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Algumas Concepes de Direito e suas Lacunas

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Juan Ruiz Manero
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Resumo: O artigo inicia com uma anlise das re-
laes entre casos e normas jurdicas naquilo que
se pode chamar modelo clssico de Alchourrn
e Bulygin, correspondente obra Normative
Systems, de ambos os autores. O autor assinala
como as teses desse modelo clssico impedem
a percepo quanto aos desacertos entre os ju-
ristas e como elas contrastam fortemente com as
crenas compartilhadas entre eles; crenas essas
que, a juzo do autor, so constitutivas da reali-
dade do Direito. Problemas anlogos apresenta a
construo de Joseph Raz, outro grande expoente
contemporneo do positivismo chamado forte
ou excludente. Ambas as construes, de Al-
churrn e Bulygin e a de Raz, tm em comum, na
opinio do autor, uma viso empobrecida da va-
riedade de normas regulativas. Na segunda parte,
o autor trata de apresentar um modelo alternativo
de abordagem das relaes entre casos e normas
a partir de uma viso da dimenso regulativa do
Direito que apresente esta como sendo composta
de dois nveis: o das regras e o dos seus princ-
pios subjacentes. Finalmente, o autor apresenta
algumas reconstrues coerentes com o modelo
anterior, no que se refere aos conceitos de lacuna
normativa e de lacuna axiolgica.
Palavras-chave: Normas regulativas. Regras.
Princpios. Lacunas. Lacunas normativas. Lacu-
nas axiolgicas.
Abstract: The article begins with an analysis
about the relations between cases and juridical
norms on what may be called classic model
by Alchurrn and Bulygin, corresponding to
the work Normative Systems, by both au-
thors. The author notes how how the thesis of
this classic model prevent the perception on
the mistakes between the jurists and how they
strongly contrast with the shared beliefs between
them; beliefs which, in the authors opinion, are
constitutive of the reality of Law. Analogue pro-
blems presents the construction of Joseph Raz,
another great contemporary exponent of the so-
-called Strong or excludent positivism. Both
constructions, by Anchurrn and Bulygin and
by Raz, have in common, in the authors opi-
nion, and impoverished vision on the variety of
regulative norms. On the second part, the author
presents an alternative model of approaching the
relations between cases and norms from a vi-
sion of the regulative dimension of Law which
presents it as composed by two levels: the rules
and the underlying principles. Finally, the author
presents some coherent reconstructions to the
previous model, in which refers to the concepts
of normative gap and axiological gap.
Keywords: Regulative norms. Rules. Prin-
ciples. Gaps. Normative gaps. Axiological
gaps.
1
Traduo feita pelo professor Luiz Henrique Urquahrt Cademartori. Todas as citaes
diretas foram traduzidas livremente pelo professor Luiz Henrique Urquhart Cademartori.
E-mail: luiz.hc@terra.com.br.
2
Professor catedrtico de Filosofa do Direito da Universidade de Alicante.
E-mail: juan.ruiz@ua.es
Doi:10.5007/2177-7055.2010v31n61p31
Algumas Concepes de Direito e suas Lacunas
32 Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010
1. Introduo
Em setembro de 2002, tive a oportunidade de ouvir no semin-
rio Garca Maynez de Teoria do Direito, realizado no Mxico DF a
palestra de Eugnio Bulygin, chamada criao e aplicao do Direito.
Nessa palestra aqui reproduzida em verso ulterior Eugnio Bulygin,
a propsito da abordagem das lacunas, escolhia como representantes do
Eixo de erro, sobre o qual lanava seu ataque, no sei se preventivo, a
Fernando Atria a quem eu at ento no conhecia e nem tinha lido e a
mim mesmo.
Pouco depois em outubro do mesmo ano tive a oportunidade
de conhecer Fernando Atria e de ler pela primeira vez um trabalho seu
Legalismo, direitos e poltica , sobre o qual travamos uma longa e, por
momentos, agitada discusso no Seminrio do departamento de Alicante.
O trabalho de Fernando Atria , por um lado, pareceu-me de grande quali-
dade, mas, por outro, eu me encontrava e assim continuo em profun-
do desacordo com os posicionamentos tericos de Fernando a respeito do
controle jurisdicional de constitucionalidade, sendo as posies relativas
a esse tema que constituem as concluses principais do trabalho dele. Na-
quela mesma ocasio, Fernando me deixou saber que estava preparando
um livro de textos dele mesmo e de Eugenio Bulygin sobre o problema
das lacunas normativas e me convidou a participar do projeto, ao qual,
naturalmente, aceitei com satisfao, somando a ele alguma contribuio.
Tal como j tinha dito naquela poca, eu no havia lido nenhum
texto de Fernando Atria com exceo do trabalho, citado anteriormente,
Legalismo, direitos e poltica. Considerando que tenho a tendncia de for-
mar impresses precipitadas que, naturalmente, resultam equivocadas
na maioria das vezes ocorreu-me a ideia (partindo do nosso desacor-
do sobre judicial review) de que, sobre as lacunas, iria ficar em desacor-
do com Fernando tanto quanto estava com Eugenio Bulygin, cujas teses
sobre o tema venho discutindo com uma obstinao que apenas a boa
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vontade de Eugenio sabe desculpar ao menos desde o livro de 1990,
Jurisdio e Normas
3
.
A leitura dos textos de ambos os autores, aqui mencionados, per-
mitiram-me, no entanto, perceber que, ao menos quanto a Atria, nossas
ideias no se opunham tanto assim. Minhas posies a respeito dos temas
aqui discutidos se encontram prximas s teses defendidas por ele, j que
Eugenio Bulygin segue, de forma irredutvel, fiel a uma concepo de
Direito e de racionalismo jurdico da qual discordo profundamente. Mi-
nha contribuio, pois, a essa discusso consistir em expor novamente, a
partir de um enfoque ao menos parcialmente novo, minhas discordncias
com Eugenio Bulygin. Para isso, procederei da seguinte forma: irei expor
em primeiro lugar como se articulam as relaes entre casos e regras (e
a hiptese das lacunas) de acordo com o que podemos chamar de modelo
clssico
4
de Alchourrn e Bulygin, fazendo tambm uma breve referncia
ao enfoque de Raz. Posteriormente, esboarei uma viso alternativa dos
mesmos problemas e concluirei com algumas reformulaes dos conceitos
de Lacuna Normativa e de Lacuna Axiolgica , que me parecem mais ade-
quadas para a realidade dos nossos sistemas jurdicos do que os conceitos
originais que encontramos em Normative Systems.
2. Sobre as Relaes entre Casos e Regras nas Concepes de
Direito de Alchourrn, Bulygin e Raz
O que est na base do tratamento que d Alchourrn e Bulygin ao
problema das lacunas uma concepo da dimenso reguladora do direito
3
Na obra, discute-se a distino entre permisses fortes e fracas e sua relevncia para o
problema das lacunas, em Ruiz Manero, Jurisdiccin y normas: 37 ss.; em Atienza y Ruiz
Manero, Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos: 100 ss.; em Ruiz
Manero, Algunos lmites de la teora del derecho de Alchurrn y Bulygin: 115 ss.
4
Entendo por modelo clssico aquele contido em Normative Systems e nos trabalhos,
em conjunto ou em separado, de ambos os autores que resultam consistentes com
essa obra. Parece-me plausvel supor que os ltimos trabalhos de Alchourrn sobre as
condicionantes derrotveis pudessem terminar por implicar uma reviso profunda de
tal modelo, mas essa questo no ser abordada aqui. Em todo caso, nos textos aqui
reproduzidos E. Bulygin permanece estritamente fel ao que chamo de modelo clssico.
