Direito Economico

1 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP
INTRODUO AO DIREITO ECONMICO SNTESE: O objetivo deste captulo introdutrio capacitar o estudioso da matria a conhecer e manipular os conceitos de CONSTITUIO ECONMICA, DIREITO ECONMICO e SISTEMA ECONMICO. Alm disso, pretende apresent-lo ao peculiar ponto de vista do Direito Econmico, mostrando que ele manuseia conceitos e institutos j tratados por outros segmentos jurdicos, com metodologia e finalidades diversas. A REFERNCIA CONSTITUCIONAL MATRIA. Deve-se atentar para a necessidade de conceituar o Direito Econmico adequadamente previso constitucional de competncia legislativa concorrente nesta matria. Diz a Constituio Federal que existe, ao lado Direito Tributrio, do Financeiro, do Penitencirio e do Urbanstico, o ECONMICO, atribuindo-o concorrentemente legislao federal, estadual e distrital (art. 24, I). Sendo assim, a Lei Maior reconhece-o como disciplina parte, diferente das j mencionadas e diversa tambm de outras como o Direito Civil, Comercial, Penal, Processual e outros, objeto de competncia privativa da Unio (CF, art. 22, I). Estas diferenas mostram que necessrio fixar alguns critrios que permitam individualizar o Direito Econmico, inclusive para que se entenda corretamente o texto constitucional. O que efetivamente objeto dessa competncia concorrente? uma questo importante, porque j se discutiu, no Brasil, por exemplo, se os Estados membros poderiam valer-se de ndices prprios de correo monetria, que no fossem os federais. Antes de ingressar nesse problema, convm lembrar o que competncia legislativa concorrente. Nesta modalidade, cumpre Unio expedir normas gerais e aos Estados e Distrito Federal legislar suplementarmente, salvo se no houver aquelas disposies gerais, caso em que o faro plenamente (art. 24, par. 1o. a 3o. da CF). Isto torna mais difcil nosso problema de conceituar o Direito Econmico, porque nenhuma lei federal, at o momento, declarada ou explicitamente veio a disciplin-lo, diferentemente do que ocorre com o Direito Tributrio (em que o CTN ocupa o papel de lei complementar de normas gerais) ou com o Direito Financeiro (em que a velha Lei 4.320/64, originria em sua origem, ocupa o papel de lei complementar financeira). Como veremos, a Unio j editou Diplomas que disciplinam aspectos parciais, mas no o Direito Econmico em sua globalidade. AS CONTRIBUIES DOUTRINRIAS. A doutrina j percebeu, pelo menos parcialmente, a questo e procura oferecer algumas definies, sem que haja unanimidade a respeito.
O conceito que estamos discutindo depende de um prvio debate de natureza ideolgica, porque est relacionado com o espao atribudo ao particular e do Estado como agentes econmicos. Dependendo da maneira como se estipule a definio, ela induzir maior ou menor competncia interventiva do Poder Pblico e, conseqentemente, ao alcance mais ou menos dilatado de liberdade de iniciativa individual. Por isto, o debate contaminado por consideraes extrajurdicas, que explicam a falta de concordncia entre os autores. O debate em torno da abrangncia do Direito Econmico depende de prvias concepes poltico-ideolgicas, como a de saber qual o papel do Estado perante a economia. Segundo CABRAL DE MONCADA, professor de Coimbra, parte da doutrina tende a identificar o Direito Econmico com todo o direito da economia. Critica esta posio, que o alargaria demasiadamente at abranger todos os aspectos econmicos do Direito Pblico e do Privado.1 E com razo. Se fosse assim to dilargado, o Direito Econmico abrangeria o Direito das Obrigaes, o Direito dos Contratos, a Responsabilidade Civil, boa parte do Direito Tributrio etc. No Brasil, esta definio ampla no teria utilidade, pois, como vimos, a Constituio Brasileira reconhece outros ramos independentes que seriam engolfados por aquela. Por conta desse problema, outros doutrinadores resolveram limitar-se a alguns aspectos especficos da economia. O prprio CABRAL DE MONCADA acaba por escolher o grau de interveno do Estado como critrio decisivo; Direito Econmico, portanto, seria o que rege as formas de interveno no domnio da economia. Repare-se que esta conceituao pressupe que a economia capitalista e que o Estado intromete-se nela de maneira limitada pelas normas jurdicas, que vm a constituir precisamente o Direito Econmico. Ele teria desta forma uma funo negativa. Finalmente, uma corrente muito restritiva acaba por identificar o Direito Econmico com as normas que disciplinam a concorrncia (Direito Antitruste). Isso corresponde a uma mentalidade ultraliberal, para a qual no haveria forma conveniente de o Estado intervir na economia, seno preservando as estruturas de livre-mercado e punindo as condutas que implicassem em abuso do poder econmico. Qual dessas concepes serviria no Brasil? A primeira, como j vimos, no serve, porque comprometeria a existncia de ramos considerados autnomos pela Constituio Brasileira.
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Cf. Direito econmico, p. 7-9.
A segunda mais til; adiante verificaremos at que ponto coincide com a abordagem do legislador. Quanto ltima, desde logo pode dizer-se que no se afina com a Lei Maior, mas se pode conceder, sem maior polmica, que o Direito da Concorrncia um captulo importante do Direito Econmico. Ento vejamos a que resultado o exame de nossa Constituio conduz. CONSTITUIO ECONMICA E DIREITO ECONMICO. A expresso Constituio Econmica no se refere, evidentemente, a um documento separado de nossa Constituio escrita, mas ao conjunto de princpios e normas hierarquicamente superiores do Direito Econmico Brasileiro. Nesse caso, o procedimento mais bvio para conceituar esta disciplina no Brasil verificar quais so tais regras. Faremos isso detalhadamente adiante. Neste momento, importa reuni-los em grupos que permitam uma definio. Nossa Constituio Econmica est localizada, topicamente, em dois setores: a declarao de direitos fundamentais, individuais e coletivos e o Ttulo VII, consagrado Ordem Econmica e Financeira. O prprio fato de a matria estar sistematizada em Ttulo prprio j diz muito sobre o Direito Econmico Brasileiro. que as Constituies mais liberais (como foram todas as de primeira gerao) nem apresentam captulo separado para normas desse jaez. Na declarao de direitos fundamentais (art. 5o. da CF), interessa sobretudo a maneira como a Constituio disciplina a propriedade, sua funo social e a iniciativa econmica (princpios da livre-iniciativa e livreconcorrncia). que, embora esses institutos interessem tambm para outros ramos do Direito, em nosso caso esto relacionados com a acumulao, a reproduo e a circulao da riqueza. Por outro lado, no Ttulo VII, alm de encontrarmos essas mesmas franquias repetidas o que bastante sintomtico e relevante para a interpretao da Carta Magna verificamos que se acrescentam outros materiais. Faremos adiante a sua exegese. Por ora, interessa notar que a Constituio Brasileira estipula as seguintes diretrizes: a. a economia brasileira descentralizada ou de mercado (ver observaes abaixo em tpico prprio), ou seja, a iniciativa econmica principal dos agentes privados e apenas secundariamente do Estado. No se deve confundir isso com a prestao de servios pblicos, com relao qual a afirmao inverte-se, como veremos oportunamente. Deve reter-se que, quando a atividade considerada simplesmente econmica, em regime civil/empresarial, o papel do particular predominante e do Estado residual; b. sem prejuzo do que ficou dito, existe um grau de interveno do Estado no domnio econmico, sob vrias formas tipificadas pela Constituio. Esse mesmo grau dosado conforme o tipo de interveno e a Lei Maior faz referncias ocasionais s leis que devam disciplin-lo;
c. dentre essas intervenes, est elencada a represso ao Abuso do Poder Econmico, o que confirma que o Direito Antitruste componente do Direito Econmico Brasileiro. Ento podemos concluir que o Direito Econmico Brasileiro composto, pelo menos, pelos princpios e normas que: a) estabelecem o sistema econmico vigente no Brasil; b) disciplinam interveno do Estado na economia; e c) regem a concorrncia e o bom funcionamento das estruturas de mercado. Componentes mnimos do Direito Econmico Brasileiro: - Definio do Sistema Econmico; - Formas de interveno do Estado; - Direito da Concorrncia. Para entender melhor isso, comecemos pelo que se deva entender como sistema econmico. SISTEMAS ECONMICOS E CONSTITUIO ECONMICA. Um sistema econmico nada mais que um conjunto de instituies sociais que visam utilizao dos recursos escassos, de maneira a propiciar o sustento material de uma comunidade humana. Expliquemos: a confeco dos bens necessrios vida envolve a combinao de certos elementos. Esses fatores de produo so os recursos naturais (ou, como diziam os economistas clssicos, a terra), o capital (no s o financeiro, mas tambm as mquinas, equipamentos, prdios etc.) e a mo-deobra (trabalho). Mediante sua combinao adequada, produzimos no s o indispensvel a nossas necessidades bsicas de sobrevivncia, como tambm os bens que atendam s outras necessidades criadas por nossa cultura. Sucede que tais fatores e igualmente as riquezas produzidas por seu emprego combinado so geralmente escassos. Enquanto que a terra, o capital e o trabalho e seus consectrios sempre existem em doses limitadas, as necessidades humanas tendem a crescer de modo exponencial e incontrolvel. O ser humano um animal muito estranho, que jamais se contenta com o que tem e parece ansiar pelo infinito. Em contrapartida, os recursos que tem para atender tal anseio no esto disponveis em quantidades inexaurveis. Essa contraposio necessidades ilimitadas X bens escassos implica na necessidade da economia. Diz o Prof. FBIO NUSDEU: A lei da escassez uma lei frrea e incontornvel, tendo submetido os homens ao seu jugo desde sempre, levando-os a se organizarem e a estabelecerem entre si relaes a fim de enfrent-la ou, melhor falando, conviver com ela, atenuando-lhe o quanto possvel a severidade.2
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Fbio NUSDEU, Introduo ao direito econmico, p. 27.
Como dizamos, economia em primeiro lugar um conjunto de prticas e instituies sociais, um complexo de formas de organizao visando a enfrentar o problema da escassez. Em um segundo sentido, a cincia que as estuda sistematicamente, que procura criar modelos explicativos e vale-se de mtodos matemticos para obter maior rigor analtico. Em terceiro lugar, podemos dizer que um conjunto de institutos jurdicos que intentam estabilizar aquelas formas de organizao social, que do feio ao que estamos chamando de Direito Econmico. A economia, seja como modo espontneo de estruturao social, seja como disciplina de estudos, seja como norma jurdica, praticamente inevitvel; do contrrio haveria desperdcio intolervel dos fatores de produo ou dos bens resultantes do seu emprego. E um nmero maior do que o razovel de anseios humanos ficariam desatendidos. E como foi que as comunidades humanas organizaram-se de modo a dar o melhor uso possvel aos fatores escassos? A resposta a esta pergunta consiste justamente em esquematizar os possveis sistemas econmicos. O correspondente jurdico so as Constituies Econmicas.
Sistema econmico , portanto, a forma histrica pela qual uma sociedade dada respondeu ao problema da escassez. Obviamente, no o caso de estudar aqui, todas as modalidades concretas experimentadas pelos diferentes agrupamentos sociais; elas podem, para maior facilidade, ser sintetizadas em tipos ideais. Ento temos que considerar trs tipos: - o sistema econmico de tradio; - o sistema econmico de mando; - o sistema econmico de mercado. A cada um deles corresponder um tipo de Constituio Econmica, com institutos jurdicos apropriados sua configurao. Sistema de tradio aquele em que as diversas funes econmicas e modos de produo constituem-se e transmitem-se, de gerao em gerao, por costume. Ele tende a ser esttico e corresponde a um direito, naturalmente, consuetudinrio. Seu estudo detalhado no nos interessa, porque nenhuma grande economia contempornea pode organizar-se dessa forma. Interessam-nos mais de perto os sistemas de mando e de mercado. Sistema de mando aquele em que o emprego dos fatores de produo decidido e controlado pelo titular do poder poltico. O Estado decide o que, quanto produzir como e para quem produzir. Tambm pode ser apelidado de economia centralizada, justamente porque o ente soberano concentra em suas mos as decises econmicas fundamentais.
O instituto jurdico-econmico tpico do sistema de mando o planejamento. Fica a cargo do Estado inventariar e combinar os recursos produtivos existentes e o nico modo de fazer isso mediante um plano, de natureza compulsria. Caso a execuo do plano seja comprometida, toda a sociedade sofrer com a escassez acentuada, de modo que aquela deve ser objeto de vigorosas sanes jurdicas. aqui que entra em cena o Direito Econmico. O planejamento das naes de economia centralizada no pode ser jamais facultativo ou de carter indicativo. Impe-se, ao contrrio, como obrigatrio e, portanto, protegido por instrumentos de coero jurdicos. O argumento de legitimao do sistema de mando sua (real ou suposta) racionalidade. Como se baseia no plano, nada deixado ao acaso. Desde modo, a escolha deliberada e calculada sobre os recursos diponveis deveria levar maior estabilidade possvel. Em princpio, este tipo de economia no estaria sujeita aos solavancos que eventualmente se sentem no seu principal concorrente, a economia de mercado. Tambm seria a mais apta a evitar o desemprego, pois o trabalho converte-se em uma espcie de dever cvico, mais do que uma maneira de expresso de aptides ou desejos individuais. Dois exemplos de economia de mando foram a da antiga Unio Sovitica e a China. No caso da ex-URSS, o planejamento foi capaz de dot-la de obras de infra-estrutura e indstria de base que a habilitou a enfrentar a invaso alem, durante a Segunda Guerra Mundial. Logo aps a cessao do conflito, a economia sovitica cresceu fortemente. Seu calcanhar de Aquiles, porm, consistiu na aparente incapacidade de produzir bens de consumo de massa na quantidade e qualidade desejveis. Quanto China, problemas similares levaram a um processo de abertura que culminou com seu ingresso na Organizao Mundial do Comrcio. As economias centralizadas correspondem a um modelo jurdico que elimina ou limita fortemente a propriedade privada (pelo menos a incidente sobre os bens de produo). O mesmo ocorre com a liberdade de associao. Claramente, ela no pode conviver com a iniciativa empresarial individual, porque o grande empresrio o Estado. Ora, a compresso dessas liberdades consideradas clssicas no Ocidente um inevitvel foco de tenses sociais. Curiosamente, quando uma economia centralizada razoavelmente bem-sucedida, ela tende a gerar uma classe mdia que se ressente da ausncia daquelas franquias. E como a economia descentralizada ou de mercado? Ela atomiza as decises econmicas fundamentais, no sentido de que so deixadas ao indivduo. Em vez de um escritrio central de planejamento, relegam-se as decises sobre o que, quanto e para quem produzir aos agentes individuais. Mas o que garante que tomaro as deliberaes corretas, que evitem o desperdcio de meios de produo? Em princpio, este sistema econmico contaria com uma espcie de mecanismo de ajuste automtico, a lei da oferta e da demanda. O encontro de procura e oferta determina o preo
dos bens, de modo que tornaria atraente a produo e distribuio daqueles relativamente mais escassos e desestimularia a produo dos j abundantes. Segundo esta ordem de idias, esta economia garantiria a alocao maximamente eficaz dos meios, porque, como no dependeria de planejamento, nem de interferncia estatal, no estaria sujeita s falhas e erros de clculo ou de execuo (e corrupo) inerentes ao ser humano. Seu argumento de legitimao sua (real ou suposta) eficincia. O aparato jurdico apropriado a uma economia descentralizada importa nas garantias de livre-iniciativa e livre-concorrncia. O direito de propriedade tem um status privilegiado. Em linha de princpio, no deve haver planejamento ou, se existir, no pode ter carter obrigatrio. A autonomia privada e a liberdade de contratar so bastante abrangentes. H uma certa indisposio contra a idia de funo social dos institutos. E, se a descentralizao for radical, embora a liberdade de associao civil seja compatvel com este sistema econmico, ele tender a marginalizar ou prejudicar, seno proibir, a associao sindical. Comparativamente com a economia centralizada, a economia de mercado tem dado bons exemplos de capacidade de fornecimento de bens de consumo de massa. Seu ponto fraco a instabilidade e, aparentemente, a tendncia s crises cclicas. No raro passa por bolhas de crescimento seguidas de recesso. O desemprego pode se tornar, por conta disso, um problema importante. O mecanismo de oferta e demanda, que supostamente deveria ajust-la automaticamente, no funciona com a perfeio imaginada. E, como em tese abomina o planejamento, no haveria remdio para estes problemas, a no se que faa concesses. Por fora dessas vantagens e defeitos, nos pases ocidentais foram adotadas solues de compromisso. Embora descentralizadas, as economias apresentam doses de interveno estatal, na busca de uma soluo intermediria que evite os piores defeitos dos sistemas econmicos puros. Deve entender-se que os tipos que estudamos (economia descentralizada X economia descentralizada) so hoje, na sua pureza, meros modelos de estudo. O que de fato sucede, a no ser em casos muito excepcionais, uma combinao deles. Por decorrncia do exposto, as Constituies Econmicas dos pases ocidentais e dentre eles a do Brasil - tendem a favorecer essas solues de compromisso. Por isso se entende que, embora elejam um tipo de economia descentralizada (o captulo mais fundamental do Direito Econmico, como vimos), integrem institutos (por exemplo: algum grau de iniciativa econmica pblica e alguma dose de planejamento) que seriam prprios da sua rival, a economia de mando. Compreende-se, ento, por que um dos papis fundamentais do Direito Econmico seja o de delimitar a esfera de ao do Estado e a do indivduo. A centralizao ou descentralizao de uma economia, portanto, hoje uma questo de grau, arbitrada pela Constituio Econmica.
