participao do Legislativo. J os tratados de direitos humanos material e formalmente constitucionais so suscetveis de denncia., p. 75. 105 GARCIA, Maria. Mas, quais so os direitos fundamentais? In: Revista de direito constitucional e internacional. Ano 10, n. 39, abril-junho de 2002, p. 119. 106 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 404.

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Alm da abertura do catlogo e da fundamentalidade, os direitos fundamentais so dotados de outra caracterstica de importncia evidente. Tamanho foi o zelo do constituinte em evitar manobras de terceiros que viessem a aspirar o esvaziar desses que a Constituio determinou a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nos termos do artigo 5, 1. importante frisar que essa busca por conferir uma ampla efetividade aos direitos fundamentais, acabou por consagrar um princpio constitucional indito na histria do Brasil.107 Nesses moldes, toda e qualquer norma definidora de direitos e garantias fundamentais h de alcanar aplicao imediata e, neste sentido, devem se orientar os poderes pblicos.108 Nas palavras de Flvia Piovesan, o princpio da aplicabilidade imediata (...) reala a fora normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo um regime jurdico especfico endereado a tais direitos.109 Quando se trabalha com a ordem do aplicar imediato, evita-se o esvaziamento do direito fundamental que, conforme interesses ordinrios poderia ser vtima de atividades legislativas limitadoras no sentido pejorativo.110 Afinal, o que se busca a aplicao de forma direta, maximizando os efeitos dos direitos fundamentais. A regra no pode ser pela imprescindvel complementaridade, mas por existir uma vocao que confere poderes suficientes para o pronto agir, estando aptos a atuar para proteger o necessitado. Em linguagem figurativa, os direitos fundamentais seriam uma espcie de guarda-costas que, independentemente da situao ou dos meios disponveis, tem por misso a salvaguarda do ser protegido. Por mais apaixonante e vasto que seja o debate sobre o princpio da aplicabilidade imediata, a eficcia das normas constitucionais e as diversas correntes sobre o tema, preciso manter o foco deste trabalho, razo pela qual no

No obstante a utilizao do vocbulo princpio, conforme se ver no final desta Captulo, perfeitamente possvel, a depender tambm do caso concreto, a compreenso do citado 1 como uma regra. 108 PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas: ao direita de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 89. 109 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 35. 110 Como bem afirmou Konrad Hesse a interpretao constitucional a concretizao HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 43.

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se busca esgotar o mencionado tema, mas apontar pensamentos e anlises diversas para, ao final, adotar e caminhar num sentido.111 Nas lies de Jorge Miranda o sentido essencial da norma : 1) salientar o carter preceptivo e no meramente programtico das normas de direitos fundamentais; 2) afirmar que esses direitos esto embasados na Constituio e no na lei; 3) esclarecer que no so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei, mas a lei que deve se movimentar no mbito dos direitos fundamentais.112 H um outro desdobramento importante da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Na hiptese de ausncia da lei, ter-se- que: 1) o constituinte originrio afirmou o carter jurdico-positivo e no meramente programtico dos dispositivos relativos aos direitos, liberdade e garantias. 2) a Constituio vincula positivamente o legislador e uma lei no possuir valor jurdico se atentar contra a norma constitucional consagradora de um direito. 3) a aplicabilidade imediata no visa apenas garantir a prevalncia da validade, mas em se tratando de aplicao, da eficcia imediata de cada dispositivo relativos aos direitos, liberdade e garantias. 4) ainda que inexista legislao sobre a matria (ausncia de lei), a aplicabilidade imediata valer como indicador de exeqibilidade imediata das normas em apreo, ou seja, presumir-se- a perfeio e autosuficincia dessas.113 Em face do que foi afirmado, um contra-senso seria o existir dos direitos fundamentais no acompanhados pelos respectivos meios assecuratrios. Todavia, caso isso venha a ocorrer, no se pode permitir que a fundamentalidade seja esvaziada, ou seja, os direitos fundamentais possuem validade ainda que desacompanhados dos meios aptos a garanti-los. Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet (...) pode afirmar-se que aos poderes pblicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficcia possvel.114

Ao final deste item sugere-se a leitura de alguns trabalhos com teses distintas da defendida neste. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, vol. IV. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 276. 113 ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 254-258. 114 Continua o autor: Se, portanto, todas as normas constitucionais sempre so dotadas de um mnimo de eficcia, no caso dos direitos fundamentais, luz do significado outorgado ao artigo 5, 1, de nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes pblicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficcia possvel, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos
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Pela defesa ao Estado Democrtico de Direito e a dignidade da pessoa humana, afasta-se veementemente toda e qualquer argumentao/ao tendenciosa a obstar a aplicao dos direitos fundamentais. Para tal, adota-se das palavras de Paulo Bonavides: (...) se no elevar os direitos fundamentais ao patamar de conquista inviolvel da cidadania, no ser Estado de Direito.115 Por essa razo, tarefa do legislador, do rgo jurisdicional, do governo e administrao concretizar os direitos fundamentais. Nas palavras de Flvia Piovesan: Cabe, assim, aos poderes constitudos, em seu mbito prprio de competncia, a tarefa de realizar a funo prospectiva, dinamizadora e transformadora desse princpio.116 Depois de feitas todas as consideraes acima, por dever de preciso cumpre esclarecer e, at mesmo, refutar eventual discursos sobre o princpio da aplicabilidade imediata. Em primeiro lugar, no parece ser condizente com o constitucionalismo ptrio a tese de que o Constituinte foi alm do que realmente desejava, que disse mais do que deveria dizer e, por essa razo o 1 do artigo 5 seria um dispositivo vazio, uma letra morta, vez que no seria apto a transformar normas constitucionais programticas em dispositivos de eficcia constitucional plena. Alm de ser posio por demais restritiva, soa tambm como tese de um alto grau de pessimismo, at porque, ainda que seja uma Constituio analtica, no h nada no texto constitucional de 1988 que no possua uma razo de ser.117

reforados relativamente s demais normas constitucionais, j que no h como desconsiderar a circunstncia de que a presuno de aplicabilidade imediata e plena eficcia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua formalidade formal no mbito da Constituio. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 285. 115 BONAVIDES, Paulo. Do absolutismo ao constitucionalismo. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2004, p. 567. 116 PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas: ao direita de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 90. 117 Nas lies de Ingo Wolfgang Sarlet: Caso fssemos aderir ao entendimento de que a norma contida no artigo 5, 1 da CF no possui (nem pode possuir) a fora de transformar uma norma incompleta e carente de concretizao em direito imediatamente aplicvel e plenamente eficaz, j que no h como contrariar a natureza das coisas, poderamos, desde j, capitular diante da constatao e considerar o citado preceito como inexistente, ou, no mnimo, reconhecer que se cuida de frmula destituda de contedo, visto que nada mais de pode fazer do que extrair da norma o que dela mesma possvel retirar. Neste caso, efetivamente no existiriam maiores diferenas entre os direitos fundamentais e os demais dispositivos da Constituio. Que esta posio extremamente simplista e por que no dizer pessimista no pode prosperar j resulta do simples fato da previso expressa de dispositivo anlogo ao artigo 5, 1, da CF em outras Constituies, a no ser que se parta

Por outro lado, pode existir o argumento de que o princpio da aplicabilidade imediata da aplica-se necessidade a todos os direitos quando fundamentais, existir expresso independentemente (at mesmo

mandamento constitucional) de qualquer atividade integradora. Com o devido respeito, defender esta tese parece ser corrente necessria de cautela.118 Tendo em vista no ser o objetivo deste esgotar o tema sobre a aplicabilidade imediata, cumpre, ainda que em breves linhas, defender a posio na qual o artigo 5, 1 da Constituio se trata de norma de contedo principiolgico, ou seja, um mandado de otimizao, no qual a todos os rgos do Estado possuem o dever de reconhecer e conferir a mxima eficcia aos direitos fundamentais.119 Conforme afirmado, alm de polmico, no se visa esgotar o assunto nessas breves linhas, mas, objetivamente, trazer posicionamentos e correntes diversas que apontem problemas e, tambm, eventuais solues.120

1.5.4. Os limites da reforma constitucional: os direitos fundamentais e as clusulas ptreas

Como a Constituio de 1988 foi o documento jurdico responsvel por inaugurar um novo tempo na sociedade brasileira, tempo esse de redemocratizao e da superao das idias ditatoriais, justifica-se, entre outras razes, a forma pela qual os direitos e garantias fundamentais foram amplamente codificados, conforme j comentado acima. Nesses moldes, verifica-se, tambm, em

da premissa de que tambm estas nada mais fizeram do que criar preceito incuo e desnecessrio. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 283. 118 Explica-se que o presente trabalho no analisar os direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, bem como assuntos ligados reserva do possvel. Sendo assim, sugere-se a leitura, dentre outros, de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 273 e ss. 119 Ibidem, p. 284. H, nessa mesma linha, defensores como Jos Joaquim Gomes Canotilho e Flvia Piovesan. 120 Alm das obras j apontas durante a exposio deste tema, sugere-se a leitura de: NETO, Joo Pedro Gebran. A aplicao imediata dos direitos e garantias individuais: a busca de uma exegese emancipatria. So Paulo: RT, 2002, p. 150 e ss; MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao judicial das normas constitucionais. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 65 e ss.

referncia ao artigo 60, 4, inciso IV, que os direitos e garantias individuais, alm da forma federativa de Estado, do voto direito, universal e peridico e da separao dos Poderes constituram dispositivos imutveis, ou seja, vivero enquanto a Constituio viver. Alexandre Coutinho Pagliarini afirma que: So as clusulas ptreas responsveis pela manuteno de um mnimo de perenidade constitucional, em conjunto com a rigidez que tambm caracteriza a Carta brasileira (...).121 No momento em que se traz a discusso sobre os limites constitucionais ao poder de reforma por parte do Poder Constituinte Derivado, surgem inmeras questes polmicas.122 De imediato, ressalta-se que ser concedida maior ateno aos embates eleitos como essenciais para o presente trabalho. At porque, diante dos objetivos propostos, invivel seria buscar esgotar todo o tema. 123 Ao se comparar a Constituio de 1988 com as demais Cartas Magnas nacionais, pode-se verificar a inovao desta, vez que a tradio no direito brasileiro era o de considerar to somente como clusula ptrea a forma republicana de governo e a forma federativa de Estado.124 Ressalta-se, mais uma vez, que o fato do Constituinte ter insculpido os direitos fundamentais como uma condio de limite material que obsta reforma constitucional um indicador, dentre aqueles j mencionados, da fundamentalidade formal das normas que os ratificam.125

PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituio e direito internacional: cedncias possveis no Brasil e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 79. 122 Sugere-se a leitura do texto de SOUZA DANTAS, Lus Rodolfo de. Hermenutica constitucional e transponibilidade das clusulas ptreas. In: Hermenutica plural: possibilidades jusfilosficas em contextos imperfeitos. Carlos Eduardo de Abreu Boucault, Jos Rodrigo Rodriguez (organizadores). So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 455-480. 123 Por mais apaixonante que seja o tema sobre o Poder Constituinte (Originrio e Derivado) no h possibilidade de qualquer aprofundamento nesse trabalho, razo pela qual se limita nessa nota a afirmar no s a limitabilidade do Poder Constituinte Originrio (limitaes extrajurdicas), como tambm e, principalmente, a limitao do Poder Constituinte Derivado que, nas lies de Maurcio Andreiuolo Rodrigues afirma: O Poder Constituinte Derivado limitado desde o nascimento. Os limites ao poder de reformar a Constituio so endereados ao Poder Constituinte Derivado, naturalmente. De modo que j no so mais extrajurdicos; mas propriamente jurdicos, diante da incontestvel figurao do Poder Constituinte Derivado como poder subordinado ao direito positivado sob a forma de uma Constituio. RODRIGUES, Maurcio Andreiuolo. Poder constituinte supranacional: esse novo personagem. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2000, p. 88. 124 A ttulo de exemplo: artigo 90, 4 da Constituio de 1891; artigo 178, 5 da Constituio de 1934; artigo 51 da Constituio de 1967 etc. 125 Ingo Wolfgang Sarlet afirma: A condio de clusula ptrea, aliada ao postulado da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, constitui justamente elemento caracterizador essencial de sua fora jurdica reforada

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Com base nas lies de Jorge Miranda, trs so as teses principais sobre os limites materiais na reforma da Constituio, quais sejam: aqueles que as entendem como limites insuperveis; os defensores da eficcia jurdica; e os que tomam apenas como relativos, ou seja, suscetveis de remoo atravs de dupla reviso ou de duplo processo de reviso.126 H aqueles defensores do discurso que as clusulas ptreas so apenas uma questo de crena, ou seja, no possuem condies de suportar momentos de crises institucionais.127 Para os defensores dessa linha, as razes nas quais estariam fundadas o respectivo discurso seriam: 1) tanto o poder constituinte quanto o poder de reviso so expresses da soberania do poder constituinte, do povo e, no mbito de uma democracia representativa, ambos so exercidos pelos representantes do povo; 2) inexistncia de distino entre normas constitucionais originrias e derivadas, pois todas esto inseridas no mesmo sistema normativo e gozam de idntica hierarquia e eficcia jurdica; 3) os limites ao poder de reforma no impediro a mudana caso seja a vontade efetiva do povo.128 Outro ponto que precisa ser comentado, no tanto por sua importncia construtiva para o Direito, mas, principalmente, por ser estruturado em um argumento malicioso diz respeito dupla reviso, reviso bifsica ou processo de emenda em duas etapas.129 Para essa corrente, as matrias revestidas pelo manto das clusulas ptreas s poderiam ser abolidas mediante um processo duplo, qual seja: primeiramente far-se-ia a supresso da clusula protetora, ou seja, implodiria-se o muro constitucional protetor do ncleo da Carta Magna para, aps, esbulhar o constituinte originrio e atingir o princpio (ou a regra) visada. Com o devido respeito aos que pensam dessa forma, a dupla reviso uma fraude Constitucional mascarada, (...) o uso de artifcios que so incompatveis com uma

na ordem constitucional ptria. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 428. 126 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 413. 127 Nessa linha, destaca-se a lio de Jorge Reinaldo Vanossi, para o qual: (...) antes de um problema jurdico, tratar-se-ia de uma questo de crena, a qual, como tal, no parece muito natural possa servir de fundamento para que a gerao dos constituintes originrios pretenda atar pelos sculos as mos dos futuros constituintes reformadores (...). VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teora constitucional teoria constituyente poder constituyente: fundacional, revolucionario; reformador. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1975, p. 190. 128 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 415. 129 No Brasil, pode-se citar FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Significao e alcance das clusulas ptreas. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. n. 13. out/set. So Paulo, 1995, p. 03-10.

postura comprometida com a Constituio. Trata-se de verdadeira violao constitucional.130 Com a opo do constituinte originrio, quer aceite ou no parte da doutrina, tem-se que a Constituio possui algumas normas impossveis de sofrerem qualquer restrio, a no ser mediante a instalao de outra Assemblia Constituinte. Essas normas so as responsveis por edificarem os limites materiais da reforma constitucional ou, simplesmente, denominadas de clusulas ptreas.131 Nesse ponto, ao julgar uma Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (ADI), o Supremo Tribunal Federal reconheceu os limites materiais do poder de reforma constitucional, nos termos da Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Proposta de emenda Constituio Federal. Instituio da pena de morte mediante prvia consulta plebiscitria. Limitao material explcita do poder reformador do Congresso Nacional (art.60, 4, IV).. Assim, nos termos do voto do relator, Ministro Celso de Mello, a Corte decidiu pela existncia de um ncleo no suscetvel supresso por parte do Congresso Nacional: (...) O Congresso Nacional, no exerccio de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua funo reformadora, est juridicamente subordinado deciso do poder constituinte originrio que, a par de restrio de ordem circunstancial, inibitrias do poder reformador (CF art. 60, 1), identificou, em nosso sistema constitucional, um ncleo temtico intangvel e imune ao revisora da instituio parlamentar. As limitaes materiais, definidas no 4 do art. 60 da Constituio da Repblica, incidem diretamente sobre o poder de reforma, conferido ao Poder Legislativo da Unio, inibindo-lhe o exerccio nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse ncleo temtico acaso desrespeitada, pode legitimar o controle

Nesse sentido o posicionamento de MALISKA, Marcos Augusto. O direito educao e a Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 84. Em complemento, nas lies de Eros Roberto Grau, h um caminho que no pode ser trilhado quando se busca interpretar um dispositivo legal: (...) no se interpretam textos normativos constitucionais, isoladamente, mas sim a Constituio, no seu todo. No se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer norma da Constituio impe ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela da norma at a Constituio. 131 Dentre s clusulas ptreas ser objeto de anlise to somente o inciso IV, 4 do artigo 60: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV os direitos e garantias individuais.

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normativo abstrato, e mesmo a fiscalizao jurisdicional concreta da constitucionalidade.132 Outro ponto relevante est no alcance da tutela existente no texto constitucional, precisamente quando se depara com a expresso direitos e garantias individuais (inciso IV, 4, artigo 60). Se fosse adotada a tcnica utilizada na Constituio portuguesa talvez seria desnecessria toda a discusso aqui travada, pois, a contar do artigo 17 da CRP, o regime dos direitos, liberdades e garantias aplicam-se aos enunciados no ttulo II e aos direitos fundamentais de natureza anloga. A isso, soma-se o disposto no artigo 288 da mesma Constituio, uma vez que este determina que as leis de reviso constitucional tero de respeitar no s os direitos, liberdades e garantias dos cidados, mas tambm os direitos dos trabalhadores, dentre outros (alneas d e e). Porm, a partir de uma interpretao literal do dispositivo, excludas estariam dessa proteo os direitos sociais, os direitos de nacionalidade e os direitos polticos, uma vez que to somente o artigo 5 (e respectivos incisos) seria tutelado. por demais cristalina que a respectiva tese peca por interpretar a Constituio to somente em sua literalidade. Explica-se: levando ao rigor esse pensamento, o mandado de segurana individual integraria as clusulas ptreas, j o mandado de segurana coletivo no, vez que apensa os direitos e garantias individuais seriam objeto de tutela, no se inserindo a expresso direitos coletivos.133 Entretanto, parece mais adequada a posio doutrinria embasada no na interpretao literal e restritiva, mas na interpretao sistmica da Constituio, em que o manto das clusulas ptreas se estenderia para os demais

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). ADI 466-91/DF. Rel Min. Celso de Mello. DJ 09/04/91. Assim afirma SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 428-429. Continua o autor a defender a incluso dos direitos sociais no albergue do manto das clusulas ptreas: No direito ptrio, h quem sustente que os direitos sociais no podem, em hiptese alguma, ser considerados como integrando as clusulas ptreas da Constituio. (...) Tal concepo e todas aquelas que lhe podem ser equiparadas esbarram, contudo, nos seguintes argumentos: a) a Constituio brasileira no traa qualquer diferena entre os direitos de liberdade (defesa) e os direitos sociais, inclusive no que diz com eventual primazia dos primeiros sobre os segundos; b) os partidrios de uma exegese conservadora e restritiva em regra partem da premissa de que todos os direitos sociais podem ser conceituados como direitos a prestaes materiais estatais, quando, em verdade, j se demonstrou que boa parte dos direitos sociais so equiparveis, no que diz com sua funo precpua e estrutura jurdica, aos direitos de defesa; c) para alm disso, relembramos que uma interpretao que limita o alcance das clusulas ptreas aos direitos fundamentais elencados no artigo 5 da CF acaba por excluir tambm os direitos de nacionalidade e os direitos polticos, que igualmente no foram expressamente previstos no artigo 60, 4, inciso IV, de nossa Lei Fundamental. p. 430.
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direitos fundamentais.134 Por mais simples que possa parecer, preciso sempre lembrar que as clusulas ptreas possuem a funo primeira de proibir a destruio dos elementos mais essenciais da Carta Magna. A essncia sonhada e materializada pelo Constituinte e, to logo, pela sociedade brasileira no pode e no est merc de interesses polticos duvidosos, de prticas de politicagens e de conchavos abjetos. Para que no pairasse qualquer dvida, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar sobre o tema. Nos termos da ADI 939 DF, foi reconhecido que os direitos fundamentais vo para muito alm dos direitos e garantias individuais. Assim manifestou o Ministro Mrio Velloso: Direitos e garantias individuas no so apenas aqueles que esto inscritos nos incisos do art. 5. Esses direitos e essas garantias se espalham pela Constituio. (...) sabido, hoje, que a doutrina dos direitos fundamentais no compreende, apenas, direitos e garantias individuais, mas, tambm, direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e direitos polticos. Este quadro todo compe a teoria dos direitos fundamentais. (...) O mundo evoluiu, e assim, tambm o Direito.135 Outro ponto de grandes debates est voltado para o fato das clusulas ptreas, como defendem alguns, submeter e, at mesmo, impedir o progresso das geraes supervenientes Assemblia Nacional Constituinte. Com ao devida ateno, o fato da Constituio elencar a forma federativa de Estado, a separao de poderes, o direito ao voto e os direitos e garantias individuais como clusulas ptreas no veicula, por si s, o direito de autodeterminao das geraes futuras.136 Uma Constituio democrtica, como a Constituio de 1988, quer seja em seu contedo, quer seja de acordo com a fonte de sua legitimao, constitui um projeto apto a formar tradies com um incio marcado na histria. Dessa forma,

Dentre os inmeros autores ressalta-se BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 588 e ss. 135 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Min. Carlos Mrio Velloso. ADI 939/DF, Tribunal Pleno. DJ 15/12/1993. 136 Esse tambm o entendimento de BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, clusulas ptreas e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 170.

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como afirma Jrgen Habermas: Todas as geraes posteriores enfrentaro a tarefa de atualizar a substncia normativa inesgotvel do sistema de direitos estatudo no documento da Constituio.137 Por outro lado, a depender a interpretao dada ao artigo 60, 4 da Constituio, corre-se o risco de impossibilitar toda e qualquer mudana no texto constitucional (interpretao excessivamente elstica), fato esse que exteriorizaria o chamado governo dos mortos sobre os vivos. Explica-se: ainda que o ttulo II da Constituio (artigos 5 ao 17) goze de uma presuno de jusfundamentalidade, o constituinte reformador poderia, por exemplo, desconstitucionalizar o estatuto das inelegibilidades (artigo 14, 4 ao 8)?138 A partir de uma interpretao (excessivamente) elstica a respectiva emenda constitucional seria inconstitucional, vez que teria afrontado o artigo 60, 4, IV. Todavia, a partir de uma interpretao democrtica, na qual no se inflacione a abrangncia das clusulas ptreas, a citada emenda constitucional seria perfeitamente possvel. Nas palavras do Ministro Seplveda Pertence, na definio concreta dos limites materiais ao poder de reforma no h como dispensar a aferio da carga axiolgica da norma respectiva.139 Sendo assim, seria necessrio proceder ao exame das normas de direito formalmente fundamentais daquelas materialmente fundamentais. Em outras palavras, possvel defender a tese de que (...) nem todo direito subjetivo do indivduo contra o Estado, previsto constitucionalmente, tem a natureza de direito fundamental.140 Leia-se: natureza de direito materialmente fundamental.

HABERMAS, Jrgen. Era das transies. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 165. Assim, continua o citado autor: Na linha dessa compreenso dinmica da Constituio, a legislao em vigor continua a interpretar e a escrever o sistema dos direitos, adaptando-o s circunstncias atuais (e neta medida, apaga a diferena entre normas constitucionais e simples leis). verdade que essa continuao falvel do evento fundador s pode escapar do crculo da autoconstituio discursiva de uma comunidade, se esse processo, que no imune a interrupes e a recadas histricas, puder ser interpretado, a longo prazo, como um processo de aprendizagem que se corrige a si mesmo. Idem. 138 Exemplo trazido na obra de BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, clusulas ptreas e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 170. 139 Voto proferido na ADI n. 939-DF, Tribunal Pleno, STF, RTJ 151. 140 Diante disso: Ora, se a atribuio da condio de clusula ptrea a preceito normativo est condicionada demonstrao de que o mesmo se reconduz a direito materialmente fundamental, ou ento, que se consubstancia em garantia fundamental sua preservao, faz-se mister esboar uma proposta de balizamento da atividade judicial de identificao desses direitos. BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, clusulas ptreas e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 211.

137

Em decorrncia do afirmado acima, possvel admitir que a emenda constitucional que modifique um direito fundamental no ser, necessariamente, inconstitucional. To logo, ser constitucional a emenda que observar os chamados limites dos limites, quais sejam: o princpio da proporcionalidade e o princpio da proteo do ncleo essencial.141 Caso no seja esse o entendimento, deve-se ressalvar para o risco de toda e qualquer modificao num direito fundamental ser declarada como inconstitucional, inviabilizando, por completo, qualquer avano da Constituio para com a sociedade. Por decorrncia, ainda que o tema seja abordado no Captulo III, pode-se afirmar que as clusulas ptreas, tecnicamente, no tutelam o direito fundamental, mas, antes disso, o ncleo essencial deste direito fundamental. Pois, se assim no fosse, como j afirmado acima, toda restrio seria inconstitucional. O regime das clusulas ptreas, objetivamente tutela dos direitos fundamentais uma nota que confere a esses um status jurdico diferenciado. Sendo assim, uma vez que fazem parte de um ncleo constitucional vital,142 os direitos fundamentais necessitam de proteo, principalmente diante de discursos maliciosos que insistem em destruir a magna obra do constituinte originrio e, to logo, do povo brasileiro.143

1.6. As funes especficas dos direitos fundamentais

Temtica abordada com maior profundidade no Captulo II. Rodrigo Brando insere o princpio da clareza e da determinao das normas restritivas, a proibio de restries casusticas e o princpio da reserva de lei restritiva ao lado dos outros dois acima citados. Ibidem, p. 347. 142 Sobre esse assunto, afirma Maurcio Andreiuolo Rodrigues: Os limites materiais so, decerto, os que geram maior calor nos debates, pois que pem cabresto nas mentalidades suscetveis a anseios imediatistas que induzem, equivocadamente, a julgamentos onde os fins justificam os meios. No por outro motivo que eles so o grande ponto de equilbrio entre, de um lado, a manuteno do esprito constituinte originrio e, de outro, a vontade volvel das circunstncias aparentemente adversas a ele. 143 Ainda que no seja objeto do presente estudo, sugestiona-se a leitura de MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 3. ed. Traduo de Peter Naumann. Reviso de Paulo Bonavides. So Paulo: Max Limonad, 2003. RODRIGUES, Maurcio Andreiuolo. Poder constituinte supranacional: esse novo personagem. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2000, p. 90 e ss.

141

Alm

do

exposto,

sabidamente,

os
144

direitos

fundamentais

desempenham uma gama de funes especficas,

quais sejam: funes de

defesa ou liberdade, de prestao social, de proteo perante terceiros e de no discriminao.145 Cumpre lembrar que essa classificao sofre variao conforme o doutrinador, pois, por exemplo, para Jos Carlos Vieira de Andrade os direitos de defesa, direitos de participao e direitos de prestaes so separados conforme o contedo, ou mais exatamente, o modo pelo qual se opera a proteo.146

1.6.1. Funo de defesa (ou liberdade)

Conforme foi exposto na evoluo das dimenses dos direitos fundamentais, tem-se que a primeira funo desses direitos est na proteo do

A ttulo de alerta cumpre esclarecer que a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais esteja vinculada com a funo de defesa, assim como o aspecto objetivo esteja para com a funo constitutiva dos direitos fundamentais. Explica-se a partir das lies de Jorge Reis Novais: Nota-se, todavia, que a associao dos dois temas dimenso subjetiva ou objetiva dos direitos fundamentais e funes dos direitos fundamentais no deve fazer concluir por uma enganadora, mas comum, identificao entre o lado jurdico-subjetivo dos direitos fundamentais e a sua funo de defesa, com a conseqente identificao entre lado jurdico-objetivo e funo constitutiva dos direitos fundamentais. Por um lado, a funo de defesa que decorre da existncia de direitos do indivduo contra o Estado associada, portanto, ao lado subjetivo tem simultaneamente um contedo objetivo, j que a partir dela se constitui, reflexamente, uma esfera de autonomia da sociedade relativamente ao Estado. De fato, as normas de direito fundamentais, mesmo enquanto atribuem direitos subjetivos em sentido lato, constituem em simultneo normas negativas de competncia do Estado, porque probem objetivamente ou s admitem sob certas condies uma interveno do Estado nas zonas por eles protegidas. Os direitos fundamentais no deixam, por tal fato, de continuar a ser direitos individuais, mas na medida em que, enquanto tal, garantem ao particular uma esfera livre de ao e deciso, subtraem ao Estado, objetivamente, a correspondente margem de atuao e isso independentemente de o indivduo titular do direito o invocar ou no perante o Estado. Em contrapartida, existe nos contedos objetivos que decorrem da necessria observncia, por parte do Estado, dos deveres que lhe so impostos pelas normas de direitos fundamentais, e consoante a natureza do direito fundamental em questo, tanto uma dimenso constitutiva e de fomento, quanto uma funo de defesa contra atos do poder pblico.. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 72-73. 145 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 407-410. 146 ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 192. O citado autor no aborda a funo de no discriminao e, ao invs da funo de proteo em face de terceiros, trabalha com os direitos de participao, como sendo um misto entre os direitos de defesa e de direitos a prestao: garantia de participao na vida poltica.

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homem, da dignidade da pessoa humana perante as aes/omisses do Estado. Assim, a respectiva funo limita o poder do Estado em face ao indivduo.147 Com base nos ensinamentos de Jos Joaquim Gomes Canotilho, os direitos fundamentais, ao exercerem a funo de direitos de defesa dos cidados os fazem a partir de uma dupla perspectiva: 1) constituem normas de competncia negativa para os poderes pblicos, ou seja, tutela o indivduo das ingerncias estatais (plano jurdico-objetivo); 2) dessa forma, ao cidado autorizado o exercer positivamente dos direitos fundamentais, enquanto se exige a omisso dos poderes pblicos para que, dessa forma, sejam evitadas as aes lesivas por parte destes. Assim, quando o cidado materializa seus direitos fundamentais age com liberdade positiva, quando exige a omisso do poder pblico para afastar agresses desses, atua com a liberdade negativa.148 Em sntese, so os direitos que evitam a ingerncia do Estado sobre os bens jurdicos tutelados, como, por exemplo: liberdade, propriedade, manifestao do pensamento etc. O artigo 5 da Constituio Federal elenca diversos incisos sobre os direitos de defesa: liberdade de crena (inciso VI), sigilo das comunicaes (inciso XII), liberdade de locomoo (inciso XV), vedao da pena de carter perptuo (inciso XLVII, alnea b), entre tantos outros.

1.6.2. Funo prestacional

Na seqncia, tm-se os direitos sociais, ou seja, aqueles em que o cidado busca um agir, uma prestao do Estado, seja na sade, na educao, na previdncia social, entre outros.

Para Zulmar Fachin a funo de defesa ou de liberdade est relacionada com os direitos fundamentais de primeira dimenso. Observe-se, no entanto, que o direito fundamental de no ser torturado exerce dupla funo: de um lado, a funo de defesa ou de liberdade, exigindo absteno do Estado, que no pode praticar tortura; de outro, exige a atuao do Estado, visto que este precisa agir para evitar que a tortura seja praticada. In: FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. atual. e ampliada. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 217. 148 Ibidem, p. 408.

147

A funo prestacional vincula o poder pblico no ato de efetivar os ditames da democracia social. Nesse sentido, Jos Joaquim Gomes Canotilho ensina que as normas consagradoras de direitos fundamentais sociais possuem uma dimenso objetiva, qual seja, a de obrigar os poderes pblicos a desenvolverem polticas sociais ativas.149 Para melhor explicar, essas polticas devem materializar meios atravs dos quais a sociedade ter a satisfao dos direitos sociais: criao de hospitais, escolas, prestao de servios pblicos, habitaes, etc. Para Jos Carlos Vieira de Andrade, a funo prestacional requer (...) exigncias de comportamentos estaduais positivos embora a contraposio indivduo-Estado no desaparea, esbate-se na medida em que os direito no so, em si, direitos contra o Estado, mas sim direitos atravs do Estado.150 Para Gilmar Mendes, os direitos prestacionais exigem do Estado um agir para libertar os indivduos das necessidades. So direitos de promoo.151 Os poderes pblicos devem utilizar de seus mecanismos para promover o bem-estar, diminuir os ndices de misria, promover a educao, garantir a sade para, dessa forma, possibilitar a satisfao das necessidades primrias de qualquer ser humano. Busca-se, em anlise rasteira, a garantia do mnimo existencial para cada cidado.

1.6.3. Funo de proteo em face de terceiros

Na funo de defesa o Estado, via de regra, deixa de agir para que, dessa forma, no viole a esfera dos direitos e garantias do homem e, na funo prestacional o poder pblico atua para garantir a materializao dos respectivos direito. At aqui, percebe-se com clareza de que se trata do titular de um direito em relao (positiva ou negativa) com o Estado.

Ibidem, p. 408 ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 50. 151 MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed. 2. Tir. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 143.
150

149

Entretanto, na funo de proteo em face de terceiros, no mais se discute a relao entre o prprio titular do direito fundamental e o Estado, mas entre o titular desse direito e demais membros da coletividade. Diante disso, surge para o Estado o dever de proteger o cidado de seus pares. Por exemplo, no caso do direito vida, enquanto que na funo de defesa era o Estado que no poderia viol-lo, na funo de proteo perante terceiros o Estado que alm de no violar o mencionado direito deve ir alm, tutelando positivamente o titular contra as eventuais investidas de outros indivduos. Jos Joaquim Gomes Canotilho defende: Diferentemente do que acontece com a funo de prestao, o esquema relacional no se estabelece aqui entre o titular do direito e o Estado, mas entre o indivduo e outros indivduos.152 Um exemplo pertinente para os direitos de proteo em face do outro est, frente a um pas como o Brasil, nos dramticos casos do aumento da criminalidade, na crise da segurana pblica que assola parte considervel dos Estados da Federao etc. Mais do que segurana em um conceito abstrato, precisa-se de proteo efetiva.