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que v a este, exclusivamente, como um conjunto de unidades as diver-
sas regras jurdicas que correlaciona cada uma dessas unidades (outros
tantos casos genricos) com alguma soluo normativa. Essas unidades
ou regras podem ser ou o produto direto de uma fonte ou, ento, fruto das
consequncias lgicas das unidades que so produto dessa fonte. De tal
modo que, enfrentando um caso individual, a tarefa do jurista se limita a
comprovar se o conjunto de propriedades que tal caso individual apresen-
ta resulta ou no subsumvel ao conjunto de propriedades que constituem
o caso genrico correlacionado, em algumas dessas unidades ou regras,
com alguma soluo normativa. possvel que seja duvidoso ou con-
trovertido se as propriedades que o caso individual apresenta so ou no
subsumveis s do caso genrico, isto , se possvel que nos enfrentemos
com o que os prprios autores, Alchourrn e Bulygin, chamam de lacuna
de reconhecimento, ao que logo faremos aluso. De qualquer modo, s h
duas possibilidades de resposta: o caso individual resulta subsumvel; ou
no resulta subsumvel, no caso genrico. Na primeira suposio, quando
se afirma a subsumibilidade, o caso individual tem uma soluo jurdica
predeterminada, isto , a soluo prevista na regra que contempla o caso
genrico correspondente. Na segunda suposio, quando se nega a subsu-
mibilidade, abrem-se duas possibilidades. A primeira que o caso indi-
vidual apresente propriedades que (ainda no constituindo um conjunto
que resulte subsumvel no conjunto de propriedades que configuram um
caso genrico e uma regra do sistema) resultam pertencentes ao Univer-
so de Propriedades consideradas como relevantes pelo sistema jurdico.
Se as coisas so assim, o caso, visto como caso genrico (isto , como
um conjunto de propriedades) constitui uma lacuna normativa do sistema.
A segunda possibilidade que o caso apresente propriedades pertencentes
ao Universo de Propriedades do Sistema e, sendo assim, o caso resulta ju-
ridicamente irrelevante, isto , encontra-se alm das fronteiras do Direito.
Deixando, ento, de lado, os casos juridicamente irrelevantes, o que
nos resta que todos os casos que apresentam alguma propriedade per-
tencente ao Universo de Propriedades do sistema jurdico e a respeito dos
quais as regras jurdicas guardam silncio, isto , todos os casos no ir-
relevantes em relao com os quais uma regra jurdica no correlaciona
uma soluo normativa, esses so os casos de lacuna normativa. Em tais
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casos, o que deve fazer o juiz? Frente a tais supostos de lacuna, os autores
afirmam:
O juiz no tem nenhuma obrigao especifica, nem de condenar
nem de impugnar a demanda. S tem a obrigao genrica de jul-
gar, e cumpre com sua tarefa julgando de qualquer das maneiras
possveis: condenando ou no. Em outras palavras: o juiz tem a
obrigao de julgar, isto , de condenar ou rechaar a demanda, mas
no deve condenar, como tambm no tem a obrigao de rechaar
a demanda [...] (ALCHOURRN; BULYGIN, 1971, p. 215).
Casos, pois, em que o juiz somente pode cumprir seu dever de resol-
v-los ao preo de no cumprir com seu dever acerca de que tal soluo
se fundamenta no direito preexistente pela mera razo de que de acor-
do com a concepo de Alchourrn e Bulygin simplesmente no h tal
direito preexistente: o juiz no pode resolv-los criando uma norma que
qualifique normativamente, para o caso genrico correspondente, a ao
em questo, e fundamente em tal norma a soluo do caso individual.
O fato de que tal norma geral criada pelo juiz possibilita fundamentar ou
a admisso ou a denegao da demanda poder ser mais ou menos ra-
zovel ou mais ou menos disparatada, mas estes juzos de razoabilida-
de ou de irrazoabilidade sero sempre puras apreciaes extrajurdicas.
Juridicamente, a deciso do juiz inteiramente discricionria, no sentido
de que no est vinculada a pautas jurdicas preexistentes, pois no h
mais pautas jurdicas do que as que correlacionam casos com solues e
isto , precisamente, o que falta aqui. Juridicamente, a deciso do juiz se
encontra justificada sempre que se fundamenta numa regra geral constru-
da pelo prprio juiz, e ser igualmente justificada se de tal regra geral se
deriva a admisso como se dela mesma se deriva a denegao da deman-
da. Eugenio Bulygin tem permanecido at o presente momento irreduti-
velmente fiel a essa reconstruo, como mostra sua aceitao do exem-
plo proposto por Fernando Atria a respeito do lugar de frias conjugais.
Na opinio de Bulygin, se falta uma regra a respeito das obrigaes (ou a
ausncia de obrigaes) de um e de outro cnjuge, a deciso do juiz est
justificada, sempre que se encontre mediada por uma regra geral criada
por ele mesmo, da qual se derive, ou (no caso de que o juiz crie uma
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norma digamos patriarcal) a obrigao da mulher seguir o marido ao
lugar das frias escolhido por ele, ou (no caso do juiz criar uma norma
digamos matriarcal, ou se, preferir feminista) a obrigao do marido
de seguir a mulher ao local de frias escolhido por ela; ou, ainda, (no caso
do juiz criar uma norma digamos anarquista) a permisso para ambos
de se omitirem das pretenses do outro. O juiz cumpre com a sua obriga-
o em qualquer das trs suposies; em qualquer uma das trs trata-se
de uma deciso justificada e aqui tudo se resolve de forma satisfatria.
De acordo com o direito, no h mais o que discutir.
Pode, evidentemente, ocorrer o caso em que duas regras jurdi-
cas correlacionem o mesmo caso com solues normativas incompat-
veis, isto , que o sistema contenha uma antinomia. Essa possibilidade,
na opinio de Alchourrn e Bulygin, no se pode nunca excluir porque
a consistncia do sistema no um trao garantido nele, mas meramente
um ideal racional. Em todo caso, os sistemas jurdicos usualmente con-
tm meta-regras (constitudas por critrios de lex superior, lex posterior
e lex specialis), que, ao hierarquizar as regras em conflito, possibilitam
solucionar, mediante pautas proporcionadas pelo prprio direito, a maior
parte das antinomias. Mas o que interessa destacar que a consistncia
como trao que o direito apresenta, ou bem de entrada, pela ausncia no
seu seio, de regras inconsistentes, ou pela eliminao das inconsistncias
mediante meta-regras jurdicas um ideal racional de difcil realizao
plena, pela mera razo de nossa incapacidade para antecipar, mediante a
configurao dos correspondentes casos genricos, todas as combinaes
de propriedades que podem apresentar os casos individuais. Da que, em
relao com as normas que, como tais, so inconsistentes, podem apare-
cer supostos de inconsistncia por certas combinaes no previstas de
fato (ou, se preferir, de propriedades, conforme Alchourrn). Um exem-
plo imaginrio seria o seguinte: suponhamos uma norma N1, contida
numa lei processual, de acordo com a qual todos os funcionrios pblicos
teriam a obrigao de entregar ao juiz penal qualquer documento solici-
tado por este e, suponhamos tambm, uma norma N2, na qual todos os
funcionrios pblicos ficam proibidos de entregar a quem quer que seja
os documentos qualificados como secretos dos que tiverem conhecimento
em razo do seu cargo. Quando tal situao ocorre com respeito a normas
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do mesmo grau (isto , quando duas normas do mesmo grau aparecem
como antinmicas no que se refere a combinaes de propriedades no
previstas pela autoridade editora de ambas), o direito teria critrios para
sua soluo: porque o critrio de lex posterior resulta aqui irrelevante e de
lex specialis pode funcionar em ambos os sentidos (tanto pode entender-
-se que juiz penal especial frente a quem quer que seja como que
documento classificado como secreto especial frente a qualquer do-
cumento) pelo que no se chega a uma soluo. O juiz no teria outra
possibilidade, ante a ausncia de guias jurdicos para resolver a antino-
mia, seno escolher a forma no guiada pelo direito (usando diriam
Alchourrn e Bulygin seus critrios de preferncia pessoal) entre uma
e outra norma as quais resultam conflituosas para o caso. Sua deciso se
acharia igualmente justificada tanto se escolhesse uma como se escolhes-
se a outra das normas em conflito.
Pode ocorrer tambm que, por razes de indeterminao semnti-
ca na descrio de alguma propriedade configuradora do caso genrico
solucionado numa regra, resulte duvidoso no sentido de que no haja
usos lingusticos seguros a respeito se uma propriedade (menos gen-
rica) que exibe certo caso individual est ou no compreendida naquela.
