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16 maio / junho / julho / agosto de 2007 Salvador Bahia Brasil

LIBERDADE DE EXPRESSO, PLURALISMO E O PAPEL PROMOCIONAL DO ESTADO

Daniel Sarmento Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ. Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UERJ. Visiting Scholar da Yale Law School (2006). Procurador Regional da Repblica.

Sumrio: 1. Introduo; 2. Liberdade de Expresso e o Estado Ativista no Direito Comparado; a) Estados Unidos: Ascenso e Queda da Fairness Doctrine e Primazia da Teoria Libertria da 1 Emenda; b) Alemanha: A Dimenso Objetiva da Liberdade de Expresso e os Deveres do Estado; c) Frana: O Pluralismo dos Meios de Comunicao como Valor Constitucional; 3. O Ativismo Estatal e os Valores da Liberdade de Expresso; a) Liberdade de Expresso, Democracia e o Papel do Estado; b) Liberdade de Expresso, Autonomia Individual e o Estado Ativista; 4. A Liberdade de Expresso e o Papel Promocional do Estado na Constituio de 88; 5. Concluso.

1. Introduo A viso tradicional sobre a liberdade de expresso1 a de um direito negativo, que se esgota num dever de absteno do Estado. De acordo com ela, a liberdade de expresso

No presente estudo, trataremos da liberdade de expresso como gnero, ou direito-me para empregar as palavras de Jonatas E.M. Machado (Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 370-372) de forma a abranger todas as liberdades comunicativas que lhe so correlatas, como liberdade de imprensa, liberdade de manifestao do pensamento, direito informao, etc. No ignoramos, todavia, as distines relevantes entre estas diversas liberdades, nem as suas repercusses sobre os respectivos regimes jurdicos. Sobre estas distines no sistema constitucional brasileiro, veja-se Edilsom Farias. Liberdade de Expresso: Teoria e Proteo Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 52-57.

constitui uma limitao para os poderes pblicos, erigida para que eles no tenham como impedir nem coibir a manifestao de quaisquer opinies ou idias. O propsito central do presente estudo mostrar que tal concepo no incorreta, mas incompleta. Embora a dimenso preponderante da liberdade de expresso seja realmente negativa, a garantia deste direito, sobretudo no quadro de uma sociedade profundamente desigual, tambm reclama aes positivas do Estado, visando a assegurar a todos a possibilidade real do seu exerccio e o enriquecimento do debate pblico2. claro que o Estado deve ser limitado nesta esfera, para refrear os impulsos naturais dos governantes de cercear a difuso de opinies ou informaes que contrariem os seus prprios interesses, ou de silenciar aqueles que defendam idias impopulares. Mas o que se almeja sustentar neste artigo que o regime do laissez-faire no suficiente para permitir a todos a efetiva fruio desta to importante liberdade, e produz como conseqncias prticas o reforo do poder dos ricos na esfera comunicativa, o empobrecimento dos debates pblicos e a manuteno de uma estrutura social desigualitria e opressiva. Sem embargo, no deve haver espao para inocncia no tratamento desta questo, pois muita coisa importante est em jogo. No h como ignorar os riscos de intervenes estatais que possam resultar no em pluralizao do debate pblico, mas em censura disfarada ou favorecimento aos pontos de vista preferidos pelos governantes. Contudo, estes riscos de abusos que sempre existem onde quer que o poder esteja envolvido no so razes suficientes para que se adote um modelo de completo absentesmo estatal, descartando-se liminarmente quaisquer iniciativas voltadas efetiva democratizao do espao comunicativo. Deve-se, isto sim, pensar e desenvolver mecanismos para minimiz-los. No Brasil, este tema reveste-se de uma relevncia extraordinria. Por um lado, no h como negar os enormes avanos que obtivemos no campo da liberdade de expresso aps a redemocratizao do pas e a promulgao da Constituio de 88. No h mais censura pblica, a imprensa exerce sem maiores temores o seu papel de fiscalizao dos governos e os artistas produzem as suas obras com liberdade. So vitrias importantssimas que no devem
Thomas I. Emerson, na obra mais clssica sobre liberdade de expresso nos Estados Unidos, tambm defendeu esta posio. Nas suas palavras, o Estado tem tambm um papel afirmativo a desempenhar na manuteno da liberdade de expresso na sociedade moderna. Ele deve proteger pessoas e grupos que tentem exercitar este direito de interferncias privadas e no governamentais, seja atravs da fora, seja por outros mtodos. Ele deve tambm adotar medidas positivas para promover e encorajar a liberdade de expresso, seja fornecendo os meios, eliminando distores na mdia ou tornando as informaes acessveis (The System of Freedom of Expression. New York: Random House, 1970, p. 04)
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ser desmerecidas3. No obstante, os meios de comunicao de massa, cujo poder nas sociedades contemporneas nem precisa ser enfatizado, permanecem fortemente

oligopolizados, em que pese a expressa vedao constitucional (art. 220, 5, CF), o que gera evidentes distores no funcionamento da nossa democracia4. Ademais, os pobres e excludos em geral continuam sem voz na esfera pblica. Tal situao, flagrantemente contrria aos valores da nossa Constituio, no ser corrigida pelo mercado. O seu combate, pelo contrrio, reclama atuaes estatais positivas que, obviamente, enfrentaro resistncia da parte daqueles que se beneficiam com o status quo. Neste estudo, pretendemos oferecer alguns argumentos em favor da adoo pelo Estado de uma postura mais ativista no campo comunicativo, voltada no para a represso de idias e pontos de vista enjeitados pelos governantes ou pela maioria o que seria absolutamente incompatvel com os princpios mais caros a um Estado Democrtico de Direito , mas para a efetiva pluralizao do espao pblico, ou, para usar o expressivo lema do movimento nacional das rdios comunitrias, para dar voz a quem no tem voz. Assim, num primeiro momento, dedicaremos algumas pginas a um estudo do Direito Comparado, analisando como outras democracias constitucionais avanadas Estados Unidos, Alemanha e Frana vm enfrentando a mesma questo. Em seguida, discutiremos as relaes entre esta viso ativista da liberdade de expresso com os principais valores que fundamentam a proteo deste direito: democracia e autonomia individual. Passaremos, logo aps, ao estudo do tema no mbito do Direito Constitucional positivo brasileiro. Nosso objetivo neste item ser o de demonstrar como a Carta de 88, interpretada com os olhos voltados para a realidade emprica do pas, requer esta leitura no abstentesta das nossas liberdades comunicativas.

2. Liberdade de Expresso e o Estado Ativista no Direito Comparado

a) Estados Unidos: Ascenso e Queda da Fairness Doctrine e Primazia da Teoria Libertria da 1 Emenda
Cf. Lus Roberto Barroso. Liberdade de Expresso, Censura e Controle da Programao de Televiso na Constituio de 1988. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, pp. 341-387. 4 No mesmo sentido, veja-se Fbio Konder Comparato. A Democratizao dos Meios de Comunicao de Massa. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (Orgs.). Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 149-166.
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Embora a garantia da liberdade de expresso no Direito Constitucional norteamericano exista desde a edio da 1 Emenda, em 1791, foi s no comeo do sculo XX, depois do final da 1 Guerra Mundial, que este direito comeou a ser efetivamente protegido pelo Judicirio daquele pas5. Aps um incio titubeante, a jurisprudncia constitucional americana foi expandindo e fortalecendo a proteo do free speech, que hoje certamente o mais valorizado e protegido direito fundamental no sistema jurdico dos Estados Unidos6, sendo considerado uma liberdade preferencial7, qual se atribuiu um peso superior na ponderao com outros direitos, como privacidade8, reputao9 e igualdade10.

Cf. Geoffrey R. Stone et al. The First Amendment. New York: Aspen Publishers, 2003, pp. 03-18; e Daniel Farber. The First Amendment. 2nd ed., New York: The Foundation Press, 2003, pp. 08-13. 6 Cf. Edward J. Eberle. Dignity and Liberty: Constitutional Visions in Germany and the United States. Westport: Praeger, 2002, p. 190; e David A. Strauss. Freedom of Speech and the Common-Law Constitution. In: Lee C. Bollinger & Geoffrey R. Stone. Eternally Vigilant: Free Speech in the Modern Era. Chicago: Chicago University Press, 2002, p. 33. 7 Sobre a teoria das liberdades preferenciais no Direito norte-americano, veja-se Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2nd ed., New York: The Foundation Press, 1988, pp. 769-784. 8 Embora a jurisprudncia norte-americana tenha afirmado, desde o julgamento do caso Griswold vs. Connecticut, ocorrido em 1965, a existncia de um direito fundamental implcito privacidade, situado nas zonas de penumbra do Bill of Rights, e expandido corajosamente as fronteiras deste direito para abarcar at a liberdade da mulher de praticar o aborto (Roe vs. Wade), ela tende a atribuir um peso muito superior liberdade de expresso em casos de colises. Para ilustrar esta afirmao, basta mencionar que, segundo a jurisprudncia da Suprema Corte, a imprensa tem o direito de divulgar o nome de vtimas de estupro (Landmark Communications Inc. vs. Virginia 435 U.S. 829 (1978)) e de expor ao pblico o contedo de conversas telefnicas de particulares gravadas ilicitamente, sem autorizao judicial (Bartnicki vs. Vopper 121 S. Ct. 1753 (2001)). Veja-se, a propsito, Paul Gewirtz. Free Speech and Privacy. In: Supreme Court Review, 2001, pp. 139-184. 9 No importante caso New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 254 (1964)), ficou assentado no Direito Constitucional norte-americano que, mesmo diante de afirmaes falsas que atinjam as suas reputaes, as autoridades pblicas s podem obter indenizaes por danos se lograrem demonstrar que o responsvel agiu com dolo real (actual malice) ou eventual (reckless disregard of whether it was false or not). E, posteriormente, este mesmo standard foi estendido para indivduos que, embora no sendo autoridades pblicas, tenham uma posio pblica de proeminncia, como tcnicos de time de futebol americano (Curtis Publishing Co. vs. Butts- 388 U.S. 130 (1967)) e advogados em casos rumorosos (Gertz vs. Robert Welch Inc. 418 U.S. 323 (1974)). Veja-se, a propsito, Harry Kalven Jr. A Worthy Tradition: Freedom of Speech in America. New York: Harper e Row Publishers, 1988, pp. 60-74; e Daniel A. Farber. Op. cit., pp. 79-102. 10 A jurisprudncia norte-americana firme no sentido de que as manifestaes mais abusivas de racismo so protegidas pela liberdade de expresso. Neste sentido, veja-se as decises proferidas nos casos Brandemburg vs. Ohio (395 U.S. 444), em que se afirmou a liberdade de expresso de membros da Ku Klux Klan de defenderem as suas idias racistas, Collin vs. Smith (578 F.2d 1197), em que se decidiu que neo-nazistas tinham o direito de realizar uma marcha, portando susticas, em vilarejo com forte presena de populao judaica, e R.A.V. vs. City of Richmond (505 U.S. 377), em que se anulou a condenao de jovens que haviam queimado uma cruz no quintal de famlia de afrodescendentes. Sobre o debate em torno do tratamento do hate speech nos Estados Unidos, veja-se David Richards. Free Speech and the Politics of Identity. New York: Oxford University Press, 1999; Henry Louis Gates Jr. et al. Speaking of Hate, Speaking of Sex: Hate Speech, Civil Rights and Civil Liberties. New York: New York University Press, 1994; Lee C. Bolinger. The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extemist Speech in America. New York: Oxford University Press, 1986; e Mari J. Matsuda et al.

De forma muito esquemtica, pode-se dizer que h no debate constitucional norteamericano duas grandes linhas ou tradies em relao ao papel do Estado em matria de liberdade de expresso11. Uma libertria, que v o Estado como o grande adversrio deste direito, e tem como ideal regulativo o modelo do mercado de idias, em que agentes privados comunicar-se-iam uns com os outros livremente, sem qualquer interferncia estatal. Esta corrente parte da premissa de que, ainda que o mercado possa ter as suas falhas, elas so preferveis interveno do Estado, cuja atuao sempre tenderia a desfavorecer as idias que fossem prejudiciais aos governantes ou contrrias s preferncias das maiorias12. A outra linha a ativista13, que aceita e s vezes at reclama a interveno estatal na esfera comunicativa, visando a suprir e corrigir os desvios e as falhas mercadolgicas, a fim de assegurar as condies para um debate pblico mais plural, do qual tambm possam participar aqueles que, por falta de dinheiro ou poder, no conseguiriam se fazer ouvir num sistema baseado exclusivamente no mercado14. O seu ideal regulativo a democracia deliberativa. De um modo geral, a tradio libertria tem quase sempre prevalecido na trajetria histrica da 1 Emenda e ela que hoje impera no Direito Constitucional norte-americano. No entanto, em alguns momentos, a viso ativista teve as suas vitrias, e a mais expressiva delas foi a chamada fairness doctrine15, empregada at meados da dcada de 80 do sculo passado.