1.6.4. Funo de no discriminao

A quarta funo est ligada com o no discriminar, ou seja, tratar todos, indistintamente de sexo, religio, idade, orientao sexual de forma igualitria. Com base no princpio da igualdade e dos direitos positivados na Constituio, o Estado deve tratar todos os seus cidados de forma isonmica.153 No Brasil, o Supremo Tribunal Federal possui inmeras decises em que foi garantido e restabelecido o princpio da igualdade, em diversos temas: concursos pblicos nos quais os limites de idade fixados no possuam vinculaes

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 409. 153 Martin Borowski afirma: Este hecho se contrapone al examen que se practica en relacin con los derechos de igualdad, que siempre supone la comparacin entre personas, grupos de personas o estados de cosas. de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 117.

152

com as atribuies do cargo, configurando discriminao inconstitucional; a reserva de vaga, em concurso pblico, aos portadores de necessidade especiais; casos de persecuo criminal, entre outros.154 A no discriminao contribui diretamente para a construo de uma sociedade plural, na qual as diferenas possam se inter-relacionar de uma forma construtiva. O ser diferente no sinnimo de ser relegado marginalizao; pelo contrrio, o dilogo deve ser mantido e incentivado. Tamanha a importncia dessa funo que h a abrangncia de todos os direitos. Jos Joaquim Gomes Canotilho explica: Tanto se aplica aos direitos, liberdades e garantias pessoais, como aos direitos de participao poltica, como ainda aos direitos dos trabalhadores. Alarga-se, de igual modo, aos direitos a prestaes(...).155 Dentre as quatro funes acima, elege-se a primeira (funo de defesa) tendo em vista o intuito proposto.

1.7. A Constituio de 1988 e os direitos fundamentais: um estudo das perspectivas objetiva e subjetiva

Por algum tempo os direitos fundamentais eram concebidos apenas a partir de uma perspectiva subjetiva, ou seja, identificavam-se quais eram as pretenses que o indivduo poderia exigir em face Estado, com base no direito positivado.156 Sem desprezar a citada perspectiva, cumpre ir alm, ou seja, descerrar os novos efeitos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais. Nas palavras de Ernst-Wolfgang Bckenfrde, a concepo atual dos direitos fundamentais possui uma dupla qualificao desses direitos, pois os direitos

Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 141357 / RS. Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ 14/09/2004; MS 26310 / DF. Rel. Min. Marco Aurlio. HC 90464 / RS. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJ 10/04/2007. 155 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 410. 156 Sobre a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, dentre outros, sugere-se: NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 95-101.

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fundamentais podem ser concebidos como direitos subjetivos de liberdade dirigidos em face do Estado e, tambm, como normas objetivas.157 Abordar a perspectiva objetiva de fundamental importncia para o desenvolvimento desse trabalho, tendo em vista as ramificaes, ou melhor, os reflexos que essa perspectiva produz no campo jurdico dos direitos fundamentais. Por evidente que no se almeja esgotar todo o tema, at mesmo diante da impossibilidade face ao objetivo proposto, razo pela qual se optou por traar linhas gerais em que as caractersticas marcantes faam-se presentes. Em que pese perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no ser to explorada pela doutrina nacional em comparao com a perspectiva subjetiva, pode-se se socorrer na doutrina estrangeira sobre o respectivo assunto.158 Ressalta-se a notvel importncia do tema para no s os direitos fundamentais diante de uma teoria geral, mas em relao ao sistema de restries. Nas palavras de Jorge Reis Novais: (...) o reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais pode ser assinalado, conjuntamente com a recepo do princpio da proporcionalidade, como a inovao mais produtiva na dogmtica dos direitos fundamentais do ps-guerra.159 Antes de se adentrar ao tema propriamente, cumpre-se esclarecer alguns pontos. Inicialmente, a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais tambm pode ser abordada por meio de outras expresses, como, por exemplo, ordem objetiva de valores, sistema de valores, direitos fundamentais como normas objetivas, entre outras. Contudo, para que se afaste qualquer possibilidade de

BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 95. 158 No Brasil ressaltam-se os trabalhos desenvolvidos por: SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: Jurisdio constitucional e os direitos fundamentais. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 254 e ss; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 166 e ss; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 128 e ss; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 481 e ss. entre outros. Na doutrina estrangeira tm-se: HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, p. 228 e ss; VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 143 e ss; BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 95 e ss. entre outros. 159 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 66. O princpio da proporcionalidade ser estudado no Captulo III.

157

similitude entre termos (dimenses, geraes, aspecto etc.) adotar-se- a expresso perspectiva objetiva (ou subjetiva, conforme o assunto). Segundo, justifica-se o estudo da perspectiva objetiva, no mnimo, por se perceber que o carter duplo (objetivo e subjetivo) dos direitos fundamentais constitui uma das mais relevantes construes do direito constitucional contemporneo, principalmente no campo dos mencionados direitos fundamentais.160 Nesses termos, os direitos fundamentais no mais esto limitados funo nica de serem direitos subjetivos na tutela do homem frente aos poderes pblicos, mas, ao contrrio, so tambm compreendidos como decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da Carta Magna.161 Assim, os direitos fundamentais constituram-se em um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes estatais, ou seja, exteriorizaram-se para alm das garantias negativas dos interesses individuais.162 Nessa linha, Jorge Reis Novais defende que os direitos fundamentais passaram a ser considerados (...) enquanto fundamentos da ordem jurdica da comunidade que impregnam todo o ordenamento jurdico e a ser reconhecidos enquanto diretivas para toda a atuao do poder poltico, designadamente do legislador.163 Em sntese, pode-se afirmar que a concepo atual dos direitos fundamentais traz consigo uma dupla qualificao, ou seja, os direitos fundamentais

Nesse sentido a afirmao de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 166. 161 Nas palavras de Jorge Reis Novais: Mantendo ou reatando uma ligao teoria dos valores de Weimar, desenvolve-se nos Estados sociais e democrticos de Direitos do ps-guerra, mesmo que difusamente, a noo de que, para alm da sua dimenso subjectiva, os direitos fundamentais constituem, no seu conjunto, um sistema ou ordem objectiva de valores que legitima a ordem jurdico-constitucional do Estado, que condiciona constitutivamente toda a actuao dos poderes constitudos e que irradia uma fora expansiva a todos os ramos do direito (...) possvel retirar das normas de direitos fundamentais, mesmo daquelas que prevem primariamente posies jurdicas subjectivas, contedos jurdicos des-subjectivizados, que se subtraem ao quadro da estrita relao Estado/indivduo para reclamarem uma validade universal e que so prprios da qualidade dos direitos fundamentais enquanto elementos objectivos fundamentais da ordem de Estado de direito democrtico. Ibidem, p. 57-58. 162 PREZ LUO, Antonio E. Temas clave de la Constitucion Espaola. Los derechos fundamentales. 6. Ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1995. p. 20. Afirma Walter Claudius Rothenburg: Os direitos fundamentais no se resumem a um enfoque sob a tica das posies subjetivas conferidas a seus titulares: servem tambm para a construo de situaes jurdico-objetivas que concorram ao atendimento das expectativas por eles fomentadas. Funcionam os direitos fundamentais como regras de definio (negativa: limitao) de competncia especialmente ao Estado de implementar e desenvolver direitos fundamentais independentemente de pretenses individuais (direitos subjetivos). ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. Revista de Direito Constitucional e Internacional. v. 30. Ano 8. So Paulo, jan/mar, 2000, p. 152. 163 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 65-66.

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so concebidos como direitos de liberdade, em que o titular desse direito o aponta para o Estado e, por outro lado, como normas objetivas de princpio e decises axiolgicas que possuem validade em todo o mbito do Direito.164 A justificativa pela qual se fala na dupla dimenso dos direitos fundamentais assim explicada por Daniel Sarmento: ... porque estes constituem, simultaneamente, fontes de direitos subjetivos que podem ser reclamados em juzo e as bases fundamentais da ordem jurdica, que se expandem para todo o direito positivo.165 O fundamento subjetivo est para com a norma que consagra um direito fundamental para o indivduo, para o homem em si, atomizado; o fundamento objetivo volta-se para a norma que tutela o direito fundamental tendo em respeito no mais o ser, mas a coletividade, o interesse da sociedade na vida em conjunto.166 importante lembrar que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no se resume apenas numa espcie de outro lado da moeda da perspectiva subjetiva. Assim, Ingo Wolfgang Sarlet defende que: A faceta subjetiva dos direitos fundamentais significa, isto sim, que s normas que prevem direitos subjetivos outorgada funo autnoma que transcende esta perspectiva subjetiva.167 Nessa linha de raciocnio, os direitos fundamentais no mais sero concebidos apenas do ponto individual, atomizado no homem; ao contrrio, valem juridicamente tambm perante a sociedade, como valores ou fins que esta se prope a perseguir.168 Assim, nas palavras de Konrad Hesse a dimenso objetiva seria: as bases da ordem jurdica da coletividade.169

Essa a lio de BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 95. Ainda sobre esse tema, o autor afirma: Los derechos fundamentales rigen hoy em la practica como principios supremos del Ordenamiento juridico en su conjunto, no solo em la relacion del individuo com el poder publico actuante en forma imperativa (...), p. 95. 165 SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: Jurisdio constitucional e os direitos fundamentais. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord). Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 254. 166 Importante ressaltar que um direito pode receber a configurao de subjetivo ou de objetivo conforme o enfoque concedido, o caso concreto, ou seja, no h relao direta de excluso entre um direito fundamental objetivo e o subjetivo. 167 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 169. 168 Essa a lio de VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 145. 169 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, p. 239.

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Robert Alexy destaca que reconhecer a dimenso objetiva dos direitos fundamentais no traz desprezo dimenso subjetiva, mas um reforo evidente quela. Para o autor alemo, a dimenso objetiva alm de complementar a subjetiva, ainda agrega-lhe a denominada mais valia.170 Antes de se adentrar ao que vem a ser a mais valia, importa verificar qual a distino, no mbito da perspectiva objetiva, apontada por Vieira de Andrade, qual seja: a dimenso objetiva dos direitos fundamentais como dimenso valorativa e como dimenso jurdica estrutural. A dimenso valorativa traz o valor da solidariedade, ou seja, da responsabilidade comunitria do indivduo: descobre-se a dimenso participativa, incluindo no mbito dos direitos as atuaes individuais de carter poltico; acentuase a dimenso social, ao ligar a garantia do gozo dos direitos por todos necessidade de uma interveno coletiva reguladora e prestadora que crie as condies gerais do exerccio efetivo.171 Nesses termos, no mais se vislumbra os direitos fundamentais diante de um carter absoluto, incondicional dos direitos individuais, mas pela possibilidade de restringi-lo para resguardar direitos e interesses da coletividade.172 Nessa relao, incumbe tambm aos poderes pblicos o dever no s de respeitar os direitos fundamentais, mas de intervir para, quando necessrio, ressalv-los nos interesses da comunidade.173 Dessa forma, tem-se razo em afirmar que existe nos direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado em que esse deve, continuamente, concretiz-los e realiz-los.174 A dimenso objetiva enquanto expresso de valores comunitrios revela a possibilidade de limitar, ou seja, relativizar os direitos individuais.

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 508. 171 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 146. 172 Mais uma vez justifica-se a razo pela qual de se abordar a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, como se no bastasse, diante do tema sobre restries, cumpre visualizar o Captulo II desse trabalho. 173 Ibidem. p. 148. 174 Na literatura nacional ressaltam-se: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 172; alm da coletnea organizada por SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2005.

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Por sua vez, a dimenso jurdica estrutural surge como um complemento e suplemento daquela dimenso. Assim, ao invs de comprimir, a dimenso jurdica refora e at mesmo amplia a influncia dos direitos individuais no ordenamento jurdico.175 Por essa razo, a dimenso estrutural entendida como uma mais valia jurdica, nos termos afirmados acima. Quanto dimenso jurdica estrutural, o primeiro desdobramento percebido por meio da eficcia irradiante. Como a prpria expresso sugere, os valores existentes em cada direito fundamental so irradiados para todo o ordenamento jurdico, assim, desde a elaborao at o ato de interpretar e aplicar as normas h como se uma espcie de facho de luz que clareia toda a atividade. Ao aplicador do direito exige-se uma nova visualizao das normas, agora embasada na dignidade da pessoa humana, no afastar da mera igualdade formal para aplicar a igualdade substancial, entre outras. A Constituio recebe um status diferenciado, ou seja, todas as demais normas precisam estar em sintonia, harmonicamente ligadas com a Carta Magna. Desde o controle de constitucionalidade, at a aplicao mais simples da norma deve estar em compasso com a Constituio. Sobre a eficcia irradiante, ensina Clmerson Merlin Clve que essa ... far incidir sobre o direito infraconstitucional os valores substanciais emancipatrios adotados pela Carta Constitucional.176 A partir do dia 05 de outubro de 1988, cumpre ao operador do direito, inevitavelmente, reler todas as demais codificaes vigentes e, mais que isso, aplic-las nos termos e em inteligncia Constituio Federal. , sobretudo, o ato de reinterpretar os institutos infraconstitucionais sob um olhar constitucional.177 Por fim, utiliza-se da feliz lio de Daniel Sarmento sobre uma relevante manifestao da eficcia irradiante dos direitos fundamentais:

VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 161. 176 CLVE, Clmerson Merlin. Teoria constitucional e o direito alternativo. In: Uma vida dedicada ao direito estudos em homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 53. 177 Nesse aspecto BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 23. Ainda sobre o tema: SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris. 2000.

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(...) em relao interpretao e aplicao das clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, presentes na legislao infraconstitucional. Conceitos como a boa-f, ordem pblica, abuso de direito, bons costumes, dentre tantos outros, abrem-se, pela plasticidade, a uma verdadeira reconstruo, edificada luz dos direitos fundamentais.178 Associada eficcia irradiante, surge a eficcia horizontal, ou seja, a problemtica da eficcia dos direitos fundamentais na esfera privada. Para ErnstWolfgang Bckenfrde, a denominada eficcia frente a terceiros dos direitos fundamentais um reflexo do efeito da irradiao.179 Os direitos fundamentais, aps vincularem os poderes pblicos chamada eficcia vertical - passaram a exercer influncia tambm na denominada esfera jurdico-privada. Ou seja, nasce a eficcia vinculante entre os particulares. Por dever de delimitao, nesse ponto afastam-se todos os direitos fundamentais que, pela natureza, tenham por destinatrio exclusivamente os rgos estatais. A partir das lies de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano, a dignidade da pessoa humana no pode sofrer restrio em sua proteo, independentemente da esfera: quer seja pblica, quer seja privada. Para melhor explicar essa caracterstica, vislumbram-se aquelas situaes em que a diferena de poder econmico-social - entre particulares - aproxime-se da disparidade entre o poder do Estado perante o indivduo. Nesses casos, no se autoriza o grande industrial a fazer o que bem entender com seu empregado, bem como no h autorizao para que um diretor de escola privada negue-se a conceder os documentos ao aluno como forma de coagi-lo a quitar as mensalidades em atraso, por exemplo.180 No se pode permitir que a dignidade da pessoa humana sofra ingerncias, ataques de toda ordem realizadas, por exemplo, entre os cnjuges. Ora, no se justifica o argumento de que o Estado, bem como a sociedade, nada tem

SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: Jurisdio constitucional e os direitos fundamentais. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord). Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 284. 179 BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 112 180 ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serranos Nunes Junior. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 110 e ss.

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para com a relao, ainda que violenta, entre os particulares.181 Nesse sentido, Ernst-Wolfgang Bckenfrde afirma que o valor central do efeito da irradiao a observncia da dignidade humana, vez que se impe, de maneira universal, tambm nas relaes entre os particulares (e no somente quando o particular se est de frente para com o Estado).182 Aps demonstrar os desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, importa adentrar no estudo da perspectiva subjetiva. Primeiramente, por mais interessante que seja, adverte-se que no se adentrar ao debate em torno da conceituao de direito subjetivo, vez que se estaria adentrando em uma localidade no buscada por esse trabalho. Ao se falar em direitos fundamentais na categoria de direitos subjetivos deve-se ter em mente a possibilidade do titular desse direito op-lo judicialmente perante terceiro, quer seja outro particular ou, at mesmo, o Estado. Konrad Hesse afirma que os direitos subjetivos so (...) direitos bsicos jurdicoconstitucionais do particular, como homem e como cidado.183 Nessa linha, afirma Martin Borowski que a caracterstica dos direitos subjetivos est na possibilidade do seu titular buscar efetiv-los perante os tribunais.184 Em complemento, Ernst-Wolfgang Bckenfrde afirma, quanto a concepo inicial, que os direitos fundamentais eram considerados como garantias subjetivas de liberdade frente ao Estado, principalmente em face do Poder Executivo. 185 Vieira de Andrade afirma que os direitos fundamentais (direito subjetivo fundamental) so individuais, universais e permanentes e fundamentais.

Sarlet justifica o reconhecimento de uma eficcia horizontal dos direitos fundamentais no momento em que considera: (...) no Estado social de Direito no apenas o Estado ampliou suas atividades e funes, mas tambm a sociedade cada vez mais participa ativamente do exerccio do poder, de tal sorte que a liberdade individual no apenas carece de proteo contra os poderes pblicos, mas tambm contra os mais fortes no mbito da sociedade, isto , os detentores de poder social e econmico, j que nesta esfera que as liberdades se encontram particularmente ameaadas. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 401. 182 BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 112. 183 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, p. 232. 184 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 42. 185 BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 96.

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So individuais devido a possibilidade de se referirem a um s homem.186 So universais e permanentes, pois os direitos fundamentais so direitos de igualdade, gerais, e no privilgios de alguns. Dessa forma, so direitos atribudos aos homens, todos os homens, por serem humanos, no dependendo de qualquer condio temporal. Por fim, os direitos so fundamentais tendo em vista a fundamentalidade material, ou seja, aquela que corresponde a salvaguarda da dignidade humana em determinado tempo e lugar. Por essa razo, os direitos formalmente inscritos na Constituio devem presumir-se, salvo prova em contrrio, direitos fundamentais do ponto de vista material.187 Em que pese a afirmao alhures de que no h uma relao de excluso entre os direitos fundamentais de perspectiva objetiva e subjetiva, a doutrina, tanto ptria quanto estrangeira, sustenta a prevalncia da perspectiva subjetiva em face da objetiva.188 Isso ocorre por algumas razes, dentre as quais cumpre apontar os comentrios de Ingo Wolfgang Sarlet, ao citar Robert Alexy. Primeiro, a finalidade primeira dos direitos fundamentais est na proteo do indivduo, no na coletividade. Segundo, o reconhecimento de um direito subjetivo significa um grau maior de realizao do que a previso de obrigaes de cunho meramente objetivo.189 Em reforo a essa compreenso, Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que, em primeira linha, os direitos fundamentais so direitos individuais, o que sugere a constatao de que, uma vez constitucionalmente protegidos como direitos individuais, tal proteo ser sob a forma de direito subjetivo.190 Em face dos objetivos desse trabalho, de fundamental importncia ser a compreenso dos direitos fundamentais como um todo, ou seja, sem a prNesse ponto, Vieira de Andrade esclarece: Em rigor, s os indivduos poderiam ser titulares de direitos fundamentais, pois a dignidade humana que os fundamenta s vale para as pessoas fsicas (pessoas humanas) e no para as pessoas jurdicas ou coletivas. Porm, h algumas compresses ou mesmo limitaes em relao a este elemento, que resultam dos direitos de exerccio coletivo e dos direitos das pessoas coletivas Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 173-174. 187 Ibidem, p. 171-186. 188 Conforme Ernst-Wolfgang Bckenfrde: El contenido jurdico-objetivo que ls h sido reconocido a los derechos fundamentales a travs del desarrollo expuesto no h absorbido al contenido jurdico-subjetivo tradicional. In:. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 117. 189 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 181. 190 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 547.
186

anlise excludente ora da perspectiva objetiva pela subjetiva ou ao contrrio. Todavia, evidente que em alguns momentos ser conferida maior relevo a uma em detrimento da outra, fato esse que no exterioriza qualquer preferncia, seno uma simples questo metodolgica.191

1.8. As normas de direitos fundamentais: a necessria distino entre regras e princpios

Em primeiro plano, ressalta-se que o presente trabalho no visa esgotar todo o debate envolvendo a distino entre regras e princpios.192 Todavia, a depender do caminho e das concluses deste item os reflexos sero imediatos, como: mbito de proteo de cada direito fundamental, delimitao do que vem a ser o contedo essencial desses direitos, aspectos no tocante soluo do caso concreto e da escolha entre a teoria interna e a teoria externa, entre outros. Tendo em vista no s quanto prpria teoria dos princpios, mas principalmente a utilizao desta em face do estudo das limitaes dos direitos fundamentais, imprescindvel a anlise de qual base terica adotar. Antecipa-se que este trabalho filia-se tese de que a distino entre regras e princpios uma (das) chave (s) para a soluo dos embates centrais da dogmtica dos direitos fundamentais. Ou seja, compreender a distino entre regras e princpios de direitos fundamentais possibilitar ao operador do Direito solucionar o caso concreto aplicando, por exemplo, a lgica da coliso.
193

Nas palavras de Robert Alexy, a

Tanto verdadeira a afirmao que, na parte final desse trabalho ser analisado o julgamento conhecido como Caso Ellwanger, em que h ntida exteriorizao das perspectivas (subjetiva e objetiva) dos direitos fundamentais. 192 Ainda que no esteja nos objetivos (diretos) deste a elaborao de um trabalho exclusivo sobre o tema regras e princpios, no se poderia deixar de mencionar a obra de Humberto Bergman vila, qual seja, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. Sobre o tema, cumpre tambm apontar a obra de Virglio Afonso da Silva, qual seja, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 56 e ss., como um contra-ponto s teses defendidas por Humberto Bergman vila. 193 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 81. Nesse sentido afirma o autor: Para la teora de los derechos fundamentales, la ms importante es l distincin entre regrlas y principios. Ella constituye la base de la fundamentacin iusfundamental y es una clave para la solucin de problemas centrales de la dogmtica de los derechos

191

diferenciao entre regras e princpios (...) um dos pilares fundamentais do edifcio da teoria dos direitos fundamentais.194 Como j determinado pelo ttulo deste item, tambm no se construir um estudo da norma jurdica em sentido amplo, mas da norma de direito fundamental. Sendo assim, afasta-se da anlise da norma em sentido geral para adentrar nas peculiaridades, objetivamente quanto s diferenas entre normas regras e princpios de direitos fundamentais. Inmeras so as classificaes sobre as distines entre as regras e os princpios. Dessa forma, no se vislumbra afirmar qual a mais adequada; ao contrrio, busca-se colher aquilo que h de mais importante na doutrina para, ao final, estabelecer os critrios (teis) diferenciadores para o presente trabalho.195 Diante de um sistema normativo de regras e princpios, as normas tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a forma de regras.196 Nesses termos, afirma-se: regras e princpios so duas espcies filiais de um mesmo gnero, a norma jurdica.197 Assim o , pois tanto as regras quanto os princpios so normas que ditam o que deve ser.198 Em conseqncia, distinguir entre regras e princpios fazer uma diferenciao entre tipos de normas. Em segundo, tem-se que ao reconhecer a natureza jurdica dos princpios afasta-se toda e qualquer tentativa de caracteriz-los como meros

fundamentales. Sin ella, no puede existir una teora adecuada de los lmites, ni una teoria satisfactoria de la colision y tampouco una teora suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales em el sistema jurdico. 194 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 82. 195 Ao abordar o tema, Virglio Afonso da Silva afirma: H autores que sustentam que entre regras e princpios h uma diferena de grau. A partir dessa idia, h aqueles que sustentam que o que distingue ambos seria o grau de importncia: princpios seriam as normas mais importantes de um ordenamento jurdico, enquanto as regras seriam aquelas normas que concretizariam esses princpios. H tambm aqueles que distinguem ambos a partir do grau de abstrao e generalidade: princpios seriam mais abstratos e mais gerais que as regras. Outras classificaes baseadas em algum tipo de gradao so possveis. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 44 196 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 1145. 197 Nas palavras de Walter Claudius Rothenburg: (...) mister se faz render homenagem ao muito que todos princpios como regras tm em comum, dizer, do carter normativo de ambos, a faz-los espcies filiais de um mesmo gnero: a norma jurdica. In: Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 15. Nesse sentido a afirmao de Robert Alexy sobre a distino entre regras e princpios, vez que se opera uma diferenciao entre dois tipos de normas. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2001, p. 83. 198 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 83.

apontamentos romnticos, meras sugestes que no trariam qualquer dever de respeito objetivo por parte dos Poderes republicanos, entre outros.199 Superados os comentrios acima, adentram-se nos critrios (iniciais) propostos para a respectiva distino, quais sejam: a generalidade, a vagueza e a plasticidade.200 Tem-se na generalidade o primeiro, ou seja, entende-se que os princpios so normas que possuem um grau de generalidade mais elevado do que as regras.201 Assim afirma Willis Santiago Guerra Filho: Princpios, portanto, tm um grau incomensuravelmente mais alto de generalidade e abstrao do que a mais geral e abstrata das regras.202 Para melhor compreenso, a Constituio determina, dentro do rol dos direitos polticos, ser o alistamento eleitoral e o voto obrigatrios para os maiores de dezoito anos. Ora, no h qualquer razo a levantar quanto a obrigatoriedade do cidado com dezoito, ou mais anos, votar. Assim, o artigo 14, 1, I, nitidamente uma regra. Outro critrio diferenciador a vagueza, ou seja, os princpios so possuidores de (...) uma enunciao larga e aberta, capaz de hospedar as grandes linhas na direo das quais deve orientar-se todo o ordenamento jurdico.203 Como

Para Walter Claudius Rothenburg: O reconhecimento da natureza normativa dos princpios implica afastar definitivamente as tentativas de caracteriz-los como meras diretivas, a fim de que deles possa ser extrado todo o significado dos valores que encerram, com o cuidado de impedir que sejam estes tornados incuos por uma retrica mitificadora e enganosa, freqentemente empregada para os princpios.. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 81-82. Lus Roberto Barroso afirma que: Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas constitucionais em particular enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 350. 200 Nesse primeiro momento o estudo ficar voltado para a distino fraca entre regras e princpios para, posteriormente, adentrar no que de essencial para o presente trabalho. 201 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 83. 202 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Hermenutica constitucional, direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. In: Hermenutica plural: possibilidades jusfilosficas em contextos imperfeitos. Carlos Eduardo de Abreu Boucault, Jos Rodrigo Rodriguez (organizadores). So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 394. 203 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 18. Inmeros so os doutrinadores que apontam a impreciso como uma vantagem dos princpios, dentre eles: Crmen Lcia Rocha: A indeterminao dos conceitos havidos nas normas que expressam princpios permitem que estes sejam interpretados segundo o momento histrico e sua ambincia em dado local e segundo a disposio ideolgica do povo pelo qual aceito e assumido juridicamente. Assim, a no determinao dos conceitos pelos quais se apresentam os princpios constitucionais permitem a construo e a atualizao do Direito, pela determinao permanente e engajada dos contedos nele inseridos quando da aplicao da norma na qual eles se apresentam. In: Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 36.

199

mera nota ilustrativa, tem-se na dignidade da pessoa humana o fundamento nuclear tanto para os defensores quanto aos opositores de inmeros casos concretos. Para citar os mais recentes julgados pelo Supremo Tribunal Federal: o caso do feto anencfalo e o crime de aborto,204 a utilizao das clulas-tronco embrionrias para fins de pesquisa e terapia205, dentre outros. Da vagueza e da generalidade decorre a plasticidade. Os princpios jurdicos possuem a capacidade de amoldarem-se s diferentes situaes cotidianas, possibilitando um caminhar ao lado da evoluo social.206 Essa plasticidade pode ser exteriorizada como a capacidade que os princpios possuem de, conforme a situao em tela, ainda que inexistam regras para a soluo do respectivo caso, contriburem para a soluo. Alm do que, atravs dos princpios, das janelas abertas de interpretaes que se permite uma evoluo da norma jurdica sem, necessariamente, o advento de inmeras reformas legislativas. Deve-se tambm levar em considerao que a norma de direito fundamental possui uma natureza peculiar, ou seja, uma vez que esteja voltada para a transformao das expresses dos direitos humanos em Direito Constitucional positivo, passa a estar focada no apenas nos fatos, mas em referncia direta aos valores.207 Nesse contexto, no campo do Direito, Willis Santiago Guerra Filho afirma: (...) vem-se elaborando a diferena entre normas que so regras e as que so princpios, sendo entre essas ltimas que se situam as normas de direitos fundamentais.208 Nesse mesmo sentido, Martin Borowski afirma que na relao dos direitos fundamentais como regras e princpios: O centro da investigao estrutural

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 54 / DF. Rel. Min. Marco Aurlio. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3510 / DF. DJ 29.05.2008 Rel Min. Carlos Britto. 206 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 21. 207 Essa a afirmao de Vtor Hugo Ncastro Honesko: (...) as normas de direitos fundamentais so expresses dos direitos humanos transformados em Direito Constitucional positivo, fazem referncia direta a valores, no a fatos. HONESKO, Vtor Hugo Nicastro. A norma jurdica e os direitos fundamentais: um discurso sobre a crise do positivismo jurdico. So Paulo: RCS Editora, 2006, p, 117. 208 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Hermenutica constitucional, direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. In: Hermenutica plural: possibilidades jusfilosficas em contextos imperfeitos. Carlos Eduardo de Abreu Boucault, Jos Rodrigo Rodriguez (organizadores). So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 394. Nesse mesmo sentido afirma o autor que a norma de direito fundamental: (...) tem natureza dentica de princpio (...).. GUERRA FILHO, Willis Santiago. A norma de direito fundamental e o direito tributrio. In: Direito tributrio: estudos em homenagem a Hugo de Brito Machado. FALCO, Raimundo Bezerra; OLIVEIRA, Maria Alessandra Brasileiro de (organizadores). Fortaleza: Imprensa da Universidade Federal do Cear, 2003, p, 315. Adianta-se que embasado nessa afirmao que se seguir ao estudo dos sistemas de restries, bem como na anlise do princpio da proporcionalidade.
205

204

se encontra na tese de que as normas de direito fundamental so normas de princpio.209 Superados os pontos elementares, relevantes para uma compreenso inicial da temtica em tela, cumpre enfrentar os critrios (fortes) sobre o tema, quais sejam: os princpios como garantidores de direitos prima facie, a concepo do princpio como mandado de otimizao e, to logo, os conflitos normativos decorrentes. Uma nota marcante na diferenciao entre as regras e os princpios est na estrutura dos direitos que cada uma dessas normas garantem. As regras determinam direitos (ou impem deveres) definitivos, j os princpios estabelecem direitos (ou impem deveres) prima facie.210 Explica-se: caso um direito seja garantido por uma norma com estrutura de regra este direito dever ser aplicado totalmente, a partir do momento em que a respectiva regra incida no caso concreto. Por outro lado, em se tratando de um direito garantido por uma norma com estrutura de princpio no se parece adequado afirmar que o mencionado direito realizar-se-, sempre, de forma total; ao contrrio, inmeros so os casos em que h uma aplicao parcial. Por essa razo, Virglio Afonso da Silva afirma: No caso dos princpios no se pode falar em realizao sempre total daquilo que a norma exige. (...) no caso dos princpios h uma diferena entre aquilo que garantido (ou imposto) prima facie e aquilo que garantido (ou imposto) definitivamente.211 Sendo assim, os princpios sempre traro consigo uma ordem que algo deve ser realizado na maior medida possvel, sempre tendo em vista a situao do caso concreto (possibilidades fticas e jurdicas). No so ordens definitivas, mas to somente prima facie.212 Em decorrncia, no que diz respeito concepo de princpios como mandamentos de otimizao, tem-se os princpios como (...) normas que ordenam algo a ser realizado na maior medida possvel, respeitadas as possibilidades

BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 47. 210 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 45. 211 Idem. 212 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 99.