Um exemplo proveniente de Dworkin, do qual Alchourrn e Bulygin fa-
zem uso, a norma segundo a qual os contratos sacrlegos so nulos e,
sendo assim, coloca-se a questo que, se o contrato entre Tim e Tom, ce-
lebrado no domingo , por essa circunstncia, sacrlego , por essa razo,
tambm nulo. O juiz deve estabelecer, pois, se os contratos celebrados
no domingo esto includos ou excludos da extenso sacrlego. Nesse
caso, por no haver uma regra lingustica clara, o juiz deve usar, para fun-
damentar sua deciso, no uma definio lexicogrfica ou informativa de
sacrlego, mas uma definio estipulativa (baseada numa deciso dis-
cricionria de sua parte). Essa definio estipulativa , como seria no caso
de se encontrar disponvel a correspondente definio lexicogrfica, uma
proposio analtica que, como tal, verdadeira apenas em virtude do
significado dos termos relevantes e isto, naturalmente, desde que se esta-
belea a incluso na denotao de sacrlego dos contratos celebrados no
domingo, tanto como se opta por excluir tais contratos de tal denotao.
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Sua deciso se encontra, de acordo com Alchourrn e Bulygin, igualmen-
te justificada em ambos os casos.
Outro suposto caso que os juristas tendem a ver como problemtico,
mas que para Alchourrn e Bulygin resulta ntido, d-se quando o sistema
apresenta, em relao a certo caso (genrico), o que eles denominam de
lacuna axiolgica. De acordo com os autores esse caso constitui uma la-
cuna axiolgica de um determinado sistema normativo se o caso em ques-
to est solucionado por esse sistema normativo, mas sem que se consi-
dere como relevante para essa soluo, certa propriedade que, de acordo
com alguma hiptese de relevncia, deveria ser considerada como rele-
vante. Em tais situaes, o caso est devidamente solucionado por esse
sistema. O que ocorre nelas que a soluo julgada como valorativa-
mente insatisfatria por certo intrprete e/ou aplicador, os quais entendem
que o legislador, de maneira axiolgica inadequada, no considerou como
relevante uma propriedade que, de acordo com a hiptese de relevncia
assumida pelo intrprete ou pelo aplicador, deveria ter sido tomada como
relevante. Um bom exemplo de lacuna axiolgica estaria constitudo pelo
famoso caso Riggs versus Palmer, que Dworkin popularizou h mais de
trs dcadas e que foi rebatizado por Carrio como El caso Del nieto apu-
rado, vale dizer, O caso do neto apressado. Como se lembrar, trata-se
de um caso em que um neto reclamava, ao entrar em posse da herana de
seu av, que de acordo com as regras sobre a sucesso aplicveis ao caso
lhe corresponderia, sem dvida alguma, a herana, porque tais regras no
consideravam como relevante a propriedade, presente neste caso, de que
quem reclama a herana tivera assassinado o av. Pois bem, se recons-
truirmos a situao de acordo com as categorias de Alchourrn e Bulygin,
o que havia aqui era uma divergncia valorativa entre a tese de relevncia
do sistema jurdico, as propriedades consideradas como relevantes nas
regras do sistema para configurar os casos, para as quais a propriedade
ter assassinado o de cujus aparecia como irrelevante, e uma hiptese
de relevncia externa ao sistema (a de que os juzes que assumiram este
caso), para quem a propriedade haver assassinado o de cujus deveria
ser considerada como relevante. Mas tal coisa um mero desacordo valo-
rativo que, como tal, no afeta a soluo juridicamente predeterminada do
caso, que no mais que o que se deriva da regra que configura o caso e
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produto das decises sobre relevncia do legislador e no das hipteses,
ou preferncias, sobre relevncia externas ao sistema de regras jurdicas.
Pois bem, se tudo o que anteriormente foi dito correto (isto , se
uma reconstruo adequada da tese de Alchourrn e Bulygin), encon-
tramos-nos com uma primeira consequncia geral sumamente chocante,
qual seja, a de que, de acordo com a concepo de Alchourrn e Bulygin,
no h espao para falar da existncia, no Direito, de casos a respeito dos
quais seja controvertida a soluo exigida pelo Direito: h casos que en-
contram sua soluo numa regra preexistente e casos para cuja soluo o
juiz deve construir discricionariamente (ou escolher) a regra na qual deve
subsumir tal caso. E discricionariamente deve entender-se aqui no seu
sentido mais forte: como algo no guiado por normas jurdicas de nenhu-
ma classe, de forma que qualquer discusso sobre a maneira como o juiz
deve exercer a discricionariedade uma discusso sobre preferncias,
alheias todas elas ao que, de acordo com o Direito, deve fazer-se. Mais
especificamente, a relao entre casos individuais e regras pode apresen-
tar, de acordo com o que chamado modelo clssico de Alchurrn e
Bulygin, as seguintes modalidades:
a) Casos claramente abrangidos por uma regra e s por uma regra
(ou por duas ou mais regras redundantes): a soluo jurdica cor-
reta a predeterminada pela regra que configura o caso genrico
correspondente, sem mais especificaes. No particular, quando
se alega que o caso individual apresenta propriedades que deve-
riam ser consideradas como relevantes e que no se encontram
reconhecidas como tais na configurao do caso genrico (lacu-
nas axiolgicas), tais alegaes no so nada mais que uma ex-
presso de um desacordo valorativo externo ao direito.
b) Casos no abrangidos por regra alguma (lacunas normativas):
uma soluo juridicamente correta qualquer deciso do juiz, des-
de que se fundamente numa regra geral.
c) Casos abrangidos por duas regras incompatveis (antinomias) no
que cabe resolver a incompatibilidade atravs das meta-regras de
lex superior, lex posterior ou lex specialis: uma soluo juridi-
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camente correta fundada em qualquer das regras incompatveis,
entre as quais o juiz escolhe discricionariamente.
d) Casos duvidosos que resultam ou no passveis de subsuno
numa regra, por falta de determinao semntica dos termos
empregados na configurao do caso genrico contemplado na
regra (lacunas de reconhecimento). correta a soluo funda-
mentada em qualquer das interpretaes possveis dos termos
empregados na configurao do caso genrico (tanto a que inclui
o caso individual como a que exclui), entre as quais decide o juiz
discricionariamente.
Parece que tudo isso apresenta uma imagem da relao entre casos
e regras que resulta por completo alheia s ideias compartilhadas entre os
juristas.
a) A respeito dos casos do tipo 1: os juristas devem considerar que
as regras esto sujeitas a excees implcitas que no resultam
inteiramente antecipveis. De forma que, quando eles mesmos se
afastam da soluo predeterminada por uma regra, entendem que
fazem tal coisa por razes jurdicas e que tambm em tais casos
aplicam o Direito e no o modificam com base nas suas prefe-
rncias pessoais.
b) No que se refere aos casos de tipo 2:, parece que qualquer juris-
ta consideraria que, se no h regras para certo caso, a conduta
correspondente resulta, desse modo, de forma imediata, no vin-
culada juridicamente e, por isso, livre. Que resulte, de imediato,
juridicamente no vinculada no quer dizer, entretanto, que re-
sultem assim considerados todos os fatores. O direito pode con-
ter elementos que vo se explicitar de outra forma de racio-
nalizao anloga que determinem que a conduta em questo
deva considerar-se, nesse caso, como finalmente proibida pelo
Direito. Em todo caso, a discusso a respeito de se a conduta em
questo deve, no caso em que se trate, considerar-se finalmente
como no vinculada juridicamente ou como proibida, uma dis-
cusso a respeito do que o Direito, considerados todos os fatores,
determina para o caso e no como uma discusso de preferncias
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pessoais relativas ao uso de poderes de exerccio no guiadas ju-
ridicamente.
c) No que se refere aos casos do tipo 3: isto , antinomias no re-
solveis pelo uso das meta-regras lex superior, lex posterior ou
lex specialis, no parece que os juristas considerem que o juiz
pode escolher uma das duas regras em conflito, seno que dever
atender ao peso, em relao com o caso, das razes subjacentes
a uma e outra regra em conflito. E que os desacordos a esse res-
peito so desacordos a respeito da devida relao jurdica com o
caso, e no, mais uma vez, desacordos relativos a preferncias
pessoais a respeito do uso de poderes de exerccio no guiado
juridicamente.
d) E, por ltimo, os casos de tipo 4: dvidas acerca da subsumi-
bilidade de certa propriedade que exibe um caso individual na
propriedade presente na configurao de um caso genrico, vale
a pena voltar ao prprio exemplo com que operam Alchourrn
e Bulygin a subsumibilidade ou no da propriedade descritiva
celebrado no domingo na propriedade valorativa sacrlego.