Words that Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech and the First Amendment. Boulder: Westview Press, 1993. 11 Cf. Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free Speech. New York: The Free Press, 1993, pp. 17-51. 12 Veja-se, na linha libertria, Robert Post. Meiklejohns Mistake: Individual Autonomy and the Reform of Public Discourse. In: Constitutional Domains. Cambridge: Harvard University Press, 1995, pp. 268-285; e Frederick Schauer. Free Speech: A Philosophical Enquiry. Cambridge: Cambridge University Press, 1982, pp. 113-130. 13 Owen Fiss, em A Ironia da Liberdade de Expresso. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 28-31, e Gustavo Binenbojm, em Meios de Comunicao de Massa, Pluralismo e Democracia Deliberativa: As Liberdades de Expresso e de Imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. In: http://www.mundojuridico.adv.br, acessado em 23 de abril de 2006, pp. 03-04, referiram-se posio no debate norte-americano que aqui chamamos de ativista, como democrtica. Preferimos o rtulo ativista para designar esta corrente que aceita intervenes estatais visando a fortalecer o debate pblico, uma vez que h adeptos da teoria oposta a libertria , como Robert Post, que sustentam que ela est exatamente a servio da democracia. Portanto, parece-nos que o antagonismo entre as posies melhor retratado quando se rotula as respectivas correntes como libertria e ativista, e no como libertria e democrtica. 14 Confira-se, na linha ativista, Cass Sunstein, Op. cit.; e Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expresso. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 15 Veja-se, a propsito, T. Barton Carter et al. The First Amendment and the Fifth State: Regulation of Electronic Mass Media. New York: Foundation Press, 2003, pp. 194-218; Eric Barendt. Broadcasting Law. New York: Oxford Univesity Press, 1993, pp. 157-165; Jerome A. Barron. What Does the Fairness Controversy Really Mean?. In: Hasting Communications and Entertainment Law Journal, n. 12, 1989, pp. 205-244; Roland F. L. Hall. The Fairness Doctrine and the First Amendment: Phoenix Rising. In: Mercer Law Review, n. 45, 1994, pp. 705-771; e, no Brasil, Gustavo Binenbojm, Op. cit.

A fairness doctrine foi criada pela FCC (Federal Communications Comission) agncia reguladora norte-americana dedicada rea de comunicaes eletrnicas e consistia numa srie de medidas que visavam a assegurar que as rdios e televises destinassem uma boa parte da sua programao cobertura de questes de interesse pblico, e que, nesta cobertura, oferecessem oportunidade para apresentao de pontos de vistas diversificados e conflitantes, visando, com isso, a proporcionar ao pblico o acesso a verses e opinies variadas sobre temas relevantes para a coletividade. Embora a preocupao com a diversificao dos pontos de vista das emissoras de rdio remontasse ao final da dcada de 20, a primeira explicitao da fairness doctrine s ocorreu em 1949, num relatrio pblico da FCC. E, em 1959, o Congresso introduziu uma emenda ao pargrafo 315 da Lei de Comunicaes norte-americana que, aparentemente, abraou esta doutrina, e que mencionava as obrigaes impostas s emissoras de operarem visando o interesse pblico e de assegurarem razovel oportunidade para a discusso de pontos de vista conflitantes em questes de importncia pblica16. Com base na fairness doctrine, a FCC exercia fiscalizao sobre as rdios e televises, e podia impor s emissoras uma cobertura mais eqitativa em relao a temas de interesse pblico, obrigando-as a veicularem os pontos de vista relevantes em cada debate, quando se evidenciasse a sua parcialidade. Ela tambm tinha como determinar que as emissoras noticiassem questes importantes de interesse da coletividade, que elas tivessem omitido de suas programaes muito embora este aspecto da doutrina tenha sido pouqussimo aplicado pela agncia17. A fairness doctrine permitiu ainda que a FCC institusse uma espcie de direito de resposta em favor de pessoas atacadas no curso de discusses relacionadas a questes de interesse pblico18.

Destaque-se, contudo, que a jurisprudncia americana acabou entendendo que a referida norma no impunha a adoo da fairness doctrine FCC, mas apenas autorizava a sua aplicao. Por isso, de acordo com o seu entendimento, a FCC teria poderes para revogar esta doutrina livremente, o que acabou acontecendo, como se ver logo em seguida. Cf. Jerome Barron, Op. cit., pp. 210-221. 17 Na verdade, s uma nica vez a FCC determinou que uma emissora inclusse na sua programao a cobertura de um tema de interesse coletivo que ela havia omitido. H um consenso de que este aspecto da fairness doctrine era completamente negligenciado na prtica. Cf. T. Barton Carter et al. Op. cit., pp. 199-200. 18 Note-se que no se tratava de reconhecimento de um amplo direito de resposta, tal como o previsto na Constituio e na legislao brasileira, j que s cabia quando os ataques ocorressem no curso de discusses sobre temas de interesse pblico. Isto se explica porque a rationale do instituto no era a defesa da honra e reputao do indivduo atacado, mas o direito do pblico de ter acesso a diversos pontos de vista sobre questes de interesse coletivo.

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Em 1969, a Suprema Corte norte-americana foi chamada a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da fairness doctrine no julgamento do caso Red Lion Broadcasting Co. vs. Federal Communications Comission19. Alegara-se, no caso, que a doutrina em questo violaria a 1 Emenda, por restringir o direito das emissoras de veicularem em suas programaes aquilo que desejassem. A Suprema Corte, em deciso proferida por unanimidade e redigida pelo Justice White, rechaou o argumento. Segundo a Corte, a escassez das ondas eletromagnticas utilizadas pelo rdio e pela televiso legitimava a conduta da FCC de exigir que as emissoras licenciadas veiculassem nas suas programaes pontos de vista divergentes dos seus. As emissoras, segundo o Tribunal, atuavam como agentes fiducirios da sociedade em geral, e, por isso, mais relevante do que a sua liberdade era o direito do pblico de ter amplo acesso a informaes e a posies variadas sobre temas controvertidos. Nas palavras da Corte,

No podemos dizer que seja inconsistente com o objetivo da 1 Emenda de gerar um pblico bem informado e capaz de conduzir seus prprios assuntos, exigir das emissoras que permitam respostas a ataques pessoais ocorridos no curso da discusso de temas controvertidos, ou impor a elas que assegurem aos opositores das medidas que endossarem a chance de se comunicar com o pblico. No fosse assim, os titulares das emissoras e uns poucos proprietrios de redes de comunicao teriam o poder ilimitado de s disponibilizar tempo a quem pagasse mais, ou a comunicar apenas as suas prprias vises sobre temas de interesse pblico, pessoas e candidatos, e a permitir que fossem ao ar apenas aquelas pessoas com cujas idias concordassem. No h na 1 Emenda um santurio para o privilgio ilimitado da censura privada, operando num meio que no acessvel a todos.20

Sem embargo, uma das crticas freqentes que se endereava fairness doctrine era a de que ela seria ineficiente e at contraproducente para o fim a que se destinava, de promoo de um debate pblico plural e robusto21. Os opositores desta poltica pblica afirmavam que, na prtica, a sua aplicao levava as emissoras a evitarem polmicas, para no incorrerem na obrigao de assegurar tempo para exposio de todos os pontos de vista relevantes, nem tampouco no nus decorrente do exerccio dos direitos de resposta pelos supostos ofendidos.

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395 U.S. 367 (1969). Traduo livre. 21 Cf. Thomas G. Krattenmaker. The Fairness Doctrine Today: A Constitutional Curiosity and an Impossible Dream. In: Duke Law Journal, 1985, pp. 151-177.

O resultado, segundo estes crticos, seria uma cobertura andina e sem sal dos temas de interesse coletivo, e o esfriamento (chilling effect), ao invs do robustecimento do espao pblico. Ademais, outro argumento invocado contra a fairness doctrine era o de que a sua fiscalizao e implementao competiam a um rgo do Estado, composto por pessoas que tambm tinham a sua agenda e os seus interesses polticos, e no por hipotticos guardies platnicos neutros em relao aos conflitos deflagrados no espao comunicativo. Por isso, diziam os crticos, seria prefervel confiar na mo invisvel do mercado do que na conduta de agentes do Estado para regulao do contedo das programaes de rdio e televiso22. Vale registrar que deciso da Suprema Corte posterior a Red Lion circunscreveu a sua rationale a casos relacionados s emissoras de rdio e televiso, negando a sua aplicao imprensa escrita e outras formas de comunicao. Assim, em Miami Herald Publishing Co. vs. Tornillo23, julgado em 1974, o Tribunal, por unanimidade, invalidou uma lei do Estado da Flrida que institura o direito de resposta em favor de candidatos a cargos pblicos que fossem atacados pela imprensa escrita, por consider-la incompatvel com a liberdade de expresso. Para a Corte americana, a norma em questo interferia na liberdade do editor do jornal de publicar o que quisesse. Ademais, ela afirmou que a aplicao da referida regra levaria os jornais a evitarem controvrsias, o que diminuiria o vigor do debate pblico. Ficou claro aps este julgamento que existiam dois regimes constitucionais diversos para os meios de comunicao nos Estados Unidos: um mais refratrio a qualquer interferncia estatal, para a imprensa escrita, e outro mais tolerante em relao a estas ingerncias, aplicvel s rdios e televises24. O fato que a partir do comeo da dcada de 80, com a posse de Ronald Reagan na Presidncia da Repblica e a ascenso ao poder da ideologia neoliberal, avessa regulao estatal do setor privado, surge uma forte tendncia ao abandono da fairness doctrine. Neste novo contexto, a prpria FCC publica, em 1985, um relatrio intitulado Fairness Report, em que afirma que a doutrina no mais se justificava. No relatrio, a agncia norte-americana

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Cf. Robert Post, Op. cit. 418 U.S. 241 (1974). 24 Cf. Daniel A. Farber. The First Amendment. 2nd ed., New York: The Foundation Press, 2003, p. 224. Para uma defesa deste tratamento diferenciado, veja-se Lee C. Bollinger. Freedom of the Press and Public Access: Toward a Theory of Parcial Regulation. In: Eric Barendt. Media Law. New York: New York University Press, 1993, pp. 109-150.

sustentava que, com a ampliao do nmero de rdios e televises, o mercado ter-se-ia convertido num meio de promoo da diversidade na esfera pblica muito superior ao intervencionismo estatal. A aplicao da doutrina, segundo a FCC, estaria restringindo desnecessariamente a liberdade de expresso das emissoras e gerando como efeito prtico a inibio da cobertura de questes controvertidas. Isto porque, para a Comisso, as rdios e televises estariam evitando a abordagem de temas polmicos nas suas programaes, alm do tempo mnimo imposto, para no se sujeitarem obrigao de conferir cobertura razovel a todos os pontos de vista relevantes25. Apesar desta concluso, a FCC no revogou imediatamente a fairness doctrine, por entender que lhe faltavam poderes para tanto26. Contudo, depois que uma deciso judicial proferida no ano de 198727 afirmou que a doutrina em questo no tinha sido imposta pelo legislador, e que, portanto, poderia ser administrativamente revista, a agncia resolveu invalid-la, por consider-la inconstitucional e contrria ao interesse pblico. Esta sua deciso administrativa foi impugnada judicialmente, mas a Justia Federal norte-americana a manteve28. O Congresso norte-americano, inconformado com o fim da fairness doctrine, tentou ressuscit-la atravs de um projeto de lei, mas este acabou sendo vetado pelo Presidente Reagan, sob o argumento de que ele afrontaria a 1 Emenda. E embora a Suprema Corte nunca tenha chegado a reexaminar o precedente firmado no caso Red Lion, h comentadores que afirmam que se ela o tivesse feito, provavelmente teria concordado com a tese da inconstitucionalidade da fairness doctrine, tendo em vista no s a adoo por ela, a partir de meados da dcada de 70, de uma orientao cada vez mais libertria sobre a liberdade de expresso, como tambm pelas mudanas tecnolgicas no setor da radiodifuso, que teriam corrodo as bases empricas do argumento da escassez das ondas eletromagnticas disponveis para as emissoras de rdio e televiso29. Por outro lado, vale destacar que mesmo no perodo em que a fairness doctrine vigorou, nunca se entendeu nos Estados Unidos que grupos ou entidades com pontos de vista
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Cf. T. Barton Carter et al. Op. cit., pp. 207-209. O entendimento da agncia era o de que a fairness doctrine estava prevista em lei o j citado pargrafo 315 da Lei de Comunicaes e que ela no tinha o poder de revogar a lei, nem de deixar de aplic-la em razo de inconstitucionalidade. Cf. Jerome Barron, Op. cit., pp. 710-711. 27 Meredith Corp. vs. Federal Communications Comission (809 F. 2d 863 D.C. Cir. 1987). 28 Syracuse Peace Council vs. Federal Communications Commission (867 F.2d 654 D.C. Cir. 1989). 29 Cf. Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expresso, Op. cit., p. 112.