209

jurdicas e fticas existentes.213 Dessa forma, por ser uma ordem de otimizao, o princpio pode ser cumprido em diferente grau, conforme o caso concreto. Nesse contexto, o princpio admite que, diante do caso concreto, ceda para que outro princpio ali atue, sem com isso afetar o prprio contedo. Em resumo, ao contrrio do que ocorre com as regras, os princpios podem perfeitamente serem realizados em diversos graus.214 Ao comprar as duas espcies do gnero norma, Robert Alexy afirma que os princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, so caracterizados pelo fato de que podem ser materializados em diversos graus, ao contrrio das regras que possuem determinaes para certa medida de cumprimento. Dessa forma, a diferena entre princpios e regras no uma diferena de grau, mas qualitativa.215 Desta afirmao extrai-se a seguinte relao: a coliso de princpios requer uma dimenso de peso; o conflito entre regras uma dimenso de validade. Nota-se que diante de um caso de coliso entre princpios, estes sobrevivem intactos, mesmo que no venham a prevalecer no caso concreto. Quando entram em rota de coliso, interagem uns com os outros, de modo que cada princpio relevante para um problema jurdico particular fornece uma razo em favor de uma determinada soluo, mas no a estipula em absoluto. Forma-se um sistema de pesos, ou seja, naquele caso concreto determinado, o princpio de maior peso ser preponderante sobre os demais.216 Isso no significa declarar invlido o princpio desprezado, nem que este tenha que receber uma clusula de exceo.217 Nessa linha de raciocnio, adota-se a denominada relao de precedncia condicionada. Ou seja, h uma determinao na relao de precedncia condicionada na qual, conforme o caso concreto, indicam-se as condies as quais um princpio preceder o outro. Conforme estas condies (e to logo o caso concreto), a questo da precedncia poder ser solucionada de outra forma.218 Um exemplo clssico est na coliso entre o direito de liberdade de

Ibidem, p. 86. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 46. 215 Ibidem, p. 86-87. 216 Ibidem, p. 89. 217 Idem. 218 Ibidem, p. 92.
214

213

imprensa e o direito de privacidade das pessoas. No se pode declarar a validade de um em detrimento (pleno e absoluto) do outro. Mas, conforme o caso concreto, pode vir a prevalecer o direito de liberdade de imprensa ou o direito de privacidade, tudo a depender das condies do caso em estudo. Nesses termos, Robert Alexy desenvolve o clebre esquema (P P P) C. Ou seja, nos casos que dois princpios P e P vierem a colidir, o princpio P prevalecer (P sendo este o smbolo para a relao de precedncia condicionada) sobre o princpio P naquele determinado caso C. Todavia, em outro caso C, nada impede que P prevalea sobre P, em que a frmula passe a ser: (P P P) C. De toda essa simbologia fica evidente que no se pode estabelecer qual princpio prevalecer em relao a outro de forma abstrata, pois a relao de precedncia sempre condicionada ao caso concreto.219 Em contrrio, as normas s podem ser cumpridas mediante o tudo ou nada.
220

Assim, para as regras s vlida a possibilidade de ser aplicada

(integralmente) ou rechaada.221 Em outras palavras, uma vez que os fatos previstos na regra ocorram, a regra dever incidir automaticamente. Basicamente, a aplicao da regra ocorre mediante a subsuno. Uma norma vale ou no vale no campo jurdico. Robert Alexy ensina que mediante um conflito entre regras a soluo passa pela incluso da clusula de exceo que elimine o conflito ou declare a invalidade de, no mnimo, uma delas. Assim, o conceito de validade jurdica no suscetvel graduao.222 A regra no pode ser mais ou menos vlida.223

Ibidem, p. 94-95. Explica-se: As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida e, to logo, em nada contribui para a deciso. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p, 39. A aplicao mediante o tudo-ou-nada melhor visualizada atravs das regras de um jogo, por exemplo. No beisebol, h uma regra que estipula: se o batedor errar trs bolas, est fora do jogo. De modo racional, um juiz no pode reconhecer que este um enunciado preciso de uma regra do beisebol e decidir que um batedor que errou trs bolas no estar eliminado. 221 Nesse sentido tambm a afirmao de Robert Alexy, para o qual as regras possuem a natureza de comandos definitivos, ou seja, necessariamente devem ser aplicadas, uma vez que a hiptese de incidncia se realize no mundo ftico. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 86-87. 222 Ibidem, p. 88. 223 Apenas para demonstrar que os posicionamentos sobre as regras e os princpios e, to logo, os respectivos reflexos so passveis de outras construes doutrinrias, volta-se para os escritos de BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p, 355.
220

219

Para

este

trabalho,

norma

de

direito

fundamental

essencialmente, uma norma de princpio. To logo, adota-se a concepo do mandado de otimizao e, por decorrncia, aberto est o caminho para se compreender e solucionar os casos de coliso entre direitos fundamentais. Explicase: do conflito entre dois ou mais direitos fundamentais no existir excluso, do ordenamento jurdico, daquele que, no caso concreto, cedeu para a preponderncia do outro. Ao contrrio, dever o operador do direito buscar uma soluo de menor sacrifico, ou seja, o princpio ordenar que algo deva ser realizado na maior medida possvel. Quando dois princpios entram em coliso um deles ter que ceder para o outro. Dessa forma, os critrios clssicos de resoluo de conflitos (cronolgico, hierrquico e da especialidade) no estaro aptos a pacificar as colises entre princpios. Para tal questo, surge um mtodo especfico, qual seja a ponderao de interesses.224 Cumpre esclarecer o entendimento sobre o vocbulo princpio como sendo um mandamento de otimizao, uma norma garantidora de direito (ou de deveres) prima facie. Em relao s regras, estas devero ser compreendidas em

No tocante ao tema da ponderao, o citado autor desenvolve um interessante comentrio. Atualmente, j se discute no s a aplicao do esquema tudo ou nada aos princpios, mas, tambm, a possibilidade das regras serem ponderadas. Para melhor explicar, o princpio da dignidade da pessoa humana (por exemplo) apresenta um ncleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra, ou seja, aplicao biunivocamente. Nesse sentido BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 191 e ss. H, tambm, situao em que a regra, perfeitamente vlida em abstrato, poder gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente ou, ainda, h hipteses em que a adoo de um comportamento descrito pela regra violar gravemente o prprio fim que ela busca alcanar. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 28 e ss. O prprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 7.703-PE considerou a hiptese de ponderao de uma regra. Explica-se: um determinado Municpio, em flagrante desrespeito regra constitucional de contratao pela Administrao Pblica mediante concurso pblico, contratou um gari por cerca de nove meses. Em momento posterior, o citado gari ingressou com uma ao na justia trabalhista reivindicando uma gama de direitos. A reclamao foi julgada improcedente, vez que o magistrado trabalhista acolheu a argumentao do Municpio que se embasava na nulidade da relao, tendo em vista a ausncia do concurso pblico e determinou a remessa de peas ao Ministrio Pblico. Por sua vez, essa Instituio ingressou com a ao penal para buscar a responsabilizao da ex-prefeita. Todavia, o STF considerou que o fato era insignificante, ou seja, entendeu a Corte que a Municipalidade no teria sofrido prejuzo e que o fim da norma prevista no artigo 1 do Decreto-Lei n. 2000/67 no havia sido afetada, determinando o trancamento da ao penal em tela. 224 Por mais que a ponderao de interesses, tambm denominada ponderao dos direitos e bens constitucionais envolvidos, ser aborda com maior profundidade nos captulos seguintes, cumpre demonstrar as palavras de Edilson Pereira de Farias: A coliso de direitos igualmente valiosos os quais podem ser expressos atravs de princpios resolvida com base no mtodo da ponderao dos direitos e bens constitucionais envolvidos, evitando-se sempre o sacrifcio completo de algum, na soluo do caso concreto, deve-se restringir o mnimo possvel os direitos em pugna (...). FARIAS, Edilson Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996. p. 19

contraposio aos princpios, to logo, normas que estabeleam direitos (ou deveres) definitivos.225 Ao trmino desse item, cumpre relembrar algumas notas conclusivas: 1) os princpios so mandatos de otimizao, ou seja, so caracterizados pelo fato de que podem ser materializados em diversos graus, conforme o caso em estudo; 2) j, as regras, possuem determinaes para certa medida de cumprimento; 3) a norma de direito fundamental , essencialmente, uma norma de princpio; 4) do conflito entre dois ou mais direitos fundamentais no existir excluso, do ordenamento jurdico, daquele que, no caso concreto, cedeu para a preponderncia do outro. Cumpridas as anlises sobre os pontos principais sobre os direitos fundamentais diante de um regime jurdico geral, naquilo que diz respeito aos objetivos deste estudo, adentra-se ao Captulo II, ou seja, ao sistema de restries dos direitos fundamentais.

Assim afirma Robert Alexy: Los principios son simpre razones prima facie; las reglas, a menos que se haya estabelecido una excepcin, razones definitivas. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 101.

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Captulo 2 O sistema de restries dos direitos fundamentais

2.1. Consideraes sobre a limitao dos direitos fundamentais

A limitao dos direitos fundamentais um dos temas centrais no s da dogmtica dos ora citados, mas, tambm, do prprio direito constitucional. Assim, compreender o sistema das restries tarefa de essencial importncia.226 Dessa forma, aps analisar o regime jurdico geral dos direitos fundamentais (Captulo I), cumpre adentrar no campo das restries.227 Ressalta-se, tambm, que o exerccio dos direitos fundamentais individuais (imediatamente aos de liberdade) ser objeto de anlise direta; todavia, esclarece-se pela possibilidade de outros direitos serem verificados, ainda que de

Nesse sentido, na doutrina brasileira, MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 294. 227 Nas lies de Norberto Bobbio: No se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho; apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 40.

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forma reflexa, no decorrer deste captulo. Como se no bastassem os problemas envolvidos nesse tema, soma-se ainda a existncia de uma sociedade em que as relaes intersubjetivas so cada vez mais complexas e intensas, nos quais os conflitos surgem a todo o momento e, na maioria das vezes, caber ao Poder Judicirio solucion-los. Diante desse contexto, mais do que estudar os direitos fundamentais, busca-se aprofundar a anlise no que diz respeito ao sistema de restries destes direitos, abordando as diversas formas pelas quais se manifestam na ordem constitucional. no rol dos direitos individuais de liberdade que se perceber uma vasta gama de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos. Freqentemente forma-se uma relao de tenso entre direitos liberdade de expresso e os direitos imagem, a vida privada, e a intimidade; liberdade de criao e manifestao do pensamento artstico e o direito honra; liberdade e a integridade fsica em face do direito de reconhecimento da paternidade, entre tantos outros. No presente trabalho, quando ocorrer atrito entre os direitos fundamentais, com base na aplicao tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, utilizar-se- da expresso coliso de direitos fundamentais.228 Por preciso, ainda que possa ser apontado como um zelo exagerado, etimologicamente, h uma diferena de perspectiva entre restrio e limite. Veja-se: restrio (do latim restringere) traz em si a idia de suprimir, diminuir algo; j limite (do latim limitare ou delimitare) tem, em si, o sentido de fronteira. Em outras palavras, enquanto a restrio possa traduzir a idia de interveno, o ato de limitar pode, dentre outros sentidos, apenas transmitir uma idia de imposio de fronteira, estabelecimento de contornos que, no necessariamente, seja a imposio de uma restrio.229 bem verdade que h a possibilidade de ao se limitar, a depender do caso concreto, realizar, tambm, uma restrio, porm isto no pode ser visto em termos absolutos. Desde j se faz a ressalva que, a depender do

Assim a afirmativa de STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. p. 20. 229 Nesse sentido pode-se esclarecer com as lies de NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 155.

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momento, para este trabalho, limitar poder ser compreendido tanto como restrio quanto como delimitao de fronteira. Alm da questo acima, importante esclarecer que os limites aqui considerados so e sero, to somente, os limites jurdicos. Ou seja, no ser analisada qualquer concepo social ou econmica.230 Em outras palavras, por mais dramtica que sejam as estatsticas quanto ao analfabetismo, a ausncia de postos de trabalho, falta de moradia, a condio de miserabilidade que parte significativa da populao brasileira est submetida e, por bvio, os inmeras obstculos que todo esse contexto trazem a efetividade e ao exerccio pleno dos direitos fundamentais, o presente trabalho estar debruado to somente no tocante s restries de cunho eminentemente jurdica. Aps os comentrios e ressalvas acima, adentra-se noo de restrio a partir da seguinte pergunta: todos os direitos fundamentais so limitados?

2.2. A (i)limitabilidade dos direitos fundamentais: uma salutar reflexo

Trazer a afirmao de que os direitos fundamentais so limitados, no-absolutos, parece ser um lugar comum nos mais diversos manuais de direito constitucional. Conforme j apontado durante este trabalho, os direitos fundamentais so, em tese, direitos passveis de sofrerem restries. Entretanto, isso no quer dizer que a restrio aos direitos fundamentais seja considerada e compreendida como a regra, pois, se assim fosse, todo o sistema desses direitos seria relativizado e, por conseguinte, a prpria Constituio correria o risco de ser destruda.231 O presente trabalho, no que diz respeito a esse entendimento, caminha na trilha de Jos Carlos Vieira de Andrade, para o qual, por mais que a restrio seja uma necessidade em razo da manuteno da unidade constitucional e da harmonizao dos bens e valores tutelados, toda e qualquer atividade

MARTNEZ, Gregorio Peces-Barba. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Editorial Dykinson, 2004. p. 315. 231 STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. p. 38.

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legislativa que vise suprimir o mbito de eficcia de um direito fundamental dever ser pautada no princpio da excepcionalidade da restrio.232 Feitas as devidas consideraes e, mais uma vez, exteriorizando e confirmando a posio de defesa dos direitos fundamentais, mais uma dvida precisa ser esclarecida, qual seja: todos os direitos fundamentais podem sofrer limitaes? Inicialmente, pode-se afirmar que inmeros so os pontos que justificam a caracterstica da limitabilidade desses. Primeiro, o homem vive e convive com seus pares, convive em sociedade, razo pela qual os direitos/deveres de cada um precisam estar em harmonia para com os deveres/direitos de todos os outros membros dessa coletividade. Sendo assim, se os homens convivem, os direitos tambm, razo pela qual a delimitao mtua faz-se imprescindvel.233 A prpria dogmtica constitucional faz com que os direitos fundamentais passem a ser relativos, pois, uma vez positivados, os limites passam a ser inevitveis, alm do que o direito fundamental acaba por encontrar seu prprio limite no momento em que se encerra seu alcance material.234 Por fim, como j explicado no Captulo I, os direitos fundamentais possuem a chamada dupla dimenso, quais sejam: dimenso objetiva e subjetiva; estando em alguns momentos na razo de ser do indivduo e, em outros, com a concepo de direitos a uma idia de responsabilidade social integrada na gama de valores comunitrios.235 Inmeros so os doutrinadores que afirmam pela limitabilidade dos direitos fundamentais. Robert Alexy afirma que o conceito de restrio a um determinado direito noo familiar, ou seja, no problemtica, quase que trivial.236

ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 232. Se assim no o fosse, ou seja, se a restrio estivesse como a regra do sistema, nada restaria da prpria Constituio, quanto mais dos direitos fundamentais. 233 Nas palavras de Wilson Steinmetz: (...) se os homens coexistem, ento os direitos tambm coexistem, codeterminam-se e se co-limitam.. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. p. 17. 234 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998. p. 251. 235 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988. p. 212. 236 Assim afirma o autor: El concepto de restriccin de um derecho nos parece familiar y no problemtico. Que los derechos estn sujeitos a restricciones y pueden ser delimitados parece ser um conocimiento evidente y hasta trivial que em la Ley Fundamental se manifesta com toda claridad (...). El concepto de restriccin de um derecho fundamental no parece apresentar problemas; stos resultan exclusivamente de la determinacin del contenido y alcance permitidos de ls restricciones como as tambin de la distincin entre restriccin, por uma parte, y cosas

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Juan Carlos Gavara de Cara tambm defende a superao da idia de se considerar os direitos fundamentais como absolutos ou ilimitados, vez que alm de ponto pacfico, possibilitou o exerccio de esses direitos estarem sujeitos aos limites.237 Luis Prieto Sanchs categrico ao afirmar que a idia na qual os direitos fundamentais so limitados representa quase que uma clusula de estilo na jurisprudncia constitucional.238 Com o devido respeito aos juristas que pensam dessa forma, entende-se que as indagaes ora formuladas no incio desse tpico comportam, no mnimo, duas excees.239 Ou seja, o que se defende neste trabalho que nem todos os direitos fundamentais so limitados. Mais uma vez se deixa claro que a regra sim pela limitabilidade, pela flexibilidade, porm, h excees. Mesmo que escassos, existem direitos do homem vlidos em todas as situaes, para todos os seres humanos, sem qualquer possibilidade de restrio. Ou seja, entende-se pela tese de que existem direitos fundamentais que no concorrem com outros direitos igualmente fundamentais.240 Para melhor explicar o tema utilizar-se- das lies de Norberto Bobbio. Para este jurista, dois so os direitos insuscetveis de serem limitados, quais sejam: o direito a no ser escravizado, bem como, o direito de no ser torturado. Nesse sentido: O direito a no ser escravizado implica a eliminao do direito de
tales como regulaciones, configuraciones y concreciones, por outra.. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 267. 237 Afirma Juan Carlos Gavara de Cara: La superacin de la idea de la consideracin de los derechos fundamentales como absolutos o ilimitados, possibilito que su ejercicio pudiera estar sujeto a limites. El ejercicio de um derecho fundamental contrario a dichos limites resulta ilegtimo. CARA, Juan Carlos Gavara de. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamentalde Bonn. CEPC, Madrid, 1994. p. 159. 238 Aponta o autor ao comentar sobre a posio da jurisprudncia constitucional: No existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus lmites.. SANCHS, Luis Prieto. justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta: Madrid, 2003. p. 217. 239 Mais uma vez feita a ressalva para a existncia de inmeros pensadores contrrios a tal tese. Todavia, este trabalho caminha pela trilha ora afirmada. 240 Norberto Bobbio afirma: Inicialmente, cabe dizer que, entre os direitos humanos, como j se observou vrias vezes, h direitos com estatutos muito diversos entre si. H alguns que valem em qualquer situao e para todos os homens indistintamente: so os direitos acerca dos quais h a exigncia de no serem limitados nem diante de casos excepcionais, nem com relao a esta ou quela categoria, mesmo restrita, de membros do gnero humano. Esses direitos so privilegiados porque no so postos em concorrncia com outros direitos, ainda que tambm fundamentais. Porm, at entre os chamados direitos fundamentais, os que no so suspensos em nenhuma circunstncia, nem negados para determinada categoria de pessoas, so bem poucos: em outras palavras, so bem poucos os direitos considerados fundamentais que no entram em concorrncia com outros direitos tambm considerados fundamentais, e que, portanto, no imponham em certas situaes e em relao a determinadas categorias de sujeitos, uma opo. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho; apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 40.

possuir escravos, assim como o direito de no ser torturado implica a eliminao do direito de torturar.241 A sociedade no pode admitir prticas que atinjam de morte dignidade da pessoa humana. Sobre o direito de no ser torturado, Zulmar Fachin aponta a existncia de uma dupla funo, quais sejam: (...) de um lado, a funo de defesa ou de liberdade, exigindo absteno do Estado, que no pode praticar tortura; de outro, exige a atuao do Estado, visto que este precisa agir para evitar que a tortura seja praticada.242 Nesses termos, em que pesem inmeras afirmaes doutrinrias e jurisprudenciais de que os direitos fundamentais so limitados em sua essncia, e est a regra para tais, o presente trabalho defende a tese de que, no mnimo, duas excees existem para a citada regra, quais sejam: o direito de no ser escravizado e o direito de no ser torturado so direitos fundamentais absolutos, no passiveis de restries. Aps compreender a impossibilidade de restrio dos dois direitos fundamentais acima mencionados, cumpre visualizar o direito internacional e a forma pela qual a restrio se opera.

2.2.1. A limitao de direitos fundamentais no mbito do direito internacional.

Ainda que no seja objeto imediato de anlise, nem to pouco se tenha a pretenso em esgotar a respectiva temtica, no se poderia deixar de questionar a possibilidade de existirem restries aos direitos fundamentais no

Continua o citado autor: Esses dois direitos (leia-se o direito a no ser escravizado e o direito de no ser torturado) podem ser considerados absolutos, j que a ao que considerada ilcita em conseqncia de sua instituio e proteo universalmente condenada. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho; apresentao de Celso Lafer. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 61. 242 FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. atual. e ampliada. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 217.

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campo do direito internacional. Sobre essa linha, verifica-se que a doutrina nacional pouco ou quase nada se ocupou.243 Afinal, h a possibilidade de se admitirem restries legais nos documentos internacionais que, historicamente, asseguraram e consolidaram os direitos mais inerentes qualidade de ser humano? Para uma melhor compreenso, antecipa-se que no s se entende pela possibilidade de restringir como, tambm, a ttulo de exemplo, se demonstrar alguns casos concretos em que esto presentes limitaes nos documentos internacionais.244 Inicialmente, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado245 (1789) uma referncia quanto existncia de uma restrio legal (expressa) em face ao sistema dos direitos fundamentais.246 A saber, o artigo 4 do citado diploma define a noo de limite, assim como a necessidade de se operacionalizar a interveno legislativa: A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudique o prximo. Assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei. Sobre esse dispositivo, Gilmar Mendes alerta que (...) essa disposio j contemplava no s o problema relativo coliso de direitos, mas tambm, o princpio da supremacia da lei e da reserva legal.247 Nota-se que a limitao do exerccio do direito de um homem somente ocorreria no momento em que outro membro da coletividade exerce-se seus prprios direitos. A mencionada Declarao contempla a idia de que o direito de um homem existe at o momento em que se inicia o direito de outrem. Esses limites seriam demarcados atravs da lei.

Ainda que timidamente, no Brasil, salvo melhor juzo, tem-se a restrio de direitos fundamentais (no plano internacional) em um brevssimo comentrio na obra de MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 303-304. 244 Toda uma investigao poderia ser realizada para a temtica das restries aos direitos fundamentais no campo do direito internacional; contudo, no se almeja, nesse trabalho, esgotar o respectivo tema, razo pela qual se far uma leitura dos documentos tidos como essenciais ao longo das conquistas e evolues desses direitos. 245 Por documentos internacionais, tambm as legislaes estrangeiras. 246 Para que no se cometam equvocos, ressalta-se pela opo metodolgica na utilizao da expresso direitos fundamentais ao invs de direitos humanos ou direitos naturais. 247 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 304.

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Outro dispositivo do referido documento tambm faz meno possibilidade de limitao. O artigo 10 assegura a liberdade de pensamento e opinio nos seguintes termos: Ningum pode ser molestado por suas opinies, incluindo opinies religiosas, desde que sua manifestao no perturbe a ordem pblica estabelecida pela lei. Resta com ntida clareza a concepo de que a liberdade de expresso pode sofrer uma limitao com base na manuteno da ordem pblica. Na Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), o artigo 29 traz em si uma clusula geral de limitao.248 Na primeira parte, tem-se que todo ser humano tem deveres para com a comunidade (...), ou seja, afasta-se a idia de direitos absolutos, alm da existncia de direitos desprovidos de deveres. Alm, temse tambm, na segunda parte, a limitao em termos muito prximos ao contido na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: no exerccio de seus direitos e liberdades, todo ser humano estar sujeito apenas s limitaes determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem (...). Nesses termos, mais um dispositivo de um documento internacional em que a restrio a um direito estabelecida. Em relao aos demais documentos internacionais, na esteira do lecionado por Jorge Miranda, pode-se verificar que, em alguns casos h a possibilidade (ainda que genrica) de serem tomadas medidas que restrinjam os direitos dos cidados, desde que no seja objeto de (...) suspenso ou privao individual de direitos como vida ou integridade fsica, os direitos dos argidos ou a liberdade de religio.249 A ttulo exemplificativo pode-se citar o artigo 4, n. 1, do

Nesse sentido a lio de MIRANDA, Jorge. Os direitos fundamentais e o terrorismo: os fins nunca justificam os meios, nem para um lado nem para o outro. In: Separata: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. vol. XLIV. n. 1 e 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 652. 249 MIRANDA, Jorge. Os direitos fundamentais e o terrorismo: os fins nunca justificam os meios, nem para um lado nem para o outro. In: Separata: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. vol. XLIV. n. 1 e 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 655.

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Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos,250 alm do artigo 15, n. 1, da Conveno Europia dos Direitos do Homem.251 Conforme j alertado acima, no se buscou, em momento algum, esgotar o tema, bem como exaurir os documentos e declaraes internacionais, mas, demonstrar, atravs dos dispositivos colacionados, as possibilidades concretas de se admitir, tambm no plano internacional, a existncia de mecanismos capazes a imprimirem limitaes no campo dos direitos fundamentais. Feitas s devidas consideraes e respondidas s questes introdutrias, inicia-se o estudo detalhado sobre o sistema das restries dos direitos fundamentais.

2.3. Sobre as restries dos direitos fundamentais aos limites dos limites

A priori, pode-se afirmar que diante de um determinado direito fundamental individual, alm de se identificar o objeto da proteo, tem-se tambm que se atentar para qual espcie de agresso ou restrio se buscar guarida. Nesses termos, o mbito de proteo no sinnimo da proteo definitiva, fato esse que remete ao estudo do caso concreto. Por essa razo, to somente em linhas gerais, pode-se estabelecer a noo de que quanto maior for o mbito de proteo de um direito fundamental, maior ser a possibilidade de um ato de restrio estatal; em contrrio, quanto mais restrito for o mbito de tutela, em tese, menor ser a possibilidade de se configurar um conflito entre o Estado e a comunidade ou at mesmo com o prprio indivduo.252

Artigo 4, n. 1. Quando situaes excepcionais ameacem a existncia da nao e sejam proclamadas oficialmente, os estados-partes no presente Pacto podem adotar, na estrita medida em que a situao exigir, medidas que derroguem as obrigaes decorrentes desse Pacto, desde que tais medidas no sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhes sejam impostas pelo Direito Internacional e no acarretem discriminao alguma apenas por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio ou origem social. 251 Artigo 15. n. 1. Em caso de guerra ou de outro perigo pblico que ameace a vida da nao, qualquer Alta Parte Contratante pode tomar providncias que derroguem as obrigaes previstas na presente Conveno, na estrita medida em que o exigir a situao, e em que tais providncias no estejam em contradio com as outras obrigaes decorrentes do direito internacional. 252 Nesse sentido, Gilmar Mendes: Quanto mais amplo for o mbito de proteo de um direito fundamental, tanto mais se afigura possvel qualificar qualquer ato do Estado como restrio. Ao revs, quanto mais restrito

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Juan Carlos Gavara de Cara afirma que os limites (dos direitos fundamentais) so normas que restringem seu objeto de proteo, dessa forma, somente podero ser adotadas em conformidade com a Constituio. Uma vez que os limites dos direitos fundamentais requerem a adoo de normas que estabelecem obrigaes e proibies relacionadas ao objeto de proteo do direito fundamental.253 Todavia, quando se menciona o mbito de proteo de um direito fundamental, tem-se como certa a necessidade de defini-lo. Nesse momento, mais um problema surge: como determinar o citado o mbito de proteo? Jos Joaquim Gomes Canotilho, ao abordar o regime das leis restritivas tece algumas consideraes. Primeiro, s se pode admitir a restrio a um direito quando existir uma efetiva limitao do mbito de proteo daquele direito especfico. Sendo assim, para que se afirme a existncia de uma restrio preciso aclarar as seguintes interrogaes: I) De fato uma efetiva restrio no mbito de proteo da norma de um direito, liberdade ou garantia? II) H autorizao constitucional para que se opere a citada restrio?; III) A ocorrncia da mencionada restrio salvaguardar outro direito constitucionalmente tutelado?; IV) A lei restritiva em tela cumpriu para com os requisitos estabelecidos constitucionalmente, tais como a no retroatividade e a garantia do ncleo essencial?254 Diante dessas interrogaes pode-se ter uma compreenso mais ntida do seja uma restrio em face de qualquer outro fenmeno jurdico. Assim como outras Constituies, o texto de 1988 traz consigo a tcnica de estabelecer restrio aos direitos individuais, ora de forma direita, ora atravs de uma autorizao ao legislador ordinrio.
foi o mbito de proteo, menor possibilidade existe para a configurao de um conflito entre o Estado e o indivduo. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 295. Afirma ainda o autor: Como observado, o exame das restries aos direitos individuais pressupe a identificao do mbito de proteo do direito fundamental. Esse processo no pode ser fixado em regras gerais, exigindo, para cada direito fundamental, determinado procedimento. p. 296. 253 Afirma o autor: Los lmites a los derechos fundamentales son normas que restringen su objeto de proteccin, y tan solo podrn ser adoptados de conformidad com la Constitucin (...) Los lmites a los derechos fundamentales suponen la adopcin de normas que establecen obligaciones y prohibiciones em relacin al objeto de proteccin del derecho fundamental.. CARA, Juan Carlos Gavara de. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamentalde Bonn. CEPC, Madrid, 1994, p. 167. 254 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 448-449.

2.3.1. As restries direta e indiretamente constitucionais e a atividade legislativa em face dos direitos fundamentais

Uma vez que existam diversas classificaes a respeito de um tema, todas metodologicamente embasadas, parece no ser adequado estabelecer uma valorao que exteriorize um juzo de melhor ou pior. Opta-se por aquela que entende ser a mais adequada para os objetivos propostos. Por essa razo, preferiuse pela construo terica de Robert Alexy, qual seja, a classificao em que as restries ou so derivaes imediatamente de normas constitucionais ou autorizadas pela Constituio.255 Para Robert Alexy, as restries diretamente constitucionais so aquelas que decorrem imediatamente das normas com hierarquia constitucional.256 Ou seja, a Constituio restringindo dispositivos existentes em seu prprio texto. Explica-se: a prpria Constituio imps, de forma direta e expressa, limites para aqueles que viessem a exercer os direitos constitucionalmente assegurados j na prpria definio da garantia, ou em norma autnoma. Por exemplo: a inviolabilidade do domiclio no resguardada em casos de flagrante delito ou desastre, ou ainda nos casos de prestao de socorro; por sua vez, o direito de reunio em locais pblicos no ser obstado, desde que realizado de forma pacfica e sem a utilizao de armas (artigo 5, XVI).257 Alm dessas, h, tambm, as chamadas clusulas restritivas implcitas, ou seja, aquelas em que existir a necessidade de conciliar um direito em face de outros bens constitucionalmente tutelados. O exemplo citado por Robert Alexy a clusula restritiva implcita sobre a Corte Constitucional, uma vez que os

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 270 e ss. De imediato ressalta-se que a citada teoria passvel de, como todas as demais, crticas. A ttulo de exemplo PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 208 e ss. 256 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 277. 257 preciso esclarecer que somente se entender tais dispositivos como uma restrio se no se seguir a teoria interna, que logo a frente ser estudada.

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direitos fundamentais de terceiros que venham a entrar em coliso e outros valores jurdicos com igual hierarquia constitucional podem limitar, a depender do caso em tela, direitos fundamentais irrestringveis.258 J, por sua vez, h as restries indiretamente constitucionais so aquelas em que a imposio autorizada pela Constituio e, tais restries so estabelecidas por normas no mais de status constitucional, mas infraconstitucional.259 Por essa razo, as restries indiretamente constitucionais so como limites impostos (...) ao mbito de proteo dos direitos fundamentais mediante lei pelo legislador.260 Nota-se que nas restries diretamente constitucionais a prpria Constituio que impe a limitao, enquanto que nas restries indiretamente constitucionais no h mais imposio, mas autorizao para restringir. Tais como nas restries diretamente constitucionais havia a restrio expressa e a implicitamente, nas restries indiretamente constitucionais pode-se falar que a autorizao ao legislador para intervir nos direitos fundamentais pode ser simples ou qualificada. Simples ser quando a ordem para intervir for genrica, no detalhada. Um bom exemplo ocorre atravs da utilizao da expresso nos termos da lei. Contudo, na qualificada, a autorizao para a limitao est acompanhada de diretivas que acabam por condicionar a atividade do prprio legislador ordinrio. Na ordem constitucional brasileira, o artigo 5, inciso XIII um exemplo de autorizao qualificada, vez que a liberdade de exerccio da profisso dever atender as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.261 Ainda sobre a atividade de restrio legislativa nos direitos fundamentais, importa ressaltar alguns comentrios. Primeiro, o legislador no pode restringir qualquer direito fundamental sem que haja autorizao constitucional. O mesmo legislador tambm no poder se utilizar da restrio quando est for

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 281. 259 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 282. 260 STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. p. 38. 261 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 196.

258

contrria

ao
262

texto constitucional ou,

no

existir qualquer

justificativa

na

Constituio.

Em vrios momentos deste trabalho, ao se referir ao legislador, no raras s vezes, tal referncia estava acompanhada da idia que aquele restringiria algum direito fundamental e, caso isso viesse a ocorrer, o legislador ordinrio no poderia atuar sem amparo constitucional (vinculao negativa). Porm, alm desse entendimento, h tambm uma espcie de vinculao positiva, ou seja, o mesmo legislador ordinrio tem o dever de criar condies, procedimentos e formas para o maior grau de efetividade dos direitos fundamentais. Realizados direitos fundamentais. os comentrios acima, cumpre compreender as diferenas entre as normas restritivas e as denominadas normas conformadoras de

2.3.2. Entre normas restritivas e normas conformadoras

importante alertar que nem toda norma legal que aborda a temtica dos direitos fundamentais uma norma restritiva, pois inmeras so as normas que tem por objetivo to somente complementar, densificar e concretizar o contedo por vezes aberto e vago dos direitos constitucionais.263 Por essa razo to comum na doutrina traar diferenas entre o que uma norma restritiva e uma norma de configurao dos direitos fundamentais.264 Dois comentrios so importantes antes de se compreender a restrio e a configurao. Primeiro, como j alertado em inmeros momentos deste trabalho, mais uma vez, chama-se ateno para a divergncia no que tange aos vocbulos utilizados. Explica-se: fala-se em limite, delimitao, restrio, configurao,

STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. p. 37. Tambm, ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 117-118. No caso brasileiro, a prtica, infelizmente, demonstra algumas distores. 263 Assim afirma ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 321. 264 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 195.

262

conformao, interveno, entre outros. Todavia, por necessidade e objetividade, opta-se por polarizar o debate entre as normas restritivas de um lado e as normas conformadoras/configuradoras de outro.265 Segundo, para que no paire dvida, faz-se, primeiramente, uma diferenciao quanto ao sentido empregado para o vocbulo configurao/conformao. O mesmo Robert Alexy levanta a necessidade de se distinguir os dois tipos de usos que so empregados quando se aborda a configurao. No primeiro caso, o conceito de configurao acaba por abranger a idia de restrio o que no ser empregado neste trabalho. No segundo, o conceito de configurao utilizado como uma concepo oposta ao da restrio. Para o autor, este o conceito da configurao em sentido estrito e propriamente dito.266 To logo, ressalta-se que neste trabalho configurao/conformao sero sempre compreendidos como termos opostos ao vocbulo restrio, ou seja, jamais como sinnimos. Nas palavras de Martin Borowski, ainda no aspecto terminolgico e conceitual, assevera que a categoria de atuao sobre o direito fundamental, que venha a se contrapor com a idia de restrio, ser entendida simplesmente como configurao.267 Nesse sentido, cumpre a busca por uma compreenso entre o que vem a ser uma norma legal restritiva e uma norma legal conformadora (configuradora).268 Lembra-se que esta no uma diferenciao meramente terica, desprovida de finalidade. H, tambm, importncia prtica, pois uma norma que no

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 138. Todavia, ainda que no seja objeto de detalhamento profundo deste trabalho, at por uma extrema dificuldade de aplicao prtica, h quem defenda inmeras diferenciaes entre cada um dos vocbulos apresentados, dentre esses autores NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 172 e ss. 266 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 324. 267 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003. p. 86. 268 Alerta-se que neste trabalho no se buscar traar os marcos distintivos entre a norma conformadora e a atividade de concretizao, por entender que alm de ser extremamente difcil a distino, ainda entende-se pela conformao implicar, em algum sentido, um pedao da concretizao. Entretanto, Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma: (...) conformao para designar a interveno legislativa no campo dos direitos fundamentais carecidos de regulao, e concretizao, para qualificar a mediao legislativa no mbito de direitos que dela no necessitam. Neste ltimo caso, o direito pode ser exercido diretamente, mas a lei alarga ou concretiza melhor o modo de exerccio. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002. p. 1250.

