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CONVÊNIOS
Unidade 2 - Contratação direta e
modalidades licitatórias
GINEAD
Unidade 2
Objetivos
• Possibilitar a compreensão da fase interna da licitação, notadamente os requisi-
tos de escolha da modalidade licitatória, tipo de julgamento e regime de contra-
tação, os quais nortearão o edital do certame.
Objetivos de Aprendizagem
• Compreender a fase interna da licitação.
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2.1 A contratação direta como exceção
Vimos, na primeira unidade, que, para adquirir bens e contratar serviços, o Estado deve
instaurar um processo de licitação.
O processo de contratação feito pelo Estado geralmente envolve duas fases – uma interna e
outra externa.
Já a fase externa é realizada nos casos em que é realizada a licitação. Desse modo, a partir da
publicação do edital, os particulares são convidados a fornecer para o Estado, instaurando-se
processo licitatório, conforme os princípios estudados na unidade anterior. Logo, podemos
representar essas fases da seguinte forma:
Fase interna
• Projeto básico aprovado e disponível.
• Orçamento detalhado em planilhas, com todos
os custos unitários.
• Previsão de recursos orçamentários.
• Escolha da modalidade e do tipo da licitação.
• Designação da comissão da licitação, do leiloeiro
ou oficial ou do responsável pelo convite.
• Verificação para confirmar se o produto está
contemplado no PPA, se for o caso.
• Elaboração da minuta do edital.
• Análise e aprovação da assessoria jurídica.
Fase externa
• Publicação do aviso do edital ou da
carta-convite.
• Direito a impugnação do processo licitatório,
se for o caso.
• Habilitação dos licitantes, quando for o caso.
• Julgamento da comissão da licitação.
• Homologação.
• Adjudicação.
Na verdade, por ser exceção ao princípio das licitações, os cuidados devem ser majorados.
Deve-se justificar de forma minuciosa o contrato pretendido, especialmente quanto ao rigoroso
cabimento da situação nas hipóteses extraordinárias previstas pelos Arts. 17, 24 e 25 da Lei n°
8.666/93; até porque a contratação direta sem motivo causa responsabilização direta do gestor
público, sendo caso de dano moral presumido, conforme entende o Supremo Tribunal Federal.
Podemos entender, então, que as hipóteses de contratação direta eliminam o dever do processo
licitatório, mas isso não suprime da Administração a necessidade de motivar e justificar
detalhadamente as razões que determinaram a escolha do contratado e, também, as bases e
condições contratuais. Não é, portanto, uma escolha arbitrária feita pelo gestor público.
Para que você possa acompanhar a explicação, sugerimos que consulte a lei nº 8666/93 para
cada espécie de contratação direta abaixo mencionada:
É possível acessar a Lei pelo site do planalto federal, no seguinte link: http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm .
Dessas 35 hipóteses, vamos especificar algumas, tendo em vista que basta ler o Art. 24 da Lei
nº 8.666/93 para identificá-las. Isso significa que você deve ler integralmente esse artigo. Você
pode acessá-lo no site: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666 cons.htm>.
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2.2.1 Contratações de baixo valor
Os casos descritos no Art. 24, incisos I e II, são comumente denominados de dispensa em
razão do valor, uma vez que são resultado de uma condicionante fática de cunho econômico,
tendo em vista que a deflagração do processo licitatório em geral custaria mais que o próprio
valor da contratação.
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite pre-
visto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de
uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no
mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta
Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação
de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Observe que o inciso I, ao tratar da dispensa para obras e serviços de engenharia, veda seu
emprego quando o objeto for composto de parcelas de uma mesma obra ou serviço ou,
também, quando forem obras ou serviços de uma mesma natureza e no mesmo local e que
podem ser feitas em conjunto e ao mesmo tempo.
Figura 2.1: A compra em maior escala pode proporcionar economia, mas isso exige planejamento.
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Do mesmo modo, percebemos que o inciso II, ao abordar a dispensa em razão do valor para os
demais serviços e fornecimentos, impõe condicionante “desde que não se refiram a parcelas
de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só
vez” (BRASIL, Lei nº 8.666/93).
Podemos dizer, então, que os dois incisos impedem o chamado “fracionamento de despesa”.
Isso acontece quando o agente público, com o propósito de indevidamente afastar o dever de
licitar, divide a totalidade dos objetos que necessita contratar em parcelas para, tomando em
conta o valor isolado de cada parcela/fração (que assim estaria nos limites do Art. 24, I ou II),
firmar a contratação de forma direta.
Para não caracterizar fracionamento, a Administração deve considerar o total do gasto relativo
ao objeto a ser contratado durante o período de um ano, o que está relacionado ao dever
de planejamento, constituindo, em síntese, a tática previamente idealizada que permite a
execução eficiente da ação pública.
Assim, entendemos que se, por exemplo, a Administração tem uma demanda anual no valor
de R$ 20.000,00 em compra de lâmpadas, será necessário realizar licitação, visto que esse
valor ultrapassa o valor limite para dispensa, que, nesse caso, é de R$ 17.600,00. Ou seja, a
Administração não pode firmar dois contratos de R$ 10.000,00 reais durante o ano, pois isso
caracteriza fracionamento ilegal de despesa.