relevantes sobre temas de interesse pblico tivessem qualquer direito de acesso mdia eletrnica30. Isto ficou muito claro na deciso do caso CBS vs. Democratic National Comitee31, julgado em 1973, em que a Suprema Corte se manifestou no sentido de que no haveria qualquer violao liberdade de expresso do Comit Nacional do Partido Democrata e de uma organizao pacifista, pelo fato da rede de televiso CBS ter se recusado, com a complacncia da FCC, a veicular matria paga em que tais entidades criticavam a Guerra do Vietnam. A Corte, por 7 votos a 2, negou a existncia de direito de acesso s rdios e televises, entendendo que deveria ser protegida no caso a discricionariedade editorial da emissora, garantida pela 1 Emenda. Neste mesmo julgamento, o Tribunal norte-americano afirmou que embora o Estado pudesse, atravs da FCC, atuar positivamente no sentido de robustecer e pluralizar o debate pblico no mbito do rdio e da televiso, ele no estava constitucionalmente obrigado a agir desta forma. Assim, a idia de uma dimenso positiva da liberdade de expresso, relacionada ao dever do Estado de agir a servio da democracia e do pluralismo, foi rechaada pela deciso, que preferiu manter-se fiel viso mais convencional, que concebe esta liberdade exclusivamente como um direito de defesa contra os poderes pblicos32. Esta viso libertria da Corte americana chegou ao paroxismo no julgamento do caso Buckley vs. Valeo33, decidido em 1976, no qual ela declarou inconstitucional uma lei federal que estabelecera valores mximos para gastos em campanhas eleitorais pelos candidatos. Para o Tribunal, limitar os gastos de campanha implicaria em restringir a liberdade de expresso dos candidatos, cerceando o seu poder de comunicar-se com o pblico. Confrontada com o argumento de que a norma em questo objetivava promover a igualdade, tornando o poder econmico menos relevante para o resultado das eleies, a Suprema Corte respondeu que o conceito de que o Estado possa restringir a expresso de alguns elementos da sociedade visando a promover relativamente a voz de outros absolutamente estranho 1 Emenda34. Parece at desnecessrio frisar que esta concepo verdadeiramente plutocrtica da liberdade de expresso tem efeitos perversos sobre o processo democrtico, favorecendo

Cf. John E. Nowak & Ronald D. Rotunda. Constitutional Law. 5th ed., St. Paul: West Publishing Co., 1995, pp. 1030-1032. 31 412 U.S. 94 (1973). 32 Cf. Owen Fiss. Op. cit., p. 113. 33 424 U.S. 1 (1976). 34 Traduo livre.

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invariavelmente os ricos e poderosos e a sua agenda conservadora, em detrimento dos grupos excludos35. Este cenrio jurisprudencial levou juristas norte-americanos mais sensveis aos reclamos da democracia e da igualdade a sugerirem um New Deal for Speech nos Estados Unidos36, ou a apontarem a completa inadequao da filosofia norte-americana sobre a liberdade de expresso s condies do mundo moderno37. Enfim, apesar da persistncia de intenso debate no campo acadmico, hoje impera no Direito Constitucional dos Estados Unidos uma viso radicalmente libertria sobre a 1 Emenda38, que, como bem observou Jerome Barron, perpetra o paradoxo de se preocupar tanto com a liberdade de expresso, e de mostrar, ao mesmo tempo, uma cabal indiferena em relao s reais oportunidades das pessoas de se exprimirem39. Na nossa opinio, esta hegemonia pode em parte ser debitada a alguns traos mais gerais da cultura jurdica norteamericana, como o profundo individualismo, a tendncia priorizao da liberdade negativa em relao igualdade, a permanente desconfiana diante do Estado, tido como inimigo mortal dos direitos humanos, aliada a uma viso otimista sobre o funcionamento da sociedade civil e do mercado, que se abstrai do efeito opressivo e silenciador que pode ser produzido por estruturas sociais desigualitrias40.

b) Alemanha: A Dimenso Objetiva da Liberdade de Expresso e os Deveres do Estado

Esta deciso mereceu crtica at do grande filsofo liberal John Rawls, que normalmente no se envolvia em discusses estritamente jurdicas (Political Liberalism. Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp. 362363). 36 Cass Sunstein. The Partial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp. 197-231. 37 Owen Fiss. Free Speech and Social Structure. In: Eric Barendt (Ed.). Media Law. Op. Cit., pp. 219-239. 38 verdade, contudo, que a preocupao com a democracia e o pluralismo no desaparecerem completamente da jurisprudncia americana sobre a 1 Emenda. No caso Turner Broadcasting System Inc. vs. Federal Communications Commission (512 U.S. 622 (1994)), por exemplo, esta tendncia se manifestou, quando o Tribunal considerou constitucional, por 5 votos a 4, uma lei federal que obrigava as operadoras de TV a cabo a transmitirem os sinais de canais locais, sob o argumento de que se trataria de medida necessria para manuteno do pluralismo na mdia eletrnica. Para discusso deste caso, veja-se Geoffrey R. Stone et al. The First Amendment. New York: Aspen Publishers, 2nd ed., 2003, pp. 509-519. 39 Jerome Barron. Access to the Press: A New First Amendment Right. In: Harvard Law Review, n. 80, 1967, p. 1641. 40 Esta viso se expressa, por exemplo, na doutrina da State Action, vigente no Direito Constitucional americano, segundo a qual a Constituio e os direitos fundamentais aplicam-se apenas ao Estado e no s relaes privadas. Sobre a doutrina em questo, veja-se Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2nd ed., Mineola: The Foundation Press, 1988, pp. 1688-1720; Juan Mara Bilbao Ubillos. Los Derechos Fundamentales en la Frontera entre lo Publico y lo Privado. Madrid: McGraw-Hill, 1997; e Daniel Sarmento. Direito Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 226-238.

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A concepo existente no Direito Constitucional alemo sobre a liberdade de expresso difere substancialmente daquela predominante nos Estados Unidos41. De fato, embora na Alemanha esta liberdade tambm seja extremamente valorizada, j tendo sido rotulada, na deciso do famoso caso Lth42, como a mais imediata manifestao da personalidade humana em sociedade, um dos mais nobres dentre todos os direitos humanos, e a base de todas as outras liberdades, a compreenso sobre o seu significado, e sobre o papel do Estado diante dela, sensivelmente diferente da norte-americana. Pode-se dizer, de forma muito resumida, que a liberdade de expresso na Alemanha no tida apenas como um direito individual daqueles que se exprimem, mas tambm como um valor objetivo da ordem jurdica democrtica, cujas garantia e promoo muitas vezes requerem aes estatais positivas43. A idia bsica a de que a liberdade de expresso desempenha um duplo papel: por um lado, ela constitui um direito subjetivo individual, vital para a dignidade humana, mas, por outro, ela tambm um instrumento para a livre formao da opinio pblica e para o intercmbio de idias entre os cidados, to necessrios ao funcionamento de um regime democrtico. Esta primeira dimenso individual da liberdade da expresso tende a preponderar em casos envolvendo direitos de cidados comuns, artistas, escritores, etc., enquanto a segunda dimenso institucional e objetiva mais enfatizada em questes relativas imprensa em geral44. claro que perpassa o Direito Constitucional alemo a tradicional e justificada preocupao com a tendncia do Estado de restringir o discurso e a difuso de informaes e idias que contrariem os interesses dos governantes ou incomodem as sensibilidades das maiorias. Por isso, pode-se dizer que, tambm na Alemanha, a liberdade de expresso , antes de tudo, um direito fundamental de defesa contra o Estado.
Cf. Peter E. Quint. Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory. In: Maryland Law Review, n. 48, 1989, p. 251. 42 7 BVerfGE 198. Excertos da deciso traduzida para o ingls podem ser encontrados em Donald P. Kommers. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd ed., Durham: Duke University Press, 1997, pp. 361-367; e em Norman Dorsen et al. Comparative Constitutionalism: Cases and Materials. St. Paul: West Group, 2003, pp. 824-829. 43 Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 302. 44 Cf. Edward J. Eberle. Dignity and Liberty: Constitutional Visions in Germany and in the United States. Westport: Praeger, 2002, pp. 197-200.
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Sem embargo, talvez a grande contribuio da dogmtica germnica para o enriquecimento da liberdade de expresso tenha sido o reconhecimento da dimenso objetiva deste direito, e da sua aptido de gerar tambm obrigaes positivas para os poderes pblicos. A idia de dimenso objetiva dos direitos fundamentais45, desenvolvida no Direito Constitucional alemo a partir do julgamento do caso Lth, parte da premissa de que, alm de direitos subjetivos, os direitos fundamentais encarnam os valores mais relevantes da comunidade, que devem irradiar-se pelo ordenamento jurdico, condicionando e inspirando a interpretao e a aplicao de todo o Direito. Segundo esta concepo, os direitos fundamentais no s limitam, mas tambm devem impulsionar e orientar a ao de todos os poderes do Estado. Sob esta nova perspectiva, os poderes pblicos tm no apenas o dever de absterem-se de violar estes direitos, mas tambm a obrigao de promov-los concretamente, e de garanti-los diante de ameaas decorrentes da ao de particulares e de grupos privados. Esta construo terica revelou-se extremamente importante na jurisprudncia sobre a liberdade de expresso. Ela foi empregada, por exemplo, no caso Blinkfer46 para proteger a liberdade de um peridico semanal com este nome, de pequena circulao e orientao ideolgica comunista, contra presses econmicas exercidas por um jornal mais poderoso o Springer , que ameaara interromper a sua distribuio para os jornaleiros que vendessem o semanrio. O caso, para o Tribunal alemo, envolvia uma ponderao entre a liberdade de expresso do jornal, de promover o boicote, e a do peridico comunista, de continuar difundindo as suas idias. Considerando as circunstncias do caso, especialmente o fato de que o Springer estava se valendo no de argumentos, mas do seu poder econmico para silenciar idias a que se opunha, a Corte alem decidiu o caso de forma favorvel ao Blinkfer. Embora se tratasse de um litgio privado envolvendo a aplicao de normas do Cdigo Civil, o Tribunal germnico afirmou que as regras infraconstitucionais pertinentes

No teremos aqui como desenvolver o tema da dimenso objetiva, que extremamente complexo e cheio de nuances. Pedimos vnia ao leitor para remet-lo a outro texto de nossa autoria: Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Org.). Direitos Fundamentais e Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 251-314. Sobre a dimenso objetiva na Alemanha, veja-se Dieter Grimm. Human Rights and Judicial Review in Germany. In: David M. Beatty (Ed.). Human Rights and Judicial Review: A Comparative Perspective. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994, pp. 267-295; Robert Alexy. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Trad. Ernesto Garzn Valds, 2002, pp. 507-510; e David Capitant. Les Effets Juridiques des Droits Fondamentaux em Allemagne. Paris: L.G.D.J., 2001, pp. 181-203. 46 25 BVerfGE 256 (1969).

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tinham de ser interpretadas no sentido da promoo da liberdade de expresso, que, no caso, pendia para a proteo de Blinkfer. Na deciso, a Corte afirmou:

A liberdade para o debate intelectual um pressuposto indispensvel para o funcionamento de uma democracia porque ela que garante a discusso pblica de questes de interesse pblico e dimenso poltica. Quando o exerccio de presso econmica gera graves desvantagens para aqueles afetados por ela, e ele destina-se a impedir a disseminao de opinies e notcias, que constitucionalmente garantida, ele viola a igualdade de oportunidades no processo de formao da opinio pblica. Este exerccio tambm contraria o sentido e a natureza do direito fundamental liberdade de expresso, que concebido como uma garantia da disputa intelectual na formao da opinio pblica.47

Mas foi em controvrsias a propsito do regime jurdico das televises que esta jurisprudncia ativista se revelou com maior nitidez. Com efeito, desde o incio da dcada de 60, a Corte Constitucional alem tem proferido diversas decises enfatizando o dever do Estado de agir no sentido de assegurar o pluralismo comunicativo no campo da mdia eletrnica, que no pode depender exclusivamente das foras do mercado48. Estas decises desempenharam um papel central na definio do tratamento dado naquele pas s rdios e televises. Cumpre destacar, a propsito, que at o incio da dcada de 60, as emissoras de televiso na Alemanha eram pblicas e controladas pelos Estados49, embora independentes em relao aos respectivos governos, sendo geridas por comisses plurais, compostas por pessoas representativas dos mais variados setores da sociedade, que decidiam sobre a sua programao50. No final da dcada de 50, foi aprovada uma lei instituindo uma emissora federal de televiso, que no previa mecanismos similares de garantia de pluralismo e independncia em relao ao governo na gesto da entidade. Esta lei foi questionada na Corte

47

Traduo livre de excerto em verso inglesa do julgamento, obtida em Donald Kommers. Op. cit., pp. 373374. 48 Veja-se, em detalhe, em Peter Humphreys. The Goal of Pluralism and the Ownership Rules for Private Broadcasting in Germany: Re-Regulation or De-Regulation?. In: Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, n. 16, 1998, pp. 527-555. 49 A opo por atribuir aos Estados e no Unio os servios de rdio e televiso resultou da vontade de descentralizar o controle destes meios de comunicao, para minimizar riscos de abuso como os ocorridos durante o nazismo, em que a mdia foi posta a servio daquela terrvel ideologia oficial. Cf. Eric Barendt. Broadcasting Law, Op. cit., p. 19. 50 Cf. Michel Rossinelli. La Libert de la Radio-Telvision em Droit Compare. Paris: ditions Publisud, 1991, pp. 53-54.