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restringe um direito fundamental no h que ser justificada como tal em face deste direito.269 Diante disso, qual a relao, e tambm a diferena, entre uma norma restritiva e uma norma configuradora? Norma legal restritiva aquela que busca limitar ou restringir posies includas no domnio de proteo de um direito fundamental. Por sua vez, as normas legais conformadoras so aquelas que complementam, precisam, concretizam ou definem o real contedo de um direito fundamental.270 Juan Carlos Gavara de Cara ensina que a configurao dos direitos fundamentais se relaciona com a realizao e garantia de tais direitos atravs de normas de organizao e procedimento. Dessa forma, os direitos fundamentais necessitam, quer seja em maior ou em menor medida, de normas de configurao, organizao e procedimento como elementos necessrios efetividade e delimitao das respectivas condies de exerccio.271 Dessa forma, pode-se afirmar que uma norma conformadora seria aquela que visa criao quer sejam de complexos normativos, quer sejam de institutos jurdicos aptos a conferirem exeqibilidade e aplicabilidade prtica a preceitos constitucionais, permitindo, dessa forma, que os respectivos titulares possam exerc-los efetivamente.272 Para uma mais adequada compreenso, a prpria Constituio brasileira traz inmeros casos em que se visualizam aspectos de restrio ou de configurao. A comear pelos casos de restrio, tem-se no artigo 5, XII uma ntida possibilidade de restrio a inviolabilidade do sigilo telefnico, uma vez que o prprio constituinte autorizou a edio de legislao ordinria para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
273

Outra ntida disposio

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 322. 270 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002. p. 1249. Como exemplo de norma legal conformadora o autor menciona as normas do cdigo civil (que regulam) o direito ao casamento. O prprio Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que (...) a conformao de direitos fundamentais no significa que o legislador possa dispor deles; significa apenas a necessidade da lei para garantir o exerccio de direitos fundamentais.. p. 1250. 271 CARA, Juan Carlos Gavara de. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamentalde Bonn. CEPC, Madrid, 1994. p. 206. 272 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 182. 273 XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de

269

restritiva est no mesmo artigo 5, porm no inciso XIII, vez que se pode limitar a liberdade de profisso mediante critrios especficos de qualificao.274 De outro enfoque, h na Constituio autorizaes ao legislador no mais para restringir direitos, mas to somente viabiliz-los, ou seja, efetiv-los. Como exemplo o artigo 5, inciso XXXII, em que caber ao Estado, na forma da lei, a defesa do consumidor.275 Ao contrrio dos exemplos do pargrafo acima, a existncia da lei reguladora no vislumbra restringir ou reprimir os direitos, mas a ao do legislador ordinrio visa tutelar de forma adequada e eficaz uma ordem constitucional.276 Ao final do presente tpico, indaga-se: Como determinar a relao entre a configurao e a restrio? Martin Borowski sugere uma soluo. Afirma que tanto a restrio de um direito fundamental o princpio do direito fundamental quanto a configurao se materializa da edio de uma lei. Contudo, a diferena apontada pelo autor reside em um aspecto tnue. Quando se fala em direito fundamental, aborda-se a restrio. Quando se trata de um direito infraconstitucional, tem-se uma configurao.277 Tendo em vista a realidade nacional, diante de uma Constituio e, principalmente de um Poder Legislativo como o brasileiro, em que a melhor tcnica nem sempre prepondera nas reformas legislativas, deve-se aplicar tal entendimento com cautela.

2.3.3. O crculo delimitado dos direitos fundamentais e hierarquizao de valores constitucionais

investigao criminal ou instruo processual penal. A Lei n. 9.296/96 a que regulamentou a parte final do respectivo inciso. 274 XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. 275 XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. 276 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 196. Nesse sentido, Wilson Antnio Steinmetz defende: A conformao ou configurao no decorrem de uma necessidade jurdica. (...) Trata-se apenas de uma necessidade prtica para uma mxima efetividade social dos direitos. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. p. 40. 277 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003. 94-96.

Em simples palavras, para que ocorra uma coliso de direitos fundamentais, em tese, basta que a Constituio tutele mais de um valor ou bem que, por sua vez, estaro em rota de choque e, conseqentemente, estar-se- diante de um problema sobre conflitos de direitos, ambos de dignidade constitucional. diante do contexto acima descrito que se faz necessria a busca por solues racionais. Jos Carlos Vieira de Andrade faz inmeros questionamentos sobre at que ponto, em determinada situao concreta, o exerccio de um direito pode afastar outro. A ttulo de exemplo, tm-se: Uma revista ou um filme considerados pornogrficos podem ser proibidos? Os governantes podem ser criticados na sua pessoa? Deve-se punir o pai que, por convico de crena ou religio, nega que se faa a transfuso de sangue em seu filho menor, sendo essa a nica forma de mant-lo vivo? A proibio do aborto como absoluta adequada? Pode o cidado, a ttulo de razes de conscincia, negar-se a prestar o servio militar em casos de guerra? Qual o limite em que os pais podem dispor da forma pela qual os filhos vivero?278 O suporte ftico dos direitos fundamentais pode ser compreendido em suporte ftico abstrato e suporte ftico concreto. Abstrato ser aquele formado por fatos ou atos descritos em norma que, quando presentes, gera uma conseqncia jurdica. Concreto aquele que produz efeitos concretos dos fatos ou atos que a norma jurdica, em abstrato, regulou.279 Dessa forma, a verificao do suporte ftico em sentido concreto est vinculado ao descrito pela norma em sentido abstrato. Outro ponto importante est no que diz respeito ao suporte ftico restrito e ao suporte ftico amplo. Restrito ser aquele que, de antemo, exclui determinadas aes do mbito de proteo de um direito fundamental. A dificuldade para esta teoria est em fundamentar o que se inclui e o que est excludo do mbito de proteo de um dado direito fundamental. Por sua vez, no amplo, no h

ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 220 e ss. 279 Nesse sentido SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 67-68.

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excluso inicial, mas uma atividade argumentativa no momento em que se opera a interveno.280 Do que foi exposto, compreensvel que a adoo de um suporte ftico restrito implica um menor grau de proteo aos direitos fundamentais, vez que exclui da exigncia de se justificar inmeros atos que, patentemente, restringem direitos. J o modelo do suporte ftico amplo tende a abranger um maior nmero de condutas e, para definir o que protegido, opera-se o sopesamento.281 Para que no paire dvida, este trabalho entende ser mais adequado o caminho do suporte ftico amplo, haja vista maior proteo ao direito fundamental do que a fornecida pelo suporte ftico restrito. Razo est que credencia este texto como defensor do suporte ftico amplo. Por essa razo, no que diz respeito aos exemplos mencionados acima, pode-se afirmar que, ao menos na maior parte dos casos, o conflito entre direitos fundamentais trar ao magistrado uma necessidade de profunda reflexo sobre qual caminho trilhar. Diante de um caso em que est em tela o direito vida em face ao direito dignidade, qual seria o direito a preponderar? Parece no ser suscetvel de dvida, para alguns, que a defesa pelo direito a vida deve preponderar, at pelo fato de que prejudicada estaria a dignidade da pessoa humana sem que esta estivesse viva. No entanto, pensa-se em um exemplo no qual, completamente inserido em sua comunidade, o indivduo venha a ser submetido, contra sua vontade, a tratamento mdico imprescindvel para a manuteno de sua vida. Para dramatizar ainda mais, o respectivo tratamento no , de forma alguma, permitido por aquela comunidade, tendo em vista razes de cunho religioso. Assim, aquele que no seguir os ditames da citada religio ser, sumariamente, expulso daquele citado grupo de pessoas. Diante desse quadro indaga-se novamente: vale mais viver indignamente (para aquele indivduo sumariamente expulso de sua comunidade) ou,

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 81-82 e 94. 281 Ibidem, p. 109. Um bom exemplo para ilustrar tal afirmao est no sigilo bancrio. A partir de um suporte ftico restrito, o sigilo bancrio no estaria garantido pela proteo constitucional da intimidade e da vida privada. Porm, a partir de um suporte ftico amplo, o sigilo bancrio deixaria de ser matria regulamentada pelo legislador ordinrio e ganharia status de proteo constitucional, uma vez que, por exemplo, seria abrangido pelo direito intimidade e da vida privada.

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ainda assim, a vontade do paciente em nada valeria, pois o bem vida maior do que todos os demais? Nessa linha, as lies de Jos Carlos Vieira de Andrade afirmam que a soluo dos conflitos e colises no podem ser equacionadas a partir de uma idia de existncia de ordem hierrquica de valores constitucionais. Defende que: No se pode sempre (ou talvez nunca) estabelecer uma hierarquia entre os bens para sacrificar os menos importantes.282 Nesses termos, tem-se que, a partir de dois bens ou valores tutelados pela Constituio, no razovel sacrificar pura e simplesmente um deles ao outro.283 Em outras palavras, no se verifica no texto constitucional uma ordem de valores hierarquizada. Sendo assim, inconstitucional seria a tentativa de se buscar solues abstratas. Percebe-se a dificuldade no momento de se interpretar no s o caso concreto, mas a Constituio. Nessa tarefa de interpretao, entende-se que outro caminho no se pode percorrer seno aquela de (...) encontrar o resultado constitucionalmente exato em um procedimento racional e controlavelmente e, deste modo, criar certeza jurdica e previsibilidade.284 Em outras palavras, fundamental a preservao da unidade da Constituio, e da aplicao do prprio princpio da concordncia prtica, sempre tendo em vista um determinado caso concreto. Diante da preservao da unidade da Constituio, defende o autor a tese de que (...) todo o Direito Constitucional deve ser interpretado evitando-se contradies entre suas normas.285 Ou seja, o intrprete deve harmonizar, na

Prossegue o autor: Os prprios bens da vida e integridade pessoal, bens supremos, podem ser sacrificados, total ou parcialmente (basta lembrar, em geral, nos casos de rapto em que os Governos se recusam a negociar com os terroristas e probem at as famlias de satisfazerem os pedidos de resgate). ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 221. 283 ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 221. 284 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, p. 55. 285 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p, 173. Sobre a concordncia prtica, Jos Carlos Vieira de Andrade afirma: (...) um mtodo e um processo de legitimao das solues que impe a ponderao de todos os valores constitucionais aplicveis, para que se no ignore algum deles, para que a Constituio (essa, sim) seja preservada na maior medida possvel. (...) O princpio da concordncia prtica executa-se, portanto, atravs de um critrio de proporcionalidade na distribuio dos custos do conflito. ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 222-223.

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medida do possvel, todas as tenses que possam ocorrer entre as normas constitucionais. Dessas lies, como se ver na parte final deste Captulo, parece que somente ser adequado se permitir o sacrifcio de um direito constitucional se necessrio e adequado salvaguarda de outro(s). Em complementao ao que tudo foi dito, Luis Prieto Sanchs faz uma curiosa e instigante abordagem sobre a limitao dos direitos fundamentais. Inicialmente, debate sobre a possibilidade de todo direito fundamental ser limitado atravs da ao legislativa. Em regra, todo e qualquer direito pode ser limitado, uma vez que o titular deste no esta autorizado a fazer o que bem entender, no momento e da forma que bem quiser. Contudo, a partir do momento em que a Constituio proclama a liberdade religiosa ou a garantia do imputado de no declarar qualquer afirmao contra si prprio, significa que nenhuma lei poder impedir o exerccio dessas liberdades.286 A primeira vista, pode parecer que o citado autor defenda a tese da ilimitabilidade de alguns direitos fundamentais. Porm, diante de uma leitura mais cuidadosa, Luis Prieto Sanchs afirma que a existncia de direitos insuscetveis de limitao legislativa no quer dizer, necessariamente, que tais direitos sejam ilimitados. Explica-se: afirma o autor que alguns direitos aparecem delimitados no prprio texto constitucional, como se estivessem dentro de um crculo delimitado, no sendo possvel nenhuma restrio. Nesses casos, o autor sugere a existncia de uma fronteira intransponvel.287 A partir dessas consideraes, alguns problemas deixam de existir. Se a lei deseja restringir um direito fundamental em que a prpria Constituio delimitou de tal forma a criar o chamado crculo delimitado, toda e qualquer tentativa de ingresso nessa esfera proibida ser invlida. Em outras palavras, como se confirmar no estudo dos limites dos limites,288 o legislador no pode inventar limites

SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta: Madrid, 2003, p. 218. Afirma o autor: Sencillamente, no purde hacerlo porque la fuerza normativa de la Constitucin impide que el legislador ordinrio o cualquier outro poder pblico someta a debate lo que confierem los derechos constitucionales., p. 218. 287 SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta: Madrid, 2003, p. 218. Esclarece: Entre los derechos y sus lmites existira algo as como uma frontera infranqueable, de manera que operaran como reglas a las que em su caso sera de aplicacins el criterio de especialidad(...)., p. 218. 288 Ver ponto 4.3.

286

aos direitos, principalmente quando a Constituio os tutelou e, expressamente impossibilitou qualquer restrio legislativa ordinria.289 Mencionadas as idias introdutrias, cumpre tentar responder uma indagao: so os direitos fundamentais um obra perfeitamente acabada e definida? Para responder esta pergunta, pode-se partir de dois pontos de vista. Primeiro, a partir de um enfoque otimista, em que se compreendam as regras perfeitamente prontas e acabadas, qualquer conduta relacionada ao exerccio de um direito seja ele qual for encontraria uma classificao jurdica segura. De outro modo, diante de uma viso mais realista, ou talvez pessimista, afirma-se que a Constituio, no tocante aos direitos fundamentais, dificilmente afirma algo de forma conclusiva. Entende-se que a adoo de medidas extremadas , por si s, um risco desnecessrio. Nesses termos, prefere-se seguir a linha adota pelo referido autor, qual seja, uma posio intermediria. Dessa forma, os enunciados de direitos constitucionais so compreendidos com um certo grau de indeterminao e, concretamente, essa indeterminao prpria dos princpios. Nesses moldes, a leitura dos direitos fundamentais trar consigo um grau de indeterminao que, pode ser maior ou menor, conforme o caso em tela.290 No entanto, deve-se ter ateno para que o grau de indeterminao no se confunda e, ainda que erroneamente, tente justificar e legitimar atitudes por demais contrrias e atentatrias aos direitos mais sublimes do homem. Um exemplo que se encaixa com preciso o caso do sacrifcio de uma vida humana como um agradecimento a uma entidade maior. Ainda que possa parecer um exemplo abominvel para as naes desenvolvidas, no se pode negar que ainda existem seitas com prticas, no mnimo, semelhantes. Nesse contexto, estaria a liberdade de

Nesses termos: (...) el legislador no puede inventar lmites a los derechos, que all donde la Constitucin h tutelado cierta esfera de actuacin no cabe introducir nuevas restricciones que directa o indirectamente no formen ya parte de lo querido o permitido por la Constitucin. In: SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta: Madrid, 2003, p. 220. 290 Assevera o autor: Por mi parte, prefiero sumarme a uma posicin intermedia, ms em la lnea de Hart, por ejemplo, y pensar que todos los enunciados constitucionales, pero em especial los relativos a derechos, son inteligibles aunque adolecen de um cierto grado de indeterminacin e, ms concretamente, de la indeterminacin que es propria de los principios. In: SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta: Madrid, 2003, p. 223.

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religio sendo injustamente limitada a partir de um tipo penal que veda a prtica daquele ato? Entende-se que a lei penal que tutela a vida uma justificada limitao ao direito a liberdade religiosa e, mais do que isso, uma promoo ao bem maior que o direito a vida, especificamente no caso do sacrifcio. Como se trata de um exemplo evidente, pode-se tambm sustentar a tese de que a liberdade religiosa no abrange a possibilidade de sacrificar vidas humanas. Dessa forma, sequer se estaria diante de uma limitao. Em todo o caso, pode-se notar que h justificativas (plausveis) para o bem jurdico que se quer tutelar.291 Nessa linha de raciocnio, pode-se concluir que atravs do exerccio da ponderao, conforme o caso em tela, que se visualizar qual ser o limite ao direito fundamental.292 A partir do exemplo da permisso ou da proibio da prtica do nudismo, ter-se- uma curiosa situao. Na primeira hiptese, compreender-se- a prtica do nudismo como uma ao inserida no mbito do direito de liberdade. Em contraposio a esta, tem-se, na segunda hiptese, a prtica do nudismo como um ato atentatrio a ordem pblica e aos bons costumes. Dado os fatos, pode-se concluir que: ao se defender a primeira situao hipottica o direito a liberdade estaria de forma muito mais ampla do que os demais. Por outro lado, ao se adotar a segunda situao, pode-se tambm afirmar que a prtica do nudismo, alm de ferir a ordem pblica, atitude no tutelada pelos limites do direito de liberdade. Nesses termos, qual seria a utilidade da ponderao? Como afirmado por Luis Prieto Sanchs, para se pacificar o mencionado caso, o exerccio da ponderao no caso concreto afastar-se-ia da posio absoluta, quer para um lado ou para outro, pois seria permitida a prtica do nudismo, desde que em situaes e locais adequados. Dessa forma, o nudismo continua a ser uma das vrias manifestaes do exerccio a liberdade, bem como a

Por essa razo afirma o autor: Pero, en todo caso, se precisa una justificacin a partir de los bienes que se quieren proteger: em el primer caso, afirmando que tales bienes autorizan uma restriccin de la libertad e, en el segundo, que cuando entran em juego esos bienes ya no estamos em presencia de ninguna libertad. La justificacin es obvia em ambos casos, pero porque ser obvia no deja de ser uma fustificacin. In: SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta: Madrid, 2003, p. 227. Esse tema ser melhor debatido no ponto 5. 292 Ver o ponto 2.6 deste Captulo.

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imposio de algumas condies para este (requisitos de tempo e espao, por exemplo) seria legitimamente justificada.293 Feitas essas consideraes, importa adentrar ao estudo dos limites dos limites.

2.3.4. Os limites dos limites

Conforme j afirmado ao longo desse trabalho, diante de um Estado Democrtico de Direito, quer sejam os legisladores, quer sejam os magistrados, cumpre estabelecer um limite ltimo atividade restritiva desses representantes do poder estatal. Sendo assim, a ao de restrio aos direitos fundamentais deve sofrer, em algum momento, uma limitao instransponvel. Nesse contexto, poderia surgir a seguinte relao: se se constitucionalizam direitos para, dentre outros objetivos, conter a fora do Estado em face do indivduo, como se admitir que este mesmo Estado seja quem limite aqueles direitos ora mencionados? No seria, no mnimo, um paradoxo? Jane Reis Gonalves Pereira explica que tal incoerncia solucionada com o (...) recurso idia de que a atividade limitadora do Estado deve ser, tambm, uma atividade limitada.294 Nessa linha de pensamento, Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que as leis restritivas esto sujeitas a uma srie de requisitos restritivos dessas mesmas leis. Por isso se fala aqui das restries s restries ou de limites dos limites.295 Nesse contexto h os denominados limites dos limites aos direitos fundamentais. A expresso limites dos limites tornou-se difundida aps a conferncia sobre os limites dos direitos fundamentais apresentada por Karl August

SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta: Madrid, 2003, p. 227-228. Prossegue a autora: O pensamento liberarl, desde o limiar do constitucionalismo, destacou a necessidade de se estabelecer uma srie de barreiras destinadas a circunscrever o poder do Estado quando se trata de impor limitaes aos direitos fundamentais. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 297 295 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 449.
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Bettermann, na sociedade jurdica de Berlim (1964). Conforme Bettermann, a Constituio estabelece condies (materiais e formais) para que a interveno legislativa no mbito dos direitos fundamentais seja admissvel.296 Dessa forma, os dois limites mais representativos dos direitos fundamentais seriam, na opinio do autor, a garantia do contedo essencial e a dignidade humana.297 Para Gilmar Ferreira Mendes, os limites dos limites, alm de balizar a ao do legislador na restrio aos direitos individuais, so barreiras decorrentes da prpria Constituio, vez que (...) referem-se tanto necessidade de proteo de um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza, determinao, generalidade e proporcionalidade das restries impostas.298 Com base nas lies de Jos Joaquim Gomes Canotilho, para se abordar o tema sobre os limites dos limites cumpre estudar no s o mbito de proteo e a existncia de autntica restrio atravs da lei, mas, principalmente, se (...) a lei restritiva preenche os requisitos constitucionais fixados.299 Todavia, quais seriam esses requisitos? H os requisitos formais e materiais a serem necessariamente respeitados pelas leis restritivas. Os primeiros so responsveis por uma atuao de proteo formal, ou seja, visam salvaguardar todas as etapas do procedimento pela qual a lei restritiva deve trilhar, tal como: a expressa autorizao constitucional. Por sua vez, os requisitos materiais buscam (...) assegurar a conformidade substancial da lei restritiva com os princpios e regras da Constituio, como o princpio da proporcionalidade e o princpio do contedo essencial. preciso alertar que a Constituio portuguesa traz em seu texto meno expressa que as restries aos direitos fundamentais devem atender ao princpio da indispensabilidade e do respeito ao contedo essencial.300

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 298. 297 Assim aponta PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, 2003, p. 518. Sobre o contedo essencial dos direitos fundamentais, ver o Captulo III. 298 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p, 314-315. 299 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 449. 300 Como exemplo tem-se o artigo 18.

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Em sntese, ainda que no exista um consenso sobre quais so os reais limites dos limites dos direitos fundamentais,301 est a expresso no s largamente utilizada pela doutrina, mas tambm a expresso que traduz a idia de um conjunto de obstculos normativos que visam restringir toda e qualquer atividade do Estado que busque limitar os direitos fundamentais.302 Como se sabe, a idia de restrio traz consigo a concepo de um direito, assim como a respectiva restrio. Nesse moldes, aps visualizar a teoria das restries direta e indiretamente constitucionais, a hierarquizao e a delimitao, bem como os limites dos limites, cumpre, agora, adentrar ao campo das teorias interna e externa.

2.4. Entre as teorias interna e externa: os fundamentos, as crticas e a escolha por qual caminho trilhar

Quando se trabalha com a amplitude do suporte ftico dos direitos fundamentais, inevitavelmente, deve-se estruturar um sistema capaz de solucionar a coliso entre esses, ou seja, um sistema apto a trabalhar com os direitos e seus limites ou restries. Ao se abordar o tema referente s restries cumpre, obrigatoriamente, adentrar ao estudo das teorias interna e externa. Para melhor compreenso, antecipa-se que ao acolher uma das mencionadas teorias, automaticamente, excluir-se- a outra. Antes de se perfilar, preciso demonstrar quais os pontos defendidos por cada uma, at porque existiro inmeros reflexos no momento em que se adotar um dessas correntes. Em primeiro, deve-se ter em considerao o rigor cientfico, ou seja, a preciso terminolgica como elemento indissocivel, pois, como se perceber, no se adequa a idia de limites imanentes com a teoria

Jane Reis Gonalves Pereira afirma: No constitucionalismo germnico, por exemplo, costumam ser apontados como limites dos limites o princpio da proporcionalidade e do respeito ao contedo essencial, o princpio da reserva legal, a proibio de que as leis restritivas versem sobre um s caso, e o comando no sentido de que a lei mencione o direito fundamental restringido. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 298. 302 A concepo sobre os limites dos limites ser novamente abordada no Captulo III.

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externa, bem como o sopesamento com a teoria interna, ainda que a jurisprudncia peque na utilizao desses termos sem o respeito ao pressuposto terico.303 Assim, o rigor com os termos empregados passagem obrigatria. Segundo, como j advertiu Robert Alexy, a polmica entre a teoria interna e a teoria externa no , de modo algum, somente uma polmica entre conceitos e problemas de construes. Dessa forma, aquele que se perfilar por uma concepo individualista de sociedade e de Estado tender para a teoria externa. Entretanto, aquele que desejar uma integrao do indivduo na comunidade seguir o caminho da teoria interna. Dessa forma, o caminho a ser trilhado seguir o entendimento sobre a prevalncia (ou no) dos direitos individuais. Explica-se: uma vez que se entenda que os direitos individuais consagram posies definitivas, seguir-se- a teoria interna. Pelo contrrio, caso se entenda que esses direitos definem apenas posies prima facie, ento se considera a teoria externa.304 Tambm por essa razo, para a teoria interna, no h de que se falar em conceitos autnomos de direito individual e de restrio, mas sim, na idia de um direito individual j com o seu prprio contedo determinado. A teoria interna pressupe (...) a existncia de um direito com contedo predeterminado constitucionalmente, de maneira que toda posio que exceda tal mbito de proteo no ser objeto de tutela jurdica.305 Diante disso, aquilo que seria entendido como restrio passa a ser concebido como limite.306 O prprio nome dessa teoria exterioriza a idia de que no processo de demarcao dos limites de cada direito faz-se de forma interna a ele, dentro dele. nesse contexto que surgem os limites imanentes,307 ou seja, no h duplicidade de objetos para a teoria interna, sendo assim, s existe o direito com os seus
Nesse sentido a afirmao de SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 128. 304 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 269. 305 BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, clusulas ptreas e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 244. 306 Entre tantos autores nacionais cita-se: MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p, 300. 307 A teoria dos limites imanentes surgiu atravs do Tribunal Federal Administrativo alemo, mediante a sentena de 15 de dezembro de 1953, na qual foi decidido que um direito fundamental no deve ser protegido quando se coloca em perigo um bem jurdico necessrio para a estabilidade da comunidade. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamentalde Bonn. CEPC, Madrid, 1994, p. 281.
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prprios limites imanentes. Nesses termos, Martin Borowski afirma: Segundo a teora interna dos direitos h s um objeto normativo: o direito com seus limites concretos. Segundo o uso lingstico comum, os limites dos direito so imanentes.308 Nessa linha de raciocnio, Jos Carlos Vieira de Andrade conceitua os limites imanentes como as fronteiras definidas pela prpria Constituio que os cria ou recebe. Ou seja, a limitao do direito atinge o seu prprio mbito de tutela constitucional.309 Diante do ora afirmado e com base nas lies entre regras e princpios demonstradas no Captulo I, pode-se concluir que os direitos definidos mediante a teoria interna possuem a estrutura de regras.310 Tem-se como verdadeira a citada afirmao tendo em vista que a definio do contedo e da extenso de cada direito no depende de fatores externos, alm do que, no recebe qualquer influncia de possveis colises posteriores. Por essa razo, aplica-se o raciocnio do tudo ou nada e no do sopesamento.311 Em sntese, os direitos que se garantem mediante regras so necessariamente direitos no restringveis, que devem ser entendidos nos domnios da teoria interna.312 Em outras palavras, para a teoria interna h ou no h um direito subjetivo, pois no se admite a existncia desse direito sem o exerccio natural do mesmo no mbito dos limites internamente compreendidos. Nessa teoria, nada h que se falar em direito prima facie que, diante do caso concreto, no foi tutelado. Em sntese, pode-se afirmar que: (...) a teoria interna tem o nus de demonstrar a possibilidade de se fundamentar a limitao de direitos a partir de dentro, de forma a excluir a necessidade de restries externas.313 Enquanto a teoria externa, como se ver, admite a necessidade de restringir os direitos fundamentais, os defensores da teoria interna utilizam-se do

BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 68. 309 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 214-215. 310 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 129. 311 Assim defende SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 129. 312 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 77 313 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 130.

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conceito dos limites imanentes para afastar tal atividade. Diante disso, conforme j afirmado acima, para a teoria interna, os direitos fundamentais no sofrem limitao externa, bem como, por outro lado, no so absolutos, vez que possuem limites delimitados quer seja implcita ou explicitamente pelo prprio texto constitucional. Lus Virglio Afonso da Silva, ao comentar sobre os limites imanentes e as restries a direitos fundamentais decorrentes das colises afirma que se pode perceber as diferenas a partir do binmio declarar/constituir, pois: Enquanto nos casos de colises constituem-se novas restries a direitos fundamentais, quando se trata dos limites imanentes, o que a interpretao constitucional faz to somente declarar limites previamente existentes.314 Dois exemplos pertinentes para ilustrar os limites imanentes esto no Supremo Tribunal Federal. Ainda que seja mais bem analisado no Captulo III, o caso Ellwanger tornou-se emblemtico por inmeras razes, dentre essas a questo da tenso entre direitos fundamentais. Nesse contexto, ao proferir seu voto, afirmou o Ministro Maurcio Corra: Como sabido, tais garantias em aluso a liberdade de expresso e pensamento como de resto as demais, no so incondicionais, razo pela qual devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites traados pela prpria Constituio Federal (artigo 5, 2) grifo nosso.315 Outro modelo da Suprema Corte foi proferido no voto de relatoria do Ministro Ilmar Galvo, na ementa da ADI 869: (...) Limitaes liberdade de manifestao do pensamento, pelas suas variadas formas. Restrio que h de estar explcita ou implicitamente prevista na prpria Constituio. grifo nosso.316 Conforme ressaltou o Ministro Ilmar Galvo, em alguns casos existir um limite implcito e, em outros, explicitamente previsto no texto constitucional. Dessa forma, a prpria Constituio determinar a delimitao, por exemplo: na Constituio Portuguesa pode-se mencionar o artigo 45, n. 1 como uma limitao explcita, vez que o direito de reunio um direito de todos os

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 132. 315 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82424-2 / RS. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 17/09/2003. 316 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direita de inconstitucionalidade 869 / DF. Rel. Min. Ilmar Galvo. DJ 04/08/1999. No corpo do voto o Ministro Ilmar Galvo afirma: Todas as limitaes passveis de serem opostas liberdade de manifestao do pensamento, pelas suas variadas formas, ante a peremptoriedade dos textos indicados, ho de estar estabelecidas, de modo explcito ou implcito, na prpria Constituio.

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cidados, sem necessidade de qualquer autorizao, ainda que em lugares abertos ao pblico, desde que pacificamente e sem armas.317 Em outros momentos, h limites imanentes dos direitos fundamentais que s podem ser alcanados atravs da interpretao, uma vez que so implicitamente estabelecidos no ordenamento constitucional. Para uma compreenso adequada do tema, utilizar-se-o dos exemplos, alguns j citados neste trabalho, de Jos Carlos Vieira de Andrade.318 O primeiro exemplo indaga se, com base na liberdade religiosa, h a possibilidade de se efetuarem sacrifcios humanos ou se casar quantas vezes desejar (sem o rompimento do vnculo anterior)? Pode-se invocar a liberdade artstica para legitimar a morte de um ser humano no palco? Pode-se invocar o direito de educar os filhos para espanc-los diariamente? Pode-se invocar o direito de liberdade de ir e vir para caminhar nas vias pblicas sem roupas? Pode-se incorporar o direito de greve para destruir os maquinrios e demais equipamentos de uma empresa? Nos exemplos ora relacionados, assim como em tantos outros semelhantes, no se parece adequado afirmar pela existncia de um conflito entre o direito invocado em face de outros direitos, ou decorrentes de uma restrio, pois o que se verifica o prprio texto constitucional no autorizando o exerccio discrepante dos direitos fundamentais. Nesses moldes, Jos Carlos Vieira de Andrade afirma: a prpria Constituio que, aos enunciar os direitos, exclui da respectiva esfera normativa esse tipo de situaes.319 Sendo assim, a proibio ora mencionada no est atrelada a qualquer tipo de restrio, mas em um dispositivo constitucional que no as protege. To logo, ainda que o legislador ordinrio determine a proibio aos empregados de destrurem o maquinrio e demais equipamentos de uma empresa, com base na teoria interna e nos limites imanentes,

Artigo 45, n. 1. Os cidados tm o direito de se reunir, pacificamente e sem armas, mesmo em lugares abertos ao pblico, sem necessidade de qualquer autorizao. A mesma Constituio dispe no artigo 46, n. 4: No so consentidas associaes armadas nem de tipo militar, militarizadas ou paramilitares, nem organizaes racistas ou que perfilhem a ideologia fascista. 318 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 216-220. 319 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1988, p. 217. O citado autor esclarece: Preferimos, por isso, considerar a existncia de limites imanentes implcitos nos direitos fundamentais, sempre que no seja pensvel que a Constituio, ao proteger especificamente um certo bem atravs da concesso e garantia de um direito , possa estar a dar cobertura a determinadas situaes ou formas do seu exerccio, sempre que, pelo contrrio deva concluir-se que a Constituio as exclui sem condies nem reservas., p. 217-218.