Confesso minha incompetncia valorativa para emitir opinies
acerca do que deva ou no considerar-se sacrlego, mas o que
me interessa destacar que o problema similar ao que o legis-
lador usa, para configurar o caso genrico, um termo que designa
um conceito vago do tipo dos que os juristas gostam de deno-
minar conceitos jurdicos indeterminados. Quando o legislador
usa, para guiar a conduta (para configurar o caso ou para carac-
terizar a ao) um conceito jurdico indeterminado tal como
abuso de direito, fraude de lei, prodigalidade, boa f etc.
o que faz configurar o caso, ou caracterizar a ao, median-
te propriedades valorativas, sem determinar que propriedades
descritivas constituem as condies de aplicao da proprieda-
de valorativa correspondente, conforme Richard Hare (1952).
A tarefa de determinao dessas condies de aplicao enco-
mendada pelo legislador ao aplicador do Direito. O que no quer
dizer, ao juzo dos juristas, que o rgo aplicador habilitado
para determinar, de qualquer maneira que lhe parea apropriada,
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tais condies de aplicao. Um exemplo, os juristas no con-
sideram que o rgo aplicador goze de discricionariedade para
qualificar como abuso de direito qualquer caso de exerccio de
um direito subjetivo com o qual no simpatize. Tambm aqui os
juristas consideram que h determinaes das condies de apli-
cao corretas e incorretas. E, mais uma vez, as discusses sobre
a correo ou a incorreo so, tambm nesse mbito, discusses
acerca do que o Direito exige num determinado uso de poderes
de exerccio no guiado juridicamente.
A apresentao que fazem Alchourrn e Bulygin da relao entre
as regras e casos resulta, assim, no muito distante, mas fortemente con-
trastante com as crenas compartilhadas entre os juristas, os modos de
argumentao que estes consideram aceitveis e as pretenses que eles
exprimem quando desenvolvem algum desses modelos de argumentao.
De onde Alchourrn e Bulygin observam uma mera separao do exigido
pelo Direito na adoo de uma soluo distinta da determinada numa
regra aplicvel ao caso pela presena de uma lacuna axiolgica os juris-
tas entendem que esse afastamento pode estar juridicamente justificado,
isto , vem exigido pelo prprio direito, porque essa propriedade que a
regra aplicvel ao caso toma como relevante poderia ser que devesse, de
acordo com o Direito e no com as hipteses pessoais de relevncia, ser
tomada em conta como relevante. E assim mesmo, em aspectos nos quais
Alchourrn e Bulygin observam pura discricionariedade no sentido de
faculdade para construir, selecionar ou precisar a norma que fundamenta a
deciso em meras preferncias pessoais os juristas observam operaes
juridicamente vinculadas e apresentam suas opinies a respeito como que
pretendendo refletir o que o Direito exige para o caso. Os desacordos apa-
recem, assim, como verdadeiros desacordos jurdicos, e no como meros
contrastes de preferncias pessoais.
Suponho que Eugenio Bulygin poderia me conceder razo a tudo
anteriormente dito e replicar que tudo isso, no final das contas, no tem a
menor importncia. Poderia arguir que a imagem que ele prprio e Carlos
Alchourrn apresentam da relao entre casos e regras no se compadece
com a imagem que, dessa mesma relao, tem os juristas, mas, sendo as-
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sim as coisas, pior para os juristas. Tambm no, por exemplo, arguiria
Bulygin a teoria da evoluo se compadece bem com a imagem do G-
nesis e no implica problema algum para a primeira, salvo para o fantico
religioso. Mas acontece que a histria da evoluo das espcies e essa ins-
tituio social que chamamos de Direito se encontram em nveis ontol-
gicos distintos. E isso pela simples razo de que a evoluo das espcies
est constituda por fatos independentes de qualquer crena a respeito,
enquanto que a existncia e o modo de operar do Direito, so fatos depen-
dentes de crenas compartilhadas. E, por esse motivo, qualquer Teoria do
Direito que pretenda ser epistmicamente objetiva, h de ser correspondente
com as crenas (subjetivas, obviamente) compartilhadas pelos participantes
na instituio, ou na prtica social, a que chamamos Direito.
De forma que, como veremos, no pode considerar-se casual esta
mesma discordncia com as crenas compartilhadas pelos juristas e em
particular, ao considerar como casos no regulados pelo Direito, casos
que qualquer jurista consideraria como claramente regulados por ele ,
isso tambm ocorre na obra de outro dos campees contemporneos do
positivismo forte, isto , na obra de Joseph Raz.
Joseph Raz , provavelmente, o defensor mais conhecido da concep-
o de Direito que se chama positivismo excludente ou tese forte das
fontes sociais. Tese a que Eugenio Bulygin (1981, p. 430 e ss.) considera
definidora da posio positivista. De acordo com ela, a identificao de
uma norma como norma jurdica consiste em atribu-la a uma pessoa ou
a uma instituio relevante (isto , a uma fonte), como expresso de sua
deciso e expresso de seu juzo e tais atribuies podem basear-se uni-
camente em consideraes de fato, pois a argumentao moral pode es-
tabelecer o que que as instituies jurdicas deveriam ter expressado ou
sustentado, mas no o que realmente expressaram ou sustentaram, defende
J. Raz (2001, p. 196).
Para compreender o alcance da tese de Raz, nada melhor do que
um exemplo dado por ele mesmo. Podemos supor que uma norma
5
N1
5
Raz, a rigor no fala em exemplo de norma, mas de doutrina jurdica. Mas uma
doutrina jurdica, na terminologia da commom law, no pertence linguagem acerca do
Direito, mas linguagem mesma do Direito. Essa a razo do porqu da substituio na
Algumas Concepes de Direito e suas Lacunas
44 Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010
que estipule que um contrato que propicia a corrupo na vida pblica
ilcito e uma deciso judicial D como a seguinte, que se apresenta como
aplicadora da norma anterior: considera-se ilegal um contrato pelo qual
o contratante empreiteiro deveria contribuir com fundos para a campa-
nha eleitoral de um candidato nas eleies locais, como retribuio pelo
compromisso de que, no caso de resultar eleito, o candidato promover
a construo de uma rua que interligue dois complexos habitacionais.
Raz d por certo que essa deciso embora se encontre preparada para
a linguagem especfica que se refere ao caso particular, baseia-se numa
preposio geral que se aplica a uma classe de casos isto , numa norma
cujo teor viria a ser algo assim como N2 se consideram ilegais aqueles
contratos em que algum proporciona fundos eleitorais a um candidato
em troca do compromisso de que, uma vez eleito, tome alguma deciso
especfica. Suponhamos assim mesmo que N2, uma vez usada como ra-
tio decidendi de D, estabelece um precedente obrigatrio, de forma que,
a partir de D, N2 indubitavelmente uma norma vlida do sistema jurdi-
co, expressamente formulada. Pois bem, antes da sentena, pertencia ao
sistema jurdico uma norma, se bem que implcita, que estabelecia o que
estabelece a norma N2? A resposta de Raz negativa: pelo seu juzo, o
tribunal, em tal caso, no se limitou explicitar o contedo do Direito j
existente, mas modificou o Direito. Algum poderia pensar que, efetiva-
mente, assim so as coisas pela razo de que N1 no determina a deciso
D, mas que, de acordo com N1 era possvel alguma deciso, por exemplo,
a que se fundamentara na considerao de que a troca de dinheiro por
promessas eleitorais no constituem uma forma de corrupo poltica e
que, portanto, um contrato desse teor deve ser lcito. No essa a posio
de Raz: este assume a posio de que: de acordo com N1 no cabia outra
deciso seno a fundada em N2. Isso implica que o tribunal em questo
deveria usar N2 como fundamento de deciso. E se assim , que sentido
tem a afirmao de que N2 no era uma norma vlida do sistema anterior
deciso judicial? Que sentido tem, dizer que uma norma uma nor-
ma jurdica vlida, mas que os tribunais tm o dever de us-la, nos casos
apropriados, como fundamento de suas decises? E se os deveres judi-
exposio do exemplo, da expresso doutrina jurdica pela expresso norma , para no
dar lugar a equvocos a respeito.
Juan Ruiz Manero
Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010 45
ciais a respeito no so modificados, que sentido tem dizer que o direito
mudou?