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Constitucional tanto por razes concernentes ao federalismo que no nos interessam aqui como por violao liberdade de expresso. Ao proferir seu julgamento, no caso que ficou conhecido como Televiso I51, o Tribunal enfatizou inicialmente o papel central que a televiso desempenha na formao da opinio pblica. Em seguida, destacou que por razes tcnicas ligadas escassez das ondas eletromagnticas, bem como em face do elevado custo de explorao, o nmero de emissoras de televiso era muito reduzido. Por isso, para assegurar os objetivos da liberdade de expresso, seria necessrio garantir o pluralismo interno nas emissoras de televiso, o que a lei em questo no fizera. De acordo com o Tribunal,

... o art. 5 da Constituio impe que este moderno instrumento de formao de opinio no fique merc nem do Estado nem de qualquer grupo social. Por isso, as emissoras devem ser organizadas de forma que permita que todos os interesses dignos de considerao exeram influncia sobre os seus rgos de gesto e que possam estar representados na programao em geral. Elas devem ser organizadas de maneira que diretrizes vinculantes assegurem que os programas contenham um mnimo de equilbrio, objetividade e respeito recproco. S uma lei pode garantir que estes princpios organizacionais e diretrizes sejam efetivamente aplicados. Assim, o art. 5 impe que esta lei seja editada.52

Outra deciso importante do Tribunal alemo nesta rea foi o caso Televiso III53, julgado em 1981, em que se discutiu a constitucionalidade de uma lei do Estado de Saarland que, pela primeira vez na Alemanha, admitira a explorao da mdia eletrnica por emissoras privadas. Entendeu-se, naquele julgamento, que a abertura da radiodifuso para entidades comerciais privadas no violava a Constituio alem, desde que fossem previstos mecanismos que obrigassem as emissoras a manter o pluralismo nas suas programaes, visando a proporcionar ao pblico um amplo acesso a informaes e pontos de vista diversificados. A Corte enfatizou na deciso, mais uma vez, os deveres positivos do Estado de estabelecer mecanismos organizacionais, substantivos e procedimentais assecuratrios do pluralismo no espao comunicativo, e de zelar pela sua observncia.

51 52

12 BverfGE 205 (1961). Traduo livre de excerto do julgamento em verso na lngua inglesa disponvel em Donald Kommers, Op. cit., pp. 404-407. 53 57 BVerfGE 295 (1981).

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Em 1986, a Corte germnica proferiu outra deciso relevante sobre radiodifuso, no caso Televiso IV54, no qual se discutiu a constitucionalidade de legislao editada pelo Estado da Baixa Saxnia, que afrouxara as exigncias de pluralismo interno na gesto das emissoras privadas de rdio e televiso. Considerando a existncia de uma quantidade cada vez maior de estaes, propiciada pelos avanos tecnolgicos, bem como a continuidade do funcionamento das emissoras pblicas, plenamente submetidas s regras relacionadas ao pluralismo interno, o Tribunal alemo considerou constitucional a medida, passando a privilegiar na sua anlise a questo do pluralismo externo. O essencial, segundo a Corte, seria que o Estado velasse para que o sistema de radiodifuso como um todo mantivesse o seu compromisso com o pluralismo, a fim de que os cidados tivessem o maior acesso possvel a vises variadas sobre temas de interesse pblico. No sistema germnico, cada Estado mantm uma agncia reguladora independente para zelar pelo pluralismo na mdia eletrnica, com responsabilidade pela emisso e renovao das licenas e pela fiscalizao da programao das emissoras55. Outras decises da Corte Constitucional sobre a questo poderiam ser aqui citadas, mas o mais importante que se retenha a viso geral de que, na Alemanha, entende-se que a liberdade de expresso no s um direito subjetivo a servio do seu titular, mas tambm um valor, diretamente associado democracia, que deve ser promovido ativamente pelo Estado, sobre o qual pesam as obrigaes constitucionais positivas de garantir o exerccio deste direito em face de ameaas exercidas por particulares, bem como de zelar pelo pluralismo na esfera comunicativa.

c) Frana: O Pluralismo dos Meios de Comunicao como Valor Constitucional

A Constituio francesa de 1958 no consagrou expressamente a liberdade de expresso. No obstante, em seu prembulo, ela fez referncia Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que a proclamou em seu art. 11. Assim, desde 1971, o Conselho Constitucional francs tem entendido que as normas integrantes da referida Declarao so parte integrante do bloco de constitucionalidade (bloc de constitutionalit)

54 55

73 BVerfGE 118 (1986). Cf. Peter Humphrey. Op. cit., p. 533.

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francs56, podendo fundamentar o controle preventivo de constitucionalidade exercido por aquele rgo57. Com base nesta construo, o Conselho Constitucional tem proferido algumas decises importantes em relao liberdade de imprensa e aos meios de comunicao de massa. verdade, contudo, que o nvel de proteo dispensado na Frana liberdade de expresso inferior ao proporcionado na Alemanha, e mais ainda ao existente nos Estados Unidos. De um modo geral, no Direito francs h uma tendncia priorizao da tutela de interesses conflitantes com a liberdade de expresso, como a ordem pblica, o direito honra e privacidade58. Sem embargo, a doutrina comparatista tem enfatizado a relevante contribuio da jurisprudncia constitucional francesa para a liberdade de expresso, no reconhecimento da importncia da proteo e promoo do pluralismo nos meios de comunicao59. Com efeito, j na sua primeira deciso sobre liberdade de expresso, proferida em 1982, em caso a propsito da constitucionalidade da lei de audiovisual francesa, o Conselho Constitucional afirmou ser papel do legislador conciliar o exerccio da liberdade de expresso, tal como resulta do art. 11 da Declarao dos Direitos do Homem, com, de um lado, os limites tcnicos inerentes aos meios de comunicao audiovisual e, de outro lado, os objetivos de valor constitucional que so a salvaguarda da ordem pblica, o respeito liberdade de terceiros e a preservao do carter pluralista das correntes de expresso

Em 1971 o Conselho Constitucional proferiu a deciso n. 71-44 DC, que at hoje considerada a mais importante da sua histria, na qual afirmou que poderia exercer o controle de constitucionalidade das leis tomando como parmetro no s os preceitos do texto constitucional francs, mas tambm aqueles referidos na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, no Prembulo da Constituio de 1946 e nos princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica. Esta deciso conferiu uma importncia muito maior atividade do Conselho Constitucional, sobretudo no que toca proteo de direitos fundamentais. Vejase, a propsito, o comentrio da deciso em Louis Favoreau et Lic Philip. Ls Grandes Dcisions du Conseil Constitutionnel. 10e ed., Paris: Dalloz, 1999, pp. 255-271. 57 Na Frana, no h controle a posteriori de constitucionalidade das leis, mas apenas controle preventivo, monopolizado pelo Conselho Constitucional, que pode ser provocado por iniciativa do Presidente da Repblica, Primeiro-Ministro, Presidente da Assemblia Nacional, Presidente do Senado ou por sessenta deputados ou sessenta senadores. Sobre o funcionamento do controle de constitucionalidade na Frana, veja-se George Burdeau, Francis Hamom et Michel Troper. Droit Constitutiionnel. 25e d., Paris: L.G.D.J., 1997, pp. 688-708. 58 Veja-se, a propsito, Patrick Wachsmann. La Libert DExpression. In: Rmy Cabrillac et al. Liberts et Droits Fondamentaux. 10e ed., Paris: Dalloz, 2004, pp. 361-388. Neste texto, o autor, em tom crtico, fornece exemplos de restries que no seriam aceitas em outros pases com proteo mais firme da liberdade de expresso, como a proibio pelo Judicirio da publicao de livro que criticava o fato do falecido Presidente Franois Miterrand ter escondido do pblico o seu cncer durante o exerccio do seu mandato, sob a alegao de que ofenderia a imagem do finado tema cujo debate envolvia inquestionvel interesse pblico. 59 Cf. Eric Barendt. Freedom of Speech. 2nd ed., Oxford: Oxford University Press, 2005, pp. 67-69.

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sociocultural, que estes meios de comunicao, pela sua influncia considervel, podem atingir60. Neste julgamento, o Conselho julgou vlidas as exigncias estabelecidas naquela lei, entre as quais a submisso das televises privadas a um regime de concesso de servio pblico61. Em 1984, outra deciso extremamente importante foi proferida pelo Conselho Constitucional no mesmo tom. Tratava-se de argio de inconstitucionalidade de lei que reformulara o regime jurdico da imprensa escrita, e que, dentre outras medidas, institura limites para a propriedade ou controle de jornais e revistas, visando a evitar uma concentrao excessiva de poder comunicativo, e estabelecera regras sobre a transparncia, para o pblico, dos meios de financiamento destes veculos, para permitir que os leitores tivessem como avaliar os eventuais interesses econmicos subjacentes a cada publicao. O Conselho manteve estas medidas, embora tenha derrubado outros aspectos perifricos da lei, e, em longa deciso para os padres franceses, proclamou que a livre comunicao de pensamentos e opinies, garantida pelo art. 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 no seria efetiva se o pblico ao qual se dirigem os peridicos no tivesse sua disposio um nmero suficiente de publicaes de tendncias e caractersticas diferentes, porque, em definitivo, o objetivo a ser realizado proporcionar aos leitores, que so os principais destinatrios da liberdade proclamada no art. 11 da Declarao de 1789, a possibilidade de exercerem o seu direito de escolha62. Percebe-se no Direito Constitucional francs o predomnio da viso de que o principal titular da liberdade de expresso o pblico, e no aquele que se exprime. Em outras palavras a preocupao central na Frana com os interesses dos receptores e no com aqueles dos emissores das mensagens, sobretudo quando estes pertencem mdia institucional. E, a partir desta compreenso, a jurisprudncia reconhece a legitimidade e at a necessidade da atuao do Estado na rea comunicativa, destinada correo das falhas do mercado e efetiva

Dcision n 82-141 du 27 juillet 1982, obtida no site http://www.conseil-constitutionnel.fr, acessado em 29 de abril de 2006. Texto livremente traduzido. 61 mister observar que, at ento, a televiso na Frana estava submetida a um regime de monoplio pblico. Cf. Michel Rossinelli, La Libert de la Radio-Telvision en Droit Compar, Op. cit., pp. 96-104. 62 Excertos da deciso e um alentado comentrio a seu propsito encontram-se em Louis Favoreau et Lic Philip. Ls Grandes Dcisions du Conseil Constitutionnel, Op. cit., pp. 599-623.

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promoo do pluralismo, de modo a propiciar ao pblico o mais amplo acesso a informaes e pontos de vista diferentes63. Esta posio se evidencia, por exemplo, nas decises64 n. 86-210, de 29 de julho de 1986, e n. 86.217, de 18 de setembro do mesmo ano, que decretaram a inconstitucionalidade de mudanas legislativas que tinham atenuado o rigor de normas anteriores voltadas contra a concentrao de mercado, respectivamente, na mdia impressa e nas rdios e televises, sob o argumento de que, atravs das mencionadas inovaes, o legislador no teria protegido de forma suficiente o pluralismo nos meios de comunicao. Destaque-se, finalmente, que na Frana existe uma agncia reguladora para televises e rdios o CSA (Conseil Superior de LAudiovisuel) dentre cujas atribuies est a de zelar pelo pluralismo nestes meios de comunicao, e que detm competncia para fixar standards sobre as programaes e para impor sanes no caso do seu descumprimento65.

3. O Ativismo Estatal e os Valores da Liberdade de Expresso

Aps a apresentao deste breve panorama comparativo, passaremos a examinar como a postura ativista do Estado se relaciona com os dois principais valores que nutrem o princpio da liberdade de expresso: garantia da democracia e proteo da liberdade individual66. Nosso propsito, neste item, ser o de demonstrar que a correta compreenso destes valores no s
63

Cf. Idem, ibidem, pp. 609-611; e Jean Rivero. Les Liberts Publiques. Tome 2. 6e ed., Paris: PUF, 1997, pp. 216-217. 64 Ambas as decises foram obtidas no stio http://www.conseil-constitutionnel.fr, acessado em 29 de abril de 2006. 65 Cf. Michel Rossinelli, Op. cit., pp. 112-115; e Eric Barendt. Broadcasting Law, Op. cit., pp. 96-120. 66 H um intenso debate, sobretudo no cenrio norte-americano, sobre qual seria o objetivo mais importante da liberdade de expresso: proteo da autonomia individual (cf. Ronald Dworkin. Why Speech Must be Free?. In: Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, pp. 195-213; Edwin Baker. Scope of the First Amendment Freedom of Speech. In: UCLA Law Review, n. 25, 1978, pp. 964-1040; Martin H. Redish. The Value of Free Speech. University of Pennsylvania Law Review, n. 130, pp. 591-629; e Thomas Scanlon. A theory of Freedom of Expression. In: Ronald Dworkin (Ed.). The Philosophy of Law. Oxford: Oxford Univesity Press, 1977, pp. 153-171), ou promoo da democracia (cf. Alexander Meiklejohn. Political Freedom. Westport: Greenwood Press, 1960; Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expresso, Op. Cit.; Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free Speech, Op. cit.; e Robert Bork. Neutral Principles and Some First Amendment Problems. In: Indiana Law Journal, n. 47, 1971, pp. 20-28). Como ficar claro ao longo do texto, na nossa opinio estes dois objetivos so igualmente importantes, e, desde que corretamente compreendidos, reforam-se mutuamente, em que pese a eventual possibilidade de tenses. Veja-se, na mesma linha, Carlos Santiago Nino. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editoreal Astrea, 2002, pp. 262-263; e Laurence H. Tribe. American Constitutional Law, Op. cit., pp. 785789.