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essa lei em nada ter restringido a o direito de greve, vez que o citado instrumento legal no ultrapassou o limite desse direito (uma vez que a prpria Constituio jamais o tutelou). Por outro lado, quando se estuda a teoria externa, imediatamente surgem dois elementos: o direito propriamente e suas restries. Dessa forma, primeiramente h o direito em si, no restringido e, em segundo momento, a possibilidade do direito ser restringido.320 Por essa razo tambm que Martin Borowski afirma que a teoria externa pressupe a existncia de dois objetos jurdicos diferentes: o primeiro o objeto de direito prima facie (o direito no limitado), o segundo a restrio desse direito. A partir do resultado da restrio que se obtm o direito definitivo ou limitado. Nessa linha, o citado autor afirma que o exame de um direito limitado deve ser realizado em duas etapas: Em primeiro faz-se a pergunta se a conseqncia jurdica buscada integra parte do contedo do direito prima facie. Existindo uma resposta positiva, o segundo passo verificar se aquele direito prima facie foi legitimamente limitado no caso concreto, de tal forma que no se tenha um direito definitivo.321 Sobre os ensinamentos acima, Jane Reis Gonalves Pereira esclarece: Na primeira fase, o intrprete deve determinar, da forma mais ampla possvel, as diversas faculdades e posies jurdicas que decorrem do direito fundamental em jogo. Trata-se de verificar, luz do dispositivo que assegura o direito, seu contedo inicialmente protegido, sem tomarse em considerao se outros direitos individuais ou interesses comunitrios podem ser afetados ou restringidos. A leitura da norma, nessa etapa, deve ser a mais ampliativa possvel. Sem embargo, devem ser

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 268. 321 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 66-67. Nesse sentido Luis Prieto Sanchs defende a idia de que o limite se configura de forma externa ao direito, sendo que este, por sua vez, adota uma dupla fisionomia: antes de ocorrer a ponderao apresenta um carter aberto, prima facie e, somente aps a ponderao que passa a ser real e definitivo. SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta: Madrid, 2003, p. 221.

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levadas em considerao as limitaes estabelecidas no prprio preceito que outorga o direito.322 Essa diferena em face da teoria interna de grande relevncia, pois somente a partir dessa anlise dplice que se pode imprimir a ponderao, ou seja, o sopesar dos direitos e bens jurdicos tutelados. Assim afirma Lus Virglio Afonso da Silva: (...) somente a partir do paradigma da teoria externa, segundo o qual as restries, qualquer que seja a sua natureza, no tm nenhuma influncia no contedo do direito, podendo apenas, no caso concreto, restringir o seu exerccio, que se pode sustentar que, em uma coliso entre princpios, o princpio que tem que ceder em favor de outro no tem afetada a sua validade e, sobretudo, a sua extenso prima facie.323 No segundo momento, deve-se aplicar o princpio da

proporcionalidade, com o intuito lgico de sopesar o direito prima facie: So traados, assim, os limites definitivos do direito, os quais para essa concepo, so limites externos, j que resultam do recorte do contedo inicialmente protegido do direito fundamental.324 importante ressaltar a existncia de uma estreita relao entre a teoria externa e a teoria dos princpios. Diante da impossibilidade de direitos absolutos, a otimizao prev a possibilidade de um princpio ser restringido por outros colidentes. Nesse momento nota-se, com clareza, o diferencial entre o direito prima facie e o direito definitivo. Sobre o direito definitivo necessrio lembrar que, ao contrrio do que prega a teoria interna ao afirmar ser esse definido internamente e a priori, verifica-se que somente no concreto constatar-se- o que ser vlido.325 Assim, a

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p, 147. 323 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 138. 324 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p, 147. 325 Para que no paire qualquer dvida, esclarecesse o significado de caso concreto: A expresso caso concreto pode significar duas coisas distintas: 1) caso concreto pode significar, na forma como pode ser

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definio do contedo definitivo do direito encontrada a partir de fora, sendo possvel ocorrer de duas formas: a restrio por meio de regras e a restrio por meio dos princpios. Na restrio por meio de regras essas so encontradas nas leis infraconstitucionais. Dessa forma, existem regras que vedam uma determinada conduta que prima facie era permitida pelo direito fundamental em apreo. Vrios so os exemplos, entre os quais: a possibilidade de ser afastado o sigilo bancrio exterioriza uma restrio ao direito de privacidade (artigo 38 da Lei 4.595/64); a lei de arbitragem que restringe o acesso amplo ao Poder Judicirio (artigo 31 da Lei 9.307/96). J na restrio por meio de princpios, h momentos em que a restrio estar expressa nas regras da legislao infraconstitucional; todavia, pode ser que no exista regra que aborde a coliso entre dois princpios (o que comum no ordenamento jurdico brasileiro). Nesses casos, caber ao juiz decidir qual ser o princpio que prevalecer. A restrio no ocorre por meio de uma regra infraconstitucional, mas atravs da atividade do magistrado por meio de uma deciso judicial.326 Martin Borowski tambm afirma que entre a possibilidade de restrio de um direito e a teoria dos princpios h um estreito vnculo. No que diz respeito teoria externa, os direitos garantidos mediante princpios so necessariamente direitos restringveis. Em sentido contrrio, tambm vlido afirmar que um direito restringvel ser necessariamente garantido diante de um princpio,

compreendida tambm em sua acepo no-tcnica, a deciso de um caso especfico por parte do Judicirio (o exemplo mais usual a coliso entre a liberdade de imprensa e o direito privacidade, honra ou imagem); 2) mas caso concreto pode tambm significar algo menos concreto, ou, pelo menos, mais distante daquilo que usualmente se costuma entender por isso, j que aponta, nessa segunda acepo, a uma deciso do legislador acerca da coliso entre direitos fundamentais. Uma tal deciso legislativa, se por um lado mais abstrata do que uma deciso judicial, no deixa de ter tambm a sua dimenso concreta, j que o legislador no se preocupa, nesses casos, com a importncia geral e abstrata de dois direitos fundamentais, mas de sua importncia relativa, em uma situao hipottica. Exemplo dessa acepo seria, entre outros, a atividade legislativa que cria um tipo penal de calnia. O concreto, nesse ponto, no um caso especfico que acontece na realidade, mas a situao hipottica, descrita e resolvida pelo legislador em um certo sentido a favor da honra, em detrimento da liberdade de expresso, que pressupe uma deciso acerca de um direito e de suas restries. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 140. 326 Nesse sentido SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 142-143.

assim, se a restrio legtima somente se satisfaz o critrio material diante do princpio da proporcionalidade.327 Uma vez que foram estabelecidos os limites e os parmetros da teoria interna, bem como da teoria externa, aclarando inclusive quais termos e vocbulos so prprias de cada uma das citadas teorias, deve-se, agora, apontar as crticas existentes para, s ento, estabelecer qual ser a teoria adotada por este trabalho. Mais uma vez, a partir do momento em que se eleger um dos caminhos, necessariamente, o outro ser deixado margem, pois a teoria interna no permite uma convivncia mtua com a teoria externa, assim como o inverso verdadeiro.

2.4.1. As crticas direcionadas s teorias interna externa

Tanto a teoria interna quanto a externa so objetos das mais diversas crticas. Isso decorre do fato de terem sido construdas a partir de pressupostos totalmente distintos.328 A teoria interna alvo de crticas contundentes. A mais pesada das condenaes est embasada na experincia. Afirma-se que o alto grau de abertura semntica das normas de direitos fundamentais, somadas aos inmeros problemas surgidos no cotidiano, fazem com que a tarefa de precisar os contornos desses direitos seja praticamente irrealizvel.329 Todavia, ainda que fosse possvel delimitar os contornos dos direitos fundamentais em tela, desconsiderar o cunho restritivo das normas jurdicas seria, tambm, abandonar tcnicas importantssimas no controle das limitaes, bem como das decises judiciais, como, por exemplo, a proporcionalidade. A teoria externa tambm objeto das mais diversas crticas. A primeira condenao baseada na contradio lgica, ou seja, afirmam os crticos

BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 77. 328 Assim defende PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p, 158. 329 Em sentido prximo PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p, 160.

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que a teoria externa est embasada na impossibilidade da lgica, pois no seria razovel admitir a garantia plena de um direito para, to logo, limitar o respectivo exerccio daquele. A resposta para essa objeo est no direito prima facie e o direito definitivo. Em nenhum momento se afirmou pela existncia de um direito definitivo garantido que sofresse limitao no seu exerccio. Assim, no mbito dos princpios no faz sentido tal crtica, o que poderia se admitir se o raciocnio da contradio lgica volta-se para o nvel das regras, vez que ao garantir um direito (por meio da regra), o exerccio deste deve ser plenamente respeitado.330 H tambm a chamada iluso desonesta, ou seja, afirma-se que de nada vale a existncia de um direito amplo (prima facie) que no garantido definitivamente, ou seja, criar-se-ia uma iluso, uma fantasia. Utiliza-se das lies de Martin Borowski para refutar tal pensamento, vez que se basear em um direito prima facie para atingir, to logo, um direito definitivo o mesmo que criar expectativas sem fundamento.331 Sendo assim, o direito definitivo s ocorrer mediante a coliso e o peso de cada um no caso concreto. Por essa razo que o direito prima facie no uma pretenso a um direito definitivo, mas uma pretenso de se sopesar os princpios envolvidos.332 Tal como direcionada para a teoria dos princpios de Robert Alexy e to logo tambm pertinente teoria externa, a afirmao de que a racionalidade do processo de soluo de coliso entre princpios (o sopesamento) nada mais do que um ato de decisionismo disfarado, ou seja, mascarado. Isso no verdadeiro. Pois o que se pode exigir da racionalidade do sopesamento a fixao de parmetros que possibilitem o fomento ao dilogo intersubjetivo, de parmetros que permitam algum controle da argumentao.333 O que no significa a exigncia de demarcao objetiva de todos os parmetros em estudo, at pelo fato de que a interpretao e a aplicao do direito no ser um processo estritamente objetivo.

Nesse sentido: SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 144-145; BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 190. 331 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 197. 332 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 197. 333 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 105 e ss.

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A quarta crtica volta-se para a segurana jurdica. Dessa forma, ao coliedirem os direitos fundamentais e para solucion-los aplicar o sopesamento traria esse processo maior insegurana jurdica. Afirma-se assim, pois estaria a critrio do juiz, diante da ausncia de parmetros racionalmente objetivos, decidir o caso conforme seu entendimento (auto grau de subjetividade do magistrado). Mais uma vez no verdadeiro o mencionado argumento, pois o processo de sopesamento traz consigo um grau de racionalidade. Deve-se ter em mente que a prpria subsuno tambm pode trazer insegurana jurdica.334 Tanto maior ser a segurana jurdica quanto maior for o controle, o debate e o embate frente s decises dos tribunais por parte no s da comunidade jurdica, mas da sociedade em si. H tambm quem afirma que a teoria externa e a infindvel quantidade de colises de direitos fundamentais faro com que, processualmente, exista uma exploso no nmero de aes perante os tribunais. Assim, a denominada inflao judiciria seria um mal atribudo a respectiva teoria. Mais uma vez tem-se uma inverdade, pois ainda que se aumentem o nmero de aes judiciais, a mera existncia dos precedentes faria com que, em momento posterior, houvesse a restaurao da estabilidade. Diante da realidade brasileira, admitir que a teoria interna seja capaz de reduzir o nmero de aes seria, no mnimo, uma ingenuidade. O aumento do nmero de aes muito mais um problema a ser solucionado nas esferas procedimentais do que diante de questes substanciais.

2.4.2. Das razes em favor da teoria externa

Se segurana jurdica pode ser traduzido, entre outras coisas, como um mnimo de previsibilidade na atividade jurisdicional, a forma mais segura de alcan-la no passa apenas pela definio de mtodos que possibilitem controle intersubjetivo nesse ponto, tanto a subsuno quanto o sopesamento possibilitam tal controle. A verdadeira previsibilidade da atividade jurisdicional se d a partir de um acompanhamento cotidiano e crtico da prpria atividade jurisdicional. Tal acompanhamento tarefa precpua da doutrina jurdica. papel dos operadores do direito exercer um controle social da atividade jurisdicional. somente a partir da assuno dessa tarefa, na forma de pesquisas jurisprudenciais slidas e abrangentes e por meio de comentrios a decises importantes de tribunais como o Supremo Tribunal Federal, que o grau de previsibilidade de decises poder ser aumentado. a partir da cobrana de consistncia e coerncia em suas decises e do conhecimento da histria jurisprudencial do Tribunal que cada um de seus membros ficar sempre compelido a ser coerente em suas decises. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 148.

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possvel afirmar o fato de diferentes teorias poderem levar a uma compreenso semelhante de determinado fenmeno, e at mesmo possibilitar resultados finais semelhantes, para no se afirmar idnticos. Adotar a teoria interna ou a teoria externa far diferena, por exemplo, na fundamentao da deciso judicial, no necessariamente no resultado.335 Contudo, para o presente trabalho, por mais evidente que j se transpareceu, afasta-se a teoria interna e adota-se a teoria externa por algumas razes.336 Explica-se. Primeiro, entende-se os direitos fundamentais a partir de sua conceituao como princpios, ou seja, mandamentos de otimizao. Razo pela qual inviabiliza a compatibilidade com a noo de limites imanentes. Segundo, no se admite tambm a idia de limites imanentes com a exigncia de sopesamento. Por decorrncia lgica, uma vez que para a teoria interna, os limites de cada direito so definidos internamente, sendo vedada a possibilidade de restrio externa, afastada, por completo, est a possibilidade de sopesar os direitos fundamentais. Na verdade no existiria a possibilidade e, nem mesmo, a necessidade, pois no haveria sequer coliso.337 Terceiro, adotar a teoria externa possibilitar um maior controle racional das atividades dos Poderes Pblicos, coibindo prticas e discursos retricos que em nada fundamentam decises restritivas. Assim, como se ver no prximo

Assim afirma PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p, 167. 336 Rodrigo Brando, com base em Robert Alexy, afirma: Vrias razes conduzem adoo da teoria externa. A primeira concerne questo da estrutura das normas de direitos fundamentais. Neste ponto, cumpre salientar que a teoria interna, ao renunciar aos limites externos em favor dos internos, considera que a aferio da proteo jusfundamental de uma situao jurdica se dar mediante a sua adequao ao contedo do direito, em cuja operao hermenutica exercero notvel relevo os elementos semntico, teleolgico e sistemtico. Todavia, a irrestrita recusa a restries no expressamente autorizadas pela Constituio s seria factvel se os direitos fundamentais fossem concebidos como regras ou comandos definitivos, aplicveis segundo a lgica do tudo ou nada, enfim, desde que no fossem descritos segundo a forma fluida que se costuma encontrar nas Declaraes de Direitos, mas com a extenso e o detalhamento das normas de um Cdigo. BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, clusulas ptreas e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 250. 337 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. Tese apresentada para o concurso de provas e ttulos para provimento do cargo de Professor Titular, junto ao Departamento de Direito do Estado rea de direito constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2005, p. 217.

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item, o princpio da proporcionalidade, bem como o sopesamento so elementoschave na garantia e promoo dos direitos fundamentais. Por fim, como se no bastasse os argumentos despendidos, Juan Carlos Gavara de Cara afirma que a determinao dos denominados direitos imanentes, sendo esses entendidos como inerentes aos direitos fundamentais, sem a necessidade de serem precisados atravs da atividade normativa, deve ser afastada, pois permitiria a situao da ausncia de direito, vez que no so suscetveis de serem subsumidos em normas que estabeleceriam o direito fundamental.338 A partir do momento que se optou por trilhar o caminho da teoria externa, o estudo do princpio da proporcionalidade tarefa de decorrncia lgica.

2.5. O princpio da proporcionalidade e sua aplicabilidade no regime jurdico dos direitos fundamentais 2.5.1. Alguns esclarecimentos quanto ao princpio da

proporcionalidade: da terminologia fundamentao

No mnimo a contar das ltimas duas dcadas, o princpio da proporcionalidade339 vem provocando inmeros estudos na doutrina brasileira. A cada momento tem-se utilizado deste princpio como um instrumento de controle dos atos do Poder Pblico. Antes de se adentrar ao estudo, cumpre alertar sobre qual ser o enfoque conferido ao princpio da proporcionalidade. A ttulo exemplificativo, no direito penal h a relao proporcional entre a culpa e a fixao dos limites da pena. No direito tributrio faz-se um estudo entre o valor da taxa e o servio pblico prestado. No direito processual civil tem-se a proporo entre a finalidade a que se

CARA, Juan Carlos Gavara de. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamentalde Bonn. CEPC, Madrid, 1994, p. 205. 339 De imediato ressalta-se que h na doutrina quem prefira o termo dever de proporcionalidade, como Humberto Bergmann vila; regra da proporcionalidade, como Lus Virglio Afonso da Silva, entre outros. Para este trabalho ser adotada a expresso princpio da proporcionalidade.

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destina o ato processual e o respectivo gravame, entre outros. Diante disso, percebe-se nitidamente a proporcionalidade em diversos ramos do Direito. Todavia, o exame eleito ser voltado exclusivamente para os direitos fundamentais, ou seja, na preservao destes em situaes de conflito com outros direitos.340 Ainda que no tenha meno expressa na Constituio, o princpio da proporcionalidade de suma importncia para o ordenamento jurdico. A tal ponto que Willis Santiago Guerra Filho se refere ao citado como princpio dos princpios.341 Assim, entre outras tarefas, o princpio da proporcionalidade pode, quando manejado com racionalmente, tutelar os valores constitucionais, principalmente aqueles no positivados no texto constitucional.342 Nessa linha, a proporcionalidade aqui estudada ser subdivida em trs exames fundamentais: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Assim, fundamental analisar a proporcionalidade mediante alguns critrios. Nas palavras de Humberto Bergmann vila: (...) a proporcionalidade no possui aplicao irrestrita. Sua aplicao depende de elementos sem os quais no pode ser aplicada. Sem um meio, um fim concreto e uma relao de causalidade entre eles no h aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu carter trifsico.343 Outro ponto importante volta-se para a seguinte pergunta: A proporcionalidade uma regra de interpretao, um postulado, um critrio ou um princpio? Cumpre afirmar que a adoo de uma corrente doutrinria no significa afirmar que todas as demais de nada servem; ao contrrio, pois do embate, do dilogo, que surgem novos argumentos e, to logo, um maior e mais profundo desenvolvimento do tema.

Sobre o princpio da proporcionalidade, adotam-se as palavras de Daniel Sarmento: Na verdade, o princpio da proporcionalidade visa, em ltima anlise, a conteno do arbtrio e a moderao do exerccio do poder, em favor da proteo dos direitos do cidado. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 77. 341 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: RCS Editora, 2005, p. 85. 342 Assim afirma SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 78. 343 VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6. ed. revista e ampliada. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p, 149.

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Contudo, no h na doutrina um consenso sobre qual terminologia adotar. Para a corrente que entende a proporcionalidade como uma regra de interpretao, destaca-se Lus Virglio Afonso da Silva, pois a proporcionalidade como uma regra de interpretao e aplicao do direito, empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realizao de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrio de outro ou outros direitos fundamentais.344 J para Humberto Bergmann vila o princpio da proporcionalidade no um princpio, mas um postulado normativo aplicativo.345 Por sua vez, nos defensores da tese de que a proporcionalidade um critrio cita-se Walter Claudius Rothenburg, para o qual a proporcionalidade no um princpio autnomo, mas um critrio, vez que: Ela no possui contedo prprio e definido, que traduza um valor; trata-se antes de um ndice que permite aplicar uma tcnica de soluo de problemas de concorrncia e conflito.346 Carlos Bernal Pulido relata, ainda, teorias que fundamentam o princpio da proporcionalidade como: (1) princpio geral de Direito que expressa um critrio de interpretao dos direitos fundamentais; (2) limite dos limites dos direitos fundamentais; (3) status jurdico de critrio estrutural para determinar o contedo dos direitos fundamentais.347 Por fim, h os que entendem a proporcionalidade enquanto princpio. Como j percebido, afirma-se neste trabalho pela utilizao da expresso princpio da proporcionalidade, no s pelo fato de ser a adotada pelo Supremo Tribunal

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 169. 345 Afirma que: O dever de proporcionalidade no um princpio ou norma-princpio. Seno, vejamos: sua descrio abstrata no permite uma concretizao em princpio gradual, pois a sua estrutura trifsica consiste na nica possibilidade de sua aplicao; a aplicao dessa estrutura independe das possibilidades fticas e normativas, j que o seu contedo normativo neutro relativamente ao contexto ftico; sua abstrata explicao exclui, em princpio, a sua aptido e necessidade de ponderao, pois o seu contedo no ir ser modificado no entrechoque com outros princpios. No bastasse, a proporcionalidade no determina razes s quais a sua aplicao atribuir em peso, mas apenas uma estrutura formal de aplicao de outros princpios. VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. RDA n. 215, jan/mar 1999, p. 151 e ss. 346 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 42. 347 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, 2003, p. 501 e ss.

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Federal, mas em vista tambm dos doutrinadores que a defendem, assim como da necessidade de se alinhar a uma das correntes e, por fim, compreender que no objetivo deste esgotar o tema em apreo, mas simplesmente, justificar a escolha.348 Outra questo facilmente encontrada tanto na doutrina quanto na jurisprudncia nacional, incluindo aqui o Supremo Tribunal Federal, a firmao de que o princpio da proporcionalidade sinnimo do princpio da razoabilidade, Previamente, afirma-se pela identificao equivocada. Dessa forma, busca-se tambm aclarar e precisar o conceito adequado da proporcionalidade. Quando se utiliza palavras de sentidos semelhantes nas conversas do cotidiano, com absoluta certeza, o ouvinte compreender aquilo que se pretendeu afirmar. Por exemplo: quando o Poder Legislativo, infelizmente no raras s vezes, busca elaborar textos legais para a contratao de assessores sem o devido concurso pblico, trar para a sociedade no s um descontentamento pelo aumento das despesas pblicas, mas tambm um sentimento de que a citada lei , entre outros aspectos, desproporcional ou no razovel. Todavia, quando se vale de um discurso jurdico preciso delimitar os vocbulos, pois nem sempre o fato de possurem objetivos semelhantes, far-se- com que tenham sentidos sinnimos.349 Ao abordar o tema, afirma Raphael Augusto Sofiati de Queiroz: (...) para o ordenamento jurdico ptrio, existe uma diferena substancial entre aqueles (princpio da razoabilidade e princpio da proporcionalidade). Em portugus, razovel e proporcional no so sinnimos, o que dificulta a visualizao destes princpios, no campo do direito, se forem utilizados indistintamente.350 Por entender e defender a tese de que a proporcionalidade no se confunde com a razoabilidade, cumpre aclarar que, quanto origem histrica, comum encontrar trabalhos nos quais se afirmam pela origem remota da

Defendem a expresso princpio da proporcionalidade: SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 77 e ss.; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: RCS Editora, 2005, p. 83 e ss.; BONAVIDES, Paulo. A Constituio aberta. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 353, entre outros. 349 Dentre tantos na doutrina, Suzana de Toledo Barros tambm iguala o princpio da proporcionalidade com o princpio da razoabilidade: O princpio da proporcionalidade, a que se faz aluso neste trabalho, como uma construo dogmtica dos alemes, corresponde a nada mais do que o princpio da razoabilidade dos norteamericanos, desenvolvido mais de mis sculo antes, sob o clima de maior liberdade dos juzes na criao do direito.. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 59. 350 QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati de. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade das normas: e sua repercusso no processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000, p, 45

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proporcionalidade e da razoabilidade na Magna Carta de 1215.351 Por serem conceitos distintos, em relao ao mencionado documento, nada h que se falar em proporcionalidade.352 Por proporcionalidade? Para Willis Santiago Guerra Filho, a fundamentao seria no prprio 2 do artigo 5, vez que: A circunstncia de ele (princpio da proporcionalidade) no estar previsto expressamente na Constituio de nosso Pas no impede que o reconheamos em vigor tambm aqui, invocando o disposto no 2 do art. 5: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados etc..353 H aqueles doutrinadores que defendem que o fundamento do princpio da proporcionalidade tem seu fundamento no princpio do Estado de Direito, entre estes se destacam: Gilmar Ferreira Mendes e Lus Roberto Barroso.354 Existem tambm aqueles que fundamentam a proporcionalidade nos mais diversos dispositivos constitucionais, como: na legalidade (artigo 5, II); na inafastabilidade do controle jurisdicional (artigo 5, XXXV), entre outros.355 derradeiro, qual seria o fundamento do princpio da

Dentre esses, BARROSO, Lus Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. In: Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 23, 1998, p. 65. 352 Faz-se a ressalva de que na Inglaterra fala-se em princpio da irrazoabilidade e no em princpio da razoabilidade. Alm do que, a origem concreta do princpio da irrazoabilidade, na forma como aplicada na Inglaterra, no se encontra no ano de 1215, mas na deciso judicial proferida em 1948, na qual foram rejeitados atos que sejam excepcionalmente irrazoveis, pois: se uma deciso (...) de tal forma irrazovel, que nenhuma autoridade razovel a tomaria, ento pode a Corte intervir. Sobre esse tema ver: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU, Eros Roberto ; GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 283; SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, n. 798, abr.2002, p. 29. Por entender e defender a tese de que a proporcionalidade no se confunde com a razoabilidade, cumpre: primeiro, quanto a origem histrica, comum encontrar trabalhos nos quais se afirmam pela origem remota da proporcionalidade e da razoabilidade na Magna Carta de 1215. Por serem conceitos distintos, em relao ao mencionado documento, nada h que se falar em proporcionalidade. 353 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: RCS Editora, 2005, p. 85. 354 MENDES, Gilmar Ferreira. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Repertrio IOB de jurisprudncia: tributrio, constitucional e administrativo, 14, 2000, p. 372; BARROSO, Lus Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. In: Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 23, 1998, p. 75-77. 355 Pode-se citar, exemplificativamente, dentre outros: BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 93.

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Entretanto, entende-se que o princpio da proporcionalidade, para se solucionar casos de colises entre direitos fundamentais, no decorre necessariamente de um dispositivo constitucional, mas da prpria estrutura dos direitos fundamentais.356 A explicao simples: a partir do momento que se entende os direitos fundamentais como princpios, com base na j exposta teoria de Robert Alexy, ento se admite que esses so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que visam a realizao de algo na mxima medida do possvel. Sendo assim, a anlise da proporcionalidade a forma pela qual se busca a citada otimizao no caso concreto. Tambm por essa razo que logo se ver que este guarda uma ntima relao com o princpio da proporcionalidade.

2.5.2. O princpio da proporcionalidade e o estudo trifsico: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito

Ainda que no seja tema pacfico, entende-se que o princpio da proporcionalidade composto por outros trs subprincpios, quais sejam: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Assim, para uma compreenso adequada sobre a proporcionalidade fundamental no s estud-los, como verificar a forma pela qual os casos concretos so decididos.

2.5.2.1. Adequao

VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. RDA n. 215, jan/mar 1999, p. 160; SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, n. 798, abr.2002, p. 42. Afirma este autor: A regra da proporcionalidade no encontra seu fundamento em dispositivo legal do direito positivo brasileiro, mas decorre logicamente da estrutura dos direitos fundamentais como princpios jurdicos. Se se aceita, portanto, a definio de princpio jurdico como mandamento de otimizao, necessrio tambm aceitar a aplicao da regra da proporcionalidade, pois ambos guardam uma relao de implicao. p. 45.

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H na doutrina a utilizao da expresso subprincpio de idoneidade, como sinnimo da adequao.357 Para Humberto Bergmann vila, adequado ser o meio que for apto para alcanar o resultado pretendido..358 Ou seja, em sentido contrrio, uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilizao no contribuir em nada para promover a realizao do objetivo pleiteado.359 Na adequao h uma relao entre o meio e o fim da seguinte forma: o meio escolhido deve alcanar o fim almejado da forma mais eficaz possvel. Nesse sentido, o exame da adequao trar a invalidade da medida adotada pelo Poder Pblico quando a incompatibilidade entre o meio e o fim for evidente.360 Nesse caminho, diante do caso concreto, a deciso restritiva de um direito fundamental (o meio) deve alcanar a finalidade pretendida. Assim, deve-se analisar se a medida utilizada foi adequada para o fim almejado: medida que pretende realizar o interesse pblico deve ser adequada aos fins subjacentes a que visa concretizar.361 Para uma adequada compreenso, como j dito, estudar-se- cada subprincpio da proporcionalidade acompanhados das decises do Supremo Tribunal Federal. Inicia-se com a anlise da Representao n. 930/DF, na qual a Corte Suprema julgou o caso de uma lei que dispunha, para o exerccio legal da profisso de corretor de imveis, a exigncia de estarem comprovadas as condies de capacidade. Nesses moldes, a legislao em tela, para que o indivduo viesse a ser corretos de imveis, deveria ter atestadas suas condies de capacidade. Dessa forma, decidiu o Supremo por declarar que inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituio Federal, regulamentando e conseqentemente restringindo exerccio de profisso que no pressupe

PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, 2003, p. 687. 358 VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. RDA n. 215, jan/mar 1999, p. 172. 359 Nesse sentido: BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 78. 360 Nesse sentido afirma VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6. ed. revista e ampliada. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p, 149. 361 STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 79

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condies de capacidade.362 Ou seja, em outras palavras, decidiu a Corte que o meio no promovia o fim, vez que no guardava relao entre o atestar das condies de capacidade com o controle do exerccio da profisso. Outro caso interessante para o estudo da adequao ocorreu no momento em que o Pas atravessava a denominada Crise do Apago. Naquele perodo, com o intuito de conter o consumo de energia eltrica, foi editada a Medida Provisria de n. 2.152-2. Aps a edio dessa Medida, o Presidente da Repblica props uma Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC 9 racionamento de energia),363 para que os artigos 14 a 18 fossem declarados constitucionais (com efeito vinculante).364 O Supremo Tribunal Federal deferiu a medida cautelar para

362 363

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rp 930/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ 05/05/1976. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 9/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 13/12/2001. 364 Assim dispunham os artigos mencionados: Art. 14. Os consumidores residenciais devero observar meta de consumo de energia eltrica correspondente a: I - cem por cento da mdia do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja mdia de consumo mensal seja inferior ou igual a 100 kWh; e II - oitenta por cento da mdia do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja mdia de consumo mensal seja superior a 100 kWh, garantida, em qualquer caso, a meta mensal mnima de 100 kWh. 1o Na impossibilidade de caracterizar-se a efetiva mdia do consumo mensal referida neste artigo, fica a concessionria autorizada a utilizar qualquer perodo dentro dos ltimos doze meses, observando, sempre que possvel, uma mdia de at trs meses. 2o Os consumidores que descumprirem a respectiva meta mensal fixada na forma do caput ficaro sujeitos a suspenso do fornecimento de energia eltrica. 3o O disposto no 2o no se aplica aos consumidores que, no mesmo perodo, apresentarem consumo mensal inferior ou igual a 100 kWh. 4o A suspenso de fornecimento de energia eltrica a que se refere o 2o observar as seguintes regras: I - a meta fixada na forma de Resoluo da GCE ser observada a partir da leitura do consumo realizada em junho de 2001; II - ser o consumidor advertido, por escrito, quando da primeira inobservncia da meta fixada na forma do caput; III - reiterada a inobservncia da meta, far-se-, aps quarenta e oito horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e contiver o aviso respectivo, a suspenso do fornecimento de energia eltrica, que ter a durao: a) mxima de trs dias, quando da primeira suspenso do fornecimento; e b) mnima de quatro dias a mxima de seis dias, nas suspenses subseqentes. 5o A GCE poder estabelecer prazo e procedimentos diversos dos previstos nos 1o, 2o e 4o deste artigo. Art. 15. Aplicam-se aos consumidores residenciais, a partir de 4 de junho de 2001, as seguintes tarifas: I - para a parcela do consumo mensal inferior ou igual a 200 kWh, a tarifa estabelecida em Resoluo da Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL;

II - para a parcela do consumo mensal superior a 200 kWh e inferior ou igual a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resoluo da ANEEL acrescida de cinqenta por cento do respectivo valor; III - para a parcela do consumo mensal superior a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resoluo da ANEEL acrescida de duzentos por cento do respectivo valor. 1o Aos consumidores residenciais cujo consumo mensal seja inferior respectiva meta conceder-se- bnus individual (Bn) calculado da seguinte forma: I - para o consumo mensal igual ou inferior a 100 kWh, Bn=2(Tn-Tc), onde: a) Tn corresponde ao valor, calculado sobre a tarifa normal, da respectiva meta de consumo, excludos impostos, taxas e outros nus ou cobranas includas na conta; e b) Tc corresponde ao valor tarifado do efetivo consumo do beneficirio, excludos impostos, taxas e outros nus ou cobranas includas na conta; II - para o consumo mensal superior a 100 kWh, Bn ser igual ao menor valor entre aquele determinado pela alnea "c" deste inciso e o produto de CR por V, sendo: a) CR=s/S, onde s a diferena entre a meta fixada na forma do art. 14 e o efetivo consumo mensal do beneficirio, e S o valor agregado destas diferenas para todos os beneficirios; b) V igual soma dos valores faturados em decorrncia da aplicao dos percentuais de que tratam os incisos II e III do caput deste artigo e destinados ao pagamento de bnus, deduzidos os recursos destinados a pagar os bnus dos consumidores de que trata o inciso I deste pargrafo; c) o valor mximo do bnus por kWh inferior ou igual metade do valor do bnus por kWh recebido pelos consumidores de que trata o inciso I deste pargrafo. 2o O valor do bnus calculado na forma do 1o no exceder ao da respectiva conta mensal do beneficirio. 3o A GCE poder alterar as tarifas, os nveis e limites de consumo e a forma do clculo do bnus de que trata este artigo. 4o Os percentuais de aumento das tarifas a que se referem os incisos II e III do caput no se aplicaro aos consumidores que observarem as respectivas metas de consumo definidas na forma do art. 14. 5o Caber s concessionrias distribuidoras, segundo diretrizes a serem estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situaes excepcionais. Art. 16. Os consumidores comerciais, industriais, do setor de servios e outras atividades enquadrados no grupo B constante do inciso XXIII do art. 2o da Resoluo ANEEL no 456, de 2000, devero observar meta de consumo de energia eltrica correspondente a oitenta por cento da mdia do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000. 1o Caso o consumo mensal seja inferior meta fixada na forma do caput, o saldo em kWh, a critrio do consumidor, ser acumulado para eventual uso futuro ou a distribuidora poder adquirir a parcela inferior meta, atravs de mecanismo de leiles na forma a ser regulamentada pela GCE. 2o Caso o consumo mensal seja superior meta fixada na forma do caput, a parcela do consumo mensal excedente ser adquirida junto s concessionrias distribuidoras ao preo praticado no MAE ou compensada com eventual saldo acumulado na forma do 1o. 3o Os consumidores que descumprirem a respectiva meta fixada na forma do caput ficaro sujeitos a suspenso do fornecimento de energia eltrica, caso inviabilizada a compensao prevista no 2o. 4o A suspenso de fornecimento de energia eltrica a que se refere o 3o ter como critrio de aplicao de um dia para cada trs por cento de ultrapassagem da meta.

suspender at o julgamento final da ao (...) a prolao de qualquer deciso que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos arts. 14 a 18 da MP 2.152-2.. Nesse contexto, entendeu a Corte Suprema estarem demonstradas (...) em face da crise de energia eltrica, a proporcionalidade e a razoabilidade das medidas tomadas. Com o objetivo de economizar energia eltrica, alm da grave situao de crise e riscos de apago que o Brasil se encontrava, pode-se afirmar que as medidas previstas nos artigos 14 a 18 da Medida Provisria em estudo eram adequados, nos termos do princpio da proporcionalidade. tambm citado pela doutrina o julgamento que diz respeito sobre a pesagem dos botijes de gs (ADI 855-2).365 Discutia-se a lei estadual do Paran (Lei 10.248/93) em que era exigido que os botijes de gs fossem devidamente pesados na presena do consumidor para que as eventuais variaes no peso daquele botijo, assim como uma possvel sobra de gs no objeto devolvido, fossem ou ressarcidas ou abatidas no preo do novo botijo a ser comprado pelo consumidor. Ora, de todo cristalino que a citada lei, no mbito da adequao, promove a defesa do consumidor.366 Todavia, o Supremo decidiu, com base na violao ao princpio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de

5o A GCE poder alterar os critrios e parmetros fixados neste artigo em razo de eventual modificao da situao hidrolgica ou de outras circunstncias relevantes. Art. 17. Os consumidores comerciais, industriais e do setor de servios e outras atividades enquadrados no grupo A constante do inciso XXII do art. 2o da Resoluo ANEEL no 456, de 2000, devero observar metas de consumo de energia eltrica correspondentes a percentuais compreendidos entre setenta e cinco e oitenta e cinco por cento da mdia do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, na forma estabelecida pela GCE, que dispor inclusive sobre as hipteses de regime especial de tarifao e de suspenso e interrupo do fornecimento de energia eltrica decorrentes do descumprimento das respectivas metas. Art. 18. Os consumidores rurais devero observar meta de consumo de energia eltrica correspondente a noventa por cento da mdia do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000. 1o Os consumidores que descumprirem a respectiva meta fixada na forma do caput ficaro sujeitos a suspenso do fornecimento de energia eltrica. 2o suspenso de fornecimento de energia eltrica a que se refere o 1o ser aplicado o critrio de um dia para cada seis por cento de ultrapassagem da meta. 365 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 855/PR. Tribunal Pleno. Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 01/07/1993. 366 Assim tambm defende SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, n. 798, abr.2002, p. 38.

direitos suspender a lei impugnada, a fim de que se fossem evitados danos irreparveis economia do setor.