A resposta de Raz se encontra em uma concepo acerca das condi-
es de verdade dos enunciados que afirma a existncia das normas jur-
dicas vlidas: um enunciado que afirma a existncia de uma norma jur-
dica vlida verdadeiro, na opinio de Raz, apenas se sua verdade pode
apoiar-se exclusivamente em premissas fticas verdadeiras, sem recorrer
a argumentos . Pois bem: antes da sentena que estabeleceu a ilegali-
dade de tais contratos, no havia maneira de argumentar que existia uma
norma legal que taxava a tais contratos de ilcitos, a menos que se bus-
casse apoio em argumentos morais; por isso, no existia direito algum a
respeito (RAZ, 2001, p. 200).
Logo, por que sustentar uma tese sobre as condies de verda-
de dos enunciados acerca da existncia de normas? Como sabido, isso
depende, a partir do afirmado por Raz, da concepo acerca do Direito.
Concepo que o v como um mecanismo destinado a prescindir da deli-
berao na nossa determinao sobre os cursos de ao a adotar. As auto-
ridades jurdicas deliberam sobre as razes pr e contra um determinado
curso de ao, dadas certas circunstncias. Sua deliberao produz certas
instrues (ou razes executivas) para os submetidos a elas (as normas
jurdicas) que podem ser entendidas e seguidas sem ter que reabrir o pro-
cesso deliberativo. Essa a principal vantagem de dispor de autoridades
jurdicas e de um sistema jurdico: seus destinatrios podem economizar
os custos de deliberao. Tal vantagem, como bvio, perder-se-ia para
se estabelecer o significado das instrues das autoridades, atendendo s
razes que elas mesmas tm levado em conta.
Pois bem, o problema que as instrues das autoridades jurdi-
cas nem sempre renem as condies necessrias para que seus destinat-
rios possam poupar-se da deliberao. Essas condies renem-se quando
as instrues da autoridade tm a forma de regras que correlacionam um
caso genrico, configurado mediante uma combinao de propriedades
descritivas, com a obrigao, a proibio ou a permisso de uma ao,
caracterizada assim descritivamente. As normas desse tipo, por exemplo,
circulando por autoestrada, est proibido ultrapassar a velocidade de 120
Algumas Concepes de Direito e suas Lacunas
46 Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010
km/h tm o que se chama autonomia semntica, isto , seu significado
pode estabelecer-se e, portanto podem ser seguidas sem atender s
razes subjacentes nelas, as razes que as justificam. Mas o que ocorre
quando as instrues sob a forma de regras isto , de enunciado que
correlacionam um caso com uma soluo normativa configuram o caso
mediante propriedades carentes de autonomia semntica a respeito das ra-
zes subjacentes regra: por exemplo, o Cdigo Civil espanhol determi-
na que o juiz, dado o correspondente processo, declare incapazes isto
, prive da capacidade de trabalhar aquelas pessoas que apresentem
enfermidades ou deficincias permanentes de carter fsico ou psqui-
co que impeam a pessoa de governar a si mesma. Aqui, seguir a regra
sem atender suas razes subjacentes no tem sentido. Isso tambm ocorre
quando uma norma caracteriza a ao mediante propriedades valorativas
(abusivo, fraudulento, de m-f) como ocorre no caso dos chamados con-
ceitos jurdicos indeterminados, a que antes fizemos referncia; e, tam-
bm, quando as normas se recusam a configurar o caso e se limitam a
estabelecer a obrigatoriedade prima facie de determinados princpios, a
prevalncia de cada um deles a respeito dos outros, somente pode ser es-
tabelecida, atendendo ao peso das razes que cada um deles incorpora;
ou quando as normas limitam-se a ordenar aos poderes pblicos que per-
sigam determinados objetivos coletivos (o pleno emprego, o acesso uni-
versal habitao e a estabilidade econmica) sem pronunciar-se sobre os
cursos de aes para consegui-los
6
.
De acordo com a concepo de Raz, as normas jurdicas regulativas
deveriam constituir, todas elas, razes executivas ou peremptrias, isto ,
suscetveis de serem aplicadas sem necessidade de deliberao por par-
te de seus destinatrios, porque apenas assim se preserva a vantagem de
6
Inclusive no caso de regras com autonomia semntica cabe dizer que, se bem possvel
estabelecer seu signifcado e alcance prescindindo de suas razes subjacentes, tambem se
governam por elas convenes interpretativas mais complexas que ordenam atender, na
hora de estabelecer tais signifcados e alcance, as razes subjacentes as mesmas. Refro-
me ao tipo de convenes interpretativas referidas, por exemplo, nos artigos 3 e 4 do
Cdigo Civil espanhol, quando dizem que, na interpretao das normas, deve-se atender
'Iundamentalmente ao espirito e fnalidade delas ou quando prescrevem a aplicao
analogica das normas 'quando estas no contemplam um suposto especifco, mas regulam
outro semelhante entre os que tm razo idntica.
Juan Ruiz Manero
Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010 47
contar com autoridades, nos termos j vistos, que nos economizam dos
custos da deliberao. Mas a imagem, evidentemente, implica o empobre-
cimento injustificado da diversidade de normas jurdicas regulamentado-
ras e da diversidade de forma em que cada uma delas pretende incidir na
razo prtica de seus destinatrios. Muitas delas, como temos visto, no
o caso de que no possibilitam fundamentar a adoo de cursos de ao,
prescindindo da deliberao, seno que, apenas podem incidir no nosso
raciocnio prtico de forma precisamente deliberativa.
Certamente Raz tem conscincia de que nossas prticas jurdicas
so muito mais complexas do que a mera aplicao das razes executivas
ou peremptrias e, para encarar essa dificuldade, distingue entre o ra-
ciocnio para estabelecer o contedo do direito no qual no caberiam
avaliaes e se governaria com puros argumentos de fato e o racio-
cnio com base no direito que deveria integrar o dado, registrado pelo
raciocnio para estabelecer o contedo do direito de que ele concede
discricionariedade aos juzes para afastar-se do ordenamento pelo prprio
direito, sempre que haja razes morais importantes para faz-lo (RAZ,
2001, p. 207). Mas esta ltima considerao , na minha opinio, de
consequncias devastadoras para a construo de Raz: porque, se assim
fosse, resultaria que aquilo que a seu juzo constitui a vantagem de pos-
suir um sistema jurdico (diminuir os custos de deliberao) acabaria por
completo na hora da aplicao judicial dele. Sendo assim, as coisas para
a aplicao judicial, no se v como os particulares poderiam preservar
para si mesmos essa vantagem. E, por outro lado, a reconstruo do racio-
cnio judicial embasado na distino afasta ainda mais Raz do que so as
crenas compartilhadas entre os juristas, porque estes discutem a eventual
justificao de deixar de lado, em certo caso, uma regra aplicvel ao mes-
mo, no como se fora um problema de justificao moral no exerccio de
um poder discricionrio, mas um problema de justificao jurdica, isto
, de justificao derivada de razes jurdicas, cujo peso superior move a
regra como fundamento da deciso.
Algumas Concepes de Direito e suas Lacunas
48 Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010
3. Uma Viso Alternativa
Assim, pois, tanto em Raz como em Alchourrn e Bulygin nos en-
contramos com uma desconfigurao por empobrecimento do que se deve
levar em conta quando chega o momento de estabelecer o contedo do
Direito. Em Alchourrn e Bulygin, apenas leva-se em conta o contedo
de um s tipo de enunciado (e suas consequncias lgicas): aquele que
correlaciona um caso com uma soluo normativa, aos que hoje comum
chamar de regras e para os que Alchourrn e Bulygin reservam o uso do
termo norma. Em Raz, apenas conta o contedo das instrues execu-
tivas das autoridades, cuja identificao pode levar-se a cabo e seu sig-
nificado pode ser estabelecido mediante puros argumentos de fatos, sem
introduzir elementos avaliativos de qualquer espcie.