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compatvel, como, mais que isto, reclama uma postura no abstentesta do Estado, sobretudo no quadro de uma sociedade extremamente desigual como a brasileira, em que o poder comunicativo est concentrado em pouqussimas mos.

a) Liberdade de Expresso, Democracia e o Papel do Estado Democracia muito mais do que governo das maiorias67. O iderio democrtico norteia-se pela busca do autogoverno popular, no qual os cidados podem participar com igualdade e liberdade da formao da vontade do Estado68. Esta participao se d no apenas atravs do exerccio do direito de voto, como tambm pela atuao na esfera pblica, em mltiplos fruns e espaos que pressionam e fiscalizam a ao dos governantes69. Mas, para que ela seja consciente e efetiva, as pessoas devem ter amplo acesso a informaes e pontos de vista diversificados sobre temas de interesse pblico, a fim de que possam formar livremente as suas prprias convices. Ademais, elas devem ter tambm assegurada a possibilidade de tentarem influenciar, com as suas opinies, o pensamento dos seus concidados. Por isso, a liberdade de expresso to importante em qualquer regime que se pretenda democrtico70. a sua garantia que possibilita que a vontade coletiva seja formada atravs do confronto livre de idias, em que todos os grupos e cidados tenham a possibilidade de participar, seja para exprimir seus pontos de vista, seja para ouvir os expostos por seus pares. E a sua projeo institucional a liberdade de imprensa71 que confere maior transparncia ao funcionamento do Estado, permitindo o controle dos governantes pelos governados.

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Cf. Norberto Bobbio. Teoria Geral da Poltica. Trad. Daniela Beccacia Versiani. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 2000, pp. 428-454. 68 Cf. Robert Dahl. Sobre a Democracia. Trad. Beatriz Sidou. Braslia: Ed. UnB, 2001, pp. 49-55. 69 Sobre a importncia da participao direta do cidado para dinamizao da democracia, veja-se Paulo Bonavides. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So Paulo: Malheiros, 2001. 70 Cf. Jnatas E.M. Machado. Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, Op. cit., pp. 255-268. 71 Utiliza-se aqui e ao longo de todo o texto a palavra imprensa na sua acepo ampla, para abarcar todos os veculos de comunicao e no apenas os impressos.

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Esta ligao ntima entre liberdade de expresso e democracia estreita-se ainda mais quando se adota um modelo deliberativo de democracia72. No modelo normativo da democracia deliberativa, as decises pblicas no devem ser o resultado do confronto entre indivduos e grupos antagnicos, cada um perseguindo os seus prprios interesses particulares ou corporativos, mas sim o fruto de um dilogo, voltado para o entendimento, entre cidados que se reconhecem como livres e iguais, e que buscam uma soluo para o seu desacordo que atenda ao bem comum, e que possa ser racionalmente aceita por todos73. A democracia deliberativa enfatiza o papel do debate pblico para o equacionamento das divergncias, partindo da premissa de que os seus partcipes, como seres racionais, devem ser capazes de rever as posies que tinham originalmente, convencidos pelos argumentos ouvidos ao longo da discusso. No se afirma que este processo realmente ocorra em qualquer sociedade humana atual. Na verdade, como descrio da realidade, talvez seja mais acurado o modelo elitista de democracia74, que a caracteriza como um sistema poltico em que grupos diferentes da elite disputam de tempos em tempos o apoio de massas relativamente alienadas, para depois governarem sozinhos no interregno. Sem embargo, a democracia deliberativa no pretende ser uma descrio da realidade, mas uma idia regulativa, que deve ser considerada no desenho das instituies pblicas e no aperfeioamento das prticas sociais. Ora, uma democracia baseada no dilogo tem de incorporar uma proteo robusta liberdade de expresso75, pois, para ela, a comunicao livre entre os cidados o que confere legitimidade ordem jurdica76. E, mas que isso, uma concepo como esta tem necessariamente de envolver um forte compromisso com a promoo da igualdade comunicativa entre os partcipes deste dilogo, para que todos realmente possam falar e ser
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Sobre a democracia deliberativa, veja-se Jrgen Habermas. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, v. II. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro, 1997, pp. 09-56; James Bohman & Willian Rehg (Ed.). Deliberative Democracy. Cambridge: The MIT Press, 1997; Seyla Benhabib. Democracy and Difference. Princeton: Princeton University Press, 1996; Carlos Santiago Nino. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 2003; e Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 73 Cf. Cludio Pereira de Souza Neto, Op. cit., pp. 79-85. 74 Cf. Joseph Schumpeter. Socialismo, Capitalismo e Democracia. Trad. Ruy Jungman. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1961; e Richard A. Posner. Law, Pragmatism and Democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2003, pp. 97-212. 75 Cf. Simone Chambers & Anne Costain (Ed.). Deliberation, Democracy and the Media. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, 2000; e Paulo Murilo Calazans. A Liberdade de Expresso como a Expresso da Liberdade. In: Jos Ribas Vieira (Org.). Temas de Constitucionalismo e Democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 76 Cf. Seyla Benhabib. Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy. In: Seyla Benhabib (Ed.). Op. cit., p. 69.

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ouvidos, e no haja constrangimentos nas suas interaes discursivas seno os decorrentes da fora persuasiva dos melhores argumentos. O bom funcionamento da democracia liga-se, portanto, existncia de um debate pblico dinmico e plural, que no esteja submetido ao controle nem do Estado, nem do poder econmico ou poltico privado. O controle pelo Estado perigosssimo, dada a tendncia de que as autoridades competentes tentem abafar as crticas ao governo e a privilegiar a difuso dos pontos de vista e informaes que lhes sejam favorveis77. Esta tendncia soma-se inclinao, tambm natural, de patrulha daquelas idias consideradas erradas ou ofensivas pela maioria da populao, o que periga amputar uma das dimenses mais importantes da liberdade de expresso: a proteo do direito ao dissenso. E a garantia desse direito de divergir, de ir contra a corrente, de dizer que o rei est nu, como no conto de Andersen, que possibilita que a democracia prospere e que a sociedade avance78. Mas se o debate pblico no pode ficar merc do Estado, confiar exclusivamente na mo invisvel do mercado tambm no parece uma boa alternativa, sobretudo se o mercado comunicativo for to concentrado como o brasileiro, e to associado ao poder econmico. Neste ponto, cumpre no esquecer que ficaram para trs os tempos da democracia ateniense, em que qualquer cidado tinha, de fato, como tentar influenciar as deliberaes pblicas, bastando pedir a palavra na gora para tentar convencer seus pares com a fora dos seus argumentos79. Nos dias atuais, no basta voz e uma boa idia para ser ouvido. O indivduo que subir num caixote em uma praa para expor ao pblico as suas opinies sobre algum tema controvertido, por mais interessantes que elas sejam, ser, com quase toda certeza, ignorado solenemente pelos transeuntes. Na sociedade de massas, houve uma mudana estrutural na esfera pblica80. Hoje, a opinio pblica resulta cada vez menos do embate de idias entre cidados bem informados, sendo cada vez mais definida pelos veculos de comunicao de massa. O sujeito real da
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Para Frederick Schauer, a justificada desconfiana em relao capacidade do Estado de agir com neutralidade e iseno na esfera comunicativa seria a principal razo para conferir-se uma proteo reforada liberdade de expresso (Free Speech: A Philosophical Enquiry, Op. cit., p. 86). 78 Cf. Cass Sunstein. Why Societies Need Dissent. Cambridge: Harvard University Press, 2003. 79 Saliente-se, porm, que o modelo de democracia grego estava muito longe de ser verdadeiramente democrtico, na medida em que exclua completamente da esfera pblica mulheres, escravos e estrangeiros. Veja-se, a propsito, Fustel de Coulanges. A Cidade Antiga. Trad. Fernando de Aguilar. 8 ed., Lisboa: Livraria Clssica, 1954, pp. 154-175. 80 Cf. Jrgen Habermas. The Structural Transformation of the Public Sphere. Trad. Thomas Burger. Cambridge: The MIT Press, 1991, pp. 181-235.

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democracia contempornea no , infelizmente, o cidado participativo, mas o consumidor aptico, que, no intervalo entre a novela e o filme enlatado, assiste no jornal da TV s notcias sobre o ltimo escndalo poltico. Neste contexto, a mdia assumiu um enorme poder na fixao das agendas de discusso social, na seleo e apresentao dos pontos de vista que sero ouvidos sobre estes temas, e na prpria realizao das escolhas por cada indivduo81. A opinio pblica, dizem os mais cticos, a opinio publicada. E a imprensa tornou-se o quarto poder. Desnecessrio enfatizar que so necessrios vultuosos recursos econmicos para a criao e a manuteno de veculos de comunicao, sobretudo os audiovisuais, que so os que maior influncia exercem. Obviamente, a imensa maioria da populao no dispe destes recursos. H, portanto, uma escassez intrnseca no mbito da comunicao social, ligada ao fato de que pouqussimos na sociedade tero as condies econmicas necessrias para se engajarem nesta atividade. Este dado da realidade nada tem a ver com uma outra escassez a das ondas eletromagnticas utilizadas pelas televises e rdios. Esta ltima est sendo progressivamente superada com o advento e a popularizao de novas tecnologias que usam plataformas diferentes, como a TV a cabo, mas a escassez decorrente da limitao e da mdistribuio dos recursos econmicos na sociedade no est82. Ela, infelizmente, tem razes muito mais perenes. Assim, um dos fundamentos do combate concentrao no controle dos meios de comunicao de massa exatamente o reconhecimento deste tremendo poder que tem a mdia no mundo contemporneo. Se extremamente perigoso permitir que governantes eleitos pela maioria controlem os debates na esfera pblica, o mesmo pode ser dito em relao a poderosas entidades privadas, que, por certo, tm tambm os seus interesses econmicos, polticos e sociais, e fatalmente manifestaro a mesma tendncia a distorcer e manipular as

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Cf. Gerard Leclerc. A Sociedade de Comunicao: Uma abordagem sociolgica e crtica. Trad. Sylvie Canape. Lisboa: Instituto Piaget, 1999; e Noemi Mendes Siqueira Ferrigolo. Liberdade de Expresso Direito na Sociedade da Informao: Mdia, Globalizao e Regulao. So Paulo: Ed. Pillares, 2005, pp. 63-71. 82 Sem embargo, seria desonestidade intelectual no reconhecer que a popularizao da Internet tem dado uma contribuio importante para a pluralizao do discurso pblico. Como infinitamente mais barato manter um site na Internet do que um jornal, uma rdio ou emissora de TV, tornou-se mais fcil a difuso de idias. Todavia, ainda no possvel comparar a influncia da Internet com a da televiso, por exemplo, na formao da opinio pblica, sobretudo num pas como o Brasil, em que a imensa maioria da populao no possui computador, mas no h domiclio, por mais humilde que seja, sem o seu aparelho de televiso. Sobre a relao entre a difuso da Internet e a liberdade de expresso, veja-se Cass Sunstein. Republic.com. Cambridge: Harvard University Press, 2001.

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discusses no af de favorec-los83. Vale a pena rememorar um exemplo da histria recente do pas para ilustrar o nosso ponto: a eleio do ex-Presidente Collor, em 1989. Collor concorria com Lula na poca o sapo barbudo da esquerda brasileira, temido pelos empresrios e pela elite econmica e Lula, por todas as pesquisas de opinio, tinha grande vantagem sobre o seu adversrio a poucos dias do pleito eleitoral. O Jornal Nacional, da Rede Globo de Televiso, que apoiava ostensivamente Fernando Collor, colocou no ar uma edio absolutamente parcial do debate final entre os candidatos, que s mostrava os melhores momentos de Collor e os piores de Lula. Resultado: espantosa virada de ltima hora. A Rede Globo, que tinha o monoplio de fato da televiso no pas que em boa parte ainda mantm praticamente elegeu o Presidente da Repblica! evidente que quanto mais diversificado e policntrico for o mercado comunicativo, menor ser o poder individual dos titulares de cada veculo, reduzindo-se significativamente as chances de abusos to graves. O clebre mote de Montesquieu, de que o poder freia o poder, tambm vale para a mdia. Sem embargo, o combate concentrao de poder comunicativo ou, para usar expresso mais tcnica, a exigncia do pluralismo externo dos meios de comunicao de massa , pode no ser suficiente para a promoo de um debate pblico robusto, em que os pobres e excludos tambm tenham como expressar os seus pontos de vista e defender os seus prprios interesses. Isto porque, num sistema em que os meios de comunicao so explorados por particulares com objetivo de lucro, uma srie de fatores converge para a fragilizao do pluralismo dos debates sociais e para o abafamento da voz dos mais pobres84. Os meios de comunicao audiovisual, por exemplo, na busca da maximizao da sua audincia, tendem a privilegiar o puro entretenimento, dando reduzido espao discusso de temas de interesse pblico. Por outro lado, pontos de vista no convencionais costumam ser evitados pela mdia, porque podem espantar anunciantes e patrocinadores. Ademais, em temas que envolvem questionamentos ao status quo econmico-social, a grande imprensa tende naturalmente a inclinar-se para o lado mais conservador, seja para proteger os interesses dos seus titulares como integrantes da elite, seja para evitar indisposies com os anunciantes que sustentam o
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Veja-se, neste sentido, a crtica radical de Noam Chomsky. Media Control. 2nd ed., New York: Seven Stories Press, 2002. 84 Cf. Owen Fiss. Free Speech and Social Structure. In: Iowa Law Review, n. 71, 1986, pp. 1405-1425.