2.5.2.2. Necessidade

O subprincpio da necessidade tambm compreendido como princpio da indispensabilidade, do meio menos restritivo, da interveno mais restringida possvel e do direito menor desvantagem possvel.367 De toda forma, tem-se que o ato estatal que venha a limitar um direito fundamental s ser declarado como necessrio (...) caso a realizao do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido.368 Nessa anlise, indaga-se pela necessidade da deciso restritiva de um direito fundamental atingir o objetivo almejado. Ou seja, como ensina Wilson Antnio Steinmetz: Em caso de haver apenas uma medida idnea, trata-se de verificar se no h uma outra medida estatal de restrio, diferente da utilizada ou que se pretende utilizar, mas igualmente adequada e eficaz, menos prejudicial ao direito fundamental em questo.369 Por essa razo, Gavara de Cara afirma que uma medida legislativa necessria quando no pode ser escolhida outra medida igualmente efetiva que venha a limitar em menor proporo o direito fundamental ou que traga uma menor carga para o titular.370 Pode-se perceber que, entre o estudo da adequao e da necessidade tem-se que a primeira caracterizada por um exame absoluto, enquanto que a segunda necessariamente comparativa. Explica-se: uma medida qualquer ser adequada ou no adequada, no se comporta o mais ou menos adequada. Entretanto, para que seja necessria, h que se comparar a medida em

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p, 338. 368 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, n. 798, abr.2002, p. 38. 369 STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 151. 370 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamentalde Bonn. CEPC, Madrid, 1994, p. 304.

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tela com outra para aquela mesma situao. Para Robert Alexy, as mximas da adequao e da necessidade derivam daqueles princpios definidos como mandatos de otimizao em relao s possibilidade fticas.371 Assim, em apertada sntese, o subprincpio da necessidade compreende que a esfera de liberdade do cidado deve ser tolhida da menor forma possvel. Ou seja, dentre as possibilidade de se limitar, opta-se pela de menor nus ao indivduo.372 Nas palavras de Humberto Bergmann vila: O exame da necessidade envolve a verificao da existncia de meios que sejam alternativos quele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados (...) fica claro que a verificao do meio menos restritivo deve indicar o meio mais suave.373 Ora, tendo em vista o exemplo do racionamento de energia, afirmouse pela adequao da medida, principalmente em face crise atravessada no setor e a busca pela no interrupo do suprimento de energia eltrica. Uma vez que seja adequada, para se verificar a necessidade dessa mesma medida, cumpre comparla com outras medidas que possam, em regra, diminuir o consumo de energia e to logo o risco de um apago, mas de uma forma menos restritiva ao direito do indivduo. Carlos Bernal Pulido afirma que a aplicao da necessidade pressupe a existncia de, pelo menos, um meio alternativo em relao medida adotada. Se acaso no existirem meios alternativos, impossvel ser efetuar a comparao entre esses e a medida restritiva. Para que isso seja possvel, antes de qualquer coisa, precisam-se verificar quais so os direitos limitados.374 Nesse momento, tem-se que a respectiva Medida Provisria ameaava restringir o acesso do cidado a um bem fundamental, qual seja, a energia eltrica. Como se no

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 114. 372 Nesse sentido: STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 79. 373 VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6. ed. revista e ampliada. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p, 149. 374 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, 2003, p. 736.

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bastasse, da leitura dos artigos questionados constata-se que a fixao das cotas era baseada na mdia do consumo de perodos anteriores. Ou seja, pressionava injustamente os consumidores que mais economizavam, impondo a estes uma menor margem de tolerncia. Nesse contexto, as medidas adotadas pelo Governo Federal so, data venia, patentemente desproporcionais, ou seja, se comparadas com outras aes para a reduo do consumo e pela promoo da racionalizao do uso da energia eltrica se perceber a possibilidade de serem adotadas medidas de mesmo ou igual efeito, porm, menos ofensivas aos direitos fundamentais. Para que no paire dvida, uma meio alternativo ser sempre mais benigno quando sua interferncia negativa for de menor eficcia, de modo menos duradouro e com menos probabilidade de restrio ao direito fundamental em tela. Se existir um meio alternativo que rena essas condies, este dever ser considerado o mais benigno, e, por conseqncia, aquela ato restritivo dever ser considerado inconstitucional.375 por essa razo que o subprincpio da necessidade guarda estreita semelhana com a idia de proibio do excesso, (...) impondo uma anlise comparativa entre os diversos meios que podem auxiliar no atendimento finalidade buscada, a fim de que se eleja aquele que for menos gravoso para o direito afetado.376 Resgata-se a questo da pesagem dos botijes de gs. Na esteira do entendimento da Suprema Corte declarou-se a inconstitucionalidade da lei estadual, vez que o ato de pesar os botijes traria um nus excessivo s companhias, uma vez que cada veculo teria que dispor de uma balana. Sendo assim, ainda que a respectiva lei fosse adequada para a defesa do consumidor, conforme j afirmado, entendeu a Corte que a pesagem de cada botijo seria medida desproporcional, at porque os consumidores j estariam protegidos atravs do controle realizado pelos rgos pblicos todavia o controle por amostragem. Por decorrncia lgica, a pesagem individual mais protetiva e segura aos interesses do consumidor em no ser lesado, do que o controle por amostragem.
PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, 2003, p. 744. 376 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p, 337.
375

Nesses termos, assim como se entendeu pela adequao, no tocante ao subprincpio da necessidade, a lei estadual tambm pode ser considerada como necessria, nos termos do princpio da proporcionalidade.377

2.5.2.3. Proporcionalidade em sentido estrito

Por fim, cabe analisar o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito. Como j afirmado acima, no basta to somente o cumprimento da adequao e da necessidade, pois alm da medida que vise restringir um direito fundamental para promover outro direito fundamental dever se encaixar nos ditames da proporcionalidade em sentido estrito para, s assim, ser considerada como proporcional. Em regras gerais, aqui se visualiza a ponderao de bens propriamente dita.378 Tem-se na proporcionalidade em sentido estrito uma (...) correspondncia entre o fim a ser alcanado por uma disposio normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possvel.379 Diante disso, Gavara de Cara afirma que o citado princpio tem sido descrito pelo Tribunal Constitucional alemo de diversas formas: a medida no deve representar uma carga excessiva para os afetados, a medida deve ser racional para os afetados e os limites da racionalidade dever ser garantidos.380 Como j afirmado por Robert Alexy, quanto maior for o grau de insatisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do outro.381 Em outras palavras, a citada lei da ponderao o

Essa tambm a posio de: SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, n. 798, abr.2002, p. 40. 378 STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 152. 379 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: RCS Editora, 2005, p. 95. 380 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamentalde Bonn. CEPC, Madrid, 1994, p. 309. 381 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 161.

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subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito.382 Pode-se melhor explicar a relao entre a ponderao e a (in)constitucionalidade da seguinte forma: (...) o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito convida o intrprete realizao de autntica ponderao. Em um lado da balana devem ser postos os interesses protegidos com a medida, e no outro, os bens jurdicos que sero restringidos ou sacrificados por ela. Se a balana pender para o lado dos interesses tutelados, a norma ser vlida, mas, se ocorrer o contrrio, patente ser a sua inconstitucionalidade.383 Sendo assim, a tutela de um bem jurdico deve ser a menos gravosa para aqueles que sero restringidos. Dessa forma, sempre se estar trabalhando com a importncia de se realizar o fim, bem como a intensidade das restries aos direitos fundamentais.384 Carlos Bernal Pulido afirma que a importncia da interveno no direito fundamental deve ser justificada pela importncia do fim perseguido nesta interveno.385 Chegada anlise do caso concreto, o caso do racionamento de energia eltrica no ser objeto de exame para a proporcionalidade em sentido estrito, vez que mesmo sendo adequado, se verificou ser uma medida desnecessria, fato esse que impossibilita a anlise no terceiro subprincpio.

Assim tambm afirmam: STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 153 e SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 89. 383 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 89. 384 Lus Virglio Afonso da Silva traz um drstico exemplo sobre a aplicao da proporcionalidade em sentido estrito: Um exemplo extremo pode demonstrar a importncia dessa terceira sub-regra da proporcionalidade. Se, para combater a disseminao da AIDS, o Estado decidisse que todos os cidados devessem fazer exame para detectar uma possvel infeco pelo HIV e, alm disso, prescrevesse que todos os infectados fossem encarcerados, estaramos diante da seguinte situao: a medida seria, sem dvida, adequada e necessria nos termos previstos pela regra da proporcionalidade -, j que promove a realizao do fim almejado e, embora seja fcil imaginar medidas alternativas que restrinjam menos a liberdade e a dignidade dos cidados, nenhuma dessas alternativas teria a mesma eficcia da medida citada. Somente o sopesamento que a proporcionalidade em sentido estrito exige capaz de evitar que esse tipo de medidas descabidas seja considerado proporcional, visto que, aps ponderao racional, no h como no decidir pela liberdade e dignidade humana (art. 5 e 1, III), ainda que isso possa, em tese, implicar um nvel menor de proteo sade pblica (art. 6). SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, n. 798, abr.2002, p. 40-41. 385 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, 2003, p. 757.

382

Quanto pesagem de botijes de gs, deve-se analisar se seria proporcional a tutela do consumidor em face s imposies as empresas do setor. Particularmente, entende-se que a adoo de balanas tarefa proporcionalmente justa, ou seja, possui um peso menor em face da tutela dos direitos e interesses de todos os consumidores. Todavia, assim no entendeu o Supremo Tribunal Federal.386 Aps os estudos dos trs subprincpios, pode-se afirmar que para se conformar ao princpio da proporcionalidade, a norma jurdica dever ser, ao mesmo tempo, adequada aos fins desejados, menos onerosa possvel e trazer benefcios maiores do que os malefcios provocados.387

2.6. O princpio da proporcionalidade e sua aplicao pelo Supremo Tribunal Federal: consideraes crticas quanto a no fundamentao.

Pode-se notar que o Supremo Tribunal Federal, no que tange a discusso entre o princpio da proporcionalidade e o princpio da razoabilidade, muito pouco acresce para a discusso deste trabalho, pois como se percebe com nitidez, inmeros so os casos em que a expresso luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional, utilizada para afastar uma conduta abusiva. Por mais paradoxal que possa parecer, sabe-se que o princpio da proporcionalidade abarca os exames da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal deveria, ao menos, quando se referir ao princpio da proporcionalidade aplicar tais exames, para, dessa forma, justificar as razes pelas quais os dispositivos julgados como inconstitucionais, foram considerados inadequados, desnecessrios ou desproporcionais em sentido estrito.388

Por dever de esclarecimento, ressalta-se o voto divergente do Ministro Marco Aurlio Mello. Assim tambm afirma SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 90. 388 Sobre esse aspecto, afirma Lus Virglio Afonso da Silva: Sempre citada a deciso liminar do STF que declarou inconstitucional a exigncia de pesagem de botijes de gs na presena do consumidor, instituda, no
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Em que pese no serem devidamente mencionadas e desenvolvidas pelo Supremo Tribunal Federal, a doutrina brasileira debrua-se nos temas relacionados adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Deve-se ressalvar que a ordem de exposio no aleatria, mas compulsria , pois o estudo da adequao precede o da necessidade que precede o da proporcionalidade em sentido estrito.389 H dcadas que o Supremo Tribunal Federal aplica (mas no explica) os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Acredita-se que a primeira deciso de que se tenha a notcia ocorreu no recurso extraordinrio n. 18.331, da relatoria do Ministro Orozimbo Nonato, em 21 de setembro de 1951, em caso que a Corte reconheceu a inconstitucionalidade de medida restritiva que excedia o poder ao taxar.390 No j citado habeas corpus n. 76.060, apesar de ser mencionada, a proporcionalidade no aplicada estruturalmente no caso em tela, exteriorizando um raciocnio mecnico, em que se afirma: 1) a Constituio consagra o princpio da

Paran, por lei estadual. No h como no se perguntar se os dispositivos considerados inconstitucionais no s nessa, mas em vrias outras decises em que se recorreu regra da proporcionalidade foram considerados inadequados, desnecessrios ou desproporcionais em sentido estrito. No se sabe. E no h como se saber, visto que o STF no procedeu a nenhum desses exames de forma concreta e isolada. E se no os realizou, no foi aplicada a regra da proporcionalidade. SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, n. 798, abr.2002, p. 33-34. 389 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, n. 798, abr.2002, p. 34. Para o autor preciso justificar a importncia dessa ordem: A real importncia dessa ordem fica patente quando se tem em mente que a aplicao da regra da proporcionalidade nem sempre implica a anlise de todas as suas trs sub-regras. Pode-se dizer que tais sub-regras relacionam-se de forma subsidiria entre si. Essa uma importante caracterstica, para a qual no se tem dado a devida ateno. A impresso que muitas vezes se tem, quando se mencionam as trs sub-regras da proporcionalidade, que o juiz deve sempre proceder anlise de todas elas, quando do controle do ato considerado abusivo. No correto, contudo, esse pensamento. justamente na relao de subsidiariedade acima mencionada que reside a razo de ser da diviso em sub-regras. Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que a anlise da necessidade s exigvel se, e somente se, o caso j no tiver sido resolvido com a anlise da adequao; e a anlise da proporcionalidade em sentido estrito s imprescindvel, se o problema j no tiver sido solucionado com as anlises da adequao e da necessidade. Assim, a aplicao da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequao do ato estatal para a promoo dos objetivos pretendidos. EM outros casos, pode ser indispensvel a anlise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder anlise da proporcionalidade em sentido estrito., p. 34-35. 390 O poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatvel com a liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria e com o direito de propriedade. um poder, em suma, cujo exerccio no deve ir at o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicvel, ainda aqui, a doutrina fecunda do dtournemente de pouvoir. In: RF 145:164-169.

proporcionalidade; 2) o ato sob julgamento no est em sintonia com a Constituio; 3) to logo, este ato inconstitucional.391 Para que no se comenta qualquer injustia, em alguns momentos, o Supremo Tribunal Federal buscou fundamentar a deciso, principalmente, no aritgo 5, LIV, e o denominado substantive due process of law. Assim se constata, por exemplo, na ADI n. 1407: O princpio da proporcionalidade que extrai a sua justificao dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of Law acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais.392 Nota-se a meno do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito fundamentao do princpio da proporcionalidade. Nas palavras de Suzana de Toledo Barros, aps citar uma vasta gama de decises da Corte Suprema, afirma: O panorama jurisprudencial ora descortinado indiscutivelmente comprova o reconhecimento em nosso ordenamento jurdico do princpio da razoabilidade ou proporcionalidade.393. Como j se asseverou, alm de no serem sinnimos, o Supremo aplica o princpio da proporcionalidade, ainda que em alguns casos o confunda com a mera razoabilidade mas, como se no bastasse, no explica, no demonstra as razes quer sejam de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito que o fizeram assim julgar. Com o devido respeito, o ato de meramente afirmar, desacompanhando de uma explicao lgica, racional, em nada contribuir para o desenvolvimento da matria. Ressalta-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal afirmou ter a proporcionalidade fundamental importncia para o deslinde constitucional da coliso dos direitos fundamentais..394 Se dessa forma, no se cobra neste trabalho a aplicao do princpio da proporcionalidade, mas, to somente, uma relao de

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 76060/. Tribunal Pleno. Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 31/03/1998. 392 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 1407/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 07/03/1996. 393 BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 78. 394 Lex-STF 237, 304 [309].

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coerncia. Utilizar-se do princpio da proporcionalidade como um recurso meramente retrico ato reprovvel, pois encobre toda a necessria aplicao sistemtica.395 Ao final deste Captulo II, alguns pontos so reafirmados: 1) afastase da teoria interna para seguir pela teoria externa, ou seja, deve-se distinguir o que um direito fundamental de sua restrio; 2) no adequado excluir, como faz a teoria do suporte ftico restrito, de antemo, da proteo de um direito fundamental, qualquer conduta que tenha em si um elemento capaz de justificar futura proteo; 3) o princpio da proporcionalidade de fundamental importncia na soluo dos choques entre direitos fundamentais; todavia deve-se afastar a aplicao deste sem a devida fundamentao. Adentra-se no Captulo III e, to logo, no estudo do contedo essencial dos direitos fundamentais. Ao final, ser aplicado todo o contedo terico at aqui desenvolvido na anlise pontual do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus que se notabilizou com a denominao caso Ellwanger.

Captulo 3 A garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais: das teorias ao Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso Ellwanger

3.1. Aspectos introdutrios

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Nesse ponto tambm a afirmao de SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, n. 798, abr.2002, p. 34.

O ltimo Captulo deste trabalho busca, primeiramente, analisar a garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais396 (em todas as suas vertentes) para, posteriormente, aplicar todo o estudo desenvolvido no exame do julgado realizado pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, o caso Ellwanger. O contedo essencial, talvez, seja o critrio empregado com maior freqncia pela dogmtica para buscar uma definio do campo de atuao do legislador no que diz respeito aos direitos fundamentais.397 H ordenamentos constitucionais que, expressamente, consagram a proteo ao ncleo essencial. Dentre eles, destacam-se: a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, bem como a Constituio Portuguesa.398 Todavia, o que essa garantia de preservao do ncleo essencial? Atravs de um raciocnio comparativo, pode-se compreender o ncleo essencial de um direito fundamental tal qual uma clula. Quando se analisa a estrutura celular num microscpio, observa-se o ncleo em meio ao citoplasma. As teses sobre o contedo essencial assimilam o ncleo essencial desses direitos com as prprias clulas. Dessa forma, o legislador no pode afetar o respectivo ncleo.399 A garantia do contedo essencial tambm se reveste de um valor pedaggico, uma vez que pode exteriorizar um sentimento de respeito e, mais do que isso, uma conscincia constitucional sobre a essencialidade dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico nacional.400 Assim, a garantia da proteo do ncleo essencial destina-se a (...) evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries

Na doutrina h os que preferem utilizar a grafia princpio da proteo do ncleo essencial, como Gilmar Mendes; contedo essencial, como Virglio Afonso da Silva; garantia do contedo essencial, como Paulo Ricardo Schier, dentre outros. Para este trabalho, propositadamente, utilizar-se-o todas como sinnimas. 397 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, 2003, p. 400. 398 O artigo 19.2 da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha afirma: (...) em caso algum pode um direito fundamental ser afetado no seu contedo essencial. 399 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, 2003, p. 401. 400 BIAGI, Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editora, 2005, p. 134.

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descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.401 Em outras palavras, o contedo essencial pode ser concebido no s como uma garantia frente atividade legislativa limitadora, mas, tambm, como mais um limite dos limites ou uma restrio das restries.402 Contudo, quando se estuda a garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais, principalmente em face do sistema constitucional brasileiro, deve-se ter em considerao que no h previso expressa na Constituio de 1988 sobre o respectivo tema. Mas, ainda que inexista previso constitucional explcita, a garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais encontra ampla aceitao doutrinria.403 Em decorrncia, a ttulo de fixao de posies, adotou-se neste trabalho a teoria dos princpios nos moldes das formulaes de Robert Alexy e, sendo assim, a teoria externa a mais adequada, at mesmo por respeito um critrio metodolgico. Para melhor organizao das idias, em primeiro ser realizada a anlise do tema na doutrina constitucional brasileira para, posteriormente, adentrar nas dimenses objetiva e subjetiva, assim como nas teorias absoluta e relativa.

3.1.1. Alguns critrios norteadores sobre a razo de ser da garantia do contedo essencial

A adoo da teoria de Robert Alexy, somada a limitabilidade dos direitos fundamentais404, assim como a necessidade de concretizar muito dos

Assim afirma Gilmar Mendes, em referncia a Hesse. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p, 316. 402 BIAGI, Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editora, 2005, p. 74. 403 Nesse sentido: SCHIER, Paulo Ricardo. Fundamentao da preservao do ncleo essencial na Constituio de 1988. In: Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais da UniBrasil. V. 7. N. 7 (Jan/Dez, 2007). Curitiba: UniBrasil, 2007, p. 69. 404 Feitas as ressalvas do ponto 2.2.

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dispositivos constitucionais que so, por natureza, vagos, abertos e imprecisos, fez com que a garantia do ncleo essencial controle a atividade do Poder Legislativo.405 Todavia, no se pode ter em mente que toda e qualquer atuao do legislador incidindo sobre um direito fundamental ser, necessariamente, uma limitao ao exerccio deste. Como se sabe, a imposio de limites possvel (e tambm necessria a depender do caso), contudo, o que no se pode tolerar uma interveno que venha a desnaturalizar um direito fundamental. Quando se falar em desnaturalizar, em sntese, afirma-se que a atuao do legislador far: 1) com que o direito seja impraticvel; 2) o direito no mais possa protegido; 3) o exerccio do direito tenha sido dificultado alm dos parmetros do razovel.406 H um julgamento no Supremo Tribunal Federal que exterioriza com preciso os pontos acima. Cuida-se de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT), pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG), pela Confederao Nacional dos Trabalhadores em Educao (CNTE) e pela Central nica dos Trabalhadores (CUT) em face do Governador do Distrito Federal. Nessa ao buscava-se a declarao de inconstitucionalidade do Decreto distrital n. 20.098/99. Segundo o citado decreto, o Governador do Distrito Federal buscava disciplinar as manifestaes pblicas em determinados locais. Explica-se: por entender que o princpio constitucional da livre reunio no autoriza a interferncia desta no bom funcionamento dos rgos pblicos, resolveu o chefe do executivo distrital vedar a realizao de manifestaes pblicas com a utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa do Buriti. No entender do citado Decreto, o artigo 5, XVI da Constituio Federal h que ser exercitado em conjunto com a legislao infraconstitucional. Com a reunio do Plenrio, os Ministros do STF, por unanimidade, deferiram o pedido de medida cautelar para suspender a aplicabilidade do Decreto

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LOPES, Ana Maria Dvila. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais. In: Revista de informao legislativa. Braslia a. n. 41. out./dez. 2004, p. 07. 406 Idem.

distrital n. 20.098/99. Nesse sentido, o ento Procurador-Geral da Repblica, Cludio Fonteles, ao opinar pela procedncia da ao, manifestou-se: Por certo, a norma que veda o uso de carros, aparelhos e objetos sonoros em manifestaes populares nos locais mencionados no pode ser considerada restrio razovel ao direito de reunio, pois reduz o exerccio desse direito a ponto de efetivamente frustrar seu propsito.407 Ao julgar o pedido principal, superadas todas as questes processuais atinentes ao tema, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou: Ora, como se sabe, a liberdade de reunio e de associao para fins lcitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilizao, enquanto fundamento das modernas democracias polticas, encontrando expresso (...) no plano jurdico, a partir do sculo XVIII, no bojo das lutas empreendidas pela humanidade contra o absolutismo monrquico.408 Nessa esteira, alm da associao entre o direito reunio e liberdade de manifestao do pensamento, o Supremo Tribunal Federal afastou qualquer possibilidade de se limitar, o que no caso em tela seria mais do que isso, vez que a autoridade distrital almejava esvaziar o mencionado direito fundamental. At porque no se trata da vedao ao direito de se reunir com a utilizao de mecanismos sonoros perante hospitais, fato esse que afrontaria o direito dos internados. Nas lies de Konrad Hesse, o direito dos homens de se reunirem de forma pacfica e sem o uso de armamentos encontra-se intimamente ligado com a liberdade de expresso, uma vez que a formao de opinio ou formao preliminar de vontade poltica, pressupe uma comunicao que se consuma, em parte essencial, em reunies.409 Na defesa do direito de reunio, para o Ministro Celso de Mello, o citado direito uma faculdade de todos os brasileiros e estrangeiros que residam no Brasil, sendo vedado ao agente pblico (...) intervir, restringir, cercear ou dissolver reunio pacfica, sem armas, convocada para fim lcito (...) o direito de reunio,
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1969/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJ. 28/06/2007. 408 Idem. 409 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, p. 313.
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permitindo o protesto, a crtica e a manifestao de idias e pensamento, constitui instrumento de liberdade dentro do Estado Moderno.410 Nas lies de Jos Joaquim Gomes Canotilho, com j abordado no Captulo II, o sistema de restries de direitos e garantias fundamentais exige uma determinada sistemtica, em que essas podem ser: a) restries constitucionais diretas ou imediatas, que so aquelas traadas pelas prprias normas constitucionais; b) restries estabelecidas por lei mediante autorizao expressa da Constituio; c) restries no expressamente autorizadas pela Constituio, que decorrem da resoluo de conflitos entre direitos contrapostos.411 Nesses termos, parece no existir dvida do afronto praticado pelo citado Decreto ao texto maior, vez que a tentativa de regulamentar o dispositivo constitucional proporcionaria, na prtica, um ferir de morte a um dos direitos fundamentais de maior relevo na histria da humanidade. Diante disso, resolveram os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em julgar procedente a ao direta de inconstitucionalidade e, to logo declarar a inconstitucionalidade do Decreto distrital n. 20.098/99. Vez que alm de ser a liberdade de reunio e de associao para fins lcitos uma das mais importantes conquistas da civilizao, a restrio ao direito de reunio estabelecida pelo Decreto em tela no era apenas desaconselhvel para com a ordem constitucional vigente, mas inadequada, desnecessria e desproporcional.

3.2. Ncleo essencial e fundamentao na Constituio de 1988: breves consideraes

MELLO, Celso de. O direito constitucional de reunio. RJTJSP. vol. 54/19-23. So Paulo: Lex Editora, 1978, p. 23. 411 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina. 2002, p. 1276.

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Como j afirmado, no h previso explcita da proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais na Constituio de 1988. Todavia, esta ausncia no significa, em hiptese alguma, uma autorizao para que o legislador intervenha e restrinja tais direitos da forma que lhe convir, como se um cheque em branco possusse. H quem defenda a tese de que, mesmo no existindo consagrao expressa quanto idia de ncleo essencial, tal princpio decorreria do prprio modelo garantstico utilizado pelo constituinte.412 Todavia, h, tambm, quem defenda que a preservao do ncleo essencial, nos termos da Constituio de 1988, est na compreenso, em decorrncia das clusulas ptreas.413 Conforme j afirmado no Captulo I, o artigo 60, 4 da Constituio nega a possibilidade de deliberar proposta de emenda tendente a abolir. Em resumo, as clusulas ptreas impedem toda e qualquer atividade (restritiva em excesso) por parte do constituinte revisor e, dessa forma, resguarda um (...) determinado ncleo de bens constitucionais e direitos com o fim da manuteno de dada identidade constitucional.414 Por esse raciocnio, perfeitamente possvel afirmar que so as clusulas ptreas que, no Brasil, do guarida ao princpio da preservao do ncleo essencial do direito restringido.415 Por essa razo, Gilmar Mendes afirma: Tal clusula refora a idia de um limite do limite tambm para o legislador ordinrio.416 Tendo em vista que as clusulas ptreas vedam a atividade do constituinte revisor, o que dizer ento do legislador infraconstitucional. Por lgica, se no permitido o mais (poder de emendar a Constituio em detrimento das clusulas ptreas), tambm no se pode admitir o menos (com a atuao invasora
Nesse ponto, MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 309 e ss. 413 Esta a corrente abraada por este trabalho. Dentre tantos, ressalta-se SCHIER, Paulo Ricardo. Fundamentao da preservao do ncleo essencial na Constituio de 1988. In: Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais da UniBrasil. V. 7. N. 7 (Jan/Dez, 2007). Curitiba: UniBrasil, 2007, p. 63 e ss. 414 Ibidem, p. 69. Continua o referido autor: Referida proteo, por certo, alcana a eventual atividade erosiva da Constituio por parte dos poderes constitudos, tanto direta quanto virtual. Afinal, no sero inconstitucionais apenas as emendas que, diretamente, afrontarem as clusulas ptreas, mas tambm aquelas que, mesmo tendencialmente, as afetem. Nesta seara, portanto, qualquer interveno do poder reformador que direta ou indiretamente atingir a existncia de um direito fundamental consagrado como ptrea ser, inequivocamente, inconstitucional. 415 Idem, p. 69. 416 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 309 e ss.
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do legislador infraconstitucional). Assim, toda e qualquer interveno legislativa, ainda que de boa-f, tendente a abolir direitos fundamentais estar, visivelmente, impregnada pela inconstitucionalidade. De todo o exposto, na Constituio de 1988, a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais encontra sua fundamentao, como j afirmado, no mbito as clusulas ptreas, sendo dela uma decorrncia.417 Por ser tema pertinente ao ncleo essencial, j em 1977, sob o voto do Ministro Rodrigues Alckmin, na Representao n. 930 - DF, que versava sobre a liberdade de conformao do legislador, suscitou-se a inconstitucionalidade da Lei 4.116/62, que regulamentava a profisso de corretor de imveis: Essa liberdade, dentro do regime constitucional vigente, no absoluta, excludente de qualquer limitao por via de lei ordinria. Tanto assim que a clusula final (observada as condies de capacidade que a lei estabelecer) j revela, de maneira insofismvel, a possibilidade de restries ao exerccio de certas atividades. Mas tambm no ficou ao livre critrio do legislador ordinrio estabelecer as restries que entenda ao exerccio de qualquer gnero de atividade lcita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusria e despida de qualquer sentido. Que adiantaria afirmar livre o exerccio de qualquer profisso, se a lei ordinria tivesse o poder de restringir tal exerccio, a seu critrio e alvitre, por meio de requisitos e condies que estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse? preciso, portanto, um exame aprofundado da espcie, para fixar quais os limites a que a lei ordinria tem de ater-se, ao indicar as condies de capacidade. E quais os excessos que, decorrentes direta ou indiretamente das leis ordinrias, desatendem garantia constitucional.418

SCHIER, Paulo Ricardo. Fundamentao da preservao do ncleo essencial na Constituio de 1988. In: Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais da UniBrasil. V. 7. N. 7 (Jan/Dez, 2007). Curitiba: UniBrasil, 2007. p. 70. 418 STF. Rp. 930/DF. Rel. Rodrigues Alckmin. DJ 2.09.1977.