No se aplicam mais os modelos centralizado ou descentralizado de forma isolada, pois os inconvenientes disso mostraram-se, historicamente, muito graves. Quando a soluo intermediria adotada, h um ambiente propcio para o reconhecimento da funo social dos institutos jurdicos: a propriedade, o contrato, a empresa etc. Mesmo as opes moderadas, compreenda-se, so sujeitas a variaes. Entre as dcadas de 1930 e 1980, por exemplo, muitas naes ocidentais adotaram um forte intervencionismo estatal, embora as economias permanecessem formalmente descentralizadas. A partir dos anos 80 do sculo passado, porm, houve uma reviravolta, tendente desregulamentao, ao encolhimento da iniciativa econmica estatal e facilitao do fluxo dos capitais financeiros internacionais (globalizao financeira). A ideologia e o padro de pensamento que acompanham tais mudanas tm sido apelidados de neoliberalismo. Embora o contedo dessa expresso seja um tanto ambguo, ela apropriada para designar uma crena nas virtudes do mercado, escaldada pelo reconhecimento de que h falhas e de que o Estado tem um papel regulatrio. Este dinamismo, naturalmente, reflete-se na evoluo do Direito Econmico. Inclusive no que toca a busca de novas alternativas, como por exemplo a recente adoo das parcerias pblico-privadas no Brasil. Conforme JOSEPH LAJUGIE, o capitalismo contemporneo, que qualificamos de regulamentar, para cobrir todas as suas graduaes, do intervencionismo emprico ao dirigismo sistemtico, depende, por seu lado, de tipos intermedirios de organizao entre as duas formas puras que acabamos de distinguir. O mesmo acontece com determinadas fases da experincia sovitica e, melhor ainda, das democracias populares, com a atual experincia iugoslava, o que permitiu a autores como Tinbergen ou Galbraith falarem de uma convergncia de sistemas.3 No se perca de vista, pois, que as Constituies Econmicas apresentam antinomias4 de normas-princpio. Veremos posteriormente vrios exemplos disto em nossa Constituio. CARACTERSTICAS DO DIREITO ECONMICO: Para melhor compreenso do assunto, o leitor deve levar em considerao que o Direito Econmico no estuda, propriamente falando, institutos novos. Ao revs, ele trabalha com materiais que j constituem objeto de outras disciplinas jurdicas, como o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Civil etc.
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Joseph LAJUGIE, Os sistemas econmicos, p. 145. Antinomias so contradies, reais ou aparentes, entre enunciados prescritivos (normas).
O que varia o ponto de vista. O Direito Econmico est interessado naqueles institutos e normas enquanto aptos para a eficincia do sistema escolhido pela Constituio Econmica; bem como para a realizao dos valores respectivos. Nesse sentido, recomenda-se a leitura dos princpios inscritos no art. 170 da Constituio Brasileira, que oportunamente sero comentados. Pode-se falar em um Direito Pblico Econmico, quanto s normas que disciplinam as formas de atuao estatal sobre a economia. Mas tambm caberia mencionar a existncia de um Direito Privado Econmico, interessado na maneira como propriedade, contrato e empresa influem na configurao e funcionamento do sistema econmico. Talvez o leitor neste ponto fique confuso, pensando que estamos retornando concepo amplssima de Direito Econmico, que acima condenamos. Mas no o caso. Na verdade, o interesse est mais na configurao fundamental de certos institutos de outras reas do Direito, como por exemplo a funo social como constitutivo do conceito de propriedade. H tambm um Direito Internacional Econmico, muito aplicado ao estudo normativo de instituies como a Organizao Mundial do Comrcio e os Blocos Econmicos, como o caso do Mercosul. E o Direito Econmico tambm opera com bens difusos e coletivos: o bom funcionamento das estruturas de livre-mercado , no Brasil, um interesse dessa natureza, que pode ser acautelado, inclusive, mediante o manejo de ao civil pblica. Tendo em vista que a competncia legislativa concorrente, talvez o leitor esperasse entrever a existncia de um Estatuto de normas gerais; mas ele no existe no Brasil, ao contrrio do que ocorre em outros setores, como o Direito Financeiro (que dispe da Lei n 4.320/64) e o Direito Tributrio (que conta com o CTN). Na verdade, o Direito Econmico resistente codificao, devendo ser estudado a partir do Ttulo VII da Constituio Federal e por via de inmeras leis esparsas. No Brasil, apesar dessa dificuldade, o Prof. Fbio Nusdeu propugnou e descreveu lineamentos para um cdigo de direito econmico, cuja parte geral trataria das empresas pblicas e privadas, das agncias governamentais, dos merados, do consumo, da concorrncia, mas modalidades de ao do Estado etc. A parte especial retomaria alguns desses temas, abrangendo tambm temas ecolgicos e aspectos penais.5 Todavia, a proposta no vingou. O Direito Econmico no , exclusivamente, pblico ou privado. Transita nestas reas tradicionais, bem como compreende bens coletivos, visando realizao dos valores da Ordem Constitucional Econmica.
Fbio NUSDEU, Fundamentos para uma codificao do direito econmico, p. 199/216.
RESUMO DAS NOES FUNDAMENTAIS: 1. 2. O Direito Econmico um ramo reconhecido pela Constituio Brasileira, que confere a respeito competncia legislativa concorrente. O Direito Econmico ocupa-se, no mnimo, dos princpios e normas organizativos do sistema econmico, do grau de interveno do Estado e da conformao da concorrncia. Sistema econmico a forma de organizao social que responde ao problema da escassez, que corresponde a uma peculiar Constituio Econmica. Os modelos adotados para a compreenso dos sistemas econmicos so: mando, tradio e mercado. Sistema de mando aquele em que o Estado detm os recursos e decises econmicas fundamentais. Seu equivalente jurdico enfatiza a propriedade pblica ou coletiva e o planejamento compulsrio. Sistema de mercado aquele em que a interao entre os indivduos responde s questes sobre o que, quanto e para quem produzir. Seu equivalente jurdico enfatiza a propriedade privada e a livre-iniciativa. Os dois sistemas mais difundidos (mando e mercado) apresentam defeitos, que se tenta evitar mediante combinao. Como resultado dessa combinao, as Constituies Econmicas requerem uma hermenutica apropriada sua complexidade, pois ostentam antinomias. O Direito Econmico trabalha com institutos do Direito Pblico, do Direito Privado e da rea de Direitos Difusos, visando realizao dos valores inscritos em nossa Constituio Econmica.
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BIBLIOGRAFIA: LAJUGIE, Joseph. Os sistemas econmicos. So Paulo: DIFEL, 1981. MONCADA, Lus S. Cabral de. Direito econmico. Coimbra: Coimbra Ed., 1998. NUSDEU, Fbio. Curso de economia introduo ao direito econmico. So Paulo: RT, 1997. _______. Fundamentos para uma codificao do direito econmico. So Paulo: RT, 1995. BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA: NAZAR, Nelson. Direito econmico. Bauru: EDIPRO, 2004. SILVA, Amrico Lus Martins. A ordem constitucional-econmica. Rio: Lumen Iuris, 1996. SOUZA, Washington Peluso Albino. Lies de direito econmico. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002.
DIREITO ECONMICO II PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP
II. CONSTITUIES ECONMICAS BRASILEIRAS DEFINIO: Constituio Econmica um termo cunhado pela doutrina para exprimir o conjunto de princpios fundamentais da ordem econmica. Como vimos anteriormente, o sistema econmico (centralizado ou descentralizado) uma das opes essenciais da Constituio Econmica, condicionando as demais normas que l se encontraro. A escolha de um sistema de mando determinar grande nfase no planejamento, restrio ou supresso da propriedade privada e da livre-iniciativa. J naqueles Estados em que houver preferncia pelo sistema de mercado, ocorrer o reverso: destaque para a propriedade privada, para a liberdade de contratar, a livreconcorrncia etc. Estes so alguns exemplos de como a opo basilar da Constituio Econmica (por um sistema) antecipa outras caractersticas normativas. Podemos, no entanto, fazer a operao contrria: a partir destas caractersticas deduzir qual o sistema econmico vigente. Todavia, este , nos dias atuais, um procedimento complexo, a ser efetuado com grande cuidado, pois a maioria das Constituies Econmicas mista. Batiz-las de centralizadas ou descentralizadas uma questo de rtulo, querendo-se dizer com isto para que tipo ideal no existente como tal no mundo real elas apresentam tendncia. o caso do Brasil contemporneo, cuja Constituio Econmica visou a um sistema descentralizado moderado. Quer dizer, o principal motor de nossa vida econmica o mercado e a iniciativa particular, mas h concesses: o Governo pode e deve atuar nessa rea, tanto conservando suas caractersticas de ente soberano (interveno vertical), como adotando a roupagem de um ente privado (interveno horizontal). E os intrumentos para tanto so diversificados, correspondendo a cada qual um regime apropriado, cujas diretrizes j so esboadas pela Constituio. A Constituio Econmica Brasileira vigente optou por um sistema descentralizado moderado, isto , um MISTO com vis descentralizador. Para compreendemos porque isto aconteceu necessria uma digresso sobre aspectos histricos do Direito Econmico Brasileiro. No se trata de erudio cultivada por simples prazer intelectual. A chave para a interpretao e compreenso da Constituio Econmica Brasileira est em que ela uma espcie de sntese de suas antecedentes. Se verificarmos bem, nossas Constituies Econmicas poderiam ser distribudas em dois grandes grupos: I. As descentralizadas radicais, que correspondem Constituio do Imprio (1824) e primeira Constituio Republicana (1891); II. As descentralizadas de compromisso, que so as demais: a de 1934, a do Estado Novo (1937), a redemocratizadora de 1946, a de 1967 e a EC n. 01/1969, bem como a vigente (1988).
AS CONSTITUIES DESCENTRALIZADAS PURAS: So, como vimos, nossas duas primeiras Cartas Polticas. Um indcio claro disto que nenhuma delas tinha um captulo prprio para o Direito Econmico; esse o aspecto mais visvel. Mas por qu? que, no sendo necessrio, dentro desse modelo, balizar a ao do Estado (ela simplesmente inadmitida), as normas de Direito Econmico podem ficar misturadas com os demais materiais da Lei Maior. Ela apresenta-se, portanto, sinttica (em comparao com as hodiernas) e s se refere aos assim ditos direitos de primeira gerao. Nesse caso, onde vamos procurar a configurao do sistema econmico nesse tipo de Lei Fundamental? O locus mais apropriado para a busca a Declarao de Direitos. Assim, na Constituio Imperial, os alicerces da vida econmica eram dados pela garantia da propriedade em toda sua plenitude (art. 179, inc. XXII). Essa expresso pode ser entendida como uma sacralizao desse direito, delineado como um santurio em que o titular pode exercer suas prerrogativas de modo quase ilimitado. Note-se a influncia do Cdigo Civil francs, que definia a propriedade como o direito de fruir e dispor da maneira mais absoluta. Esta ltima palavra, absoluta, no tinha apenas o sentido neutro de hoje (oponibilidade erga omnes), mas compreendia a concepo mais radical de que o proprietrio pode fazer o que bem entender, com a nica exceo do uso ou emprego pblico, previamente indenizado! Como o acmulo individual de capital componente necessrio de uma economia descentralizada; e isso s pode acontecer se pelo menos a propriedade dos bens de produo estiver garantida, as linhas fortes da Constituio de 1924 nessa matria indiciam inequivocamente sua orientao. As formas de propriedade de bens intangveis tambm comearam a se delinear, precocemente, na Constituio Imperial, pois ela j mencionava o privilgio temporrio dos inventores (art. 179, inc. XXVI). Mas esse quadro deve ser completado pela aluso clara do texto liberdade de produzir (art. 179, inc. XXIV): Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio pde ser prohibido, uma vez que no se opponha aos costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados. verdade que essa importante liberdade econmica apareceu no texto de todas as Cartas brasileiras, mas deve ser sublinhada, no caso, a falta de outras restries que no a mencionadas no texto. Tambm relevante para o Direito Econmico o fato de haverse abolido as corporaes de ofcio (art. 179, inc. XXV). Em toda ordem jurdicoeconmica excessivamente individualista-liberal, h uma desconfiana para com as coletividades intermedirias entre o cidado e o Estado. Procura-se uma demarcao ntida entre o pbiico e o particular, sem lugar para meio-termo (os atuais direitos difusos). Essa m vontade, por assim dizer, reflete-se ainda hoje no discurso dos economistas de ndole muito conservadora, que costumam acusar os sindicatos de fomentar o desemprego, pelo acmulo de privilgios trabalhistas para os (poucos) empregados.