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seu funcionamento. E os indivduos e grupos quem no tm poder econmico ou poltico enfrentam obstculos praticamente insuperveis para divulgao das suas idias e pontos de vista85. Portanto, a imposio do pluralismo externo na comunicao social, com a instaurao da competio entre diversos veculos comerciais privados, embora extremamente relevante, nem sempre d conta da soluo destas patologias. A guerra pela audincia nas televises, por exemplo, pode at agravar o problema da escassa ateno conferida a temas de interesse pblico, criando um crculo vicioso de alienao e baixaria na programao86. A verdade que num sistema de comunicao pautado apenas pelas regras do mercado, todos os veculos tendero a priorizar a maximizao da sua audincia e a atrao de publicidade e patrocnio objetivos que nem sempre se acomodam bem com a misso democrtica da imprensa. Com estas afirmaes, no se est dizendo que a mdia comercial privada necessariamente corrompida. bvio que existem profissionais e veculos srios, cientes do seu papel para o funcionamento de uma democracia, e atentos em relao aos imperativos deontolgicos da sua atividade. Tambm no se questiona que, apesar das suas falhas, um sistema de comunicao social desregulado e baseado exclusivamente no mercado talvez seja menos ruim do que outro em que a mdia se submeta a um completo controle estatal. Mas ser que no h outra alternativa; um caminho do meio entre Cila e Cribdes, que possa emancipar a liberdade de comunicao tanto do controle estatal, como dos interesses privados subjacentes ao mercado? Esta questo tem provocado respostas muito divergentes. Como vimos no item anterior, nos Estados Unidos h uma averso muito maior interveno do Estado que vise a pluralizar e fortalecer o debate pblico do que na Alemanha e na Frana. O tema, por outro lado, reveste-se de uma dimenso ideolgica evidente. De um modo geral, a direita mais refratria a esta interveno estatal do que a esquerda, que, por sua vez, mostra uma maior desconfiana em relao ao potencial democratizador do mercado. Na nossa opinio, a interveno estatal visando a democratizar a esfera comunicativa indispensvel. Mais que uma faculdade, ela deve ser concebida como um verdadeiro dever do Estado, sobretudo em sociedades desiguais como a brasileira, em que os meios de
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Cf. Stephen L. Carter. Technology, Democracy, and the Manipulation of Consent. In: Eric Barendt (Ed.). Media Law. New York: New York University Press, 1993, pp. 151-177. 86 Cf. Pierre Bourdieu. Sur La Tlvision. Paris: Liber, 1996.

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comunicao social se encontram excessivamente concentrados nas mos de uma pequena elite, e o mercado no proporciona aos pobres qualquer acesso real mdia. Esta interveno no opera contra, mais a favor da liberdade de expresso, que no deve, portanto, ser concebida como um mero direito negativo a uma absteno estatal. Sem embargo, preciso redobrada cautela para que esta interveno estatal no se torne um instrumento de censura ou de favorecimento aos pontos de vista preferidos pelos governantes. O papel do Estado no deve ser o de rbitro no mercado de idias ele no tem nenhuma iseno para isto , mas o de promotor do pluralismo na esfera pblica.

b) Liberdade de Expresso, Autonomia Individual e o Estado Ativista

A autonomia individual outro valor fundamental que justifica a proteo reforada conferida liberdade de expresso. A premissa bsica a de que a capacidade do ser humano de interagir comunicativamente com o seu semelhante constitui uma necessidade absolutamente vital. Por isso, o direito de cada um de expressar suas idias e opinies e de ouvir aquelas expostas pelos outros representa uma dimenso essencial da dignidade humana. Privar o indivduo destas faculdades comprometer a sua capacidade de realizar-se e de desenvolver-se como pessoa humana87. Trata-se, portanto, de uma das mais graves violaes autonomia individual que se pode conceber, uma vez que a nossa capacidade de comunicao com o outro certamente um dos aspectos mais essenciais da nossa prpria humanidade88. Alguns autores associam a preocupao com a autonomia individual em matria de liberdade de expresso viso libertria sobre este direito, que refratria a qualquer interveno estatal na seara comunicativa89. Esta viso decorre, na nossa opinio, de uma idia muito empobrecida sobre a autonomia comunicativa, que a circunscreve figura do

Cf. Thomas Scanlon. A Theory of Freedom of Expression. In: Ronald Dworkin (Ed.). The Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, 1977, pp. 153-172; Martin Redish. The Value of Free Speech. In: University of Pennsilvania Law Review, n. 130, 1982, pp. 591-629; e Thomas I. Emerson. The System of Freedom of Speech. New York: Vintage Books, 1970, p. 06. 88 Cf. Edilsom Farias. Liberdade de Expresso e Comunicao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 6667. 89 Um exemplo claro deste engano fornecido pelo magistrio de Owen Fiss um defensor da teoria de que o nico fundamento da liberdade de expresso seria a promoo do autogoverno coletivo. Para Fiss, a nfase na autonomia individual em matria de liberdade de expresso redundaria numa proteo focada exclusivamente nos emissores da comunicao e resumir-se-ia a uma limitao ao poder do Estado. Cf. Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expresso, Op. cit., pp. 27-31.

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emissor do discurso, ignorando completamente a autonomia do receptor. Ademais, ela equipara autonomia simples ausncia de constrangimentos impostos pelo Estado ao individual, concebendo-a como uma mera liberdade negativa, no sentido atribudo por Isaiah Berlin90, abstraindo-se de outros obstculos que podem impedir o exerccio da liberdade de expresso. Porm, se compreendermos corretamente a idia de autonomia individual na esfera comunicativa como algo ao mesmo tempo (a) relacionado a todos os partcipes dos dilogos sociais, e (b) associado real capacidade de cada um de se comunicar, veremos que ela no s compatvel, como, mais que isto, at reclama uma postura no absentesta dos poderes pblicos. Em relao autonomia individual dos receptores, a idia essencial a de que deve ser reconhecida a cada ser humano a capacidade de decidir o que vai ouvir, ler, ver ou aprender. Assim, no lcito nem ao Estado nem a nenhuma outra fora social, impedir que cidados entrem em contato com idias, obras e pontos de vista, por consider-los errados ou perigosos. Trata-se de assumir uma viso no-paternalista, que parte da premissa de que o ser humano adulto dotado de razo e discernimento, sendo capaz de avaliar autonomamente o valor das manifestaes com que se depara, e de discernir o certo do errado para formar as suas prprias convices. Como ressaltou Ronald Dworkin, o Estado insulta seus cidados e nega a eles a sua responsabilidade moral, quando decreta que no se pode confiar neles para ouvir opinies que possam persuadi-los a adotar convices perigosas ou ofensivas.91. Na verdade, esta garantia da autonomia para o receptor das informaes liga-se concepo de que quanto mais se assegura a cada um o acesso a opinies e informaes diferentes, mais se lhe d a chance de realizar escolhas reais na vida, ao invs de simplesmente percorrer com automatismo os caminhos pr-definidos pela sociedade. Por isso, o pluralismo de idias e informaes no importante apenas para que o cidado atue de forma consciente na esfera pblica, no autogoverno da sua comunidade poltica. Ele igualmente relevante para que o indivduo possa traar os seus planos de vida e realizar autonomamente as suas escolhas existenciais na esfera privada. Portanto, a atuao positiva
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Liberdade negativa, para Berlin, a ausncia de impedimentos para a ao humana e liberdade positiva a real possibilidade de agir. O filsofo liberal defendeu uma concepo negativa da liberdade, manifestando o temor de que a promoo da liberdade positiva pudesse servir de instrumento para o arbtrio estatal e aniquilao da autonomia individual. Veja-se, a propsito, Isaiah Berlin. Dois Conceitos de Liberdade. In: Estudos sobre a Humanidade. Trad. Rosaura Eichenberg. Rio de Janeiro: Companhia das Letras, 2002, pp. 226-272. 91 Ronald Dworkin. Why Speech Must be Free. In: Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 200.

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do Estado que vise a promover o pluralismo no mbito comunicativo plenamente compatvel com o objetivo de promoo da autonomia individual. Mas no s. Essa afirmao aplica-se no apenas autonomia dos receptores do discurso, mas tambm autonomia dos seus emissores. Isto porque, se partirmos da premissa de que a expresso das prprias idias e sentimentos to importante para o indivduo, constituindo-se num dos aspectos mais centrais da proteo da dignidade humana, torna-se necessrio assegurar a possibilidade real de exerccio deste direito. Ocorre que numa sociedade desigual como a brasileira, em que os meios de comunicao so explorados por entidades privadas visando o lucro, as maiores barreiras existentes para o exerccio da liberdade de expresso no provm do Estado, mas da prpria estrutura social. Neste contexto, se o Estado quiser levar a srio a liberdade de expresso o que ele obrigado a fazer, por imperativo constitucional a inrcia no basta. Cumpre-lhe, ao contrrio, agir positivamente para, na medida do possvel, remover aquelas barreiras, buscando assegurar a todos uma possibilidade no meramente fictcia, mas real, de se exprimirem. Em outras palavras, a liberdade de expresso no pode ser privilgio da pequena elite que possui os jornais, emissoras de rdio e de televiso, ou que tem os recursos para adquirir o tempo ou o espao nestes veculos necessrios para a exposio das suas idias. Ela deve valer para todos. E sem a interveno do Estado, ela nunca valer para todos. Esta concepo de que a autonomia real dos indivduos de carne e osso depende de atuaes positivas do Estado no privilgio da liberdade de expresso. Pelo contrrio, tratase de um fenmeno mais amplo, reconhecido no plano da filosofia poltica92, da economia93, e da prpria dogmtica dos direitos fundamentais94. Hoje, superou-se a concepo liberal-

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Veja-se John Rawls. Liberalismo Poltico. Trad. Sergio Ren Manero Baez. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1995, pp. 299-305; Charles Taylor. Whats Wrong with Negative Liberty. In: Alan Ryan (Ed.). The Idea of Freedom. New York: Oxford University Press, 1979, pp. 175-193; Jeremy Waldron. Homelessness and the Issue of Freedom. In: Robert Goodin & Philip Pettit. Contemporary Political Philosophy: An Anthology. Oxford: Blackwell Publishers, 1997, pp. 446-462. 93 Cf. Amartya Sen. Desenvolvimento como Liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, pp. 135-172. 94 Cf. Dieter Grimm The Protective Function of the State. In: Georg Nolte (Ed.). European and American Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2005, pp. 137-155; Jos Carlos Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, pp. 161-169; e Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 211-217.

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burguesa dos direitos fundamentais, que os tinha como meros limites atuao do Estado95. Reconhece-se que mesmo os direitos individuais clssicos, como a liberdade de expresso, dependem da atuao do Estado, tanto para proteg-los de ameaas provenientes de terceiros, como para assegurar os pressupostos materiais que tornem faticamente possvel o seu exerccio. No fosse assim, tais direitos tornar-se-iam promessas vs para os mais fracos, numa sociedade marcada por relaes sociais to assimtricas e opressivas. O seu papel emancipatrio seria esvaziado e eles acabariam prestando-se funo inglria de instrumentos de legitimao do status quo. Enfim, a autonomia individual um valor essencial no regime da liberdade de expresso. Este valor, corretamente compreendido, aponta no para uma leitura absentesta da liberdade comunicativa, mas para o reconhecimento da necessidade de interveno estatal que vise a pluralizar as vozes na arena pblica e a assegurar a possibilidade real de expresso aos integrantes das camadas subordinadas da sociedade.