Essas duas operaes de reduo encontram-se assemelhadas da se-
guinte maneira: apenas as regras, isto , os enunciados que correlacionam
casos com solues normativas (apenas enunciados que tenham essa es-
trutura) podem operar como razes executivas ou peremptrias (podem
incidir dessa maneira no raciocnio prtico de seus destinatrios). Ter es-
sas estruturas condio necessria para que elas possam operar de tal
maneira (prescindindo da deliberao) como guias de ao. Certamente,
para completar as condies suficientes, preciso que esses enunciados
cumpram uma condio adicional: que as propriedades que configuram o
caso e a ao ordenada apaream caracterizados descritivamente (porque
a presena de predicados valorativos implica a necessidade de delibera-
o acerca de suas condies de aplicao). Mas convm insistir que se
trata, em todo o caso, meramente de condies suficientes de uma pos-
sibilidade: isto , uma regra em que a propriedade do caso e a ao or-
denada apaream caracterizadas descritivamente pode operar o raciocnio
prtico de seus destinatrios da maneira que, para Raz, constitui a nica
forma adequada na hora de estabelecer o contedo de Direito, isto , de
maneira completamente opaca, ou cega, a suas razes subjacentes. Mas
pode faz-lo tambm de maneira mais sensvel a essas razes, de forma
que tais razes (o esprito e finalidade das normas a que alude o Cdigo
Civil espanhol) sejam levadas em conta na hora de determinar o exigido
pela regra (ampliando ou restringindo, por exemplo, seu significado lite-
Juan Ruiz Manero
Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010 49
ral). Que as convenes interpretativas vigentes em nossas comunidades
jurdicas se orientam melhor por essa ltima direo no algo que re-
queira, creio eu, argumentao especial.
essa reduo das normas jurdicas regulativas a enunciados de um
tipo apenas (no caso de Alchurrn e Bulygin) que estabelece o contedo
do direito ao serem assumidos como razes executivas (no caso de Raz),
o que, na minha opinio, est na raiz da falta de adequao de ambas as
teorias , por um lado, e de forma imediata s crenas compartilhadas pe-
los juristas, e por outro e imediatamente, realidade do direito (que se
faz operacional como realidade institucional atravs do jogo de crenas
compartilhadas).
Em Political Liberalism, escreve Rawls, caracterizando sua prpria
concepo de filosofia poltica, que o que fazemos agrupar essas con-
vices decantadas [...] [na cultura poltica de uma sociedade democr-
tica] e tratar de organizar as ideias e os princpios bsicos implcitos at
convert-los em uma concepo poltica coerente da justia (RAWLS,
1993, p. 98). Parafraseando Rawls e frente ao que representam concep-
es como a de Alchourrn e Bulygin e a de Raz eu diria que uma
boa Teoria do Direito a que proporciona uma imagem que seja capaz de
organizar um todo coerente de ideias fundamentais divididas na cultura
jurdica pblica de nossas comunidades jurdicas. Nos ltimos anos ve-
nho tentando trabalhar nessa direo em companhia de Manuel Atienza.
O que segue com relao aos problemas das lacunas do Direito ,
por isso mesmo, fortemente dependente (e, de certo modo, uma mera ex-
plicitao) da teoria dos enunciados jurdicos que esboamos ambos em
Las piezas Del derecho e na aplicao dessa teoria s figuras do abuso
de Direito, a fraude da lei e o desvio de poder que mostramos em Ilcitos
atpicos
7
.
Mas antes de abordar o tratamento das lacunas de forma que resulte
coerente com a Teoria do Direito que temos elaborado, Atienza e eu mes-
mo, preciso contornar um par de obstculos preliminares: o primeiro
deles o do status normativo das aes no reguladas, o segundo, inti-
7
Atienza; Manero, op. cit. 1996.
Algumas Concepes de Direito e suas Lacunas
50 Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010
mamente vinculado com o anterior, o da simetria (ou falta de simetria)
entre as justificaes correspondentes s decises judiciais de aceitar ou
de recusar a demanda.
Falar de status normativo das aes no reguladas parece, de incio,
algo assim como uma violao dos limites da linguagem normativa, con-
forme Carrio (2001). As aes no reguladas so precisamente isso, aes
no reguladas e, por isso, carentes de status normativo. Agora, o que im-
plica dizer de uma ao que carece de status normativo com relao a
certo sistema de normas? Quer dizer que essa ao no se v afetada por
nenhuma norma desse sistema. Ou, dito de outra forma, que igual ao
que ocorre com a permisso expressa nenhuma norma desse sistema
violada pelo sujeito que tanto realiza a ao como se abstm de realiz-la.
Nesse sentido, a disponibilidade da ao para o sujeito, em relao a esse
sistema de normas, a mesma tanto se a ao no est regulamentada
pelo sistema como se a ao esta permitida pelo sistema. O sistema no
impe restrio alguma sobre a conduta em nenhum dos dois casos, de
acordo com o pensamento de Hierro (2002). E essa a razo segundo a
qual as condies de justificao da aceitao ou da negao do Direito
da demanda no so simtricas: para a aceitao da demanda , essa neces-
sita de uma relao com a conduta do demandado sem aplicabilidade de
norma e que o demandado a tenha violado; para a negao da demanda,
no preciso que a conduta do demandado constitua um caso de comple-
mento (se a norma em questo de mandato) ou de uso ( se a norma em
questo permissiva) de uma norma. tambm suficiente que se trate de
uma conduta no sujeita a norma.
Isso parece-me bvio! Mas no h dvida de que, a partir daqui,
surgem com naturalidade diversas objees. Falarei apenas de duas.
A primeira objeo seria a seguinte: se a ausncia de regulamentao de
uma ao produz os mesmo efeitos para o sujeito da ao que a regula-
mentao da mesma por meio de uma regra permissiva, por que razo
o legislador faz regras permissivas? Em Las piezas Del Derecho, colo-
camo-nos Atienza e eu a questo e mostramos como o ditado da regra
permissiva pode cumprir, dados os contextos apropriados, diversas fun-
es importantes: 1) cancelar uma proibio, em tal caso, o dito de uma
regra permissiva equivale a uma disposio derrogatria; 2) excetuar
Juan Ruiz Manero
Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010 51
uma proibio. Em tal caso, o enunciado da regra permissiva equivale ao
enunciado de uma disposio que excepcionara a proibio de que se tra-
ta; 3) esclarecer que um dado caso no est compreendido no alcance de
uma proibio. Nesse caso, o dito da regra permissiva equivale ao dito
de uma disposio definidora da conduta coberta pela regra permissiva;
4) introduzir indiretamente uma proibio (de proibir, de impedir ou de
sancionar) s autoridades subordinadas. Nesse caso, o dizer da regra per-
missiva equivale ao dizer de uma regra proibitiva (de proibir, impedir ou
sancionar) as autoridades subordinadas. De maneira que a relevncia das
regras permissivas parece poder explicar-se inteiramente em termos de
regras proibitivas, de derrogao ou exceo das mesmas e de definies.
Assim, por este lado, no parece haver dificuldade para a tese e que, a
ausncia de regulao (de proibio) e, a permisso, so situaes equiva-
lentes para o sujeito.
A segunda objeo bvia que suscita a tese anterior a seguinte:
alguns sistemas (ou subsistemas) jurdicos contm regras de clausura per-
missivas (que permitem expressamente tudo o que no probem outras re-
gras do sistema), enquanto outros sistemas (ou subsistemas) no contm
tais regras de clausura. Nos nossos sistemas jurdicos, a primeira situao
d-se de maneira muito central no Direito Penal e tambm eventualmente
em outros setores como o Direito Administrativo sancionador, a ausn-
cia de regras de clausura permissivas a situao normal em todo o
mbito do Direito Privado. E, indubitavelmente, a presena de tais regras
de clausura permissivas marca uma diferena importante entre o direito
penal, segundo o qual, se uma conduta no est expressamente proibida
na regra ento est, sob o ponto de vista do Direito Penal, permitida sem
necessidade de deliberao ou ponderao alguma, enquanto que, no Di-
reito Civil, por exemplo, a ausncia de proibio expressa por uma regra
no garante que a conduta em questo no resulta estar ao final proibida,
depois de uma ponderao que inclua todas as razes relevantes. Mas o
mesmo ocorre, nos mesmos setores do Direito, com condutas expressa-
mente permitidas por uma regra: tambm aqui a permisso pode deslo-
car-se em favor da proibio aps uma ponderao que inclua todas as
razes relevantes (e h figuras jurdicas estabelecidas precisamente para
operar dito deslocamento, como o caso do abuso de direito, da fraude
Algumas Concepes de Direito e suas Lacunas
52 Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010
da lei e do desvio de poder). Diramos, ento, que a diferena importante
entre o Direito Penal e outros setores do Direito no se encontra no senti-
do de que o primeiro permita em sentido forte (pela presena nele de uma
regra de clausura permissiva) o que em outros setores se permite apenas
em sentido fraco (pela mera ausncia de uma regra proibitiva), seno que
o primeiro , como sistema de proibies, um sistema exclusivo de re-
gras, enquanto que, em outros setores, a ausncia de regras ou a presena
de regras permissivas pode ver-se deslocada, num juzo final sobre a con-
duta de que se trate um dado caso, por consideraes de princpios. Dito
de outra forma, embora o sistema de proibies penais seja um sistema
de regras fechado, o sistema de proibies de outros setores do Direito
um sistema de regras aberto s exigncias derivadas dos princpios, isto
, das razes subjacentes s regras. Ou, dito de outra forma, no Direito
Penal no cabe a distino que cabe em outros setores do Direito entre
os juzos de proibio em virtude de regras e de juzos de proibio consi-
derando todos os fatores relevantes, mais do que no sentido de excepcio-
nar, no juzo final, proibies contidas em regras pr-estabelecidas, mas
no no sentido de transformar em juzos finais de proibio o que aparece
permitido por tais regras.