Pois bem, as corporaes de ofcio eram associaes de profissionais, geralmente detentoras de monoplio, que surgiram na Idade Mdia europia, particularmente em sua ltima fase, em que houve um ressurgimento do comrcio e da vida urbana. Controlavam todos os aspectos da produo e at da vida de seus membros (porque impunham tambm rotinas dirias, padres ticos, prticas de culto religioso etc.). Esse tipo de organizao considerada odiosa pelos que aprovam a descentralizao plena da economia, pois esta supe que a produo e a distribuio sejam ditadas pelas foras impessoais da oferta e da demanda, afastando-se as normas, padronizaes e regulamentos (e ausncia de concorrncia) que emergiam das corporaes. Na viso dos ultraliberais, o mercado sempre mais sbio do que qualquer organizao ou governo1. Da a hostilidade demonstrada com relao associao de profissionais ou de trabalhadores. E mesmo o capital no deve associar-se, a no ser para criar um novo indivduo, a pessoa jurdica empresria2. Ento se entende o significado da abolio das corporaes de ofcio no Brasil. Mais uma vez, v-se a influncia das idias liberais francesas: nesta nao, em pleno perodo revolucionrio, os sindicatos foram simplesmente proscritos pela famosa Lei Le Chapellier. E o Estado Imperial, tinha algum papel na vida econmica? Sobre esse assunto, nossa primeira Constituio guardava um majestoso silncio. At a despesa pblica, forma importante de o Estado intervir na economia era tratada muito laconicamente, em trs dispositivos (arts. 170/2). Embora adotando diferente forma de governo, a Carta de 1891 no alterou muito a matria que nos interessa. Dizia literalmente que o direito de propriedade se mantinha em toda sua plenitude, salvo por desapropriao (art. 72, 17 ). Frisava, inclusive, que as minas pertenciam aos proprietrios do solo, admitindo limitao estabelecida por lei ( 17). Garantia o livre exerccio de profisso ( 24). No campo da propriedade imaterial, era mais sofisticada, distinguindo claramente o direito de autor ( 26) dos privilgios de inveno ( 25) e da titularidade das marcas ( 27). Uma pequena exceo livre-concorrncia decorreu da reserva da navegao de cabotagem para as embarcaes nacionais (art. 13, nico). Quanto interveno estatal, timidamente poderia ser entrevista no eventual emprego extrafiscal de tributos e na competncia privativa da Unio para instituir bancos emissores (art. 7o., 1o., 2o.). Dentro deste quadro institucional, fica difcil compreender como poderia o Estado Brasileiro interferir, como fez diversas vezes durante a Repblica Velha, para a sustentao dos preos internacionais do caf, nosso principal produto de exportao, a no ser que se leve em considerao a
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Segundo um dito atribudo a F. A. von HAYEK, todo mundo precisa de um pouco de sorte e um pouco de Governo, mas s um tolo confiaria nessas coisas. 2 Adam SMITH, por exemplo, j mencionava que os encontros e corporaes de capitalistas s serviam para conspirar contra o interesse pblico.
influncia e o interesse das elites agrrias ento imperantes. Essa atuao, no entanto, carecia de base jurdico-constitucional. Estamos lembrando desse evento em suporte afirmao, que fizemos em captulo anterior, de que as economias puramente descentralizadas no funcionam to bem quanto se suporia, de modo que o meio-termo acabou por se impor (quando no no plano normativo, pelo menos no mundo dos fatos). Vejamos como esse fenmeno amadureceu. Nossas duas primeiras Constituies Econmicas foram descentralizadas radicais. A insustentabilidade desse modelo, no entanto, era to patente que o Estado foi o primeiro a transgredi-lo. A CONSTITUIO DE 1934: J se orientava por um soluo mista, ainda descentralizadora em matria econmica, mas com excees importantes, que mesmo hoje no so adotadas, pelo menos com a mesma nfase. De qualquer modo, essa Constituio um marco extremamente relevante, pois se pautou pelo compromisso que, com variaes de nuance, esteve presente at os dias atuais. A modificao mais notria estava na introduo de um Ttulo IV, reservado ordem economica e social, inaugurando tradio que se segue at hoje. Sente-se nesta poca a influncia da Constituio Alem de 1919, apelidada de Constituio de Weimar, forte na proteo trabalhista e na previso da funo social da propriedade. Em menor escala, podemos dizer o mesmo de sua precedente mexicana de 1917. A Constituio de 1934 continuou garantindo os valores inerentes economia descentralizada, dizer, a propriedade (art. 113, 17), a livre-iniciativa e o livre exerccio profissional, observadas as condies de capacidade tcnica previstas em lei (art. 113, 13). Foi ainda mais detalhista que suas antecedentes no trato da propriedade imaterial, distinguindo o direito de autor, o privilgio do inventor, as marcas e o nome comercial (art. 113, 18 a 20). No entanto, a mudana de tom era clara: o direito de propriedade no poderia ser exercido contra o interesse social ou collectivo, na frma que a lei determinar (art. 113, 17). Seria esta clusula a primeira previso da funo social da propriedade em nosso Direito? O mais cauteloso seria responder que seu prottipo, pois hoje esse conceito vai muito alm da mera negativa de fruio contrria ao bem coletivo; ela incorpora, em nossos dias, tambm obrigaes positivas para o proprietrio. De qualquer modo, se hoje trabalhamos com essa definio mais generosa, porque sua precursora estava presente na Carta de 1934. Outra limitao tpica propriedade foi a separao instituda entre as minas e quedas dgua, com respeito titularidade do solo (art. 118). Alm disto, as heranas, que nada mais so que extenso post mortem daquele direito, ficaram sujeitas a imposto progressivo (art. 128). Foi prevista tambm a aquisio por usucapio do trecho no superior a dez
hectares, possudo por dez anos e tornado produtivo pelo trabalhador (art. 125). E o controle das empresas jornalsticas ficou restrita aos nacionais (art. 131). O mesmo com respeito aos navios brasileiros (art. 132). Foi determinada a nacionalizao dos bancos e da seguradoras (art. 117). Esta Constituio tambm continha o embrio da idia de funo social do contrato, tendo eleito como paradigma o amparo da produo e a proteo social do trabalhador (art. 121). O contrato de trabalho, portanto, o arqutipo de uma maneira nova de encarar-se as relaes negociais. Na mesma Carta, foi instituda a Justia do Trabalho, mas no como rgo do Poder Judicirio: os seus tribunais pareciam mais com comisses paritrias de arbitragem, cujo presidente seria de livre nomeao pelo Governo (art. 122, nico). sintomtico, ainda, que se tenha reconhecido os sindicatos (art. 120), autnomos e plrimos. Compare o leitor isto com a repugnncia que o regime anteiror tinha por eles. E que providncias de correo do mercado adotava? Podemos elencar as seguintes: - a possibilidade de a Unio monopolizar indstria ouatividade econmica, com autorizao legal (art. 116); - a atividade de fomento da economia popular, com proibio da usura, a ser punida na forma da lei (art. 117, nico); - a sujeio do aproveitamento das jazidas minerais autorizao ou concesso federal (art. 119) e somente a brasileiros ( 1o.); - a regulao por lei dos servios pblicos explorados mediante concesso ou delegao (art. 137); Enfim, a Lei Maior de 1934 almejou um equilbrio, base de forte interveno estatal e de limitaes impostas titularidade dos bens e liberdade de produzir, embora no desprezasse esses direitos. A maior parte dessa disciplina foi conservada pela Carta Ditatorial de 1937, com algumas modificaes. Colocou os sindicatos sob a tutela estatal: somente os oficialmente reconhecidos teriam o direito de representao de seus associados (art. 138). Quanto ao trabalho, mais que uma franquia ou liberdade, foi definido como um dever social (art. 136), manifestao da influncia dos regimes fascistas. Seu dispositivo que mais chama a ateno, porm, o que pela primeira vez se vale da locuo interveno do Estado no domnio econmico, para suprir as deficincias da iniciativa individual e coordenar os fatores da produo (art. 135). Chegava inclusive a classificar a interveno estatal em mediata ou imediata, sob a forma do controle, do estmulo ou da gesto direta. A CONSTITUIO DE 1946: Como se sabe, foi uma Constituio redemocratizadora e, nesse ponto, no so pequenas suas semelhanas com a ora vigente. Abandonou, naturalmente, a tonalidade fascista de sua antecessora imediata, tratando da proteo do trabalho e da previdncia social como direitos e no deveres perante o Estado.
Quanto ao regime econmico, no houve grande modificaes quanto ao que at agora consideramos. Para evitar repeties, vamos nos concentrar apenas nas inovaes da Carta de 1946, a saber: - a represso do abuso do poder econmico, com o fim de dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros (art. 148). quase a mesma definio que se encontra na Constituio vigente; - adotou postura mais liberal quanto aos bancos e seguradoras, no mais propugnando sua nacionalizao; - condicionou o uso da propriedade ao bem-estar social, podendo a lei promover sua justa distribuio (art. 147); - instituiu o Conselho Nacional de Economia (art. 205), para estudar e sugerir as medidas necessrias, nessa rea, ao Poder competente; - enfatizou a necessidade de planificao, embora ainda o fizesse setorialmente (plano nacional de viao; planos de colonizao e aproveitamento das terras pblicas; de defesa contra a seca; de valorizao econmica da Amaznia; de aproveitamento do Rio So Francisco e seus afluentes). Pode-se dizer que, das Constituies Econmicas brasileiras, esta a mais assemelhada hoje vigente (con quanto existam diferenas importantes). A nfase no planejamento e a previso de represso ao abuso do poder econmico garantiram Constituio Econmica de 1946 papel de destaque em nossa Histria. A CONSTITUIO DE 1967 E A EC 01/69: As Constituies Econmicas do perodo militar tiveram seu toque de originalidade. De novo, vamos nos desviar de repeties e nos concentrar apenas nas novidades. A CF/1967 a primeira a mencionar, literalmente, a locuo funo social da propriedade (art. 157, inc. III). Esse conceito, no entanto, ainda est muito ligado terra rural e ao plano de reforma agrria. Tanto assim que, nos pargrafos do art. 157 em referncia, a Lei Maior passava a dispor sobre a desapropriao com ttulos da dvida pblica, resgatveis no prazo mximo de vinte anos e na competncia exclusiva da Unio para tanto. Na definio de abuso do poder econmico, eliminada a expresso nacionais, ficando caracterizado apenas pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros. (art. 157, VI). A expresso interveno no domnio econmico, que constara da Carta ditatorial de 1937, resgatada, podendo a Unio instituir contribuies para seu custeio (art. 157, 8o.). As empresas pblicas, forma de interveno direta, ficaram sujeitas ao regime de paridade com as privadas (art. 163, 2o.), salvo no caso dos monoplios, que poderiam fruir de regime tributrio privilegiado. Poderiam ser criadas para suplementar a iniciativa privada.
Finalmente, a Constituio de 1967 era original ao limitar a produo dos bens suprfluos por empresa (art. 157, 11). Tambm disps, separadamente das demais riquezas minerais, sobre o monoplio da pesquisa e lavra do petrleo em territrio nacional (art. 162). Na verso modificada pela Emenda n. 01, de 1969, passou a refletir a ideologia da Revoluo de 1964, de um modo mais claro. Dentre os objetivos da ordem econmica, foi acrescentado no art. 160 (que tomou o lugar do antigo art. 157) o desenvolvimento econmico. Esta locuo, aparentemente inocente, traduzia o projeto Brasil potncia o engrandecimento econmico dirigido a fortalecer o Estado, de modo a capacit-lo a enfrentar o inimigo (comunista). Ela foi acrescida ao objetivo de justia social, o nico que constava do texto anterior. Dentre as inovaes da Constituio de 1967, deve-se destacar a expresso funo social da propriedade e, na EC n. 01/69, o objetivo desenvolvimentista, ligado doutrina da segurana nacional. A CONSTITUIO DE 1988: fruto e sntese da evoluo que acabamos de acompanhar. A melhor maneira de compreend-la compar-la com suas ancestrais. Justamente por ser uma sofisticada soluo de compromisso, refinada por longo desenvolvimento histrico, no fcil de interpretar. Na Constituio Econmica de 1988, so comuns as antinomias de normas-princpio. Isto , as prescries principiolgicas antagnicas, que no se resolvem pelos mtodos tradicionais de hermenutica. Elas s podem ser solucionadas caso a caso, pela aplicao dos critrios de razoabilidade e proporcionalidade, sem que o conflito desaparea pela supresso de uma das normas envolvidas. Em outros setores do Direito, uma antinomia pode, eventualmente, ser resolvida pela decretao da invalidade de uma das normas envolvidas. Essa soluo cmoda no possvel no que tange aos conflitos entre normas-princpio. Deve-se estar atento, portanto, ao fato de que o Ttulo VII da CF/88 dos mais difceis de aplicar, por conta dessas peculiaridades. Passemos, ento, anlise dos pontos mais importantes. O objetivo de nossa vigente ordem econmica o de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social ( o importante art. 170). Este o valor jurdico que impregna a interpretao de todo o sistema. Em seguida, atente-se para os princpios fundamentais da ordem econmica: 1. soberania nacional; 2. propriedade privada; 3. funo social da propriedade; 4. livre concorrncia; 5. defesa do consumidor;
6. defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; 7. reduo das desigualdades regionais e sociais; 8. busca do pleno emprego 9. lvre-exerccio de atividade econmica. Em seguida, notemos que a Constiuio Econmica elegeu uma economia descentralizada ou de mercado: isto inequvoco nas previses de livre-iniciativa, livre-concorrncia e propriedade privada. Alm disso, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado condicionada como veremos o que significa, a contrario sensu, que a regra a iniciativa particular. No entanto, a descentralizao no pura ou radical, como foi em nossas duas primeiras Constituies. O modelo de meio-termo, como se percebe a partir das seguintes moderaes: 1. Existe uma iniciativa econmica pblica direta, por meio das empresas estatais. S que limitada pelos imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo, definidos em lei. Alm disso, a empresa pblica e a sociedade de economia mista funcionam segundo o parmetro de paridade com as empresas privadas. Elas no podem gozar de privilgios em matria de obrigaes e contratos, direito do trabalho, obrigaes fisicais. Fica a dvida se as exercentes de monoplio poderiam gozar de tratamento especial, pois no h previso expressa sobre isto, mas tudo indica que o regime de paridade visa preservao da concorrncia; 2. A propriedade delimitada desde dentro, por sua funo social, expresso que tem uma dimenso muito maior do que se verificava nas Cartas anteriores. Ela aparece duas vezes, no art. 5o., XXIII e no art. 170, III, indicando com isso que no se aplica apenas propriedade da terra. No direito vigente, ela integra o ncleo do conceito de propriedade, seja qual for seu objeto e estende-se tambm para os direitos reais limitados, bem como para os institutos anexos, como a posse. Tambm se aplica titularidade dos bens intangveis, por conta de suas semelhanas estruturais com a propriedade, especialmente a oponibilidade erga omnes. Atente o leitor para o fato de que no faz mais sentido a banalizada afirmao de que o conceito publicista de propriedade difere do adotado no Direito Civil. Com o devido respeito, isso inexato (para dizer o menos), pois o Direito Privado deve incorporar em sua noo de uso, fruio, disposio e seqela a funo social, que acoberta e condiciona essas importantes faculdades do proprietrio. No possvel que as duas noes possam ser distanciadas, porque a Constituio a norma de hierarquia mxima no sistema; 3. a defesa do consumidor princpio da ordem econmica brasileira, que se contrape liberdade de iniciativa. Esta livre enquanto respeitar os direitos bsicos do pblico consumidor, que devem ser estatudos e
protegidos em um sistema nacional de defesa, como ocorre hoje. Por outro lado, as reformas tendentes a reduzir ou extirpar essas garantias padecero de inconstitucionalidade; 4. O abuso do poder econmico reprimido pela lei, o que representa outra circunscrio relevante sobre a liberdade de iniciativa. Como dissemos acima, ela livre enquanto respeitar certos padres de normalidade. Repare-se que o poder econmico apesar da carga pejorativa dessa expresso no reprimido em si mesmo, porque ele faz parte do jogo seno a economia no seria descentralizada. O que se considera um desvalor o seu emprego abusivo; em face deste que deve ser organizado um sistema nacional de defesa da concorrncia (que ser objeto de estudo parte); 5. Apesar da livre-concorrncia, existem setores que devem ser objeto de particular estmulo pelo Estado. A Constituio refere o seguintes: atividade cooperativa; organizao da atividade garimpeira em cooperativas (que pode ser reduzido ao caso anterior); e o turismo. Notese que no se trata apenas como se costuma pensar, no caso das cooperativas de benefcios fiscais (embora tambm estejam includos), mas de um tratamento global que fomente e estimule essas atividades. Outro setor tratado minudemente pela Constituio o agrrio, para o qual so previstas duas formas de atuao: a) permanente, atravs das aes de poltica agrcola; b) transitria, por via do plano de reforma agrria; 6. Alm da interveno pela constituio de empresas estatais, o Estado tambm o faz como titular de dois monoplios constitucionalmente demarcados. Quanto ao petrleo, nas atividades de pesquisa, lavra, refino, importao, exportao e transporte martimo ou por conduto. No que atine aos minerais nucleares e seus derivados, pela pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrializao e comrcio. Deve-se procurar conhecer esses casos de memria. Tenha-se tambm em mente que as atividades relativas ao petrleo podem ser delegadas s empresas privadas, de modo muito semelhante com o que ocorre com os servios pblicos, mas com a diferena de que no se trata disto e sim de atividade econmica monopolizada. Essa a essncia da assim dita flexibilizao do monoplio do petrleo. A Unio continua sua detentora, mas pode delegar o exerccio a empresas privadas ou estatais. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei n. 9.478/1997 Lei do Petrleo- que conferiu a propriedade do petrleo ou gs natural j extrado empresa exploradora.3
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Em nosso modo de entender, guardado o devido respeito, era mais correta a orientao dos votos vencidos, dos em. Min. Carlos Britto e Marco Aurlio, para quem a propriedade da lavra no poderia ser transferida s empresas privadas. Venceu o ponto de vista contrrio, liderado pelo voto do Min. Eros Grau. Essa questo no deve ser confundida com a participao devida ao proprietrio do solo, no produto da lavra.