4. A Liberdade de Expresso e o Papel Promocional do Estado na Constituio de 88

No faltam na Constituio de 88 preceitos protegendo a liberdade de expresso. Temos, no art. 5, a liberdade de manifestao do pensamento (inciso IV), a liberdade de expresso de atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (inciso IX), e o direito ao acesso informao e a garantia do sigilo da fonte (inciso XIV). No bastasse, o constituinte ainda consagrou em um captulo especfico do texto magno a comunicao social, em que repetiu a garantia da liberdade da manifestao do pensamento, da criao, da expresso e da informao (art. 220, caput), proibiu a edio de leis contendo embarao liberdade de informao jornalstica (art. 220, 1), e ainda vedou qualquer censura poltica, ideolgica e artstica (art. 220, 2). Esta insistncia no foi gratuita. Por um lado, ela representou uma reao contra os abusos perpetrados pelo regime militar, cuja repetio o constituinte quis a todo custo evitar. E, por outro, ela demonstra a enorme importncia atribuda a este direito fundamental no sistema constitucional brasileiro.

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Cf. Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 1767.

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De todo modo, para compreender o modelo constitucional brasileiro sobre liberdade de expresso, parece til relacion-lo com a concepo geral sobre direitos fundamentais subjacente Carta de 8896. E no preciso muito esforo para notar que esta concepo tudo, menos libertria. Muito pelo contrrio, ela parte da premissa de que as violaes aos direitos fundamentais no so produzidas apenas pela ao do Estado, mas decorrem muitas vezes da sua inrcia. A idia bsica a de que, numa sociedade injusta e desigual, amarrar o Estado e confiar na mo invisvel do mercado no uma boa soluo para garantia do respeito dignidade humana dos mais fracos. Por isso, no sistema constitucional brasileiro, entende-se que o Estado tem obrigaes positivas mesmo em relao aos direitos individuais clssicos, que no podem mais ser concebidos como simples direitos de defesa em face dos poderes pblicos. Assim, dever do Estado no s se abster de violar estes direitos, como tambm agir positivamente, seja para proteg-los diante de ameaas representadas pela ao de terceiros, seja para assegurar as condies materiais mnimas necessrias viabilizao do seu exerccio pelos mais pobres. Na verdade, o compromisso maior da Carta de 88 no com a manuteno do status quo, mas com a mudana em direo construo de uma sociedade mais justa, livre e igualitria. Isto se percebe facilmente, por exemplo, na leitura dos objetivos fundamentais da Repblica, enunciados no art. 3 do texto magno, que devem servir de guia na interpretao dos demais preceitos da Constituio. O constituinte partiu da inquestionvel premissa emprica infelizmente inalterada desde 1988 de que a estrutura social brasileira injusta e opressiva em relao aos pobres e integrantes de grupos desfavorecidos, e decidiu que este estado de coisas deveria ser energicamente combatido pelo Estado. Este claro compromisso com a transformao social tem de ser levado em considerao na interpretao e aplicao dos preceitos da Lei Maior, e tambm, como no poderia deixar de ser, na exegese da liberdade de expresso. Deve-se conjugar a isto a importncia conferida pela Lei Maior ao pluralismo poltico, que, nos termos do seu art. 1, inciso V, constitui um dos fundamentos do Estado brasileiro. Este princpio fundamental guarda estreita conexo com a liberdade de expresso, que constitui um dos mais importantes instrumentos para a sua proteo e dinamizao97.
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Veja-se, a propsito, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Op. cit., pp. 73-228; e Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Op. cit., pp. 173-220. 97 Cf. Edilsom Farias. Op. cit., pp. 79-80.

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Neste ponto, a atuao dos meios de comunicao social tem uma importncia central, pois, insista-se, so eles o principal forum da esfera pblica, onde travam-se os debates que efetivamente influenciam a opinio pblica na sociedade moderna. Por isso, a regulao destes meios de comunicao deve visar promoo do pluralismo, que dificilmente ser alcanado sem a interveno estatal, ainda mais vista da estrutura oligopolizada da grande mdia brasileira. Na mesma linha, vale destacar a expressa consagrao no texto constitucional de um direito de acesso informaes por parte do cidado art. 5, XIV. Ora, o mais importante instrumento de realizao deste direito na sociedade contempornea a atividade da mdia, que, neste sentido, tem uma verdadeira misso constitucional de proporcionar cidadania informaes adequadas e verdadeiras sobre os temas de interesse pblico98. A instituio deste direito fundamental revela com eloqncia que a disciplina constitucional dos meios de comunicao no Brasil no se volta apenas proteo dos emissores das manifestaes, priorizando, ao revs, os direitos dos receptores. Esta constatao acrescenta um argumento adicional para o reconhecimento do poder/dever do Estado de regular a atuao dos veculos de comunicao social, no para, repita-se, censurar idias que lhe desagradem, mas sim para assegurar o amplo acesso do cidado informaes e pontos de vista diversificados sobre temas de interesse da coletividade. Outro dado normativo importante a expressa consagrao do direito de resposta no texto constitucional. Com esta explicitao em sede constitucional, evitou-se no Brasil qualquer alegao, como a que prosperou nos Estados Unidos no j citado caso Miami Herald Publishing Co. vs. Tornillo, de que a existncia do direito de resposta violaria a liberdade de expresso, por obrigar os titulares dos meios de comunicao a veicularem mensagens com que no concordam. Sem embargo, o direito de resposta tem sido concebido no Brasil em termos estritamente privatsticos, como uma forma de proteo de pessoas que tenham sido ofendidas em sua honra e reputao, em razo da divulgao pela mdia de fatos inverdicos. No h como aprofundar a questo aqui, mas pensamos ser possvel, com base em interpretao sistemtica da Constituio, adotar uma concepo mais ampla do instituto, que permita o

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Veja-se, a propsito, o estudo de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Direito de Informao e Liberdade de Expresso. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

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exerccio coletivo do direito de resposta, como um instrumento de pluralizao dos meios de comunicao social99. O exerccio deste direito teria como pressuposto a constatao da ocorrncia de cobertura manifestamente parcial de algum fato ou assunto por qualquer veculo da mdia, omitindo do pblico informaes e pontos de vista relevantes ou os distorcendo100. Nestes casos, o direito de resposta funcionaria no como um meio de proteo de direitos da personalidade, mas como um instrumento de garantia do acesso informao e do pluralismo interno dos meios de comunicao uma espcie, em suma, de remdio processual para implantao de uma fairness doctrine brasileira. Tambm digno de nota o fato de a Constituio brasileira ter tratado da liberdade de expresso em dois momentos diferentes: no art. 5, que cuida dos direitos individuais, e em captulo especfico dedicado exclusivamente comunicao social. Esta distino motivada por razes bvias: o constituinte reconheceu que a comunicao de massa, exercida pela televiso, rdio, jornais, etc., merecia, pelas suas peculiaridades, um tratamento normativo diferenciado. Isto porque, se uma postura mais libertria pode eventualmente se justificar no mbito das comunicaes intersubjetivas travadas entre indivduos, este certamente no o caso das comunicaes de massa, realizadas atravs das organizaes da mdia, dado o enorme poder que estas possuem na sociedade contempornea, cujo exerccio sem quaisquer limites tende a resultar em tirania privada. Alm da questo do poder, esta duplicidade de regimes decorre tambm da diferena entre os prprios papis desempenhados na esfera comunicativa: o indivduo um emissor e receptor de mensagens, enquanto os veculos de comunicao de massa so, alm de emissores, os principais fruns de discusso no mundo moderno. Por isso, faz sentido obrigar que uma rede de televiso, no seu papel de forum de debates, proporcione a cobertura adequada de todos os pontos de vista relevantes em tema de interesse pblico por ela abordado, mas seria absurdo exigir que um orador envolvido numa discusso qualquer tivesse

Em Portugal, Vital Moreira, em obra monogrfica dedicada ao tema, tambm sustentou que a defesa do pluralismo comunicativo uma das finalidades do direito de resposta (cf. O Direito de Resposta na Comunicao Social. Coimbra: Ed. Coimbra, 1994, pp. 24-33). 100 No mesmo sentido, Gustavo Binenbojm, Op. cit., pp. 13-14. Veja-se tambm Fbio Konder Comparato. Op. cit., pp. 165-166, que, no entanto, parece situar a idia do direito de resposta coletivo no plano propositivo, como uma mudana bem-vinda na disciplina do instituto. No essa nossa idia. Defendemos que o direito de resposta coletivo voltado tambm ao controle do pluralismo interno dos meios de comunicao j pode ser inferido da Constituio, desde que devidamente interpretada.

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que trazer baila todas as posies a propsito do assunto, j que ele no forum, mas apenas partcipe do dilogo. Cabe tambm realar que o constituinte foi expresso ao proibir a existncia de monoplios ou oligoplios entre os meios de comunicao social (art. 220, 5, CF). Infelizmente, nem preciso ressaltar que este preceito que confirma o inequvoco compromisso constitucional com o pluralismo externo no mbito da mdia completamente desprovido de eficcia social no pas. A concentrao em nveis escandalosos aqui a regra, que tem a sua mais importante expresso nas organizaes Globo. Alm desta concentrao no plano nacional, tambm muito comum que os proprietrios dos jornais de maior circulao em determinadas regies do pas sejam tambm os donos das principais emissoras de rdio e das transmissoras locais de televiso, o que lhes confere um monoplio quase absoluto sobre a comunicao social naquela rea geogrfica. So, normalmente, lderes polticos, que obtiveram suas concesses para explorao da mdia eletrnica por meio de barganhas no republicanas com o Poder Executivo101, e que se valem do seu poder miditico para promover os prprios interesses nas respectivas reas de influncia. Eles perpetuam, em pleno sculo XXI, o nosso tradicional coronelismo vestindo-o com trajes ps-modernos: o coronelismo eletrnico102, que tenta manter os seus currais valendo-se de lavagem cerebral. Neste contexto, preciso verdadeira m-f para caracterizar o regime quase feudal da mdia brasileira como qualquer coisa prxima a um mercado aberto de idias. E a presso dos interessados na manuteno do atual status quo muitos deles polticos integrantes da bancada eletrnica no Congresso103 tem inviabilizado a regulamentao e aplicao da vedao constitucional ao monoplio e oligoplio na mdia,

O episdio mais conhecido foi a famosa farra das concesses de rdio e televiso no governo Sarney, quando foram emitidas mais de 1.000 delas para parlamentares, seus laranjas e compadres, visando a assegurar a aprovao de emenda que conferia mais um ano de mandato ao ento Presidente. 102 Cf. Vencio A. de Lima. As Bases do Novo Coronelismo Eletrnico. Obtido no site http://www.observatorio.ultimosegundo.ig.com.br, acessado em 10 de maio de 2006. 103 Em representao encaminhada Procuradoria-Geral da Repblica no ano de 2005 por um grupo de jornalistas encabeado por Alberto Dines, consta o relato de que 51 deputados federais e 28 senadores seriam abertamente os titulares de concesses de televiso e rdio, em que pese a expressa proibio constitucional de que parlamentares sejam proprietrios ou controladores de empresas que mantenham contratos com os poderes pblicos (art. 54, inciso II, a, CF).

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permitindo a subsistncia de um estado de coisas francamente incompatvel com a Constituio de 88104. Cumpre ainda observar que a Constituio de 88 relativizou a autonomia editorial da mdia eletrnica, ao estabelecer princpios que as rdios e televises devem observar em sua programao: preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas, promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao, regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei, e respeito aos valores ticos e sociais da famlia (art. 221, CF). certo que a absoluta falta de controle sobre a observncia destes parmetros constitucionais os tem tornado pouco mais que letra-morta. Sem embargo, do ponto de vista normativo, estas diretrizes constitucionais revelam que a liberdade de expresso dos titulares dos meios de comunicao audiovisual est longe de ser absoluta. E alguns dos parmetros acima listados reforam a tese de que a exigncia de pluralismo interno nos meios de comunicao de massa pode ser imposta no Brasil com base na Constituio. A obrigatoriedade de dar preferncia a finalidades educativas, culturais e informativas, por exemplo, possibilita que se imponham padres mnimos de cobertura balanceada dos temas de interesse coletivo105. E a nfase na cultura regional e na produo independente, bem como a imposio de regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, sinalizam no sentido da obrigao constitucional dos meios de comunicao em relao promoo da diversidade nas suas programaes. Ademais, pela Constituio, a explorao de rdio e televiso no Brasil, mesmo quando operada por entidades privadas, d-se pelo regime jurdico de servio pblico previsto (art. 21, inciso XII, a e art. 223, CF)106. Desta opo do constituinte que, neste ponto, seguiu o modelo predominante na Europa Ocidental107 resultam conseqncias importantes para o nosso tema. Trata-se, a rigor, de uma questo conceitual: os servios pblicos, mesmo

Paulo Lopo Saraiva, em irnica observao, sugeriu a instituio no Brasil de um habeas mdia visando a libertar os meios de comunicao dos crceres das elites. (A Comunicao Social na Constituio Federal de 1988. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (Orgs.). Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 414). 105 Cf. Gustavo Binenbojm, Op. cit., p. 15. 106 Sobre o regime de servio pblico da radiodifuso no Brasil, veja-se Vera Maria de Oliveira Nusdeo Lopes. O Direito Informao e as Concesses de Rdio e Televiso. So Paulo: RT, 1997. 107 Cf. Eric Barendt. Broadcasting Law, Op. cit., pp. 75-95.