Ainda podemos entender que bens e serviços que são considerados integrantes do mesmo
gênero e, portanto, envolvem o mesmo segmento de mercado, devem ser considerados
conjuntamente, pois isso permite a obtenção de melhores condições de contratação. É o caso,
por exemplo, de quando há uma contratação direta realizada para um serviço de coffee break.
Como vimos, esse contrato direto tem duração de um ano e, nesse caso, não se poderia fazer
uma licitação para a aquisição de café, tendo em vista que esse item, em regra, faz parte do
serviço de coffee break.
Esse entendimento é esposado pelo Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº
1.874/2011, 2ª Câmara. A corte determinou à Administração para “abster-se de fracionar
despesas que pela sua natureza, possam ser objeto de programação tempestiva, visando sua
aquisição por meio de regular processo licitatório” (BRASIL, Acórdão nº 1.874/2011).
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Quadro 2.3: Distinção entre fracionamento (ilegal) e parcelamento (legal)
Ex. Há necessidade de
contratar um coffee break
Dividir a DESPESA para ser
por mês. O correto é com
Fracionamento possível a dispensa de licitação.
o planejamento abrir uma
É ilegal e deve ser combatido.
licitação no ano para esses
12 fornecimentos.
Por fim, salienta-se que o parágrafo único do Art. 24 da Lei n° 8.666/93 estabelece que os valores-
limites para dispensa de licitação são de 20% aos referidos nos incisos I e II do caput daquele
artigo, em se tratando de compras, obras e serviços contratados por Consórcios Públicos,
Sociedade de Economia Mista, Empresa Pública e por Autarquia ou Fundação qualificadas na
forma da lei, como Agências Executivas.
Essas hipóteses foram estabelecidas em razão de seu objeto – como nos casos de calamidade
pública, guerra, locação de imóvel específico etc. –, bem como foram criadas em virtude das
pessoas fornecedoras, cooperativas de catadores, associação de deficientes físicos, organização
sociais, entre outras.
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Agora que você conhece as hipóteses de dispensa de licitação, vamos aprender sobre a outra
hipótese de contratação direta, que é a inexigibilidade de licitação.
Saiba mais
O Art. 24, V, da Lei nº 8.666/93 trata da hipótese em que não aparecerem
interessados em uma licitação processada. Na prática, isso se denomina de
“licitação deserta”. Diferente é o caso de que trata o Art. 24, VII, da “licitação
fracassada”, ou seja, o certame no qual os interessados não atendem ao edi-
tal – seja apresentando proposta inaceitável (com com preço superior ao or-
çado pela Administração na fase interna), seja quando todos os interessados
são inabilitados.
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2.3.1 Art. 25, caput: inviabilidade de competição
O caput do Art. 25 da Lei nº 8.666/93 autoriza a contratação direta por inexigibilidade de licitação
quando for inviável a competição. O dispositivo afirma: “Art. 25. É inexigível a licitação quando
houver inviabilidade de competição, em especial.”
Notamos que o requisito principal da inexigibilidade está nesse trecho, sendo seus incisos
hipóteses meramente exemplificativas. Ou seja, se, na prática, o gestor público se deparar com
um objeto singular ou cuja competição seja inviável, deverá embasar sua contratação direta no
caput do Art. 25 e não precisará aplicar qualquer de seus incisos. Porém é importante ressaltar
que isso se trata de hipótese excepcional, tal como exposto nesta decisão do Superior Tribunal
de Justiça (STJ):
Vejamos as hipóteses que seguramente são casos de inexigibilidade de licitação, eis que o rol
do Art. 25, como vimos, é exemplificativo.
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2.3.2 Fornecedor exclusivo
O Art. 25,I, trata da hipótese conhecida como “fornecedor exclusivo”. Nos termos da Lei de
Licitações:
À luz dessa disposição, temos que não basta a exclusividade do fornecedor, é necessário
demonstrar, na justificativa da inexigibilidade, que os bens ofertados pelos outros fornecedores
não satisfazem as necessidades da Administração. De acordo com o Tribunal de Contas da União:
Referido documento deve ser solicitado pelo fornecedor interessado, como demonstra a Figura
2.2:
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Figura 2.2: Entidade atestando fornecedor exclusivo
Quanto à abrangência territorial da exclusividade, entende-se que deve avaliar o caso concreto:
se o ente contratante geralmente realiza suas licitações em âmbito nacional e o fornecimento
do objeto pretendido não seria prejudicado pela distância do vendedor, a exclusividade do
atestado deve ser nacional. Agora, caso se constate prejuízo pela distância do fornecedor, será
possível atestado local. Um exemplo é um município pequeno que conte com apenas um posto
de gasolina. Por mais baixo que seja o valor do combustível em cidades próximas, não teria
sentido viajar mais de 25 km para abastecer o veículo, visto que isso resultaria em prejuízo para
a Administração.