O que tudo isto implica que a relao entre as regras do Direito
Penal e suas razes subjacentes opera de maneira distinta ao modo como
opera a relao entre as regras de outros setores do Direito e suas razes
subjacentes. No Direito Penal o papel das razes subjacentes para delimi-
tar o mbito do penalmente ilcito se encontra limitado no seguinte sen-
tido: uma vez estabelecidas as regras pelo legislador, apenas cabe apelar,
por parte dos rgos aplicadores, s razes subjacentes s mesmas para
excepcionar proibies. Mas no para ampliar o mbito do penalmente
ilcito. Nesse sentido, o sistema de regras do Direito Penal um siste-
ma fechado (vale a pena insistir na direo da ampliao de proibies,
no na direo de excepcion-las). Pelo contrrio, nos outros mbitos do
Direito, o sistema um sistema aberto reviso de suas regras e luz de
suas razes subjacentes tanto na direo de ampliar como na de restringir
as proibies contidas naquela.
Naturalmente, falar de relaes entre as regras e suas razes sub-
jacentes implica situar-se numa concepo de Direito que como a que
Juan Ruiz Manero
Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010 53
temos tratado de elaborar Atienza e eu mesmo nos ltimos anos vai
mais alm dos limites de concepes do Direito como as de Alchour-
rn e Bulygin e de Raz. Vai mais alm dos limites em um duplo sentido.
Em primeiro lugar, que vai mais alm de Alchourrn e Bulygin no sentido
de dar conta da presena no Direito de normas jurdicas entre um caso
genrico entendido como um conjunto de propriedades e uma soluo
normativa, entendida como qualificao dentica conclusiva de uma dada
ao. Em segundo lugar, que vai alm de Raz, no sentido de dar conta da
presena no Direito de normas regulativas que no pretendem operar no
raciocnio de seus destinatrios, no como razes (protegidas ou exe-
cutivas) destinadas a substituir a deliberao, mas como integrante do
processo deliberativo.
Esse duplo ir mais alm resulta, basicamente, em uma imagem
da dimenso regulativa do Direito como uma estrutura de dois nveis: as
regras e os princpios que as justificam (e que constituem as razes sub-
jacentes daquelas ). Os princpios tm, de um lado, uma estrutura distinta
daquela que Alchurrn e Bulygin apresentam como sendo comum a todas
as regras; por outro lado, e precisamente em virtude dessa estrutura distin-
ta, no podem pretender operar no raciocnio prtico como razes exe-
cutivas ou protegidas. Vejamos rapidamente tudo isso. O caractersti-
co dos princpios se encontra, pelo lado do antecedente, em que este no
contm outra coisa seno a propriedade de que exista uma oportunidade
de realizar a conduta prescrita no consequente (trata-se, pois, de normas
categricas no sentido de von Wright), e pelo lado do consequente, em
que este no contm um dever conclusivo, mas meramente prima facie de
realizar uma dada conduta. Tal dever prima facie transforma-se em dever
conclusivo sempre que, em relao com as propriedades do caso, no con-
corra com outro princpio que tenha, em relao com estas mesmas pro-
priedades, um maior peso. O resultado dessa ponderao entre princpios
concorrentes uma regra que estabelece a prevalncia de um deles, dadas
certas circunstncias genricas, isto , o dever conclusivo de realizar, da-
das tais circunstncias, a conduta prescrita no consequente de um deles.
precisamente por essas caractersticas estruturais que os princpios no
podem pretender excluir a deliberao de seus destinatrios como base
da determinao de sua conduta a seguir, pois a determinao de quais
Algumas Concepes de Direito e suas Lacunas
54 Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010
so os deveres conclusivos em um certo caso no pode realizar-se, caso
se raciocine a partir de princpios, mais do que mediante um processo
deliberativo que estabelea a prevalncia de algum deles em relao s
propriedades do caso. Essa determinao dos deveres conclusivos, dadas
certas combinaes de circunstncias genricas , normalmente, tarefa do
legislador. Mas como Hart (1968) enfatiza, o legislador no onisciente
e no , por isso, capaz de antecipar todas as combinaes de circuns-
tncias genricas que possam apresentar-se nos casos individuais futuros.
por isso que as regras para diz-lo na terminologia que Schauer
(2002) tem posto ultimamente em moda so sempre potencialmente su-
praincludentes ou infraincludentes em relao com as ponderaes entre
princpios que esto subjacentes: sempre possvel que os casos indivi-
duais apresentem propriedades genricas adicionais s previstas nas re-
gras que se aplicam e que estas propriedades gerais demandem o deslo-
camento da ponderao entre princpios contidos na regras aplicvel em
benefcio de um novo sopesamento (que se expressa numa nova regra); e
assim sempre que ocorram casos que apresentam combinaes de pro-
priedades distintas s previstas nas regras, e que o equilbrio entre princ-
pios oferea o mesmo resultado que aquele que oferece em relao com
as combinaes de propriedades previstas nas regras. Para enfrentar am-
bos os tipos de situaes, nossos sistemas jurdicos e nossas prticas ar-
gumentativas contm instituies e modos de raciocnio bem conhecidos.
Para o primeiro tipo de situao quando as regras preestabelecidas resul-
tam supraincludentes, isto , quando enfrentamos casos nos quais a rela-
o deles com as regras aplicveis em virtude de seus termos nos parecem
sujeitas a excees implcitas em relao com os princpios que as justi-
ficam, os sistemas de commom law dispem da tcnica de distinguishing
e os de base continental tem desenvolvido, entre outros recursos, cate-
gorias como o abuso de direito, a fraude da lei e o desvio de poder. Para
enfrentar o segundo tipo de situao quando as regras preestabelecidas
resultam infraincludentes ou quando no dispomos de regras preestabele-
cidas que expressem a ponderao entre princpios relevantes dispomos
das diversas modalidades de raciocnio analgico. Ocorre analogia legis
quando certa regra resulta infraincludente em relao com as exigncias
dos princpios que constituem sua justificao subjacente; h a analogia
Juan Ruiz Manero
Seqncia, n. 61, p. 31-60, dez. 2010 55
iuris quando o equilbrio entre os princpios relevantes exige a gerao de
uma nova regra, ainda no existindo uma regra prvia que consideremos
como infraincludente.
no marco dessa concepo da dimenso regulamentadora do Di-
reito como uma estrutura de dois nveis as regras e suas razes subja-
centes, isto , os princpios que as justificam onde se pode elaborar,
a meu juzo, uma teoria das lacunas que resulte coerente com as ideias
compartilhadas pelos juristas e encare aquelas situaes que realmente se
discutem, em nossa prtica jurdica, sob esse rtulo.