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O rol de garantias trabalhistas mnimas, que j constava dos textos anteriores desde 1934 foi amplificado e consagrado. Para o Direito Econmico, isso significa a adoo da funo social do contrato, tomado como modelo o contrato de trabalho; 8. O Estado tem um notvel papel como agente normativo e regulador da atividade econmica. Pode estabelecer condicionamentos, incentivos e desincentivos iniciativa privada. Tem o dever de impor medidas que assegurem a estabilidade da moeda, do crdito e do balano de pagamentos. Pelo mesmo motivo, deve exercer o controle dos juros. Esta modalidade de interveno difere da direta porque o Estado aparece com suas prerrogativas prprias (sem paridade portanto); 9. Ao reconhecer e dar maior liberdade aos sindicatos, a Constituio conferiu legitimidade agregao entre categorias econmicas e laborais. Note-se que essa concesso vista com suspeita nos ambientes de excessivo louvor ao mercado, como j discutimos. Da sua importncia para o Direito Econmico. uma pena que essas entidades ainda estejam sob uma indireta tutela estatal (apesar de a Constituio proclamar o contrrio), porque, embora no mais necessitem de reconhecimento, ainda vivem em ambiente de sustento por meio de contribuio social (para o que devem estar registradas no Ministrio do Trabalho). Da as discusses contemporneas sobre a reforma sindical. 10. Outra exceo notria livre-iniciativa a limitao do capital estrangeiro na atividade jornalstica e de radiodifuso de sons e imagens. Estrangeiros ou naturalizados h menos de dez anos podem participar em at trinta por cento do capital total e do capital votante; e mesmo assim no podem exercer o controle; 11. A prestao de servios pblicos, direta ou mediante delegao no deixa de ser forma de interferncia estatal na vida econmica, embora tecnicamente no se trate de atividade dessa natureza. Justamente por ser servio pblico, o que assim definido e lembremos que se trata de noo controversa no est em regime de livre-iniciativa; da a referncia do art. 175 ao assunto. Aparentemente ele estaria fora do lugar apropriado, mas no assim. 12. O planejamento - instituto tpico de economia centralizada existe, mas no chega a desfigurar nossa Constituio Econmica porque compulsrio para o setor pblico e apenas indicativo para o privado. Em concluso, note-se como a propriedade e a titularidade de outros bens, direito importante para o capitalismo, balizada e recortada pela Constituio; como esta consagra a funo social dos institutos e como estabelece estreitamentos para a livre-iniciativa, sem a eliminar. Esse jogo de constrastes prprio do Direito Econmico Brasileiro, o que acentua sua complexidade.
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QUESTES PARA ESTUDAR E MEDITAR: Qual foi a Constituio brasileira que enfatizou, pela primeira vez, o planejamento? Que Constituio foi a primeira a mencionar literalmente a funo social da propriedade? Em que a Constituio de 1988 difere da anteriormente vigente, no que se refere ao regime das empresas estatais? O plano compatvel com a economia descentralizada no Brasil? Por qu? O que significa hoje o monoplio do petrleo? rgido? O princpio da isonomia impede o Estado de estimular certas atividades econmicas? O poder econmico desvalorizado pelo Direito Econmico Brasileiro? Ou somente certas formas de exerccio? Juridicamente falando, servio pblico espcie de atividade econmica? Que regime aplicvel a cada qual? Reforma agrria uma espcie de poltica agrcola ou so conceitos diferentes? A defesa do consumidor e do meio-ambiente condicionam a atividade econmica ou so incompatveis com o princpio da livre-iniciativa? A iniciativa privada compatvel com a iniciativa econmica pblica? Ou uma das duas est demais? A distribuio de combustveis atividade monopolizada? Ou no? O monoplio postal compatvel com a Constituio Econmica vigente? Que jurisprudncia existe a respeito? A funo social da propriedade tem um sentido original na Constituio de 1988? Ela trata, pelo menos implicitamente, da funo social do contrato?
DIREITO ECONMICO III PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP
ABUSO DO PODER ECONMICO FALHAS DO MERCADO E CONTRAMEDIDAS. O modelo descentralizado, escolhido pela Constituio Econmica Brasileira, no perfeito. Os economistas reconhecem, em primeiro lugar, que o mercado no adequado para o fornecimento daquilo que chamam de bens pblicos o que corresponde ao que os juristas denominam de bens coletivos -, porque a iniciativa individual baseada, confessadamente, no egosmo e na procura do lucro. Assim, os empresrios no iro investir em atividades cujo retorno no seja majoritariamente pessoal. Elas devero ser patrocinadas pelo Estado. Mas no essa a nica limitao do mercado. Ademais de no ser adequado para a produo e distribuio dos bens pblicos (lembre-se sempre: este termo no est sendo usado no sentido que tem no Direito Administrativo), mesmo no campo em que o mercado funcionaria, em regra, da melhor maneira possveil - de modo a dar eficincia tima aos fatores de produo ele apresenta defeitos evidentes, a saber: 1. Depende da eficincia da concorrncia e, no entanto, h setores da economia que s podem funcionar, em virtude da natureza da atividade que exijam escala muito grande para ser operados com custos satisfatrios em regime de monoplio natural; 2. Tambm depende de que todos, fornecedores e consumidores, tenham amplo acesso informao, o que, evidentemente, no acontece sempre, nem de modo uniforme para todos os agentes; 3. Ostenta a exasperante tendncia concentrao do poder econmico, que iremos discutir logo adiante; 4. Tende a transformar o trabalho em uma mercadoria (Marx e seus seguidores chamaram isto de reificao do trabalho), com freqentes afrontas dignidade da pessoa humana; 5. Seu mecanismo de autocorreo no perfeito, pois os fatores de produo no so plenamente mveis, no acompanhando imediatamente os sinais que lhes so dados pelos preos. FBIO NUSDEO d o exemplo do cafezal, que leva de quatro a cinco anos para entrar em fase de produo comercial. Assim, se os preos do caf estiverem elevados, isso pode levar superproduo, pois as condies do mercado poder-se-iam modificar entre o plantio e o momento do efetivo fornecimento.1 6. Externalidades: ocorrem quando um custo ou um benefcio decorrente de atividade econmica no suportado ou adquirido por seu titular. Por exemplo, a poluio representa um prejuzo pela comunidade que a suporta, que lhe est sendo transferido pelo exercente da atividade degradadora do ambiente. O mesmo acontece com a despedida em massa de trabalhadores, que pode ser uma providncia til para quem a
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Fbio NUSDEO, Curso de economia introduo ao direito econmico, p. 163.
est tomando, mas redundar em aumento dos ndices de criminalidade a serem suportados pela sociedade. Esses so exemplos de externalidades negativas. Por outro lado, se o proprietrio de uma rea investe na preservao de uma floresta, acontecer uma externalidade positiva: todos os demais beneficiar-se-o do efeito benfico sobre o clima. Esse conjunto de situaes denominado coletivamente de falhas do mercado. So elas que justificam atuao corretiva pelo Estado, s vezes chamada de regulao econmica (lato sensu). Interessa-nos neste momento um desvio especfico, a tendncia concentrao e seu respectivo remdio, a represso do abuso do poder econmico ou ao estatal antitruste. PODER ECONMICO. Como a designao revela, no o poder econmico em si mesmo que combatido pelo Estado, mas o seu abuso. No faria sentido a primeira opo, pois o poder, partilhado desigualmente entre os agentes, inerente prpria existncia da economia descentralizada. Mas como se define? Dizendo do modo mais simples possvel, poder econmico a capacidade de ignorar a concorrncia, porque ela no existe ou no forte o suficiente. , portanto, a aptido para fixar autonomamente as condies do negcio, seja como ofertante, seja como demandante. Partindo-se desse conceito, intuitivo que h quatro situaes de fruio de grande poder econmico: 1. o MONOPLIO (um s ofertante); 2. o MONOPSNIO (um s demandante); 3. o OLIGOPLIO (poucos ofertantes); e 4. o OLIGOPSNIO (poucos demandantes). Essas so situaes extremas, mas deve-se levar em conta que h incontveis graus entre a situao privilegiada de um grande monopolista e a de um pequeno empresrio cercado de concorrentes, originando equivalentes e respectivas nuances de poder econmico, do praticamente absoluto at o quase nulo. Pode-se dizer que no h poder econmico nas economias centralizadas, a no ser que se identifique com o Estado. Assim, a nica maneira de evit-lo seria modificar a Constituio Econmica. Se no se est disposto a fazer isso, o remdio combater os abusos. Uma observao importante: a literatura especializada costuma-se referir ao fenmeno que estamos descrevendo como poder de mercado. Estamos denominando-o pelo seu sinnimo jurdico. PODER ECONMICO E AS CONSTITUIES ECONMICAS BRASILEIRAS. A primeira referncia apareceu na Constituio de 1946, da seguinte forma: Art 148 - A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder econmico, inclusive as unies ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros.
Na Constituio de 1967, aparecia como um dos princpios da ordem econmica brasileira (art. 157): VI - represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros. Na Constituio de 05.10.1988, est situada, inadequadamente, no dispositivo relativo iniciativa econmica pblica (em nosso modo de ver, figuraria melhor no seguinte, art. 174, que trata das formas de regulao da economia): Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (..................................) 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. De qualquer modo, possvel inferir a partir dessa comparao que h uma definio constitucional de abuso do poder econmico que delimita a ao regulamentadora do legislador -, que essa definio foi ao longo do tempo tornando-se mais enxuta e que compreende trs formas bsicas: abuso que visa ao domnio dos mercados; abuso que visa eliminao da concorrncia e abuso que visa ao aumento arbitrrio dos lucros. Com exceo da terceira, que uma originalidade brasileira, as duas primeiras modalidades so conhecidas pela legislao antitruste comparada. No por acaso, o aumento arbitrio o mais difcil de definir e de aplicar. Note-se que basta, para caracterizar qualquer das trs o abuso que tende a um dos resultados descritos, pouco importando se foi consumado ou no. Ainda chamamos a ateno para o fato de que a literalidade do texto no exige a presena de dolo ou culpa, o que corresponde ao entendimento majoritrio (e ao trato legislativo da questo, como veremos). H minoria, no entanto, que enxerga aqueles elementos subjetivos na expresso visar. E, por fim, repare-se que a Constituio vigente, nos passos de sua antecessoria, eliminou a referncia a mercados nacionais, para evitar a falsa impresso de que o abuso no poderia ocorrer em nvel regional ou local. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRNCIA. A primeira Lei Maior a referir-se ao assunto, como vimos, foi a de 1946. Um ano antes dela, porm, nos estertores do Estado Novo,
tentou-se organizar no Brasil uma Comisso Administrativa de Defesa Econmica, que poderia promover a interveno nas empresas infratoras ou solicitar ao Poder Executivo a desapropriao dos ativos envolvidos, conforme a gravidade do ato. Este regime severo, previsto em Diploma que recebeu o curioso apelido de Lei Malaia (Decreto-lei n. 7.666/1945), no chegou a se tornar efetivo. Somente em 1962, com a Lei n. 4.137, foi organizado na prtica um sistema administrativo de tutela, cujo personagem central era um rgo despersonalizado vinculado Presidncia da Repblica, o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Na origem, alis, essa vinculao era Presidncia do Conselho de Ministros, porque coincidiu com a breve experincia parlamentarista. Com a reforma de 1991 (Lei n. 8.158), o CADE passou a vincular-se a outro rgo, a Secretaria Nacional de Direito Econmico, por sua vez inserido no organograma do Ministrio da Justia. Finalmente, em 1994, o Sistema foi novamente modificado e passou a ter as feies hoje conhecidas (Lei n. 8.884). No mbito administrativo, compe-se de trs personagens centrais: o CADE, a Secretaria de Direito Econmico (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE). O CADE tem hoje o formato jurdico de autarquia. Parecese, alis, muito com as assim chamadas agncias reguladoras portanto uma autarquia especial com a importante diferena de que lhe incumbe a tutela da concorrncia em geral e no a de um segmento especfico. Seus conselheiros e presidente so nomeados pelo presidente da Repblica, com aprovao do Senado e gozam de mandato (dois anos, permitida uma reconduo para o mesmo cargo). Devem ter notrios conhecimentos jurdicos ou econmicos. Com essa composio, o CADE um colegiado que tem por funo julgar sobre a existncia de infrao contra a ordem econmica e aplicar as sanes previstas na legislao antritruste. Isso, no mbito do processo repressivo. Preventivamente, ao CADE incumbe aprovar os atos jurdicos que possam importar em grande concentrao de poder econmico em segmentos determinados do fornecimento de bens ou de servios. Segundo os critrios hoje vigentes, h um nmero um tanto exagerado de atos de concentrao submetidos apreciao daquela autarquia, de modo que tem ocorrido prejuzo para a atribuio repressiva. O CADE dispe de uma Procuradoria, que o representa judicialmente, inscreve e cobra sua dvida ativa, promove a execuo forada de suas decises e, ademais, d parecer nos diversos procedimentos. O segundo personagem importante a Secretaria de Direito Econmico, rgo despersonalizado e unipessoal constante do quadro do Ministrio da Justia. A SDE instaura e instrui o processo repressivo de infraes contra a ordem econmica e tambm se manifesta sobre os atos de concentrao submetidos aprovao do CADE.