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Nesses termos, a idia de preservao de ncleo essencial, nos termos do precedente acima, j ventilava no Supremo Tribunal Federal e, ainda que de forma embrionria, no ordenamento jurdico brasileiro. Todavia, no se pode esquecer que o presente ainda longe est do ideal, ou, pelo menos, do que se entende por adequado. Explica-se: notadamente no que diz respeito aos direitos fundamentais, ainda h uma grande diferena de posicionamento entre o STF e os tribunais estaduais e magistrados em 1 grau de jurisdio. Talvez, ainda por resqucios do positivismo, alguns conceitos, categorias e concepes desses direitos sofram com a resistncia dos aplicadores ordinrios da constituio. Em outras palavras, como afirma Paulo Ricardo Schier: (...) relutam em reconhecer direitos fundamentais implcitos, ainda resistem aplicao do princpio da proporcionalidade, ainda impedem o reconhecimento do acesso direto Constituio (...).419 Nesse contexto, mesmo que no exista previso autnoma na Constituio, preciso defender e reafirmar a existncia do ncleo essencial dos direitos fundamentais, inclusive por decorrncia das clusulas ptreas. Ora, em ltimo instante, sero as clusulas ptreas os limites ltimos de tentativas de restries, pois, conforme abordado no Captulo I, vedada est toda tentativa de se intervir no ncleo essencial de um direito fundamental. Aps os comentrios acima, cumpre adentrar ao estudo da dimenso objetiva e subjetiva do ncleo essencial. De imediato afirma-se que tal anlise estar pautada por uma idia de complementaridade entre as respectivas dimenses.

3.3. O ncleo essencial e as dimenses objetiva e subjetiva

Ao se buscar definir o contedo essencial no que toca aos direitos fundamentais, de incio, dois campos sero visualizados, quais sejam: o objetivo e o

SCHIER, Paulo Ricardo. Fundamentao da preservao do ncleo essencial na Constituio de 1988. In: Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais da UniBrasil. V. 7. N. 7 (Jan/Dez, 2007). Curitiba: UniBrasil, 2007, p. 71.

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subjetivo. Na dimenso objetiva far-se- um estudo a partir da compreenso do direito fundamental como um todo; enquanto que, na dimenso subjetiva, estudarse- a existncia (ou no) de um direito subjetivo que tutele o contedo essencial dos direitos fundamentais para o indivduo. Antecipadamente, refora-se a idia de que a dimenso objetiva e a subjetiva dos direitos fundamentais encontram-se intimamente relacionadas, ou seja, complementam-se, integram-se e necessitam de um raciocnio fundado na complementaridade (sempre que e na medida do possvel).420 Visualizar o contedo essencial do direito fundamental no campo da dimenso objetiva faz com que, em simples palavras, tal direito seja projetado para a vida da sociedade. Dessa forma, proteger o contedo essencial de um direito fundamental seria o mesmo que evitar restries a ele que o tornem desprovido de sentido para com os indivduos daquela coletividade ou para parte considervel deles.421 Do afirmado acima, de imediato, possvel perceber que, a dimenso objetiva, ao tutelar o todo, pode permitir a plena ineficcia de um direito fundamental numa dada situao concreta. Tambm perceptvel que a proteo conferida por esta dimenso acaba por se resumir nas barreiras impostas pelas clusulas ptreas. Em sntese, a depender do caso concreto, se fosse utilizada to somente a dimenso objetiva, relevante seria o risco desta dimenso no oferecer qualquer proteo. Por essa razo, faz-se de grande importncia o estudo da dimenso subjetiva. Assim, opera-se uma relao de complementaridade. Apenas para relembrar, primeiramente, ao se tutelar o contedo essencial de um direito fundamental busca-se evitar que tal direito sofra ou, at mesmo, seja ferido de morte por uma restrio excessiva. Em segundo, no que diz respeito a este trabalho, os direitos fundamentais de defesa devem tutelar, primordialmente, o indivduo. Sendo assim, pouco sentido faria a proteo to somente da coletividade a partir exclusivamente da dimenso objetiva. Virglio Afonso da Silva explica: (...) perfeitamente possvel e provvel que uma

BIAGI, Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editora, 2005, p. 87. 421 Assim afirma SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 185.

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restrio, ou at mesmo uma eliminao, da proteo de um direito fundamental em um caso concreto individual no afete sua dimenso objetiva, mas poderia significar uma violao ao contedo essencial daquele direito naquele caso concreto.422 Assim como h a crtica no tocante dimenso objetiva, na dimenso subjetiva, a depender do caso, possvel admitir que, uma vez em estado de guerra declarada, a pena de morte, no Brasil, eliminaria por completo direito vida do respectivo condenado. Entretanto, na dimenso objetiva nenhum problema existiria, vez que o contedo essencial do direito vida, em sua funo para com a coletividade, sequer foi atingido.423 Dessa forma, enquanto a dimenso objetiva est voltada para o bem vida a partir de uma tica de preceito constitucional, a subjetiva considera o prprio direito subjetivo vida do indivduo como um objeto que merece proteo em seu contedo essencial, no sendo admissvel o sacrifcio deste.424 Por um dever de clareza, faz-se importante adentrar ao estudo das teorias absolutas e relativas sobre o ncleo essencial dos direitos fundamentais.

3.4. As distines entre a teoria absoluta e a teoria relativa sobre o ncleo essencial dos direitos fundamentais

Para os adeptos da chamada teoria absoluta, o ncleo essencial dos direitos fundamentais autnomo, ou seja, independentemente da situao concreta em anlise, no seria suscetvel interveno legislativa. Dessa forma, h um espao suscetvel de limitao por parte do legislador e, outro incapaz de permitir qualquer limitao. preciso lembrar que toda atividade interventiva ter que ser justificada. No espao insuscetvel de restrio, existiria como uma espcie de limite do limite para a prpria atuao legislativa.425

Ibidem, p. 186. ibidem, p. 186-187. 424 Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editora, 2005, p. 86. 425 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p, 317.
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Em sntese, a teoria absoluta sustenta a existncia de um ncleo em que seus limites seriam como uma barreira incapaz de ser superada. Por essa razo, Jorge Miranda defende que: (...) funcionar como barreira ltima e efetiva contra o abuso de poder (...) o contedo essencial tem que ser entendido como um limite absoluto correspondentes finalidade ou ao valor que justifica o direito.426 Diante disso, na perspectiva da teoria absoluta, a interveno legislativa somente ser constitucionalmente admissvel se ocorrer na chamada zona acidental, ou noessencial, mas nunca no ncleo do direito fundamental em tela.427 A teoria absoluta compreende o contedo essencial como grandeza esttica, ou seja, intertemporal. Considera, assim, que em cada direito fundamental h uma esfera intocvel, ou seja, um ncleo essencial que pudesse ser a ltima barreira, uma espcie de linha Maginot.428 Do que at agora foi dito, parece ser pouco possvel (se que seria) admitir a utilizao do princpio da proporcionalidade no tocante teoria absoluta. Assim, ao estabelecer a existncia de uma barreira intransponvel, pode-se perceber a grande dificuldade em definir o que estar includo nesta barreira e o que dela no far parte. Sendo assim, adequado afirmar que o contedo essencial absoluto sinnimo do contedo essencial imutvel? Para responder essa questo, faz-se necessria a utilizao dos conceitos de contedo essencial absoluto-dinmico e contedo essencial absolutoesttico.429 Em primeiro, tem-se que a caracterstica de ser o contedo essencial absoluto no requer, necessariamente, a imutabilidade. Assim, por absoluto devese compreender apenas o que protegido pelo contedo essencial no sendo

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, vol. IV. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 340. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, 2003, p. 404. 428 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 782. 429 Carlos Bernal Pulido diferencia a teoria absoluta (espacial) em relao s teorias temporais do contedo essencial: Una teora temporal define el ncleo de los derechos fundamentales como un conjunto de normas y posiciones jurdicas que siempre permanece en la estructura de derecho, a pesar de que ste sufra mutaciones con el paso del tiempo. Por em contrario, las teoras espaciales representan a los derechos fundamentales de modo esttico, como entidades corpreas dotadas de substancia, que ocupan un lugar con coordenadas. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios polticos y Constitucionales, 2003, p. 403.
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possvel de sofrer qualquer relativizao por parte do legislador.430 Assim, mesmo que absoluto, uma vez que tenha a caracterstica de dinmico, este contedo essencial de um direito fundamental poderia ser modificado com o passar do tempo. Todavia, para aqueles autores que concebem o contedo essencial dos direitos fundamentais como absolutos (no tocante a serem intangveis) e, mais que isso, intangveis to somente se forem imutveis, independentemente do tempo, da ideologia ou da realidade social, estar-se- diante de um contedo essencial absoluto-esttico. O grande impasse frente ao contedo essencial absoluto-esttico est no tocante possibilidade de se engessar de tal forma a Constituio que esta estaria impossibilitada de acompanhar a evoluo social, ficando a margem da realidade. Por outro lado, para a teora relativa o contedo essencial de um direito fundamental no requer contornos absolutos, bem definidos. O ponto central da teoria relativa est no fato de rejeitar limites pr-estabelecidos, definidos a priori para cada direito fundamental.431 Assim, o essencial e to logo objeto de proteo depender do caso concreto. Em outras palavras, esta afirmao reflete a idia de que o contedo essencial de um direito fundamental no ser, necessariamente, sempre o mesmo. admissvel variao conforme a situao em tela, dos direitos envolvidos em cada caso concreto. Em sntese, o contedo essencial no ser uma medida pr-estabelecida e fixa.432 Para a teoria relativa, o ncleo essencial seria aferido mediante a ponderao, com base no princpio da proporcionalidade.433 Tal qual foi abordado no Captulo II, o princpio da proporcionalidade composto: pela adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Posto isto, a adequao requer

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 188. 431 Ibidem, p. 196. 432 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamentalde Bonn. CEPC, Madrid, 1994, p. 331. 433 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 317. Afirma Jorge Reis Novais: Donde facilmente se conclui que, para a teoria relativa, a garantia do contedo essencial se identifica com o princpio da proibio do excesso num quadro de ponderao de bens. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 781.

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que a restrio empregada, pelo legislador, ao direito fundamental, seja a mais adequada para alcanar os fins pretendidos por este prprio legislador. Por decorrncia, deve aquele que busca restringir expor os motivos (de forma clara e precisa) para que seja possvel estabelecer parmetros de anlises e, ao final, concluir se tal restrio era a de menor lesividade para o direito fundamental em tela.434 Diante disso, no parece exagerado afirmar que a teoria relativa guarda uma ntima relao para com o princpio da proporcionalidade. Sendo assim, ser o princpio da proporcionalidade (e seus trs sub-princpios) que definir se operou ou numa uma restrio ao contedo essencial de um direito fundamental. Por bvio, no se contentar com a mera meno, mas com uma aplicao fundamentada. Mais uma vez, preciso relembrar que ambas as teorias so passveis de crticas. Sintetiza-se: a teoria absoluta criticada, pois, no momento em que afirma pela insuscetibilidade de reduo por parte do legislador pode, a depender do caso, se tornar vazia, tendo em vista a dificuldade de se verificar, abstratamente, a existncia do mencionado mnimo essencial. Por outro lado, a teoria relativa pode permitir uma extrema flexibilidade ao estatuto dos direitos fundamentais, fato este que, em tese, pode vir a descaracteriz-los como princpios centrais do direito constitucional.435 De tudo o que foi exposto, parece ser mais adequado trilhar o caminho da teoria relativa no que diz respeito ao ncleo essencial dos direitos fundamentais, vez que, no mnimo, se encaixa com maior naturalidade ao princpio da proporcionalidade (vice-versa).

3.4.1. O ncleo essencial dos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana

BIAGI, Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editora, 2005, p. 80. 435 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 317-318.

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Antes de se adentrar ao estudo do caso Ellwanger e sobre toda a temtica que envolve o mencionado assunto, faz-se de grande importncia analisar o ncleo essencial dos direitos fundamentais em relao dignidade da pessoa humana. Por bvio, no se busca desvendar qual o limite ltimo, o ncleo essencial de cada um dos dispositivos do artigo 5 (e seguintes) da Constituio, at por uma real impossibilidade na extenso deste trabalho. Porm, preciso aclarar alguns pontos sobre a dignidade da pessoa humana. Em face da realidade brasileira, infelizmente, no se pode deixar de comentar o resultado do uso excessivo e desmedido da garantia da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, a cada restrio de um dado direito fundamental, invariavelmente, a deciso do Poder Judicirio passava pela dignidade da pessoa humana. Por natural, este exagero fez com que tal princpio fosse banalizado. Apenas a ttulo de exemplo, em breve pesquisa jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal aplica o fundamento da dignidade da pessoa humana ao julgar questes de exame de DNA a instaurao de inquritos.436 Nessa linha, (...) em todos esses casos possvel dizer, sem grande chance de errar, que as mesmas decises seriam possveis e o que mais importante mais bem fundamentadas se no se recorresse garantia da dignidade humana.437 Diante desse quadro, a dignidade da pessoa humana, para que se evite uma maior banalizao, no deve ser justificativa para toda e qualquer deciso. Alm do comentado acima, inmeros so os doutrinadores que impem ressalvas sobre a utilizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Exemplificativamente, Wilson Antnio Steinmetz afirma: (...) definir com preciso o que seja dignidade da pessoa humana no tarefa simples. O conceito altamente abstrato (...).438 Diante disso, novas dificuldades surgem e, to logo, aos olhos do

Como referncia, algumas decises: Brasil. Supremo Tribunal Federal. HC 82.969, HC 71.373, HC 94916, dentre outros. 437 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 195. 438 STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 165.

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menos avisado, pode-se, de forma equivocada, acreditar que a dignidade da pessoa humana apenas um exerccio de retrica. Todavia, o presente trabalho no defende tal posicionamento; pelo contrrio, a dignidade da pessoa humana possui estreita relao com o ncleo essencial dos direitos fundamentais. Sendo assim, na realidade do Estado Democrtico de Direito, cumpre estabelecer qual , de forma geral, a nota que impede o avano da restrio, seja qual for o direito fundamental em tela. Com bases nas lies de Ingo Wolfgang Sarlet, tem-se que (...) pelo menos (e sempre) o contedo em dignidade da pessoa em cada direito fundamental, encontra-se imune a restries.439 Por decorrncia, uma violao que fira o contedo da dignidade da pessoa humana, independentemente do caso, ser, no mnimo, desproporcional. Nessa linha de raciocnio, como j afirmado, h uma ntima relao entre a dignidade da pessoa humana e a garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais. Mais uma vez, na linha de Ingo Wolfgang Sarlet, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana possui uma dupla funo. Explica-se: a dignidade da pessoa humana (...) atua simultaneamente como limite dos direitos e limite dos limites, isto ,
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barreira

ltima

conta

atividade

restritiva

dos

direitos

fundamentais.

Em sntese, a dignidade da pessoa humana evita que se restrinja,

injustamente, outros direitos. Contudo, tambm a dignidade da pessoa humana que atua limitando outro direito fundamental a partir da anlise de um caso concreto. No se pode esquecer que toda e qualquer restrio deve estar pautada no princpio da proporcionalidade, devidamente fundamentado. Em sntese, defende-se a tese peal qual a dignidade da pessoa humana barreira ltima em face s restries de direitos fundamentais.441 A dignidade da pessoa humana no conhece tendncias jurdicas, ideolgicas, polticas econmicas...442 assim, por no ser possvel estabelecer contornos fixos de

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 121. 440 Idem. 441 BIAGI, Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editora, 2005, p. 91. 442 Nesse sentido RODRGUEZ-ARMAS, Magdalena Lorenzo. Anlisis del contenido esencial de los derechos fundamentales enunciados en el art. 53.1 de la constituicin espanla. Granada: Comares, 1996, p. 237.

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cada direito, constitui o limite material ao legislativa em face dos direitos fundamentais. H um campo no qual no se pode tocar, o campo tutelado pela dignidade da pessoa humana.

3.5. Os judeus, o racismo e o holocausto: breves reflexes

Como j afirmado, aps estudar toda a matria pertinente aos direitos fundamentais, restries e ncleo essencial, este trabalho analisar, de forma pontual, os votos de cada um dos ministros do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito ao Caso Ellwanger. Todavia, antes de se aprofundar no respectivo julgamento, imprescindvel o comentrio e algumas reflexes sobre o a temtica que envolve o povo judeu, o racismo e o holocausto. Inmeros so os autores, bem como os livros que retratam os horrores da 2 Guerra Mundial. Porm, por no ser possvel analis-los nesse momento, bem como em face dos objetivos propostos, e do recorte no que tange ao holocausto, optou-se pelos escritos de Hannah Arendt, quais sejam: Origens do totalitarismo e Responsabilidade e julgamento.443 Diante disso, no se duvida que os ecos provenientes dos crimes praticados pelo regime nazista ecoam e, muito possivelmente, ecoaro para todas as geraes, at mesmo como forma de no se admitir a prtica de novos genocdios. Assim, a dignidade humana deve, necessariamente, ser defendida e reafirmada de forma incansvel. Negar o holocausto, os horrores praticados contra os judeus, as prticas diablicas realizadas nos campos de concentrao no s negar a histria, como afrontar a humanidade. Assim, como se ver no item seguinte, indagar se o holocausto foi judeu ou alemo e afirmar que este a mentira do sculo prtica que afronta, no mnimo, o bom senso.

Optou-se por seguir os citados textos por, no mnimo, trs razes: 1) so obras de notvel rigor e veracidade histrica; 2) admitidas e referendadas pela doutrina nacional e internacional; 3) escritas por algum que mesmo sendo alem, fugiu de seu pas em decorrncia da deflagrao da 2 Guerra Mundial.

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Nas Origens do totalitarismo, Hannah Arendt afirma que a estrutura organizacional construda e aplicada na Alemanha nazista fazia com que (...) todo cidado tinha de provar que no era judeu ou descendente de judeus.444 Porm, no foi suficiente para evitar o surgimento do genocdio, crime at ento desconhecido em meio civilizao ocidental.445 Impregnado por uma idia de supremacia, de superioridade da chamada raa pura, da raa ariana, todo e qualquer ser que no estivesse de acordo para com os padres de superioridade deveria ser descartado. Assim, buscava-se definir e purificar uma sociedade. Nesse contexto, Hannah Arendt afirmou: No importa o que digam os cientistas, a raa , do ponto de vista poltico, no o comeo da humanidade, mas o seu fim, no a origem dos povos, mas o seu declnio, no o nascimento natural do homem, mas a sua morte antinatural.446 O terror dirigido contra o povo judeu exterminou vtimas inocentes, pessoas que eram demonizadas pelo simples fato de reunirem caractersticas comuns e descenderem de determinadas famlias.447 Todo esse terror talvez possa ser resumido em uma nica palavra: Auschwitz. Foi no campo de concentrao de Auschwitz que as maiores atrocidades contra os seres humanos foram praticadas. Para tentar se aproximar da dramaticidade e da amplitude do que foi praticado naquele lugar, no relato do julgamento de alguns oficiais nazistas, tem-se: Lendo as atas do julgamento, deve-se ter sempre em mente que Auschwitz fora estabelecido para massacres administrativos que deviam ser executados segundo regras e regulamentos mais rigorosos. (...) O extermnio de milhes foi planejado para funcionar como uma mquina: os prisioneiros chegando de toda a Europa; as selees na rampa, e as selees subseqentes entre

ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo, totalitarismo. Traduo Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 20. 445 Idem. 446 Ibidem, p. 187. 447 Afirma Hannah Arendt: A diferena fundamental entre as ditaduras modernas e as tiranias do passado est no uso do terror no como meio de extermnio e amedrontamento dos oponentes, mas como instrumento corriqueiro para governar as massas perfeitamente obedientes. O terror, como conhecemos hoje, ataca sem provocao preliminar, e suas vtimas so inocentes at mesmo do ponto de vista do perseguidor. Esse foi o caso da Alemanha nazista, quando a campanha de terror foi dirigida contra os judeus, isto , contra pessoas cujas caractersticas comuns eram aleatrias e independentes da conduta individual especfica. Ibidem, p. 26.

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aqueles que tinham sido robustos na chegada; a diviso em categorias (todos os idosos, crianas e mes com filhos deviam ser gaseados imediatamente). (...) A Morte era o governante supremo em Auschwitz, mas lado a lado com a morte havia o acaso a casualidade mais abusiva e arbitrria, incorporada nos estados de esprito mutveis dos criados da morte que determinavam o destino dos internos.448 Ainda que a parte considervel da sociedade alem sequer tenha vivido ou contribudo para qualquer construo desse cenrio de horror, as marcas do holocausto, das execues em massa das minorias perseguidas so marcas indelveis. Por essa razo, no que diz respeito construo do monumento a todos aqueles que foram assassinados pelo regime nazista, Jrgen Habermas afirma: Como descendentes co-responsveis ns dizemos a ns mesmos: isso jamais se repetir!.449 Aps essa breve contextualizao, cumpre adentrar na parte final deste trabalho, qual seja: o estudo pontual de cada voto dos ministros do Supremo Tribunal Federal no caso Ellwanger. De imediato, antecipa-se que o objetivo principal aplicar toda a teoria at aqui demonstrada em face de um caso concreto e, por conseqncia, verificar as razes e a fundamentao de cada voto no que diz respeito aos direitos fundamentais, s restries e ao ncleo essencial.

3.6. O Supremo Tribunal Federal e o caso Ellwanger: uma discusso luz do sistema de restries e do ncleo essencial dos direitos fundamentais

Conforme o artigo 5, inciso XLII, a prtica do racismo crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso.450 A partir de uma

ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. So Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 319 e 324. HABERMAS, Jrgen. Era das transies. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 64. 450 Celso Lafer afirma: (...) no sistema dos direitos e garantias da Constituio de 1988, o artigo 5, XLII uma faceta constitucionalmente inovadora do processo de especificao. Tem como nota prpria atribuir prtica do racismo uma tutela penal. Uma tutela penal mais rigorosa crime inafianvel e imprescritvel do que a do inciso XLI do artigo 5. LAFER, Celso. Anlise e interpretao do art. 5, XLII da Constituio de 1988 sobre o
449

448

interpretao sistmica da Constituio pode-se perceber alguns valores comuns: 1) o prembulo constitucional declara ser um valor supremo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos; 2) acrescido do artigo 1, inciso III, em que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito; 3) somado ao artigo 3, inciso IV, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil; 4) o artigo 4, inciso VIII, uma vez que nas relaes internacionais a Repblica Federativa do Brasil rege-se, dentre outros, pelo princpio do repdio ao terrorismo e ao racismo; 5) no prprio artigo 5, X, tendo a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas como bens inviolveis. Tudo isso, sem prejuzo da clusula de abertura do artigo 5, 2. No plano infraconstitucional, a Lei n. 7716/89 a responsvel por disciplinar e punir os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. No que de interesse para este trabalho, nos termos do artigo 20 da referida legislao, a prtica, induzimento ou incitao a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia ou procedncia nacional ser punida com a pena de recluso de um a trs anos e multa. Todos esses dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, quando analisados em conjunto, cristalizam a posio, na qual, na Repblica Federativa do Brasil o racismo prtica no aceita, combatida e tratada com rigores do Direito Penal.451

3.6.1. Breve histrico do caso Ellwanger

alcance e significado do crime da prtica do racismo, uma discusso do caso Ellwanger e da deciso do STF no HC 82424-2. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. n. 5. Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2004, p. 466. 451 Ressalta-se a lio de Lus Roberto Barroso: A interpretao dos fenmenos polticos e jurdicos no um exerccio abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretao produto de uma poca, de um momento histrico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurdico, as circunstncias do intrprete e o imaginrio de cada um. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Lus Roberto Barroso (organizador). 3. ed. revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 03.

Antes de se adentrar propriamente no caso Ellwanger, cumpre verificar o histrico do Habeas Corpus 82424-2. Afinal, qual o histrico desse HC? No precisa examinar com profunda verticalidade para perceber que, diante do ttulo Holocausto Judeu ou Alemo? Nos bastidores da mentira do sculo, no mnimo, algo h de estranho. Explica-se: Siegfried Ellwanger editor e autor, residente em Porto Alegre, Rio Grande do Sul. Dentre suas atividades, est a prtica em reeditar e editar livros com um claro contedo anti-semita. Dentre estas obras tem-se a do ttulo j mencionado, alm, tambm, dos Protocolos dos Sbios do Sio. Para se ter maior preciso sobre o contedo das obras editadas por Siegfried Ellwanger, o livro intitulado Holocausto Judeu ou Alemo? Nos bastidores da mentira do sculo, nega o fato histrico do genocdio praticado pelos nazistas contra, por exemplo, o povo judeu. Diante da conduta exteriorizada por Ellwanger foi condenado pelo crime da prtica de racismo pela 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (outubro de 1996). Uma vez condenado, a pena fixada foi de dois anos de recluso, tendo direito ao benefcio do sursis, bem como da exigncia do ru prestar servios comunidade por um perodo de um ano. Desta deciso foi impetrado um Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justia (novembro de 2000) e denegado, por deciso majoritria da 5 Turma daquela Corte (dezembro de 2001). A tese da defesa sustentava que Ellwanger praticou incitamento contra o povo judeu, no a prtica de racismo, uma vez que os judeus no constituem uma raa. Se esta linha de argumentao fosse acatada, no haveria a prtica de racismo e estaria afastada a imprescritibilidade do delito praticado. Ao examinarem o HC, os Ministros do STJ interpretaram e, to logo, denegaram-no. O relator era o Ministro Gilson Dipp que afirmou: a condenao do paciente se deu por delito contra a comunidade judaica, no se podendo abstrair o racismo de tal comportamento. Ao acompanhar o voto do Relator, o Ministro Jorge Scartezzini destacou que (...) o legislador constituinte teve a inteno de no s punir o preconceito decorrente das diferenas de raas, mas tambm aqueles relacionados etnia e grupos nacionais. Nesse sentido, o STJ defendeu a tese que

a Repblica Federativa do Brasil probe tanto o preconceito de marca quanto o de origem. Nesse sentido, preconceito de marca abrange a aparncia, a cor da pessoa, e o preconceito de origem, o fato desta pessoa ter origem num determinado grupo religioso, tnico ou nacional.452 Da negatria do STJ foi impetrado novo HC, com base na mesma argumentao, agora junto ao Supremo Tribunal Federal (setembro de 2002). Ao receber o HC, o ento Procurador-Geral da Repblica, Cludio Lemos Fonteles, emitiu parecer contrrio. O julgamento pelo STF percorreu cinco longas sesses. Mais uma vez, agora pelo STF, o HC foi indeferido pela maioria de oito votos, tendo trs votos vencidos. O Ministro Joaquim Barbosa no votou, vez que havia sucedido o Ministro Moreira Alves (que j tinha proferido voto). Foram vencidos os Ministros Moreira Alves, Marco Aurlio e Carlos Britto. Formaram os votos vencedores os Ministros Maurcio Corra, Seplveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso. Antes de se adentrar ao estudo de cada voto, cumpre estabelecer quais foram os temas (gerais) tratados pelo Supremo no respectivo caso. Em primeiro, o STF decidiu sobre qual era a abrangncia do crime envolvendo a prtica do racismo e, por bvio, solucionar se o anti-semitismo racismo, ou no. Em segundo, decidiu pela existncia, ou no, de um eventual conflito entre a liberdade de manifestao do pensamento e a condenao de Ellwanger pelo crime de prtica de racismo. Ou seja, eventual conflito de princpios constitucionais.453 Assim, o STF, a partir de uma teoria do suporte ftico amplo, considerou, naquele caso concreto, que escrever, editar, e divulgar livros com apologia s idias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica era conduta inserida na prtica do crime de racismo: 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias"

LAFER, Celso. Anlise e interpretao do art. 5, XLII da Constituio de 1988 sobre o alcance e significado do crime da prtica do racismo, uma discusso do caso Ellwanger e da deciso do STF no HC 82424-2. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. n. 5. Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2004, p. 465. 453 Ibidem, 469.

452

contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). ntida a diferena de tutela entre a teoria do suporte ftico restrito e do amplo, pois aquela poderia muito bem no abranger na prtica do racismo as idias discriminatrias contra a comunidade judaica. Evidente que, se houvesse perfilado nesta posio, a prpria dignidade da pessoa humana seria ferida de morte. Em segundo, naquilo que j foi abordado no Captulo II deste texto, a liberdade de manifestao do pensamento no absoluta e, dessa forma, no pode ser utilizada para acobertar finalidades ilcitas. Nesses moldes, perfeitamente possvel o argumento de que, por exemplo, no houve qualquer restrio liberdade de expresso, pois o crculo delimitado deste direito no abrangeria o direito incitao ao racismo: 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. Todavia, tambm possvel seguir a linha de argumentao no mais voltada para uma concepo de limites imanentes e teoria interna, mas na trilha da teoria externa. Assim, no embate entre a liberdade de expresso e a dignidade da pessoa humana, no exerccio da ponderao, preponderou esta em detrimento daquela. No obstante, tambm seria possvel ponderar entre a liberdade de manifestao do pensamento e o crime da prtica do racismo. Feitas essas consideraes introdutrias, cumpre abordar as razes dos votos proferidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.454

Tendo sempre como norte a clareza e a objetividade, justifica-se a razo pela qual sero objetos de comentrios os votos dos Ministros Marco Aurlio, Moreira Alves, Carlos Ayres Britto, Maurcio Corra, Celso

454

3.6.2.1. A autonomia do pensamento individual: consideraes no voto do Ministro Marco Aurlio

Entendeu o Ministro Marco Aurlio pela concesso da ordem. Inicialmente, o Ministro detectou na coliso entre os princpios da liberdade de expresso e da proteo dignidade do povo judeu o centro do debate constitucional. Assim, teria que se definir se a ponderao conduziria limitao da liberdade de expresso pela alegada prtica de um discurso atentatrio dignidade de uma comunidade de pessoas ou se, ao contrrio, deveria prevalecer tal liberdade. At este momento nota-se a adoo da teoria externa, dos direitos fundamentais como normas de princpios e, por conseguinte, da possibilidade de se realizar a ponderao de dois princpios constitucionais. Porm, na anlise do suporte ftico, o respectivo Ministro utilizou-se de uma restrio a tal suporte a partir de uma interpretao histrico-gentica. Sendo assim, o Ministro Marco Aurlio, para restringir o mbito de proteo da norma de combate ao racismo, alegou nada ter encontrado na anlise dos Anais da Constituinte, (...) qualquer meno, nica que fosse, ao povo judeu quando fora discutido o racismo. A explicao, para mim, evidente. que a Constituio de 1998 uma Constituio do povo brasileiro, para ser aplicada e tendente a resolver os nossos prprios problemas.455 Ora, ser ento, a partir desse raciocnio, que o Brasil nada tem a ver com os problemas de racismo e de perseguio ao povo judeu, ou a qualquer outro que sofra qualquer tipo de discriminao?

de Mello e Gilmar Mendes, em detrimento dos votos dos Ministros Seplveda Pertence, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Carlos Velloso e Cezar Peluso, vez que aqueles trouxeram (explicitamente) pontos abordados ao longo dos Captulos I e II deste trabalho. Por esta mesma razo que no se analisou a integralidade de cada um dos votos selecionados, mas to somente os pontos de maior relevo para os objetivos propostos por este texto. 455 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82424 / RS. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 17/09/2003. Voto do Ministro Marco Aurlio, p. 60-61.

Outra contradio est no fato do Ministro Marco Aurlio no aceitar a chamada tese subjetivista na interpretao constitucional (busca inquirir a vontade do legislador constituinte originrio). Contudo, busca citaes do Dirio da Assemblia Nacional Constituinte para buscar a vontade do legislador.456 O Ministro defendeu a autonomia do pensamento individual como uma forma de coibir toda e qualquer forma de tirania. Para o citado Ministro, ao fazer referncia a Stuart-Mill: Proteger a liberdade, para ele, no somente se manifestar em favor da liberdade de conscincia e de expresso, mas principalmente lutar contra quem quiser restringi-la. Defendeu a tese de que o paciente apenas exerceu um direito prprio, qual seja, o de pensar diferente, o que nada tem de discriminao. Por esta razo, a liberdade de expresso s pode ser restringida em casos excepcionais, uma vez em que esteja presente o abuso do direito. No caso em tela, ao menos para o Ministro Marco Aurlio, tal abuso no se configurou No final, o Ministro, ao conceder o HC, constri interpretao ao texto constitucional, objetivamente no artigo 5, inciso XLII, e fundamenta a respectiva deciso no reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva do delito, ou seja, no negou a existncia de um delito, mas to somente aceitou a tese da prescrio; em um crime imprescritvel. Para justificar, afirma: (...) a interpretao do inciso XLII do artigo 5 da Constituio deve ser a mais limitada possvel, no sentido de que a imprescritibilidade s pode incidir no caso de prtica da discriminao racista contra o negro.457 preciso lembrar que o Decreto 65.810/69, incorporou, no ordenamento brasileiro, a Conveno Internacional da ONU sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), e o artigo 1.I deste documento por demais claro no que diz respeito a discriminao racial.458

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 85. 457 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82424 / RS. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 17/09/2003. Voto do Ministro Marco Aurlio, p. 66-67. 458 Na presente Conveno, a expresso "discriminao racial" significa qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia fundadas na raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por fim ou efeito anular ou comprometer o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos domnios poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro domnio da vida pblica.

456

3.6.2.2. A teoria do suporte ftico restrito: consideraes no voto do Ministro Moreira Alves

Por sua vez, em caminho parecido com o do Ministro Marco Aurlio, o Ministro Moreira Alves, vez que tambm concedeu a ordem, entendeu o relator que a condenao da prtica de racismo, nos termos da Constituio do Brasil, deve ser interpretada de forma a compatibilizar seu suporte ftico com a vontade do legislador. Diante disso, o respectivo Ministro entendeu que prticas de discriminao contra judeus ou outros grupos, das mais diversas etnias, no estaria includa no mbito da proteo desta norma, at porque, tal dispositivo visa combater to somente a discriminao contra negros. Dessa forma, mais uma vez, tem-se, no Supremo Tribunal Federal, a adoo de um suporte ftico restrito, em que condutas perfeitamente possveis de serem tuteladas, simplesmente, por alguma razo, no o so. Torna-se perceptvel o problema do subjetivismo em determinar o que faz parte e o que no faz parte do suporte ftico restrito. Todavia, o Ministro, em clara defesa da dignidade da pessoa humana, afirmou: Torna-se imperioso, pois, a partir da conscincia universal que se forjou no esprito de todos em torno do valor essencial dos direitos fundamentais da pessoa humana, reagir contra essas situaes de opresso, degradao, discriminao, excluso e humilhao que provocam a injusta marginalizao, dentro outros, de grupos tnicos, nacionais e confessionais. Tal qual o Ministro Marco Aurlio, Moreira Alves tambm no negou a existncia do delito, mas aplicou a tese da prescrio. Ambos os Ministros

utilizaram-se de uma interpretao minimalista e extremamente restritiva sobre o que venha a ser a prtica do racismo. Celso Lafer, esclarece: O seqenciamento do genoma humano confirmou que s existe uma raa a raa humana. Assim, certo que os judeus no so uma raa, mas no so uma raa os brancos, os negros, os mulatos, os ndios, os ciganos, os rabes e quaisquer outros integrantes da espcie humana. Todos, no entanto, podem ser vtimas da prtica de racismo. (...) Assim, qualificar o crime da prtica do racismo a partir de raa esvaziar o contedo jurdico do preceito 459 constitucional. Sendo assim, as crticas endereadas ao voto acima tambm so vlidas, em boa parte, para este voto. Alm do que, foram teses flagrantemente minoritrias no plenrio da Suprema Corte.