As lacunas, desde essa concepo, aparecem como dficits dos ti-
pos do sistema de regras preestabelecidas em relao s exigncias de-
rivadas dos princpios que as justificam. Pois o sistema de regras, pelo
que agora nos interessa, pode ser deficitrio em relao s exigncias de-
rivadas dos princpios, de duas maneiras distintas: pode, em primeiro lu-
gar, carecer, em relao com o caso, de regra na qual subsumi-lo, de tal
forma que a presena de tal regra vem exigida pelo sopesamento entre os
princpios relevantes; pode, em segundo lugar, no se considerar como
relevante uma propriedade que, de acordo com as exigncias derivadas
do equilbrio, deveria ser considerada relevante. Obtemos assim os con-
ceitos de lacuna normativa e de lacuna axiolgica que, como vamos ver
imediatamente, no so mais que reelaboraes dos conceitos correspon-
dentes de Alchourrn e Bulygin, que se diferenciam destes unicamente
nos dois extremos seguintes: primeiro, em que integram a considerao, a
qual venho fazendo repetidas referncias, da dimenso regulativa do Di-
reito como composta de dois nveis; e segundo, em que integram assim
mesmo a considerao antes exposta de que a regulamentao equivale
pragmaticamente regulamentao permissiva. Os dois conceitos seriam
os seguintes:
Determinado caso constitui uma lacuna normativa de certo sistema
jurdico se e somente se (1) esse sistema jurdico no contm uma
regra que correlacione o caso com uma soluo normativa e (2) o
equilbrio entre os princpios relevantes a esse sistema jurdico exige
uma regra que correlacione o caso com uma soluo normativa que
qualifique a conduta de que se trate como obrigatria ou proibida.
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Certo caso constitui uma lacuna axiolgica de um determinado sis-
tema jurdico se e somente se (1) esse sistema contm uma regra
que soluciona o caso, mas (2) sem que tal regra considere como
relevante uma propriedade que, de acordo com as exigncias que se
derivam do equilbrio entre os princpios relevantes desse sistema
jurdico, dever-se-ia considerar como relevante.
Alguns comentrios a propsito dessas definies. A definio de
lacuna normativa exclui de seu mbito aqueles casos no cobertos por
uma regra em relao com os quais o equilbrio dos princpios relevan-
tes do sistema determinaria que ela permitisse, tanto a realizao, como a
omisso da conduta de que se trate. De acordo com a definio, pois, em
relao com o caso das frias matrimoniais o sistema no conteria lacuna
alguma. A razo que, de acordo com os princpios informativos da ins-
tituio matrimonial nos sistemas jurdicos que reconhecem a igualdade
entre os sexos, uma eventual regra referente a esse caso no poderia ser
nada mais que permissiva: permitiria a cada um dos cnjuges, tanto aco-
modar como no acomodar, a sua conduta conduta do outro cnjuge de
passar as frias juntos em um determinado lugar. E esse mesmo efeito o
fato de que aderir, ou no aderir, aos desejos do outro cnjuge sua condu-
ta disponvel, dizer, livre de restries normativas, para ambos vem
determinado igualmente pela ausncia de regra a respeito. Cada um dos
cnjuges se encontra, a respeito do outro, numa situao de privilgio e
no de no-direito: cada um deles no tem direito a exigir do outro que o
acompanhe a um determinado lugar de frias e cada um dos dois tem, as-
sim tambm, o privilegio de no atender o desejo de frias do outro.
Por outro lado, bvio no exemplo, que cada um dos cnjuges tem
o interesse que o outro o acompanhe ao lugar de frias escolhido por ele
(ou ela). O marido tem um interesse de que a esposa o acompanhe Fran-
a e a esposa tem o interesse que o marido a acompanhe frica do Sul.
H, ento, um genuno conflito de interesses. E um conflito de interesses
que o Direito no soluciona. No h a meu juzo lacuna alguma
8
. Os con-
8
Concordo, pois, absolutamente com Fernando Atria (supra p.17, n.7) que no basta
a existncia de um confito de interesses no resolvido pelo sistema juridico para poder
falar em lacuna. Mas no concordo que, no texto da mesma nota, argumente que se
Juan Ruiz Manero
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flitos de interesses no resolvidos pelo sistema jurdico que no supem
lacunas por parte desta so, a meu juzo, muito numerosos e de grande
importncia em muitos setores do Direito Privado, como por exemplo,
no Direito dos Contratos. claro que na negociao, por exemplo, de um
contrato de compra e venda, o potencial comprador tem um interesse em
fixar um determinado preo e o potencial vendedor tem o interesse de
fixar o preo mais alto. H, aqui, ento, um claro conflito de interesse.
E um conflito de interesses que o Direito, claramente, no resolve: por-
que cada uma das partes tem o privilegio de no aceitar o preo proposto
pela outra parte e, por sua vez, no tem o direito de exigir da outra par-
te que aceite o preo que ele prope. O sistema jurdico poderia, desde
logo, resolver semelhantes conflitos de interesse configurando a relao
correspondente (entre comprador e vendedor e entre cnjuges) como uma
relao de potestade/sujeio, isto , situando a uma das partes em posi-
o dominante. Mas isso precisamente o que um sistema jurdico liberal
(a respeito dos contratos e das relaes matrimoniais) no pode fazer sem
deixar de ser tal. Um sistema liberal caracteriza-se, pois, necessariamente,
por deixar sem resolver um bom nmero de conflitos de interesses.
Quanto s lacunas axiolgicas, acredito que a principal vantagem
do conceito, tal como aqui foi trazido, que permitem dar conta do pro-
blema das chamadas excees implcitas sem as consequncias indesej-
veis de outras reconstrues alternativas. No modelo clssico de Alchour-
rn e Bulygin no qual a dimenso regulamentadora do Direito aparece
reduzida ao formato de regras quem assinala a existncia de uma lacuna
axiolgica est formulando uma crtica necessariamente externa ao sis-
tema jurdico: uma crtica formulada de uma hiptese de relevncia dis-
tinta da tese de relevncia que o sistema assegura e o rgo jurisdicional
que resolva o caso fundamentando tal soluo numa regra configurada de
afrmo (em Ruiz Manero, Jurisdiccin y normas) minha concordncia com Alchourrn e
Bulygin em que as lacunas so confitos de interesse no resolvidos pelo sistema juridico,
deve-se, por razes de coerncia, afrmar-se que, cada vez que existe um confito de
interesses no resolvido pelo sistema, ele contm uma lacuna. A resposta a essa objeo
de Fernando Atria e muito singela: as lacunas so, com eIeito, confitos de interesses no
resolvidos pelo sistema juridico, mas nem todos os confitos de interesses no resolvidos
pelo sistema jurdico constituem lacunas.
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acordo com qualquer hiptese de relevncia distinta da tese de relevncia
contida numa regra do sistema, resolve necessariamente o caso de manei-
ra no fundamentada juridicamente: o ato de fundamentar as solues no
Direito implica, dessa forma, pagar o preo de que certo nmero de tais
decises apaream como valorativamente incoerentes. Fidelidade ao Di-
reito e coerncia valorativa das decises jurdicas aparecem, assim, como
termos de uma discusso excludente em relao com os supostos de lacu-
na axiolgica. No modelo de Raz, o problema se resolve de acordo com a
tese de que o Direito confere aos juizes discricionariedade para afastar-se
sempre que haja razes morais fortes para faz-lo. De certo modo, a con-
cepo de Raz acaba admitindo que o Direito no pretende ter autoridade
sobre os juizes. Mas, como se tem argumentado convincentemente, no di-
zer de Bayon (2002), se o Direito no pretende exercer autoridade sobre
seus prprios rgos de aplicao, no se v como possa pretender ter
autoridade em absoluto.
No marco da concepo aqui esboada, pelo contrrio, no h di-
ficuldade para dar conta de como, quando os tribunais deixam de lado
como fundamento de sua deciso uma regra jurdica aplicvel em vir-
tude de seus termos ao caso de que se trate, podem estar fazendo-o por
razes jurdicas, e ditando assim a soluo exigida pelo Direito. Sem dei-
xar de reconhecer a pretenso de autoridade do Direito sobre seus rgos
de aplicao, a fidelidade ao Direito e a coerncia valorativa das decises
jurdicas se reconciliam.
Para terminar: a viso alternativa que aqui traada termina pro-
pondo alguns conceitos de lacuna normativa e de lacuna axiolgica que
no so nada mais que adaptaes (ou reformulaes) dos conceitos cor-
respondentes encontrados em Normative Systems. Algum leitor caritativo
poderia assinalar que esta viso no mostra outra coisa seno minha in-
capacidade para o pensamento original. Sem negar a parte de razo disto,
acredito que, vale a pena por a devida nfase sobre algo mais importante
que tambm indicativo deste acabar propondo uma mera reformulao
de conceitos j presentes em Normative Systems: a saber, a potncia e a
fecundidade ainda no marco de uma concepo distinta do Direito dos
instrumentos conceituais que Carlos Alchourrn e Eugenio Bulygin nos
presentearam h mais de 30 anos.
Juan Ruiz Manero
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