Quanto Secretaria de Acompanhamento Econmico, rgo incrustado no Ministrio da Fazenda, sua funo unicamente opinativa, mas nem por isso de pouca monta: seus pareceres so voltados, principalmente, definio de um aspecto tcnico, a definio do mercado relevante, dizer, o segmento de bens ou servios, em certa rea geogrfica, que ser levado em conta para definir a presena e a quantidade de poder econmico. Por fim, tanto o Ministrio Pblico, quanto ao Poder Judicirio tm papis a cumprir na defesa da concorrncia. A Procuradoria da Repblica acompanha as sesses do CADE, pode opinar e tomar providncias autonomamente na proteo dos interesses difusos envolvidos. Pode inclusive promover a execuo das decises condenatrias do CADE. A Justia ocupa-se dessa matria, predominamentente, em trs vertentes: o controle de legalidade das decises administrativas; o processo e julgamento das aes coletivas de defesa da concorrncia e a prpria execuo das decises do CADE. Um dos aspectos mais delicados disso est na preservao do mrito da competncia discricionria daqueles rgos administrativos, mas este assunto no pode ser desenvolvido aqui. O leitor atento ter percebido que h, na Administrao Federal, trs rgos (CADE, SEAE e SDE), com formato diverso, ocupandose de temas correlatos e isso tem gerado crticas e anseio de reforma do sistema. De fato, pensa-se em intergr-los em uma estrutura nica, adotando-se a denominao Agncia, dentro da qual funcionaria um tribunal de concorrncia. Essa remodelao, provavelmente, consumir alguns anos. que h alguma discordncia acerca da distribuio interna de poder e competncias e, mais importante que isso, ser necessrio aprovar previamente a lei que dar ao CADE uma estrutura de pessoal permanente.
ENTIDADE CADE (Autarquia / Ministrio da Justia) SDE (rgo / Ministrio da Justia) SEAE (rgo / Ministrio da Fazenda) PROCURADOR DA REPBLICA junto ao CADE PROCURADORIA DO CADE
ATRIBUIO JULGAMENTO em instncia nica da infrao. MEDIDAS PREVENTIVAS. INSTAURAO e INSTRUO do processo. MEDIDAS PREVENTIVAS. PARECER. PARECER PARECER / ACOMPANHA SESSES REPRESENTAO JUDICIAL / PARECER
NATUREZA DO INTERESSE JURIDICAMENTE PROTEGIDO. Tendo em vista que a Constituio Econmica Brasileira optou pela descentralizao e por privilegiar a iniciativa individual, h um INTERESSE DIFUSO na preservao das estruturas de livre-mercado. dizer, toda a sociedade est interessada nessa conservao, como diz o art. 1o., par. 1o., da Lei n. 8.884/94: A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta lei. Respeitosamente discordamos da crtica de FBIO ULHA COELHO, para quem: A lei 8.884/94 no se refere diretamente s estruturas do mercado como sendo o bem jurdico sob tutela, preferindo definir a coletividade como titular dos interesses protegidos. criticvel a soluo alcanada, porque se vale de definio de reduzida operacionalidade, que se explicar mais por alguns modismos adotados por muitas das atuais leis brasileiras do que propriamente por fundamentos tcnicos.2 Realmente, os interesses coletivos lato sensu so noo difcil de trabalhar, como as h tantas outras. No entanto, o legislador estava apenas sendo fiel Constituio quando enunciou que todos esto interessados no funcionamento normal do mercado e no apenas um indivduo ou grupo especfico. Com isso, deixou claro que as entidades legitimadas para as aes coletivas podem perseguir em juzo a defesa a concorrncia, tanto quanto fazem em relao ao meio-ambiente ou o patrimnio histrico. FORMAS DE ABUSO DO PODER ECONMICO. As formas de abuso do poder econmico (ou de infrao contra a ordem econmica) esto desdobradas no art. 20 da Lei n. 8.884/94, do seguinte modo: I. limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II. dominar mercado relevante de bens ou servios; III. aumentar arbitrariamente os lucros; IV. exercer de forma abusiva posio dominante. O primeiro fato que chama a ateno o de que o legislador traduziu as trs modalidades constitucionais em abuso em quatro: o domnio dos mercados aparece simultaneamente como aquisio abusiva (inc. II) e exerccio abusivo(IV); a eliminao da concorrncia explicitada pelos verbos limitar, falsear e prejudicar. J o aumento arbitrio do lucro aparece com a mesma locuo que se encontra na Constituio. Ainda que a lei possa, dentro do significado bem malevel das dices constitucionais, exprimir-se dessa maneira analtica, ele no tem competncia para criar outras categorias de infrao.
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Fbio Ulha COELHO, Direito antitruste brasileiro, p. 5.
Ento, o intrprete poderia ficar confuso com o fato de o art. 21 da Lei n. 8.884 enunciar vinte e quatro tipos de abuso! Eles esto ali a ttulo exemplificativo e didtico, pois s configuraro infrao na medida em que preencham os conceitos do art. 20. Por exemplo, a exigncia de exclusividade para fins publicitrios s abuso do poder econmico (art. 21, inc. VII) quando visar a prejudicar a concorrncia ou a dominar mercado relevante, do mesmo modo que a recusa de fornecimento (inc. XIII). Significativamente, alguns desses tipos do art. 21 podem ser, simultaneamente, infraes do ponto de vista do Direito do Consumidor. H de fato muitas afinidades desse ramo com o Direito da Concorrncia. Embora a Constituio mencione trs modos de abuso do poder econmico e a lei as tenha desdobrado em quatro (art. 20), a verdade que todos eles tem como pressuposto comum a POSIO DOMINANTE. S se pode abusar, evidentemente, da prerrogativa ou privilgio que se tenha. A lei presume que haja posio dominante quando a empresa ou grupo controle 20% (vinte por cento) de mercado relevante. Isso nos remete ao estudo dessa importante noo. MERCADO RELEVANTE o segmento econmico, definido pelo tipo de produto ou servio e pela rea geogrfica, cuja caracterizao pressuposto para estabelecer se h ou no posio dominante. que nenhuma empresa capaz de dominar toda a economia do Pas. Mas ela pode bem faz-lo com respeito a um setor, cuja delimitao importa para se verificar qual seu efetivo poder. Esse setor o mercado relevante, que melhor seria denominado de mercado em questo ou de mercado em causa.3 Ele determinado tomando-se o ponto de vista do consumidor e a rea espacial de atuao da empresa. Uma vez delimitada a base de clculo fique bem claro que estamos usando essa locuo como metfora que o mercado relevante de bens ou servios; e assentado que o suposto infrator detm posio dominante, ento pode-se dizer que est preenchida uma circunstncia prejudicial de mrito4: da possvel discutir se houve abuso ou aquisio abusiva, se houve restrio indevida concorrncia etc. A presuno de posio dominante (controle de 20% de um mercado debens ou servios) simples ou iuris tantum, admitindo prova em contrrio. Por outro lado, o CADE pode alterar esse percentual, de acordo com o setor. Entendemos que o veculo adequado para tanto a Resoluo aprovada em Plenrio. OUTRAS CARACTERSTICAS DA INFRAO CONTRA A ORDEM ECONMICA: A definio legal de abuso do poder econmico est, portanto, no art. 20 da Lei n. 8.884 e vrios exemplos elencados, de modo no taxativo, no art. 21. Mas do sistema legal ainda possvel inferir as seguintes caractersticas:
A expresso infeliz uma traduo literal de relevant market. Os operadores do direito da concorrncia no usam essa expresso, mas nos parece adequada: no h que falar em abuso se no h poder econmico; de modo que se cuida de uma questo prejudicial.
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A responsabilidade objetiva, no sentido de que a infrao no exige dolo ou culpa para configurar-se. Esto contra esta tese os autores que identificam a lei antitruste como setor do Direito Penal, mas esta posio absolutamente minoritria.5 dominante a identificao com represso de natureza administrativa e tambm civil (perdas e danos). Dito isso, no de espantar a irrelevncia da culpa, pois tal fato comum em matria de direitos difusos. E o art. 20 da Lei n. 8.884 literal a respeito: Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, (...); O autor da infrao pode ser qualquer pessoa, fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, ou mesmo entidade sem regular registro. Vide, a respeito, o art. 15 da Lei n. 8.884, para o qual o formato jurdico desimportante; A infrao prescreve em cinco anos. Este prazo era previsto pelo art. 28 da Lei Antitruste, revogado pela Lei 9.873/1999, que rege globalmente o lapso de tempo para ao punitiva pela Administrao Pblica Federal. De qualquer modo, continua sendo qinqenal (art. 1o. da Lei n. 9.873), contando-se da prtica do ato ilcito ou, se for continuado, do dia em que tiver cessado. Rege-se, porm, pelo prazo da prescrio penal, quando o fato tambm constituir crime. Interrompe-se pela citao (rectius: notificao) do acusado, por qualquer ato que importe em apurao do fato e pela deciso condenatria6. Suspende-se pelos compromissos de cessao e de desempenho, que estudaremos adiante. E pode ocorrer prescrio intercorrente, se o processo administrativo ficar paralisado por mais de trs anos; A responsabilidade solidria (arts. 16 e 17 da Lei n. 8.884). Essa solidariedade vincula empresas do mesmo grupo e o administrador com a empresa. No primeiro caso, no parece que a Lei n. 8.884 tenha utilizado a expresso grupo no sentido que tem na Lei das Sociedades Annimas. Aparentemente est mais prxima da concepo informal da CLT. Quanto ao segundo, chama a ateno o rigor da lei. Talvez para tornar as multas mais efetivas e temveis, o administrador chamado s contas juntamente com a pessoa jurdica, alm da sua responsabilidade pessoal por reprimenda pecuniria a ele eventualmente aplicada (art. 23, inc. II); Submetem-se apreciao do CADE as (...) prticas cometidas no todo ou em parte no territrio nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos (art. 2o. da Lei n. 8.884). Essa territorialidade definida em termos funcionais: basta que os efeitos do ilcito possam alcanar o Brasil.7;
5 Dentre eles, o mais ilustre o Prof. Jos Incio Gonzaga FRANCESCHINI, Introduo ao direito da concorrncia, p. 11, verbis: Como dito, a natureza da lei antritruste h de ser examinada luz de suas caractersticas endgenas, o que a leva, inarredavelmente, em nossa opinio, para o campo do Direito Penal-Econmico. 6 A Lei n. 9.873 diz deciso condenatria recorrvel (art. 2o., inc. III), mas das decises do CADE no cabe recurso. 7 Se a infrao influir no comrcio entre os Estados-partes do MERCOSUL, a competncia do Comit de Defesa da Concorrncia, rgo da Comisso de Comrcio do Mercado Comum.
Coerentemente com o explicado no nmero anterior, no h necessidade de resultado efetivo para verificar-se a infrao contra a ordem econmica. Reza o art. 20 da Lei n. 8.884 que tem em mira os ilcitos (...) que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados (...). Usando de uma metfora emprestada do direito penal, poder-se-ia dizer que o abuso do poder econmico formal, independendo de resultado. Mas a consumao deste deve ser levada em conta ao aplicar-se a pena (art. 27, incs. IV e VI). DISCRICIONARIEDADE DO CADE. RULE OF REASON. O CADE exerce competncia discrionria ao aplicar as sanes previstas na Lei n. 8.884. Isso diz respeito tanto deciso de comin-las ou no, quanto ao tipo e quantidade de reprimenda. Por isso, pode-se dizer que existe no Direito Antitruste brasileiro a assim apelidada regra da razo (rule of reason)8, segundo a qual o rgo de defesa da concorrncia deve levar em considerao os efeitos globais da conduta do agente sobre a economia. Eventualmente, um fato que formalmente configura infrao pode ter produzido efeitos colaterais benficos, que esto inclusive descritos no art. 54 da Lei n. 8.884: 1. aumento da produtividade; 2. melhoria da qualidade do bem ou servio; ou 3. eficincia ou desenvolvimento tecnolgico ou econmico; e 4. em qualquer dos trs casos, desde que os benefcios sejam compartilhados com o consumidor, os atos no impliquem em eliminao de parte substancial da concorrncia e contenham-se nos limites estritamente necessrios. A regra da razo, que acabou por se tornar um padro internacional, foi uma inveno das Cortes Federais norte-americanas, para abrandar o rigor das primeiras leis antritruste daquele Pas. Tem-se defendido sua inaplicabilidade aos cartis, porque so considerados formas muito graves e daninhas de infrao, mas isso depender, entre ns, de reforma legislativa9.
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A regra da razo aplica-se no Direito brasileiro de defesa da concorrncia e, pelo menos por ora, a todas as modalidades de infrao.
dizer, uma aplicao particular do princpio da razoabilidade, pelo qual a descrio legal da infrao no aplicada mecnica e literalmente, devendo-se levar em conta os resultados da conduta. 9 De qualquer modo, os cartis j so tratados com maior rigor pela lei vigente, que no admite o compromisso de cessao nos casos dos incs. I, II, III e VIII do art. 21, da Lei n. 8.884 (art. 53, par. 5o.).