3.6.2.3. O voto absolutrio: crticas ao posicionamento do Ministro Carlos Ayres Britto

O prprio HC impetrado em favor de Ellwanger reconhecia a prtica de um crime, qual seja, o incitamento contra o povo judeu. Porm, defendia a tese de no se encaixar na prtica de racismo e, to logo, no ser imprescritvel. Porm, ex officio, o Ministro Carlos Ayres Britto absolveu o paciente por falta de tipicidade de conduta. Tamanha a perplexidade na posio do respectivo Ministro que Celso Lafer afirmou: Esta absolvio surpreendente, pois os livros que Ellwanger edita e aquele que escreveu, Holocausto Judeu ou Alemo nos bastidores da mentira do

LAFER, Celso. Anlise e interpretao do art. 5, XLII da Constituio de 1988 sobre o alcance e significado do crime da prtica do racismo, uma discusso do caso Ellwanger e da deciso do STF no HC 82424-2. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. n. 5. Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2004, p. 472.

459

sculo, so todos um inequvoco, sistemtico e monotemtico incitamento contra os judeus.460 Em resposta ao voto do Ministro Britto, a Ementa do Acrdo relatado pelo Ministro Maurcio Corra afirmou: 15. Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar t ermo, e a memria, apelo do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento". No estado de direito democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. Em outras palavras, ao afirmar pela atipicidade da conduta de Ellwanger, o Ministro Britto percorreu um perigoso caminho, qual seja, da plena possibilidade de se interpretar a histria, mas, jamais de nega-l, sob pena de flagrante hipocrisia. No momento em que absolveu Ellwanger, o Ministro Britto endossa tanto a legalidade quanto a legitimidade na conduta do paciente.461 Na anlise das restries, a declarao de atipicidade da conduta volta-se para com a idia defendida pela teoria interna, dos limites imanentes e, em decorrncia, da aproximao a um suporte ftico restrito.

3.6.2.4.

voto

do

Ministro

Maurcio

Corra:

algumas

imperfeies tcnicas

Nas palavras do Ministro Maurcio Corra, A previso de liberdade de expresso no assegura o direito incitao ao racismo, at porque um direito individual no pode servir de salvaguarda de prticas ilcitas, tal como ocorre, por
460 461

Ibidem, p. 485. Ibidem, 489.

exemplo, com os delitos contra a honra. Com o devido respeito, inmeras imperfeies tcnicas aparecem neste trecho. Explica-se: Como j abordado no Captulo I, no momento em que se entende e utiliza-se da teoria dos princpios, conforme a construo de Robert Alexy, por decorrncia lgica, aceita-se, tambm, a teoria externa e a existncia de um suporte ftico amplo para os direitos fundamentais.462 Sendo assim, preciso que se aceite um direito fundamental prima facie. Nesses moldes, um suporte ftico amplo requer um amplo direito de liberdade, por exemplo. E, para um conceito amplo de liberdade, prima facie, at mesmo as condutas imorais ali estariam. Nesse sentido, Virglio Afonso da Silva afirma: a liberdade de expresso protege, por exemplo, um direito calnia, injria e difamao. Ainda que possa soar estranho em um primeiro momento, isso necessrio para a coerncia da teoria.463 Em outra passagem, tem-se que: um direito individual no pode servir de salvaguarda de prticas ilcitas, tal como ocorre, por exemplo, com os delitos contra a honra.464 Visivelmente tem-se uma excluso a priori de condutas do mbito de tutela do direito fundamental a liberdade de expresso. Aps se analisar a visvel excluso a priori, tem-se, tambm, um bom exemplo sobre os limites imanentes. O mesmo Ministro afirma: Como sabido, tais garantias, [liberdade de expresso e pensamento] como de resto as demais, no so incondicionais, razo pela qual devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os traados pela prpria Constituio Federal.465 Mais uma vez ressalta-se que, quer seja atravs da teoria interna, quer seja atravs da teoria externa, possvel se alcanar a mesma concluso, porm, utilizando-se de meios distintos para se percorrer o mesmo caminho. O caso Ellwanger demonstrou que alm de serem limitados, os direitos fundamentais no podem ser utilizados como um disfarce para que se materializem ilicitudes. Utilizando-se das palavras do Ministro Celso de Mello, no que tange a restrio de direitos fundamentais: por tal razo que esta Suprema Corte
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 153. 463 Ibidem, p. 153. 464 RTJ, 179, 225 (270) 465 RTJ 188, 848 (891).
462

j acentuou que no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto (...).466 Incitar o dio, o racismo e a intolerncia, alm de uma conduta desprezvel, em nada contribui para a promoo da cidadania, da dignidade da pessoa humana e da prpria democracia. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do caso Ellwanger, alm de promover os direitos fundamentais, deixou uma mensagem no s para a gerao atual, mas tambm para a futura, em que no se admitir qualquer prtica caminhe de encontro com a dignidade da pessoa humana.

3.6.2.5. O voto do Ministro Celso de Mello: adoo da teoria interna e dos limites imanentes

O Ministro Celso de Mello votou pela denegao da ordem no habeas corpus. Afirmou, categoricamente, que a liberdade de expresso importante, mas no se reveste de carter absoluto, vez que sofre limitaes tanto de natureza tica quanto de carter jurdico.467 Afirmou o Ministro que a liberdade de expresso no abrange a incitao ao dio. Por essa razo, afirma que no caso em tela no se poderia admitir a coliso entre a dignidade do povo judeu e a liberdade de expresso do paciente, uma vez que a conduta praticada por ele sequer adentrou na esfera da liberdade de expresso: por tal razo que enfatizei que a incitao ao dio pblico contra o povo hebreu no est protegida pela clusula constitucional que assegura a liberdade de expresso.468 cristalina a adoo da teoria interna pelo Ministro Celso de Mello. Como j afirmado no Captulo II, para esta teoria, no h de que se falar em conceitos autnomos de direito individual e de restrio, mas sim, na idia de um

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82424 / RS. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 17/09/2003. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82424 / RS. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 17/09/2003. Confirmao de voto do Ministro Celso de Mello, p. 04. 468 Ibidem, p. 05-06.
467

466

direito individual j com o seu prprio contedo determinado. A teoria interna pressupe (...) a existncia de um direito com contedo predeterminado constitucionalmente, de maneira que toda posio que exceda tal mbito de proteo no ser objeto de tutela jurdica.469 Diante disso, aquilo que seria entendido como restrio passa a ser concebido como limite.470 Finalizou o voto ao afirmar que: O fato que a liberdade de expresso no pode amparar comportamentos delituosos que tenham, na manifestao do pensamento, um de seus meios de exteriorizao, notadamente naqueles casos em que a conduta desenvolvida pelo agente encontra repulsa no prprio texto da Constituio, que no admite gestos de intolerncia que ofendem, no plano penal, valores fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana (...).471

3.6.2.6. O voto do Ministro Gilmar Mendes: o emprego do princpio da proporcionalidade

Ao denegar a ordem, afirmou o Ministro Gilmar Mendes que a discriminao racial compromete um dos pilares da democracia, qual seja, a igualdade. Afirmou ainda, que no presente caso instaurou-se uma coliso de direitos fundamentais e, diante disso, o emprego do princpio da proporcionalidade era medida que se fazia necessria. Para o Ministro se fazia necessrio discutir a medida da liberdade de expresso admitida sem que isso levasse a intolerncia e ao racismo.472

BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, clusulas ptreas e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 244. 470 Entre tantos autores nacionais cita-se: MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p, 300. 471 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82424 / RS. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 17/09/2003. Confirmao de voto do Ministro Celso de Mello, p. 07. 472 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82424 / RS. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 17/09/2003. Voto vista do Ministro Gilmar Mendes, p. 20.

469

Para aferir o peso relativo de cada direito fundamental em conflito, a aplicao do princpio da proporcionalidade era imprescindvel: (...) h de perquirir-se, na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto para produzir o resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao do princpio contraposto).473 Com o intuito de verificar se a deciso que havia condenado o paciente observava o princpio da proporcionalidade, Gilmar Mendes passou a analisar cada um dos trs sub-princpios. Com o intuito de se salvaguardar uma sociedade pluralista, a condenao do paciente foi medida adequada. Assim como adequada, entendeu o Ministro pela necessidade da condenao, uma vez que no existia outro meio menos gravoso e igualmente eficaz: Com efeito, em casos como esse, dificilmente vai se encontrar um meio menos gravoso a partir da prpria definio constitucional. Foi o prprio constituinte que determinou a criminalizao e a imprescritibilidade da prtica do racismo. No h exorbitncia no acrdo.474 Por ltimo, restava analisar se a deciso condenatria havia respeitado a proporcionalidade em sentido estrito. Para o Ministro, era necessrio aferir a existncia de proporo entre o objetivo a que se perseguia, a preservao dos valores inerentes a uma sociedade plural, a prpria dignidade da pessoa humana, e o nus liberdade de expresso referente ao paciente: No se pode negar, outrossim, o seu significado inexcedvel para o sistema democrtico. Todavia, inegvel que essa liberdade no alcana a intolerncia racial e o estmulo violncia, tal como afirmado no acrdo condenatrio. H inmeros outros bens jurdicos

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82424 / RS. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 17/09/2003. Voto vista do Ministro Gilmar Mendes, p. 23. 474 Ibidem, p. 34.

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de base constitucional que estariam sacrificados na hiptese de dar uma amplitude absoluta, intangvel, liberdade de expresso em espcie.475 Aps percorrer o caminho da anlise dos trs subprincpios da proporcionalidade, entendeu o Ministro Gilmar Mendes que a deciso condenatria no feria o princpio da proporcionalidade.

3.6.3. Consideraes finais sobre o julgamento do caso Ellwanger O caso Ellwanger demonstrou que alm de serem limitados, os direitos fundamentais no podem ser utilizados como um disfarce para que se materializem ilicitudes. Incitar o dio, o racismo e a intolerncia, alm de uma conduta desprezvel, em nada contribui para a promoo da cidadania, da dignidade da pessoa humana e da prpria democracia. As ofensas ao povo judeu (ou a qualquer outro) em nada contribuem para a democracia, no proporcionam desenvolvimento, pelo contrrio, atrasa todo um processo de coeso, de respeito ao prximo e de promoo da dignidade da pessoa humana. Por fim, j com o trmino da 2 Guerra Mundial, algumas susticas surgiram nos muros da Europa e, Norberto Bobbio, em discurso na Sinagoga de Turim, conforme conta Celso Lafer, afirmou: O nosso dever o de afirmar que no existem raas, mas seres humanos; que o dio racial um dos mais terrveis flagelos da humanidade; que a expresso mais violenta do dio racial foi o Estado hitlerista; que a apario de

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82424 / RS. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 17/09/2003. Voto vista do Ministro Gilmar Mendes, p. 34.

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uma sustica uma sombra da morte. Cabe aos homens de boa vontade cancel-la, num pacto de solidariedade.476 Acertadamente caminhou o Supremo Tribunal Federal ao restringir o discurso de dio. Alm de promover os direitos fundamentais, a Suprema Corte deixou uma mensagem no s para a gerao atual, mas tambm para a futura, em que no se admitir qualquer prtica que caminhe de encontro com a dignidade da pessoa humana.

Consideraes finais

Ao final, as principais idias desenvolvidas neste trabalho passam a ser demonstradas. Por evidente, as consideraes aqui registradas no possuem a inteno de serem absolutas, mas, uma forma de promover a continuao do debate envolvendo os direitos fundamentais, assim como, os demais temas correlatos. 1) Uma das notas marcantes da Constituio e, to logo, do Estado Democrtico de Direito, a existncia de um rol que declare direitos e garantias fundamentais. Tamanha a importncia dos direitos fundamentais que, com o intuito de se afastar qualquer interpretao inadequada, afirma-se que tais direitos no mais comportam o discurso de serem, to somente, normas de contedo programtico, ou seja, desprovidos de contedo normativo. No Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais requerem normas de contedo vinculante. 2) Para este trabalho, nos termos da fundamentao estrutura na ponto 1.2, confirma-se o emprego da expresso direitos fundamentais por algumas razes: i) a manuteno da harmonia com o prprio texto constitucional brasileiro ainda que j tenha sido mencionado o emprego de demais vocbulos; ii) a

LAFER, Celso. Anlise e interpretao do art. 5, XLII da Constituio de 1988 sobre o alcance e significado do crime da prtica do racismo, uma discusso do caso Ellwanger e da deciso do STF no HC 82424-2. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. n. 5. Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2004, p. 490.

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capacidade de abranger os direitos individuais e polticos, sociais, de liberdade, alm de outros; iii) a distino desses direitos para todos os demais do ordenamento jurdico, vez que se est a estudar os direitos que gozam de fora e proteo constitucional, freando, inclusive, a atividade opressora do legislador ordinrio; iv) expresso adotada por inmeras Constituies europias, dentre elas a Lei Fundamental da Alemanha (1949), Constituio Portuguesa (1976), Constituio da Espanha (1978); v) e, por fim, termo utilizado pela moderna doutrina mundial. 3) No estudo das trs perspectivas (filosfica, universalista e estatal), adotou-se a de cunho estatal. Justifica-se o no se perfilar junto s correntes filosficas e universalistas pelas seguintes razes: i) o ingresso na primeira ocasionaria uma transferncia das questes fixadas no plano jurdico para o metajurdico; ii) adotar a segunda traria uma inviabilidade para o presente trabalho, assim como a modificao plena do objeto de estudo deste, em face do prisma global dos direitos universais do homem. 4) Entende-se pela inexatido do termo geraes de direitos fundamentais, tendo em vista a possibilidade de uma transmisso de idia equivocada, na qual esses direitos seriam superados com o passar do tempo, em que uma gerao sobreporia a outra, afastando a complementaridade e a cumulatividade. Por tal razo, emprega-se o vocbulo dimenses de direitos fundamentais. 5) Os direitos fundamentais de primeira dimenso seriam como um escudo de defesa utilizado pelo indivduo em face das investidas tirnicas e abusivas cometidas pelo Estado. Esses direitos so ligados, em geral, idia inicial do lema da Revoluo Francesa, a liberdade. Os direitos pertencentes ao rol da primeira dimenso surgem, principalmente, da luta pela separao do poder poltico, da igreja e do combate aos mandos daquele que era o soberano. A nota marcante dos direitos de primeira dimenso a criao de uma rea protegida por um cordo de isolamento jurdico em face do Estado. Figurativamente, como se criasse, ao redor de cada direito uma bolha juridicamente delimitada ou delimitvel apta a conter investidas ilegtimas quer seja de outros particulares, quer seja dos entes estatais. 6) No rol dos direitos fundamentais de primeira dimenso o titular o homem, o indivduo que os opem frente aos mandos e desmandos estatais, o ser humano caminhando de encontro ao arbtrio do Estado. Por essa razo so tambm

chamados direitos de resistncia. A sociedade (o homem) e o Estado so nitidamente diferenciados. 7) Pode-se afirmar com ampla segurana que luz do direito constitucional brasileiro, os direitos fundamentais no formam um sistema em separado, estanque, cerrado para com o restante do texto constitucional e at mesmo para com o direito internacional, ou seja, os direitos fundamentais no formam um rol taxativo. 8) Entende-se o 2 do artigo 5 como uma vlvula aberta para a oxigenao do regime jurdico dos direitos fundamentais. O carter da abertura alm de mecanismo para acompanhar a evoluo jurdica, um importante fator de proteo ao ser humano, pois, se assim no o fosse, inviabilizada estaria a aplicao desses direitos em face de casos inditos, em que a complexidade necessite do nascer de novos direitos ou, no mnimo, de uma redefinio no alcance da aplicao. 9) Os direitos fundamentais formalmente constitucionais so aqueles expressamente consagrados na constituio formal. Aqui, esto inseridos os direitos que possuem a forma constitucional, ou seja, so aqueles enunciados tutelados por normas de valor constitucional formal. Por sua vez, os direitos materialmente fundamentais, sendo aqueles que a Constituio admite como tais, tendo em vista as regras aplicveis do direito internacional. Dessa forma, constata-se que a Constituio admite direitos fundamentais que no estejam, necessariamente, formalizadas em seu prprio texto. 10) Tamanho foi o zelo do constituinte em evitar manobras de terceiros que viessem a aspirar o esvaziar desses que a Constituio determinou a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nos termos do artigo 5, 1. importante frisar que essa busca por conferir uma ampla efetividade aos direitos fundamentais, acabou por consagrar um princpio constitucional indito na histria do Brasil. Quando se trabalha com a ordem do aplicar imediato, evita-se o esvaziamento do direito fundamental que, conforme interesses ordinrios poderia ser vtima de atividades legislativas limitadoras no sentido pejorativo. A regra no pode ser pela imprescindvel complementaridade, mas por existir uma vocao que confere poderes suficientes para o pronto agir, estando aptos a atuar para proteger o necessitado. Pela defesa ao Estado Democrtico de Direito e a dignidade da pessoa

humana, afasta-se veementemente toda e qualquer argumentao/ao tendenciosa a obstar a aplicao dos direitos fundamentais. 11) No parece ser condizente com o constitucionalismo ptrio a tese de que o Constituinte foi alm do que realmente desejava, que disse mais do que deveria dizer e, por essa razo o 1 do artigo 5 seria um dispositivo vazio, uma letra morta, vez que no seria apto a transformar normas constitucionais programticas em dispositivos de eficcia constitucional plena. Alm de ser posio por demais restritiva, soa tambm como tese de um alto grau de pessimismo, at porque, ainda que seja uma Constituio analtica, no h nada no texto constitucional de 1988 que no possua uma razo de ser. Por assim, defende-se a posio na qual o artigo 5, 1 da Constituio norma de contedo principiolgico, ou seja, um mandado de otimizao, no qual a todos os rgos do Estado possuem o dever de reconhecer e conferir a mxima eficcia aos direitos fundamentais. 12) Com a opo do constituinte originrio, quer aceite ou no parte da doutrina, tem-se que a Constituio possui algumas normas impossveis de sofrerem qualquer restrio, a no ser mediante a instalao de outra Assemblia Constituinte. Essas normas so as responsveis por edificarem os limites materiais da reforma constitucional ou, simplesmente, denominadas de clusulas ptreas. A tese da dupla reviso (reviso bifsica ou processo de emenda em duas etapas) sedimentada num argumento malicioso. Com o devido respeito, a dupla reviso uma fraude Constitucional mascarada! 13) Parece mais adequada a posio doutrinria embasada no na interpretao literal e restritiva, mas na interpretao sistmica da Constituio, em que o manto das clusulas ptreas se estenderia para os demais direitos fundamentais, e no somente ao artigo 5 e respectivos incisos (direitos e garantias individuais). 14) O fato da Constituio elencar a forma federativa de Estado, a separao de poderes, o direito ao voto e os direitos e garantias individuais como clusulas ptreas no veicula, por si s, a autodeterminao das demais geraes, no obsta ou impede o desenvolvimento daqueles que so posteriores Assemblia Nacional Constituinte. A interpretao aplicada ao artigo 60, 4 da Constituio no pode ser absoluta, sob pena de ser institudo o governo dos mortos sobre os vivos.

possvel admitir que a emenda constitucional que modifique um direito fundamental no ser, necessariamente, inconstitucional. To logo, ser constitucional a emenda que observar os chamados limites dos limites, quais sejam, dentre outros: o princpio da proporcionalidade e o princpio da proteo do ncleo essencial. Caso no seja esse o entendimento, deve-se ressalvar para o risco de toda e qualquer modificao num direito fundamental ser declarada como inconstitucional, inviabilizando, por completo, qualquer avano da Constituio para com a sociedade. 15) Por decorrncia, pode-se afirmar que as clusulas ptreas, tecnicamente, no tutelam o direito fundamental, mas, antes disso, o ncleo essencial deste direito fundamental. Pois, se assim no fosse, toda restrio seria inconstitucional. 16) Pode-se afirmar que a concepo atual dos direitos fundamentais traz consigo uma dupla qualificao, ou seja, os direitos fundamentais so concebidos como direitos de liberdade, em que o titular desse direito o aponta para o Estado e, por outro lado, como normas objetivas de princpio e decises axiolgicas que possuem validade em todo o mbito do Direito. Nessa linha de raciocnio, os direitos fundamentais no mais sero concebidos apenas do ponto individual, atomizado no homem; ao contrrio, valem juridicamente tambm perante a sociedade. Ao se falar em direitos fundamentais na categoria de direitos subjetivos deve-se ter em mente a possibilidade do titular desse direito op-lo judicialmente perante terceiro, quer seja outro particular ou, at mesmo, o Estado. 17) De fundamental importncia a compreenso dos direitos fundamentais como um todo, ou seja, sem a pr-anlise excludente ora da perspectiva objetiva pela subjetiva ou ao contrrio. Todavia, evidente que em alguns momentos conferida maior relevo a uma em detrimento da outra, fato esse que no exterioriza qualquer preferncia, seno uma simples questo metodolgica. 18) Os direitos fundamentais, aps vincularem os poderes pblicos chamada eficcia vertical - passaram a exercer influncia tambm na denominada esfera jurdico-privada. Ou seja, nasce a eficcia vinculante entre os particulares. Por dever de delimitao, nesse ponto afastam-se todos os direitos fundamentais que, pela natureza, tenham por destinatrio exclusivamente os rgos estatais. 19) Diante de um sistema normativo de regras e princpios, as normas tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a forma de

regras. Regras e princpios so duas espcies filiais de um mesmo gnero, a norma jurdica. Em conseqncia, distinguir entre regras e princpios fazer uma diferenciao entre tipos de normas. 20) As regras determinam direitos (ou impem deveres) definitivos, j os princpios estabelecem direitos (ou impem deveres) prima facie. Sendo assim, os princpios sempre traro consigo uma ordem que algo deve ser realizado na maior medida possvel, sempre tendo em vista a situao do caso concreto (possibilidades fticas e jurdicas). No so ordens definitivas, mas to somente prima facie. O princpio admite que, diante do caso concreto, ceda para que outro princpio ali atue, sem com isso afetar o prprio contedo. Em resumo, ao contrrio do que ocorre com as regras, os princpios podem perfeitamente serem realizados em diversos graus. 21) Na diferena entre normas que so regras e as que so princpios, as normas de direitos fundamentais so, para este trabalho, consideradas como normas de princpios. 22) Nota-se que diante de um caso de coliso entre princpios, estes sobrevivem intactos, mesmo que no venham a prevalecer no caso concreto. Quando entram em rota de coliso, interagem uns com os outros, de modo que cada princpio relevante para um problema jurdico particular fornece uma razo em favor de uma determinada soluo, mas no a estipula em absoluto. Forma-se um sistema de pesos, ou seja, naquele caso concreto determinado, o princpio de maior peso ser preponderante sobre os demais. Nessa linha de raciocnio, adota-se a denominada relao de precedncia condicionada. Ou seja, h uma determinao na relao de precedncia condicionada na qual, conforme o caso concreto, indicam-se as condies as quais um princpio preceder o outro. Conforme estas condies (e to logo o caso concreto), a questo da precedncia poder ser solucionada de outra forma. 23) Quando dois princpios entram em coliso um deles ter que ceder para o outro. Dessa forma, os critrios clssicos de resoluo de conflitos (cronolgico, hierrquico e da especialidade) no estaro aptos a pacificar as colises entre princpios. 24) Inmeros so os pontos que justificam a caracterstica da limitabilidade dos direitos fundamentais. O homem vive e convive com seus pares,

convive em sociedade, razo pela qual os direitos/deveres de cada um precisam estar em harmonia para com os deveres/direitos de todos os outros membros dessa coletividade. A prpria dogmtica constitucional faz com que os direitos fundamentais passem a ser relativos, pois, uma vez positivados, os limites passam a ser inevitveis, alm do que o direito fundamental acaba por encontrar seu prprio limite no momento em que se encerra seu alcance material. 25) Mais uma vez se deixa claro que a regra sim pela limitabilidade, pela flexibilidade, porm, h excees. Mesmo que escassos, existem direitos do homem vlidos em todas as situaes, para todos os seres humanos, sem qualquer possibilidade de restrio. Ou seja, entende-se pela tese de que existem direitos fundamentais que no concorrem com outros direitos igualmente fundamentais. So os direitos insuscetveis de serem limitados, quais sejam: o direito a no ser escravizado, bem como, o direito de no ser torturado. 26) No Direito Internacional tambm h a possibilidade de restrio. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) uma referncia quanto existncia de uma restrio legal (expressa) em face ao sistema dos direitos fundamentais artigos 4.e 10. Na Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), o artigo 29 traz em si uma clusula geral de limitao. A ttulo exemplificativo pode-se citar, tambm, o artigo 4, n. 1, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, alm do artigo 15, n. 1, da Conveno Europia dos Direitos do Homem. 27) O mbito de proteo de um direito fundamental no sinnimo da proteo definitiva, fato esse que remete ao estudo do caso concreto. Por essa razo, to somente em linhas gerais, pode-se estabelecer a noo de que quanto maior for o mbito de proteo de um direito fundamental, maior ser a possibilidade de um ato de restrio estatal. 28) Nas restries diretamente constitucionais a prpria Constituio, de forma direta e expressa, impe limites para aqueles que viessem a exercer os direitos constitucionalmente assegurados j na prpria definio da garantia, ou em norma autnoma. As restries indiretamente constitucionais so aquelas em que a imposio autorizada pela Constituio e, tais restries so estabelecidas por normas no mais de status constitucional, mas infraconstitucional. Assim, nas restries diretamente constitucionais a prpria Constituio que impe

a limitao, enquanto que nas restries indiretamente constitucionais no h mais imposio, mas autorizao para restringir. 29) Norma legal restritiva aquela que busca limitar ou restringir posies includas no domnio de proteo de um direito fundamental. Por sua vez, as normas legais conformadoras so aquelas que complementam, precisam, concretizam ou definem o real contedo de um direito fundamental. 30) O suporte ftico dos direitos fundamentais pode ser compreendido em suporte ftico abstrato e suporte ftico concreto. Abstrato ser aquele formado por fatos ou atos descritos em norma que, quando presentes, gera uma conseqncia jurdica. Concreto aquele que produz efeitos concretos dos fatos ou atos que a norma jurdica, em abstrato, regulou. Outro ponto importante est no que diz respeito ao suporte ftico restrito e ao suporte ftico amplo. Restrito ser aquele que, de antemo, exclui determinadas aes do mbito de proteo de um direito fundamental. A dificuldade para esta teoria est em fundamentar o que se inclui e o que est excludo do mbito de proteo de um dado direito fundamental. Por sua vez, no amplo, no h excluso inicial, mas uma atividade argumentativa no momento em que se opera a interveno. Para que no paire dvida, este trabalho entende ser mais adequado o caminho do suporte ftico amplo, haja vista maior proteo ao direito fundamental do que a fornecida pelo suporte ftico restrito. 31) A expresso limites dos limites tornou-se difundida aps a conferncia sobre os limites dos direitos fundamentais apresentada por Karl August Bettermann, na sociedade jurdica de Berlim (1964). Conforme Bettermann, a Constituio estabelece condies (materiais e formais) para que a interveno legislativa no mbito dos direitos fundamentais seja admissvel. Ainda que no exista um consenso sobre quais so os reais limites dos limites dos direitos fundamentais, est a expresso no s largamente utilizada pela doutrina, mas tambm a expresso que traduz a idia de um conjunto de obstculos normativos que visam restringir toda e qualquer atividade do Estado que busque limitar os direitos fundamentais. 32) Para a teoria interna, no h de que se falar em conceitos autnomos de direito individual e de restrio, mas sim, na idia de um direito individual j com o seu prprio contedo determinado. Diante disso, aquilo que seria entendido como restrio passa a ser concebido como limite. Para a teoria interna,

no h duplicidade de objetos, s existe o direito com os seus prprios limites imanentes. 33) Pode-se concluir que os direitos definidos mediante a teoria interna possuem a estrutura de regras. Tem-se como verdadeira a citada afirmao tendo em vista que a definio do contedo e da extenso de cada direito no depende de fatores externos, alm do que, no recebe qualquer influncia de possveis colises posteriores. Por essa razo, aplica-se o raciocnio do tudo ou nada e no do sopesamento. Em sntese, os direitos que se garantem mediante regras so necessariamente direitos no restringveis, que devem ser entendidos nos domnios da teoria interna. Nessa teoria, nada h que se falar em direito prima facie que, diante do caso concreto, no foi tutelado. 34) Por outro lado, quando se estuda a teoria externa, imediatamente surgem dois elementos: o direito propriamente e suas restries. Dessa forma, primeiramente h o direito em si, no restringido e, em segundo momento, a possibilidade do direito ser restringido. A teoria externa pressupe a existncia de dois objetos jurdicos diferentes: o primeiro o objeto de direito prima facie (o direito no limitado), o segundo a restrio desse direito. A partir do resultado da restrio que se obtm o direito definitivo ou limitado. Neste momento necessria a utilizao do princpio da proporcionalidade. 35) possvel afirmar o fato de diferentes teorias poderem levar a uma compreenso semelhante de determinado fenmeno, e at mesmo possibilitar resultados finais semelhantes, para no se afirmar idnticos. Adotar a teoria interna ou a teoria externa far diferena, por exemplo, na fundamentao da deciso judicial, no necessariamente no resultado. Para o presente trabalho, afasta-se a teoria interna e adota-se a teoria externa, com base nos seguintes argumentos: entende-se os direitos fundamentais a partir de sua conceituao como princpios, ou seja, mandamentos de otimizao. Razo pela qual inviabiliza a compatibilidade com a noo de limites imanentes. No se admite tambm a idia de limites imanentes com a exigncia de sopesamento. Adotar a teoria externa possibilitar um maior controle racional das atividades dos Poderes Pblicos, coibindo prticas e discursos retricos que em nada fundamentam decises restritivas. 36) Entende-se que o princpio da proporcionalidade, para se solucionar casos de colises entre direitos fundamentais, no decorre

necessariamente de um dispositivo constitucional, mas da prpria estrutura dos direitos fundamentais. A partir do momento que se compreende os direitos fundamentais como princpios, com base na j exposta teoria de Robert Alexy, ento se admite que esses so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que visam a realizao de algo na mxima medida do possvel. Sendo assim, a anlise da proporcionalidade a forma pela qual se busca a citada otimizao no caso concreto. Ainda que no seja tema pacfico, entende-se que o princpio da proporcionalidade composto por outros trs subprincpios, quais sejam: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. 37) Na adequao h uma relao entre o meio e o fim da seguinte forma: o meio escolhido deve alcanar o fim almejado da forma mais eficaz possvel. Nesse sentido, o exame da adequao trar a invalidade da medida adotada pelo Poder Pblico quando a incompatibilidade entre o meio e o fim for evidente. 38) O subprincpio da necessidade tambm compreendido como princpio da indispensabilidade, do meio menos restritivo, da interveno mais restringida possvel e do direito menor desvantagem possvel. Tem-se que o ato estatal que venha a limitar um direito fundamental s ser declarado como necessrio se a realizao do que pretendido no possa ser promovida, mantida a intensidade, por meio de outro ato que venha a limitar, em menos medida, o direito fundamental em tela. Assim, uma medida legislativa necessria quando no pode ser escolhida outra medida igualmente efetiva que venha a limitar em menor proporo o direito fundamental. 39) Pode-se perceber que entre o estudo da adequao e da necessidade tem-se que a primeira caracterizada por um exame absoluto, enquanto que a segunda necessariamente comparativa. Uma medida qualquer ser adequada ou no adequada, no se comporta o mais ou menos adequada. Entretanto, para que seja necessria, h que se comparar a medida em tela com outra para aquela mesma situao. 40) No basta to somente o cumprimento da adequao e da necessidade, pois alm da medida que vise restringir um direito fundamental para promover outro direito fundamental dever se encaixar nos ditames da proporcionalidade em sentido estrito para, s assim, ser considerada como proporcional. Aqui se visualiza a ponderao de bens propriamente dita. Sendo

assim, a tutela de um bem jurdico deve ser a menos gravosa para aqueles que sero restringidos. 41) Aps os estudos dos trs subprincpios, pode-se afirmar que para se conformar ao princpio da proporcionalidade, a norma jurdica dever ser, ao mesmo tempo, adequada aos fins desejados, menos onerosa possvel e trazer benefcios maiores do que os malefcios provocados. 42) H dcadas que o Supremo Tribunal Federal aplica (mas no explica) os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Alm de no serem sinnimos, o Supremo aplica o princpio da proporcionalidade, ainda que em alguns casos o confunda com a mera razoabilidade mas, como se no bastasse, no explica, no demonstra as razes quer sejam de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito que o fizeram assim julgar. O ato de meramente afirmar, desacompanhando de uma explicao lgica, racional, em nada contribuir para o desenvolvimento da matria. Utilizar-se do princpio da proporcionalidade como um recurso meramente retrico ato reprovvel, pois encobre toda a necessria aplicao sistemtica.

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