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quando explorados por particulares, tm por finalidade servir ao pblico, e no aos seus concessionrios ou permissionrios privados. Vale observar que a diferena de regime constitucional entre a mdia audiovisual e a mdia impressa resulta de vrios fatores. Um deles mas no o mais importante a escassez das ondas eletromagnticas usadas como suporte para a radiodifuso. Mas h outras razes para esta distino, dentre as quais o poder muito maior e mais pervasivo que a mdia audiovisual exerce, na prtica, sobre a sociedade, por vrios motivos, dentre os quais: (a) o fato destes veculos, sobretudo a televiso, atingirem hoje a um pblico muito mais amplo, durante um tempo de exposio tambm muito maior; (b) a constatao de que boa parte deste pblico composta por crianas e adolescentes; e (c) a forma mais passiva com que a maioria dos espectadores entra em contato com as mensagens transmitidas nestes meios, em relao quela mais proativa envolvida no ato de leitura. A estes elementos cabe ainda agregar o fato de que, como a explorao da mdia audiovisual muito mais cara do que a da imprensa escrita, manifesta-se aqui uma tendncia ainda maior de concentrao de poder comunicativo, por um nmero muito pequeno de pessoas. Por estas razes, entendemos que o regime constitucional de explorao de rdio e televiso extensivo a outras mdias audiovisuais, como a TV a cabo, baseadas em novas tecnologias em que no se coloca a questo da escassez das ondas eletromagnticas108. Esta tem sido, em linhas gerais, a orientao adotada pela legislao brasileira109. claro que a submisso da mdia audiovisual ao regime dos servios pblicos no significa a no incidncia sobre a atividade que desempenham dos valores constitucionais inerentes liberdade de expresso. Mas significa, sim, que por uma interpretao sistemtica do texto maior, que vise a harmonizar estes plos em aparente tenso, deve-se compreender que o foco principal da liberdade de expresso no que tange radiodifuso so os direitos comunicativos do pblico de ter amplo acesso a informaes e a pontos de vista diversificados sobre temas de interesse geral, e no a liberdade negativa dos titulares das emissoras, de transmitirem o que bem entenderem.

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No mesmo sentido, veja-se Lus Roberto Barroso. Constituio, Comunicao Social e as Novas Plataformas Tecnolgicas. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 83-116. 109 Cf. Marcos Alberto SantAnna Bitelli. O Direito da Comunicao e da Comunicao Social. So Paulo: RT, 2004, pp. 106-131.

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Portanto, a adoo deste regime de servio pblico confere aos poderes pblicos uma maior latitude para a imposio de obrigaes positivas s emissoras de rdio e televiso, como as ligadas cobertura de temas de interesse social e apresentao balanceada dos diversos pontos de vista relevantes sobre tais assuntos. Sem embargo, certo que estes poderes mais amplos no podem ser usados pelo Estado para censurar idias ou informaes que incomodem ao governo ou s maiorias. A invocao do interesse pblico no deve servir de pretexto para silenciar dissidentes, favorecer pontos de vista preferidos pelos governantes ou para impedir a difuso de concepes no ortodoxas sobre temas controvertidos, que desafiem os mores da sociedade. Pelo contrrio, o poder regulatrio do Estado deve ser exercido sempre para promover, e no para asfixiar a diversidade e o pluralismo de opinies na esfera pblica. Adite-se, finalmente, que o texto constitucional aludiu ao princpio da complementariedade dos sistemas privado, pblico110 e estatal de radiodifuso (art. 223). No obstante, o sistema privado sempre teve absoluto predomnio no Brasil, e a ausncia de uma mdia pblica independente tanto em relao ao governo como em face dos interesses econmicos privados pode ser apontada como uma das causas para a debilidade do pluralismo na comunicao social brasileira111. Em suma, podemos afirmar que na nossa ordem constitucional, o Estado deve atuar para promover tanto o pluralismo externo como o pluralismo interno no mbito da comunicao social. Quanto ao pluralismo externo, trata-se no s de combater a formao de monoplios e oligoplios no mbito da comunicao de massas to poderosos e perniciosos no Brasil como tambm de desenvolver uma mdia pblica, e ainda fomentar o surgimento de veculos alternativos, destinados a setores que no tm acesso aos canais tradicionais da comunicao social, abrindo espao para novas vozes no espao pblico. Um bom exemplo, no Brasil, o das rdios comunitrias, operadas por entidades sem fins lucrativos quase sempre em comunidades carentes, cujas atividades devem ser consideradas

No sistema pblico, o servio de radiodifuso explorado por entidade pblica, mas os seus dirigentes so eleitos democraticamente e desfrutam de independncia em relao ao governo. 111 Cf. Edilsom Farias. Op. cit., pp. 218-219; e Joo Bosco Arajo Fontes Junior. Liberdades e Limites na Atividade de Rdio e Televiso. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 118-119.

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de mxima importncia pela contribuio que podem dar para a efetiva promoo dos valores que nutrem a liberdade de expresso112. J no que tange ao pluralismo interno, parece-nos necessrio que o Estado intervenha buscando assegurar que os meios de comunicao de massa se dediquem efetivamente ao tratamento de temas de interesse pblico, e que proporcionem sua audincia uma cobertura adequada dos diversos pontos de vista existentes, tal como era exigido pela fairness doctrine nos Estados Unidos. Alis, a ausncia de pluralismo externo no mercado comunicativo brasileiro um fator extra que justifica a interveno estatal visando promoo do pluralismo interno nos veculos de comunicao social. Na nossa opinio, esta atuao, mais que uma faculdade, constitui um verdadeiro dever do Estado, que pode ser inferido diretamente da Constituio. Sem embargo, esta atividade estatal deve ser cercada de muitos cuidados, para evitar que ela possa servir de instrumento para uma censura velada ou para imposio dos pontos de vista dos governantes no debate pblico. A interveno do Estado, no que tange promoo do pluralismo interno, deve ser sempre a posteriori, e deve estar submetida a amplo controle social e jurisdicional. Por outro lado, os agentes estatais encarregados da fiscalizao do pluralismo externo e interno da mdia devem gozar de plena independncia em relao ao governo. O modelo que nos parece mais apropriado o de uma agncia reguladora113, composta por representantes

As rdios comunitrias esto reguladas no Brasil pela Lei. 9.612/98. Todavia, cumpre notar que tem havido srias falhas na atuao do Poder Pblico nesta seara. A lentido do Estado na outorga das licenas e a imposio de exigncias burocrticas praticamente intransponveis para as pessoas pobres e humildes que normalmente exploram estas rdios tm arrastado muitos destes veculos para situaes de irregularidade. Neste contexto, as pessoas que se envolvem na explorao de rdios comunitrias geralmente lideranas sociais em reas carentes , apesar de desempenharem um papel extremamente relevante na democratizao da comunicao social, ficam sujeitas no s ao exerccio do poder de polcia do Estado sempre mais duro contra os despossudos do que contra os poderosos como tambm aos rigores de uma legislao penal draconiana e desproporcional. Na prtica, ao invs de estimular as rdios comunitrias, como seria o seu dever constitucional, o Estado as tem coibido, atuando em consonncia com os interesses da grande mdia. Veja-se, a propsito Paulo Fernando Silveira. Rdios Comunitrias. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 113 Houve forte reao, capitaneada pelos principais meios de comunicao de massa, contra a proposta formulada inicialmente pela Associao Nacional dos Jornalistas ANJ, e depois encampada pelo governo federal em 2004, de criao de agncia reguladora no setor. Sem entrar na discusso sobre os termos especficos da proposta, nem sobre as reais intenes do governo Lula neste tpico, a concepo, amplamente divulgada na ocasio, de que existiria uma frontal e insupervel incompatibilidade entre o funcionamento de um ente regulador e a garantia constitucional da liberdade de expresso, parece-nos absolutamente equivocada. Em praticamente todos os pases da Europa Ocidental, que tm forte compromisso com a democracia e com as liberdades pblicas, existem agncias com este papel em relao imprensa audiovisual, o que ocorre at mesmo nos Estados Unidos, como visto. Tudo depende, no nosso ponto de vista, dos poderes conferidos agncia, dos

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indicados por segmentos representativos dos mais variados setores da sociedade114, inclusive entidades associadas defesa da prpria liberdade de expresso, cuja atuao seja limitada por regras substantivas claras, que a impeam no s de exercer, direta ou indiretamente, qualquer tipo de censura, como tambm de favorecer os pontos de vista preferidos pelo governo ou por quaisquer interesses privados115
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. Ademais, a plena submisso dos atos

desta entidade ao controle jurisdicional consistiria em garantia contra qualquer eventual imparcialidade ou desvio autoritrio na sua atuao, preservando a liberdade de expresso.

5. Concluso

Os abusos perpetrados pelo regime militar criaram no Brasil um poderoso simbolismo a favor da liberdade de expresso. Ainda hoje, eles alimentam a retrica inflamada de algumas foras polticas e meios de comunicao de massa, que se opem tenazmente a qualquer ensaio de regulao estatal da esfera comunicativa. A hegemonia destas foras no cenrio social tem levado disseminao da falsa idia de que qualquer atuao do Estado nesta rea seja antidemocrtica. Foi assim no verdadeiro massacre que se seguiu proposta de criao de uma agncia reguladora para os meios de comunicao de massa no pas. Sem embargo, tentou-se mostrar neste estudo que os valores humanitrios e democrticos que nutrem a justa indignao contra aqueles abusos no so compatveis com um regime libertrio na esfera comunicativa, reclamando, ao contrrio, a interveno positiva do Estado, que vise a tornar a nossa esfera pblica mais plural, democrtica e igualitria. Defendemos, ao longo do nosso estudo, que, no mundo moderno, a relao entre o Estado e a liberdade de expresso ambgua. Por um lado, os poderes pblicos tm de ser
mecanismos de controle social disponveis para a fiscalizao das suas atividades, bem como da forma de escolha e do grau de efetiva independncia dos seus integrantes em relao ao governo. 114 Seria altamente recomendvel que se evitasse, na arquitetura institucional deste ente regulador, uma caracterstica comum das agncias reguladoras no Brasil, que a indicao dos seus componentes pelo Chefe do Executivo, com necessidade de aprovao pelo Legislativo. Pensamos que este modelo no asseguraria o nvel de independncia e de pluralismo necessrios para o desempenho da delicada misso que lhes seria confiada. Muito melhor seria atribuir a determinadas entidades da sociedade civil, como a Associao Brasileira de Imprensa, por exemplo, a indicao de pelo menos uma parte dos integrantes do rgo. 115 Destaque-se que o Conselho de Comunicao Social, previsto no art. 224 da Constituio Federal e institudo pela Lei 8.389/91 est muito longe de exercer este papel. O Conselho em questo no tem independncia em relao ao Congresso, do qual mero rgo auxiliar, e, alm disso, no possui funes deliberativas, mas apenas consultivas. Nas palavras fortes de Comparato, trata-se de uma pomposa inutilidade (Op. cit., p. 164). 116 No mesmo sentido, veja-se Gustavo Binenbojm. Op. cit., p. 14; Fbio Konder Comparato. Op. cit., p. 164; e Edilsom Farias. Op. cit., p. 227.

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freados, para no inibirem a difuso de idias e informaes na esfera pblica. Por outro, sem a sua interveno, h a tendncia de a arena pblica tornar-se refm dos interesses dos donos dos veculos de comunicao social, fenmeno que se torna ainda mais perigoso num quadro de oligopolizao da mdia, como o que se apresenta no Brasil. Se tivssemos que fazer um balano do desempenho da liberdade de expresso no Brasil desde 1988, nossa concluso tambm seria ambgua. A dimenso negativa da liberdade de expresso vai bem: no h censura, crticas e protestos contra o governo so tolerados e ningum mais vai para a cadeia pelo que pensa ou defende. Neste ponto, no h como negar que o pas avanou muito. No entanto, a dimenso positiva da liberdade de expresso vai muito mal. Os pobres e excludos continuam sem voz e os meios de comunicao de massa permanecem escandalosamente concentrados nas mos de um reduzidssimo nmero de pessoas, que mantm, em regra, relaes promscuas com os governantes. A nossa tese a de que a Constituio de 88, devidamente interpretada, d o norte para o enfrentamento desta grave patologia da esfera pblica brasileira. Com efeito, infere-se da Carta de 88 o dever constitucional do Estado de agir para tornar efetivos a democracia e a autonomia comunicativa de todos os cidados, atravs da promoo e do controle do pluralismo externo e interno dos meios de comunicao social. Mas ele deve faz-lo de forma cuidadosa, com estrito respeito aos valores liberais da Constituio, sem ameaar as importantes conquistas obtidas em relao dimenso defensiva da liberdade de expresso. A misso, como mostram os exemplos do Direito Comparado, complexa e delicada, mas no impossvel. E j passou da hora do Brasil comear a cumpr-la.

REFERNCIA BIBLIOGRFICA DESTE ARTIGO: SARMENTO, Daniel. Liberdade de expresso, pluralismo e o papel promocional do Estado. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 16, maio-junho-julho-agosto, 2007. Disponvel no site:

http://www.direitopublico.com.br.

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