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PENALIDADES DA LEI ANTITRUSTE. Ao longo dos anos, nossa legislao antritruste procurou reagir ao abuso do poder econmico com crescente grau de flexibilidade e plasticidade. Ao contrrio do DL n. 7.666/45 (Lei Malaia), que previa apenas a interveno administrativa na empresa ou a desapropriao dos ativos envolvidos, a Lei n. 8.884 estipulou mltiplas modalidades de sano, cuja incidncia casustica est no mbito de apreciao discricionria do CADE. A primeira a ser referida (e de fato a mais freqente) a multa pecuniria. Se o infrator for empresa, ela calculada sobre o faturamento bruto no ltimo exerccio(de 1 a 30%)10 Outros possveis agentes da infrao, como por exemplo os sindicatos e associaes, no tm faturamento no sentido jurdico do termo, embora disponham de receitas. Para eles deve ser aplicada a multa em quantidade de UFIR ou padro superveniente (de 6.000 a 6.000.000 de UFIR). O administrador de empresa pode sofrer multa de 10% at a metade daquela aplicada empresa. No h previso legal de reprimenda pecuniria pessoal para o administrador de pessoa jurdica no empresria. Essa omisso relevante, porque no se pode interpretar normas sancionatrias de modo extensivo ou as integrar por analogia. Nesse caso simplesmente no h multa para o dirigente de outras pessoas jurdicas. Por isso importante levar em considerao que o direito ptrio conta com uma definio bastante operacional de empresa: a atividade econmica de produo ou distribuio de bens ou servios destinados ao mercado, como consta do Cdigo Civil de 2002. Outra pena, ainda mais interessante que a multa, a a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos, cessao parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica. (art. 24, inc. V, da Lei n. 8.884). Pode-se descrev-la, mais simplesmente, como a imposio de obrigaes de fazer positivas e negativas, tendentes cessao da infrao e/ou reverso de seus efeitos. A lei preferiu diz-lo dando alguns exemplos. Esta, na verdade, a melhor e mais perfeita das sanes prescritas, porque tem em mira a reconstituio do interesse difuso lesado pelo abuso do poder econmico. No deixa de ser uma ironia o fato de a lei t-la mencionado por ltimo: last, but not least! Outras penalidades, menos relevantes, seja pelo vis da sua eficcia, seja pela freqncia com que aplicadas, so as seguintes: 1. Inabilitao para receber financiamento oficial, para licitar e contratar com o Poder Pblico, por prazo no inferior a cinco anos! Felizmente rara, possivelmente inconstitucional e, em qualquer caso, draconiana. Alm disso, evidente o defeito da lei, que estipula o prazo mnimo de inabilitao, mas no o mximo...
Embora a lei no seja expressa, entende-se que o faturamento bruto no ltimo exerccio anterior infrao (e no condenao).
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2. Licena compulsria de patente, a ser recomendada ao rgo de registro. Evidentemente, s pode ser aplicada quando o monoplio decorrente da propriedade industrial foi instrumentalizado para a prtica da infrao; 3. Inscrio no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. Alm de no ser devidamente divulgado pelo Ministrio da Justia, no se conhece vivalma que tenha o hbito de consult-lo... 4. Proibio de parcelamento, subsdio pblico ou incentivo fiscal. Tambm inoperante, porque essa sano dependeria de previso especfica na lei que previsse o incentivo fiscal. No caso do parcelamento , se nos for permitido dizer assim, autntico tiro no prprio p, porque o Fisco deixar de receber o tributo em atraso! 5. Publicao da deciso condenatria em jornal, s expensas do infrator. No tem muito efeito prtico, alm de assemelhar-se muito com as sanes com efeito de humilhao moral para o infrator, h muito banidas de nosso direito. Ao aplicar as penas referidas, o CADE deve levar em conta as circunstncias descritas no art. 27 da Lei n. 8.884, a saber: I. a gravidade da infrao; II. a boa-f do infrator; III. a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV. a consumao ou no da infrao; V - o grau de leso, ou perigo de leso, livre concorrncia, economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI. os efeitos econmicos negativos produzidos no mercado; VII. a situao econmica do infrator; VIII. a reincidncia.
Em concluso, as sanes mais eficazes previstas na Lei n. 8.884 so as obrigaes de pagar (multas) e as obrigaes de fazer e no fazer, tendentes apagar os efeitos da infrao.
PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTISTRUSTE: H dois tipos de processo previstos na Lei n. 8.884, o preventivo e o repressivo. O primeiro visa autorizao dos atos que possam ameaar o funcionamento do livremercado e, o segundo, s infraes j verificadas (pelo menos porque tentadas). Na literatura econmica, correspondem, respectivamente, ao controle das estruturas de mercado e ao controle das condutas. PROCESSO PREVENTIVO: Tem por objetivo submeter certos atos jurdicos, que possam implicar em concentrao excessiva do poder econmico, autoridade antitruste. A reao desta consistir em aprov-los com ou sem
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condies ou em rejeit-los. No caso de aprovao condicional, isso feito para que se afastem os efeitos nocivos livre-concorrncia e seu cumprimento deve ser comprovado, sob pena de revogao. A rejeio conduz desconstituio do ato e, eventualmente, abertura de processo repressivo. Devem ser apresentados ao CADE todos os atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha faturamento bruto anual superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). Recentemente, esse critrio de faturamento foi interpretado no sentido de no incluir o da empresa estrangeira que aqui esteja atuando, em regime de joint venture com o capital nacional (quer dizer, s se leva em considerao o faturamento das empresas sediadas no Brasil). Ele muito criticado, porque induz o CADE a conhecer de uma pletora de atos que sufocam seu funcionamento e seus minguados recursos. Por conta disso, na prtica o CADE dedica pouco tempo til ao processo repressivo. Os atos de concentrao, como so apelidados, devem ser apresentados para exame antes ou em quinze dias de sua celebrao. Isso levaria a crer que se deve tomar em conta o regime jurdico especfico do ato, para se avaliar corretamente o termo inicial. Um contrato consensual, para dar um exemplo banal, no se considera celebrado da mesma forma que um contrato real ou que um negcio jurdico solene. No entanto, o CADE costuma ser muito rigoroso11, tendendo a considerar como data da celebrao a primeira aproximao entre as partes (!). Essa viso rgida de duvidosa sustentao jurdica (a negociao uma fase prvia ao prprio negcio), mas tem uma certa razo de ser econmica que os efeitos danosos concorrncia so sempre de difcil reparao, como alis acontece com toda leso a bens difusos. As preliminares de um negcio jurdico podem bem ser ocasio para os ajustes abusivos e a autoridade antitruste ciosa disso. A documentao correspondente ao ato de concentrao deve ser encaminhada em trs vias, para a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, que enviar duas delas para o CADE e para a SEAE. Receber parecer tcnico da SEAE em trinta dias e, em igual prazo, da SDE. Em sessenta dias, decidir o plenrio do CADE. Esses prazos so preclusivos para a Administrao. Vale dizer, caso inobservados o ato considera-se aprovado pelo simples decurso. A lei assim estipula porque sabe que a submisso do ato de concentrao pode importar em nus muito elevado para o empresrio; no pode ser um fator de desestimule o investimento e o crescimento da economia. No pouco freqente, porm, que a autoridade deixe de cumprir os prazos legais e que, por temor de retaliaes, o administrado prefira no o questionar.
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A nosso ver excessivamente, dando azo a que suas decises sejam judicialmente questionadas.
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Quando suceder a aprovao sob condies, estas sero alinhadas em instrumento conhecido pelo nome de compromisso de desempenho. A rubrica auto-explicativa: trata-se de ajuste pelo qual as partes do ato de concentrao obrigam-se a perseguir metas de eficincia econmica, como forma de compensar o prejuzo parcial concorrncia, discricionariamente aprovado pelo CADE. Elas devem ser fixadas de modo concreto no compromisso e seu descumprimento importa na revogao e abertura de processo repressivo. Durante o perodo de exame pelas autoridades, os atos de concentrao ficam com sua eficcia suspensa. Se entendermos a lei literalmente (art. 54, par. 7o.), eles no so inexistentes nem invlidos, mas ineficazes enquanto pendente o processo (dentro dos prazos legalmente fixados). Se ocorrer aprovao, condicional ou no, real ou por decurso de prazo, recobram seus efeitos jurdicos. Mas a lei no muito clara a respeito da desaprovao: neste caso o plenrio do CADE deve deliberar a respeito de sua desconstituio, por todos os meios necessrios. Isso parece indicar que a lei no os considera ipso facto nulos. O texto no muito claro a respeito, mas sugere que o CADE ordenar s partes as providncias de desfazimento, total ou parcial. Deve-se ter em mira que toda deciso plenria do CADE, impondo obrigaes desse tipo, constitui ttulo executivo extrajudicial. PROCESSO REPRESSIVO: o que tem por finalidade a aplicao de sanes em vista da infrao tentada ou consumada. Vamos esquematiz-lo assim: INSTAURAO NOTIFICAO DEFESA PRELIMINAR INSTRUO ALEGAES FINAIS RELATRIO e DELIBERAO DO SDE PROVIDNCIAS DO RELATOR JULGAMENTO EM PLENRIO DO CADE Podem acontecer os seguintes incidentes: 1. CELEBRAO DE COMPROMISSO DE CESSAO (art. 53 da Lei n. 8.884): pelo qual o representado assume certas obrigaes, com a finalidade de cessar a prtica investigada, sem o carter de confisso do suposto ilcito e, em contrapartida, obtm a suspenso do processo, seguida do arquivamento se cumprir todas as condies, dentro do prazo estipulado. No aplicvel aos cartis. despacho fundamentado da SDE para defesa em 15 dias / por via postal ou por edital a ser concluda em 45 dias (em cinco dias do encerramento da instruo) - remessa ao CADE para julgamento; ou - arquivamento, recorrendo de ofcio
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2. MEDIDA PREVENTIVA: a ordem de cessao de ato emitida pelo Secretrio de Direito Econmico ou por Conselheiro Relator do processo, sob pena de multa cominatria, havendo indcio ou fundado receio de leso irreparvel, ou de difcil reparao, ao mercado. Dela cabe recurso no prazo de cinco dias para o plenrio do CADE. 3. CELEBRAO DE ACORDO DE LENINCIA (art. 35-B da Lei n. 8.884): Inspira-se na tradio norte-americana de negociar, com o infrator, o fornecimento de informaes em troca de imunidade ou de reduo da pena. No Brasil, pode ser celebrado pelo agente que no seja o cabea, que seja o primeiro a pedi-lo e que coopere efetivamente para a instruo do processo, cessando totalmente seu envolvimento com a infrao. Implica em confisso e no dever de comparecimento aos atos processuais e ainda depende de que a SDE no disponha de provas suficientes no momento da propositura do acordo. Em vista do acordo de lenincia, o CADE pode extinguir a punibilidade quando a SDE no tiver conhecimento prvio da infrao, ou reduzir a pena de um a dois teros, nos demais casos. JULGAMENTO DO PROCESSO REPRESSIVO PELO CADE: semelhante ao julgamento proferido por um Tribunal Federal, votando em primeiro lugar o Conselheiro-Relator. Este ter previamente adotado as providncias preparatrias da sesso, inclusive pedindo dia para pauta ao presidente do colegiado. As partes devem ser intimadas do julgamento, podendo fazer sustentao oral, por intermdio de advogado se assim quiserem. O quorum de instalao de cinco membros (so sete no total: seis Conselheiros e o Presidente) e o de deliberao por maioria absoluta. No cabe recurso no mbito da Administrao, somente reviso judicial. O julgado tem fora de ttulo executivo extrajudicial. EXECUO FORADA: Caso no seja cumprida espontaneamente, a deciso do CADE pode ser implementada pela via judicial. A multa deve ser inscrita e cobrada segundo o processo especial de execuo da dvida ativa (Lei n. 6.830/1980, que regula a execuo fiscal). J a obrigao de fazer ou no fazer ser levada a efeito segundo a moderna tcnica de tutela especfica. A Lei n. 8.884 d a impresso (art. 62) de que os pedidos acima podem ser cumulados, mas isso contrasta com a boa tcnica processual: alm de os procedimentos no serem compatveis, nem sempre o mesmo juiz ser competente para ambos (onde houver juzos especializados em execues fiscais). O melhor, mesmo, separar as execues de fazer e por quantia certa (ermbora nem sempre a Administrao tenha o cuidado de faz-lo, deve-se lamentar). Esto legitimados para propor essas execues tanto a Procuradoria do CADE, quanto o Ministrio Pblico Federal, na qualidade de guardio dos interesses difusos.
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A Justia competente a Federal, podendo ser o juzo da sede do executado ou o do prprio CADE, escolha deste. O STF j se manifestou pela constitucionalidade deste foro alternativo. Deve-se garantir o juzo tanto pelo depsito das multas, quanto prestando cauo pela obrigao de fazer, antes de embargar. Mesmo assim, o juiz no est obrigado a conferir efeito suspensivo aos embargos, se assim recomendar a gravidade da infrao e o receio de leso de difcil reparao. A execuo especfica e procede-se por todos os meios, isto , na forma cominada pelo art. 461 do CPC, em relao s obrigaes de fazer positivas e negativas. S se converte em perdas e danos se for impossvel prest-la in natura. Uma maneira especial de assegur-la a interveno na empresa, minudentemente regulada pela Lei n. 8.884. Essa interveno decreta-se em ltimo caso, quando no for de outra maneira possvel o cumprimento do ttulo. Deve restringir-se ao necessrio e, novamente, somente como ltimo recurso so afastados os administradores. Tem a durao mxima de cento e oitenta dias, devendo o interventor prestar contas mensais e ao final do procedimento. Sua responsabilidade a mesma do administrador das sociedades annimas. As despesas correm por conta do executado. PARTICIPAO DO PODER JUDICIRIO: De quatro modos principais o Poder Judicirio implementa a legislao antitruste: 1. Processando a execuo forada das decises do CADE, na forma acima exposta; 2. Controlando a legalidade dos atos administrativos expedidos pelas autoridades antitruste, como o SDE e o prprio CADE. Elas no tem foro privilegiado, de modo que o juzo competente, em caso de mandado de segurana o da Vara Federal da Seo do Distrito Federal (sede daquelas autoridades). Eventualmente tais atos podem ser discutidos em outras aes ajuizadas contra a Unio; 3. Processando e julgando aes coletivas de defesa da concorrncia que, por ser interesse difuso, pode assim ser tutelada por iniciativa de qualquer dos legitimados; 4. Processando e julgando aes individuais de perdas e danos, ou de tutela especfica de obrigao, eventualmente ajuizadas pelos prejudicados pelo abuso do poder econmico.
DIREITO ECONMICO IV PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP
GATT, OMC E INSTRUMENTOS DE DEFESA COMERCIAL DO ACORDO DE BRETTON WOODS INSTAURAO DA OMC. Aps a Segunda Guerra Mundial e a fim de recuperar o abalo que provocou na atividade econmica, tentou-se isto por meio de um modelo conhecido como Acordo de Bretton Woods, que previa, inicialmente, a criao de instituies como a Organizao Internacional do Comrcio (OIC), o Banco Internacional de Reconstruo e Desenvolvimento e o Fundo Monetrio Internacional. Todavia, a separao das questes financeiras e comerciais gerou um descompasso: enquanto que o FMI e o BIRD logo se estruturaram, em 1948 s emergiu um acordo provisrio, conhecido pela sigla GATT, que seria o prenncio da organizao internacional pretendida1. Na verdade, a OIC pode ser tida como natimorta, porque j em 1949, por disputas polticas internas, no havia possibilidade de ratificao por parte dos EUA, cujo exemplo foi seguido pelo Reino Unido. Assim que o Protocolo de aplicao provisria do GATT vigeu durante dcadas, sem a constituio de uma pessoa jurdica de direito pblico internacional que provesse sua aplicao. Os princpios fundamentais do acordo geral de tarifas e comrcio so o da no-discriminao; da abolio de outras formas de restrio comercial, que no pela via de tarifas (salvo por dificuldades na balana de pagamentos, no tocante s restries quantitativas); aplicao de quotas de forma no-discriminatria; no-reduo de concesses e vantagens; consultas como meio de soluo de controvrsias; e da ilicitude dos subsdios exportao (melhor dizendo, a disciplina da imposio de direitos compensatrios). Quanto ao primeiro, foi viabilizado pela famosa clusula da nao mais favorecida, segundo a qual o acordo de reduo de tarifas entre dois pases-membros importa na extenso do favor s demais partes.