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A rigor, seria uma inviabilidade relativa de competição, pois, embora se encontre no mercado
uma disponibilidade numérica de possíveis prestadores, na prática se pretende um serviço de
alta qualidade e, por isso, não é qualquer um que pode realizá-lo. Logo, um processo competitivo
se torna inviável, posto que não há como definir critérios objetivos para fundamentar a licitação.
Figura 2.3: Einstein seria profissional de notória especialização que poderia ser contratado por inexigibilidade!
De acordo com o TCU (2010), os requisitos a serem atendidos para a aludida contratação direta são:
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apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da
contratação de qualquer profissional (ainda que especializado).
Serviços do art 13
Notória Singularidade
especialização do objeto
Inexigibilidade
– art. 25, II
Assim, pode-se dizer que a contratação não se dá em razão da notória especialização, mas em
razão da singularidade do objeto. Em outras palavras, a singularidade do objeto exige um
profissional ou uma empresa notoriamente especializada.
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2.3.4 Contratação de artista consagrado
A contratação de profissional do setor artístico pressupõe inviabilidade de competição, tendo
em vista que não é possível comparar talentos de artistas diversos.
A legislação impõe apenas que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela
opinião pública. Tratam-se de condições alternativas; portanto, atendendo a uma delas, será
satisfeito o comando normativo constante do inciso III, do Art. 25 da Lei n° 8.666/93.
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As hipóteses de inexigibilidade estão resumidas neste diagrama:
III - justificativa do preço;
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
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O caput do Art. 26 da Lei n° 8.666/93 especifica as ações a serem implementadas na fase
preparatória de qualquer uma das contratações diretas, seja dispensa ou inexigibilidade de
contratação.
Atenção
É importante ressaltar que o fato de se tratar de inexigibilidade de licitação
não impede a verificação da adequação dos preços. O detalhe, todavia, fica
por conta do modo pelo qual tal constatação há de ser feita. A falta de uma
pluralidade de propostas equivalentes pode ser superada a partir do exame
do preço praticado pelo particular em outras contratações.
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Quanto à escolha do contratado, esta deve ser justificada com base em dados objetivos que
digam respeito diretamente à execução do objeto e revelem o contratado como melhor (senão
a única) alternativa. Não há cabimento, portanto, que a escolha seja baseada em sentimentos
próprios e pessoais dos agentes públicos. Tudo isso deve constar na motivação que integrará
o processo administrativo de contratação. Na imagem anterior vemos que o gestor público se
destaca ao motivar a escolha do objeto. Isso ocorre porque a responsabilidade de uma motivação
mal feita cairá sobre ele, que poderá responder a processos de natureza cível e até penal.
2.4.1 Habilitação
Mesmo as contratações diretas devem assegurar a idoneidade e a capacidade do fornecedor
pretendido. Sendo assim, a Lei de Licitações impõe o cumprimento dos requisitos de habilitação
estabelecidos nos Arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93, os quais formam um “envelope do fornecedor”
– tal como ilustra a figura abaixo, e eles irão formalizar a qualificação contratual.
É por isso que Diogenes Gasparini (2012, p. 54) afirma que a contratação direta
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As exigências de habilitação devem estrita pertinência com o objeto que se pretende contratar.
Salienta-se que, em qualquer contratação, deverá ser requerido, no mínimo, a comprovação de
regularidade perante o FGTS e INSS, em razão do disposto no § 3°, do artigo 195 da Constituição
Federal – que proíbe a contratação com o Poder Público de pessoa que esteja em débito perante
a seguridade social.
Por fim, registramos que, por força do Decreto Federal nº 5.450/05, o qual também regulamenta
o pregão na forma eletrônica, as contratações com dispensa de licitação fundadas no inciso II
do Art. 24 (em razão do valor) da Lei nº 8.666/93, levadas a efeito pelas unidades gestoras
integrantes do Sistema de Serviço Gerais (SISG), devem, preferencialmente, adotar o sistema
de cotação eletrônica.
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Síntese
Ao concluir esta unidade, esperamos que você tenha entendido que a licitação nem sempre
acontece. Há algumas exceções, todas dispostas na Lei de Licitações, a qual permite que, em
casos específicos – escolhidos pelo legislador –, a Administração Pública contrate de forma direta.
A dispensa de licitação apresenta um rol taxativo de hipóteses, eis que não é possível incluir
situação diferente das exatamente previstas no artigo; o que difere é o Art. 25 da lei, que
disciplina a inexigibilidade de licitação. Trata-se de rol exaustivo, que, inviabilizada a competição,
permite ao administrador público valer-se desse instituto.
Nesta unidade, vimos, também, as fases da licitação: a interna, que é a etapa de planejamento
da contratação, e a externa. Na fase interna, verifica-se a necessidade ou não de realização
do processo licitatório. Caso seja necessário, o administrador público observará uma das
modalidades previstas pelo Art. 22 da referida lei ou, ainda, o pregão para bens e serviços
comuns, que é disciplinado pela Lei nº 10.520/2002.
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Referências
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DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MOTTA, C. P. C. Eficácia nas licitações e contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del
Rei, 2011.
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