O GATT um acordo global de comrcio, de natureza provisria, que acabou por dar origem OMC, uma organizao internacional. Esta, por sua vez, adotou uma verso atualizada do GATT como sua principal norma em matria comercial.
Todavia, o GATT no se instaurou de uma vez para sempre. Foi continuamente sofisticado em encontros dos signatrios, conhecidos pelo nome de rodadas. Numa das cruciais, a Rodada Uruguai (1986-1993), criou-se a Organizao Mundial de Comrcio (OMC). Desta feita, o apoio do Congresso norte-americano permitiu um passo alm do fiasco parcial de 1948. O Brasil tambm ratificou o acordo em dezembro de 1994. Com tudo isto, a OMC firmou-se como legtima sucessora2, incorporando os ativos e
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A vigncia oficial deu-se a partir de 1o. de janeiro de 1948. Em 1o. de janeiro de 1995, portanto.
passivos do GATT, seus protocolos e acordos; reafirmando, ademais, seus princpios e objetivos. Dentre estes, destacam-se: o da no-discriminao (nao mais favorecida); paridade com o produto local; reduo paulatina das barreiras tarifrias, com acesso previsvel aos mercados e da concorrncia leal. A tomada de decises prosseguiu, como na sistemtica anterior, por consenso, a no ser em situaes particulares que postulam quorum especial. Do ponto de vista que nos interessa, o aperfeioamento mais importante foi institucional: a solidificao de um rgo permanente de soluo de controvrsias, acionado mediante pedido de consulta. Fracassada esta, passa-se ao julgamento por painel, ou grupo especial de trs ou cinco peritos, escolhidos por consenso ou pelo Diretor-Geral da Organizao. Cabe recurso a um rgo de apelao, composto por sete membros, que examinam apenas questes de direito. A implementao das deciso deve dar-se em prazo razovel, sob pena de compensaes, negociadas pelos interessados ou de suspenso de concesses, em princpio, no mesmo setor em que se deu a violao do acordo. A norma antidumping do antigo GATT localiza-se em seu art. VI, cuja implementao foi decidida na Rodada de Tquio(1973/1979), que aprimorou os critrios da Rodada Kennedy (1964/1967). Os Cdigos que, por conseguinte, entraram em vigor em 1968 e 1980 condenavam o dumping como uma prtica desleal de comrcio; contra a qual esto legitimados os pases-membros a proteger-se, desde que o faam nos termos e limites do prprio Acordo. No Brasil, a ata final da Rodada Uruguai foi aprovada pelo Decreto-Legislativo n. 30, de 15 de dezembro de 1994 e promulgada pelo Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro do mesmo ano. Em 30 de maro de 1995, a Lei n. 9.019 disps sobre a aplicao dos direitos correspectivos, reproduzindo os princpios internacionalmente aceitos. CLUSULAS RELEVANTES DO GATT: NAO MAIS FAVORECIDA (art. 1o.): Qualquer vantagem, favor, imunidade ou privilgio concedido por uma parte contratante em relao a um produto originrio de ou destinado a qualquer outro pas, ser imediata e incondicionalmente estendido ao produtor similar, originrio do territrio de cada uma das outras partes contratantes ou ao mesmo destinado. TRATAMENTO TRIBUTRIO EQUIVALENTE AO NACIONAL:. Os produtos de qualquer Parte Contratante importados no territrio de outra Parte Contratante sero isentos da parte dos tributos e outras imposies internas de qualquer natureza que excedam aos aplicados, direta ou indiretamente, a produtos similares de origem nacional. DIREITOS ANTIDUMPING (art. 6o.): Impede a cobrana de direitos antidumping de importncia superior margem de dumping (ver explicao abaixo).
VALOR PARA FINS ALFANDEGRIOS (art. 7o.): deve ser fixado sobre o valor real da mercadoria importada e no sobre valores arbitrrios ou fictcios. FORMALIDADES NA IMPORTAO/EXPORTAO (art. 8o.): os direitos que no sejam de carter tributrio devem aproximar-se do custo dos servios prestados e no constituir barreira indireta ao comrcio. MARCAS DE ORIGEM: devem ter tratamento semelhante s de produtos similares, oriundos de um terceiro Pas. ELIMINAO DAS RESTRIES QUANTITATIVAS (art. 11): as partes devem eliminar todas as restries que no sejam direitos alfandegrios. Por exceo, podem estabelecer limitaes de volume ou valor das importaes, para proteger a balana de pagamentos (art. 12). Mas,.nesse caso, as restries quantitativas no podem ser aplicadas de maneira discriminatria (art. 13). PERFIL DA OMC: Hoje, a OMC a nica organizao global dedicada s regras de comrcio internacional. Sua instncia superior formada pela Conferncia Ministerial, que se rene a cada dois anos. aberta adeso de novos membros (conta presentemente com mais de cento e quarenta Estados). Seu objetivo principal o de garantir que o comrcio ocorra da forma mais fcil, previsvel e livre possvel. rgos da OMC: - CONFERNCIA MINISTERIAL rgo mximo de deliberao - CONSELHO GERAL -CONSELHO DE COMRCIO, CONSELHO DE SERVIOS e CONSELHO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL -COMITS ESPECIAIS e GRUPOS DE TRABALHO -DIRETOR-GERAL e SECRETARIADO (sede em Genebra) apoio tcnico aos membros; divulgao das atividades; suporte ao sistema de resoluo de litgios. Principais acordos no mbito da OMC: - COMRCIO DE MERCADORIAS: GATT - SERVIOS: GATS - PROPRIEDADE INTELECTUAL: TRIPS - RESOLUO DE DISPUTAS Os pases em desenvolvimento compem cerca de trs quartos dos membros da OMC, gozando de tratamento especial.
PRTICAS DESLEAIS DE COMRCIO: DUMPING. Dumping a introduo, no mercado nacional (dito mercado domstico), de bem a preo de exportao inferior ao valor normal, considerado este o efetivamente praticado para o produto similar, em operaes mercantis normais, que o destinem a consumo interno no pas exportador.3 Esta noo reclama que alguns de seus termos sejam aclarados. Primeiramente, consigne-se que produto similar tanto aquele idntico quanto o de caractersticas muito prximas. No sendo vivel identificar o valor cobrado no pas exportador, recorre-se a outros mtodos: comparao com o valor de exportao para um terceiro pas e a tcnica do valor construdo, quer dizer, o de custo, acescido de custos administrativos e comerciais. Da diferena entre o valor normal e o preo de exportao resulta a margem de dumping. Esta considerada de minimis, quando, expressa como percentual do preo de exportao, foi inferior a 2%. O dumping deve relacionar-se com dano material indstria domstica, ou ao menos com retardamento sensvel na implantao de tal indstria. Assim sendo, o volume de importaes deve ser considerado significativo em relao ao dano ou ameaa de dano. Por indstria domstica entende-se a totalidade dos produtores nacionais do produto similar, ou de parcela significativa, no sendo necessariamente atividade industrial. No se deve confundir essa infrao com a prevista no art. 21, inc. XVIII, da Lei n. 8.884/94 (Lei Antitruste), consistente em vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de custo, conhecida pelo apelido preo predatrio. Embora o tipo objetivo ostente algumas semelhanas, h quatro critrios para distingui-las: a) o preo predatrio esgota-se no mercado interno; b) consiste em vender, sem justo motivo, abaixo do custo e no do preo normal; c) a competncia para o julgamento, enquanto infrao contra a ordem econmica, do Conselho Administrativo de Defesa Econmica, Autarquia do Ministrio da Justia; d) no caso do preo predatrio, a instaurao do processo repressivo d-se perante a Secretaria de Direito Econmico, rgo despersonalizado do Ministrio da Justia. Consigne-se que tambm infrao contra a ordem econmica importar quaisquer bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja signatrio dos Cdigos Antidumping e de Subsdios do GATT (Lei n. 8.884/94, art. 21, inc. XIX). Neste caso, como resulta da letra da lei, o alvo da represso o importador e novamente h uma diferena respeitante aos aspectos objetivos da tipificao (preo de custo/preo normal). O objetivo, quando se cuida de abuso do poder econmico reprovado pela legislao interna, a eliminao da concorrncia ou o abuso de posio dominante.
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Cf. Decreto n. 1.602, de 23 de agosto de 1995.
DEFESA COMERCIAL: RGOS RESPONSVEIS A defesa comercial, por algum tempo, foi assunto afeto ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior e, a bem dizer, no o deixou totalmente de ser. Era incumbncia do Departamento de Defesa Comercial, repartio da Secretaria de Comrcio Exterior daquele Ministrio emitir parecer, no qual se louvavam os Ministros da Fazenda e do Desenvolvimento, ao adotarem a deciso final. Recentemente, tal estrutura foi razoavelmente sofisticada com a introduo da Cmara de Comrcio Exterior (CAMEX)4. No se pense em inovao puramente cosmtica ou em mudana de rtulos. O que se criou foi, em realidade, um rgo interministerial de superposio, melhorando-se, sensivelmente, dois aspectos, o relativo ao relacionamento dos diversos segmentos de governo interessados nas trocas internacionais e seus reflexos macroeconmicos e o atinente prpria gerncia do sistema, que reclamava um foro de hierarquia e composio compatveis com sua relevncia crescente. Esta premissa permanece vlida, sem embargo de admitir-se que aqueles negcios ainda representam pouco no contexto da economia ptria vale dizer, em termos de percentual do produto interno bruto seja porque se relacionam com o delicado problema do cmbio e da manuteno de um nvel adequado de reservas em moeda norte-americana (crucial para um Pas cujo crescimento depende da poupana externa e cujo passivo sobe na proporo inversa de sua credibilidade), seja porque a economia domstica, malgrado os ganhos de produtividade, ainda vulnervel em face da abertura comercial iniciada nos anos de 1990. Tudo isto postulava um tratamento condigno, reunindo, num s colegiado, todos os Ministrios interessados, de modo a se aproveitar seus pontos de vista especficos e coodernar-se iniciativas que, no raro, restariam conflitantes. Assim que se deu CAMEX composio de elevado nvel e prestgio: nada menos que os titulares da Casa Civil da Presidncia e dos cinco Ministrios relacionados com o tema, a saber, Relaes Exteriores, Fazenda, Agricultura, Planejamento e o prprio Ministrio do Desenvolvimento. Este colegiado o rgo superior de deliberao da CAMEX.5 Dentre suas relevantes atribuies, interessa-nos destacar as de fixar: diretrizes para o financiamento de exportaes; das alquotas do imposto de importao e de exportao6; direitos antidumping, compensatrios e salvaguardas. Ademais, a CAMEX deve ser previamente consultada quando outros rgos federais exercitem competncia nessa matria, inclusive propostas de projetos de lei ou de regulamentos7. S ficam resguardados, em sua atuao independente, o Banco Central do Brasil e o Conselho Monetrio Nacional, no que toca regulao dos mercados financeiro e cambial.
4 Decreto n. 3.756, de 21 de fevereiro de 2001, inicialmente e, posteriormente, pelos Decretos n. 3.981, de 24 de outubro de 2001 e 4.732, de 10 de junho de 2003. 5 Na forma do Decreto 5.398, de 2005. 6 Respeitadas as diretrizes do Decreto-Lei n. 1.578, de 11 de outubro de 1977. 7 Decreto n. 4.732/2003, art. 1o., par. 1o.
Este ponto vislumbra-se bastante problemtico. A Constituio Federal, art. 84, enumera os atos privativos do Presidente da Repblica, sem prejuzo, como se l no inciso XXVII, das outras atribuies previstas pelo Texto Maior. So delegveis, nos termos do pargrafo nico, aos Ministros de Estado, apenas as constantes dos incisos VI, XII e XXV, que no guardam relao com a matria que nos ocupa8. Assim, quando a Constituio faculta ao Poder Executivo, atendidas as condies e limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas do imposto de importao (art. 153, pargrafo 1o.), deve-se entender que apenas seu Chefe possa faz-lo mediante Decreto (art. 84, IV), que ser sem dvida referendado pelos titulares das pastas interessadas (art. 87, I)? Ou que a referncia ao Poder Executivo pressupe que o Presidente da Repblica ou a lei possam relegar a questo a seus auxiliares imediatos? Esta ltima tem sido a praxis na Administrao Federal9, o que no deixa de ter relevo para nosso tema, resultando muito fcil constat-lo, desde que no se perca de vista que os direitos antidumping e correlatos so impostos, na prtica, como uma sobretaxa aduaneira. Tambm a imposio de exigncias, restries ou controles ao comrcio exterior, por qualquer rgo (salvo os mencionados: BACEN e CMN) fica sujeita aprovao da CAMEX.10 A presidncia do colegiado exercida pelo Ministro do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (ou, nas suas faltas e impedimentos, pelo Ministro da Fazenda). Assim, a deliberao do rgo, que tem o nomen iuris de Resoluo11, pode ser adotada ad referendum, nos casos de relevncia e urgncia, o que se reveste de particular importncia para nosso tema, porque est relacionado de perto com a adoo de direitos provisrios, na pendncia da investigao de dumping ou de subsdios incompatveis com os usos internacionais.12 Por se tratar de temrio tcnico, a CAMEX tem a respectiva pauta de deliberaes preparada por um Comit Executivo de Gesto (GECEX, nominado, anteriormente, Comit Executivo COMEX), composto por membros com status de Secretrios de Estado.13 Seu presidente o
So os seguintes: VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei; XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei 9 Estamos a referir a outorga de competncia ao Ministro da Fazenda, facultada pela Lei n. 8.085, de 23 de outubro de 1990. 10 o Decreto n. 4.372/2003, art. 3 . 11 Decreto n. 4.732/2003, art. 5o., par. 1o. 12 O Regimento interno da CAMEX foi veiculado pela Resoluo CAMEX n. 12, de 10 de maio de 2001, agora substituda pela Resoluo n. 11, de 25 de abril de 2005. 13 No mbito do COMEX, foi organizado pela Resoluo CAMEX n. 09, de 22 de maro de 2001, o Grupo Tcnico de Defesa Comercial GTDC, que absorveu suas principais funes e secretariado pelo prprio DECOM.
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mesmo da CAMEX, que tambm chefia os assessores especializados e pessoal tcnico-administrativo, dando suporte Cmara, bem como acompanhando a implementao das Resolues. Alis, a manifestao prvia do Comit obrigatria.14 O fato de essa presidncia competir ao Ministro do Desenvolvimento est aliado ao de que persiste na rea de competncia de sua pasta a aplicao de medidas de defesa comercial.15 Dentre seus rgos especficos singulares, prosseguem existindo a Secretaria de Comrcio Exterior SECEX e sua repartio, o Departamento de Defesa Comercial DECOM. Dito Departamento examina previamente os pedidos de abertura de investigaes, propondo-a CAMEX e, em caso positivo, conduz as investigaes e prope a adoo das medidas cabveis. Tambm lhe incumbe acompanhar procedimentos instaurados por outros pases contra as exportaes brasileiras, prestando assistncia defesa. ainda a SECEX que implementa os mecanismos de defesa. Como se v, embora a Cmara de Comrcio Exterior conte com seu prprio suporte tcnico e administrativo (Comit de Gesto e Secretaria-Executiva), os atos de execuo continuam afetados a rgos internos do prprio Ministrio do Desenvolvimento. O Ministro da Fazenda que, como vimos, o substituto legal do Presidente da CAMEX , por seu lado, auxiliado por dois rgos vinculados, as Secretarias de Acompanhamento Econmico (SEAE) e de Assuntos Internacionais (SAIN). Seu papel consiste na elaborao de notas tcnicas que serviro de suporte deciso ministerial. Avulta em importncia a anlise da SEAE, que repassa os mesmos pontos objeto de parecer por parte do DECOM (dano indstria domstica e nexo causal), mas tem como contribuio original a introduo de aspectos do direito da concorrncia.16 Sua concluso propugna a procedncia das medidas, quando os pases exportadores estiverem praticando preos inferiores ao custo marginal da indstria domstica, mas, em caso contrrio, acentua os efeitos favorveis ao consumidor brasileiro (reduo no mark up da indstria domstica).17 DISCIPLINA DOS DIREITOS ANTIDUMPING E COMPENSATRIOS O diploma bsico a Lei n. 9.019, de 30 de maro de 1995, que distingue os direitos antidumping e os compensatrios. Uns e outros podem ser provisrios ou defintivos. A primeira observao importante refere-se natureza jurdica: no se trata de obrigaes tributrias, nem so consideradas assim pelas normas de regncia (art. 1o., pargrafo nico). Nem poderia ser de outro modo: cuida-se de impor sano a atos ilcitos reconhecidos como tais pelo
14 Outros rgos auxiliares so: a Secretaria-Executiva, o Conselho Consultivo do Setor Privado - CONEX e o Comit de Financiamento e Garantia das Exportaes - COFIG. 15 Decreto 4.632, de 21 de maro de 2003, que aprovou a estrutura regimental do Ministrio (Anexo I, art. 1o., inc. VI). 16 Deve ser lembrado que, nos termos da Lei n. 8.884/94, a mesma SEAE apresenta pareceres no processo repressivo de infraes contra a ordem econmica, bem como nos de controle de atos de concentrao pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE. 17 Cf. SEAE/MF, documento de trabalho n. 07, abril de 2001.
Direito Internacional Pblico, descaracterizando o conhecido conceito de tributo como obrigao pecuniria compulsria, no cominada daquela forma. Com isto, fica afastada a dificuldade que propusemos, a respeito da possibilidade de delegar-se a competncia impositiva para autoridades outras que no o Chefe do Poder Executivo. A mesma s remanesce quanto aos impostos sobre comrcio exterior, que no so aqui enfocados. Os direitos antidumping e compensatrios so cobrados em moeda corrente, correspondente margem praticada e apurada em processo administrativo, a bem da indstria domstica, expresso que abrange tambm as empresas produtoras de bens agrcolas e minerais. Pode-se aplicar cautelarmente os direitos, quando da anlise preliminar ficarem evidenciados indcios da infrao e que da mesma resulta dano para os produtores domsticos. Faculta-se ao importador prestar contracautela, em dinheiro ou em fiana bancria, suspendendo a exigibilidade da imposio. J o dissemos, o processo conduzido por rgo especfico do MDIC (SECEX), com o objetivo de apurar: - a margem de dumping ou o montante de subsdio; - o dano ou ameaa de dano; - o nexo causal. O termo inicial das investigaes coincide com a publicao da Circular/SECEX que decide haver indcios suficientes, divulga os fatos que lhe deram origem e baliza o perodo de perquirio, intimando as partes interessadas a indicar representantes e solicitar audincia. Frise-se que o Brasil assumiu compromisso internacional de conduzir a apurao das prticas nocivas em processo aberto, vale dizer, pblico e com garantia de contraditrio.18 Os direitos provisrios podem durar at cento e vinte dias (cento e oitenta, no caso de dumping)19 e os definitivos pelo tempo necessrio para neutralizar o ilcito. Em nenhuma hiptese, por mais de cinco anos. O ato de imposio deve indicar: o prazo; o produto atingido; o valor; o pas de origem; o nome do exportador; os fundamentos.
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Art. VI, par. 5o./GATT/1994. A Medida Provisria n. 2.158-35/2001, porm, estendeu o teto de durao dos direitos antidumping provisrios para 270 (duzentos e setenta) dias, alterando o art. 9o, inc. I, da Lei n. 9.019/95.
Notemos mais uma vez que, de acordo com a normativa internacional, no possvel a cominao simultnea de direitos antidumping e compensatrios. O processo pode ser suspenso mediante compromisso, apresentado SECEX mas homologado pela autoridade com competncia decisria, celebrado com o exportador ou governo estrangeiro, que elimine os efeito prejudiciais. A cobrana dos direitos efetivada pela Secretaria da Receita Federal ou, quando necessria a inscrio como dvida ativa, pela Procuradoria da Fazenda Nacional. DISCIPLINA DAS MEDIDAS DE SALVAGUARDA As medidas de salvaguarda aplicam-se, com respeito a um produto, se as importaes correspondentes aumentaram em tais quantidades, em termos absolutos, ou em relao produo nacional, que causem ou possam causar grave prejuzo indstria domstica.20 Referido aumento, absoluto ou relativo, deve ser apurado previamente em investigao pblica, conduzida pela SECEX/MDIC, com base em cujo parecer so adotadas (ditas medidas de salvaguarda) pela CAMEX.21 So legitimados ativos (alm da prpria SECEX, de ofcio), os demais rgos interessados da Administrao Federal e os empresrios e suas associaes representativas, mediante pedido escrito, segundo roteiro padronizado. A deciso sobre princpio de investigao publicada por Circular/SECEX. possvel a aplicar salvaguardas provisrias, havendo perigo de prejuzo de difcil reparao e elementos de prova suficientes, pela durao mxima de duzentos dias ou at sua suspenso por ato da CAMEX. Em todo caso, o prazo de vigncia da medida provisria computa-se no caso de adoo de salvaguarda definitiva. O contedo consiste na elevao do imposto de importao. J as salvaguardas definitivas combinam o carter preventivo com o reparatrio. Tm por contedo a elevao do imposto de importao ou a imposio de restries quantitativas. Neste ltimo caso, pode haver necessidade de estipular quotas, mediante acordo com os Governos dos pases interessados, ou, no sendo vivel, com base na participao relativa de cada um, aferida em perodo representativo. No se aplicam seno pelo perodo necessrio, nunca superior a quatro anos, embora seja concebvel a prorrogao (alcunhada de extenso) em caso de necessidade, at a durao mxima de dez anos. Podem outrossim ser revistas ou revogadas em plena execuo. Admite-se tambm sua suspenso, motivada na insuficincia ou inadequao do ajuste promovido pela indstria22 prejudicada.
Cf. Decreto n. 1.488, de 11 de maio de 1995, art. 1 . Vide as modificaes introduzidas pela Decreto n. 1.936, de 20 de junho de 1996. 21 Anteriormente o eram por ato conjunto dos Ministros da Indstria, Comrcio e Turismo (atual MDIC) e da Fazenda. 22 Merece ser lembrado que este termo tambm designa os produtores agrcolas.
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PONTOS PARA REVISO: 1. 2. 3. 4. A OMC COMO ORGANIZAO INTERNACIONAL PARA O COMRCIO GLOBAL; ORIGENS DA OMC; A OMC E O GATT SO A MESMA COISA? EM CASO NEGATIVO, QUAL A RELAO ENTRE ELES? O QUE DUMPING? QUE SO DIREITOS ANTIPUMPING? E AS SALVAGUARDAS? E AS MEDIDAS COMPENSATRIAS?
1 DIREITO ECONMICO V PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP
FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE / POLTICA AGRCOLA E REFORMA AGRRIA 1a. PARTE: FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE FUNO SOCIAL CONSIDERAES GERAIS H marcada distino entre a propriedade abstratamente considerada relao de pertinncia de uma coisa a uma pessoa e sua noo tcnico-jurdica, conquanto esta - de conotao mais rica e extenso mais estreita1 - no possa se afastar completamente do campo semntico daquela. No primeiro caso, parecem ter alguma razo os jusnaturalistas que lhe imputam a universalidade. Ainda que, em poca remota, possa ter havido apropriao coletiva de terras, no se poder com isto excluir a posse individual de objetos mveis. Nas economias socialistas, no se poder omitir que a estatizao teve em mira os bens de produo, deixando os demais no campo privado. Nestas reflexes introdutrias, no queremos ir mais longe, mas o caso de provar estas polmicas asseres. Veja-se o que FUSTEL DE COULANGES conta-nos sobre a antiga indiviso do patrimnio, para alm dos tempos que a histria nos conserva a lembrana2. Remotamente, ter-se-ia estabelecido por meio do direito de primogenitura: o filho mais velho recebendo tambm a condio de chefe do culto e a autoridade sobre os demais. Isto bem conhecido nas Leis de Manu e no Direito Espartano. ARISTTELES deixou referncias idnticas sobre as leis de Tebas e Corinto. Mas invariavelmente se cuida da propriedade fundiria; aquela prerrogativa do primognito, que na verdade resulta em direito do cl, sempre se associa invariabilidade do nmero de lotes. Difcil imaginar que este gozo dos bens em comum por todos os irmos sob a autoridade do primognito fosse muito alm. Em todo caso, faltaria qualquer evidncia histrica. Em sua exposio sobre os Cdigos Civis das antigas Repblicas Soviticas3, FLEISHITS e MAKOVSKI narram que os promulgados na dcada de 1920 distinguiam trs tipos de propriedade: estatal, cooperativa e privada. Esta ltima, dizem, foi perdendo importncia
Por conotao (ou compreenso) entendemos o conjunto de notas que apropriam um ente a um termo; o conjunto de tais entes corresponde extenso do mesmo termo. 2 A Cidade Antiga. Lisboa, Clssica Ed., s/d. 3 FLEISHITS, Ye. e MAKOVSKY, A The Civil Codes of the Soviet Republics. Moscow, Progress Publishers, 1976. Trata-se dos Cdigos do Uzbequisto de 23.03.1963, da Gergia e da Moldvia de 29.12.1964 e da Federao Russa de 11.06.1964, que substituram todos os Diplomas editados na linha do Cdigo Russo de 1922, este adotado em vista do intervalo da Nova Poltica Econmica (NEP) e ultrapassado pelas mudanas ulteriores. O curioso que, embora a Constituio de 1936 tivesse passado Unio a antiga competncia de as Repblicas Soviticas editarem cdigos civis (presente na Constituio de 1924), estas continuaram promulgando leis de grande alcance e importncia, de modo que em 11.02.1957 voltou-se atrs, relegando Unio apenas a atribuio de estabelecer os princpios fundamentais.
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medida que o programa socialista materializava-se, mas ainda assim the small private property of individual peasants and artisans not belongin to a cooperative remained in rudimentary form. E, mais relevante que isto, on the other hand the personal property of citizens, property of a pronounced consumer caracter, the main source of which is work in the socialist economy, has acquired enormous importance (nos Cdigos dos anos 60). Os autores, insuspeitos quanto ortodoxia, tratam da remunerao proporcional ao trabalho para afirmar que a necessary consequence of this principle is the existence of ownership by citizens of the money they have earned and of the property they have acquired with that money, entendendo-se esta como personal property, por oposio private property, porque a fonte daquela seria o trabalho e ademais no poderia gerar unearned income, sob pena de confisco, por deciso judicial e sem qualquer compensao, desde que esse uso indevido fosse habitual (systematic). Considerava-se ilegal a renda obtida por resultado da explorao do trabalho de outros, equiparada ao produto de atividades criminosas. Todavia no se considerava assim certas rendas, como o aluguel, que no excedessem as tabelas fixadas pelo Estado. Quer dizer, nem toda renda no proveniente de socially useful labour seria considerada indevida. O que mais interessante: quanto aos possveis objetos da personal property of citizens, reconhecia-se a desnecessidade de uma enumerao exaustiva, em vista da variedade das necessidades materiais e culturais dos cidados. Nas palavras dos autores retrocitados: in practice soviet citizens have various property of a consumer purpose, apesar de certas limitaes, como a de no adquirir mais de um imvel, salvo por motivos legalmente admitidos, por exemplo a sucesso, a doao e o matrimnio4. Pouco importa o quo idealizado este quadro possa parecer em nosso Direito tambm h enormes distncias entre a norma e a realizao dos programas que supe desde que nos mais que suficiente para estabelecer uma premissa importante: a persistncia (e mesmo opulncia) de formas de propriedade. FUNO SOCIAL EXAME COMPARATIVO O que esta funo social, que integra o prprio ncleo da definio de domnio? Pensamos que ela no faz sentido seno como elemento moderador do carter sagrado que as declaraes de direitos influenciadas pelo iluminismo proclamavam (ressalvando a expropriao por utilidade pblica, de que, observamos, h uma casustica desde a
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exemplifica-se com os arts. 112 e 105 dos antigos Cdigos da Litunia e do Turkmenisto, respectivamente.
Antigidade)5. Com isto, integrou-se naquela noo; no um limite externo (como aqueles que vimos existir j no Direito Romano), mas parte integrante. Pois bem, este foi o programa encampado pelas Constituies de elaborao mais recente. Na Constituio de Weimar (11.08.1919), art. 153, aps a enunciao solene da garantia diz-se, como que conceituando: A propriedade obriga. Seu uso tambm deve servir ao bem da comunidade (ainda estamos espera de frmula mais concisa). Comentando o fato, HANS HATTENHAUER assinala que os socialistas tinham finalmente obtido o poder, o que fez daquela Constituio um compromisso de ideologias: La imagen del espacio al margen de la intervencin estatal se desvaneci rpidamente. Ahora era el Estado el que fijaba por ley el modo en que el propietario tena que usar su libertad.6 Logo a esquerda precisou estabelecer aliana com as foras conservadoras e, com isto, a interpretao do art. 153 caiu nas mos de moderados. Anota HATTENHAUER que o maior especialista da poca em direito das coisas, MARTIN WOLFF, conferiu dupla significao expresso do segundo pargrafo: a) a de obrigar ao exerccio do direito; b) a de obrigar a um exerccio segundo o interesse geral. Confira-se outrossim o art. 33, 2, da Constituio Espanhola (29.12.1978), que depois de reconhecer o direito propriedade e herana, estatui que a funo social desses direitos determinar os limites de seu contedo de acordo com a lei. Igualmente o caso da Constituio Italiana (22.12.1947), que, no pargrafo segundo do art. 42, reconhece a propriedade privada, remetendo lei determinar-lhe os modos de aquisio, de gozo e os limites, de modo a lhe assegurar a funo social e torn-la acessvel a todos.7 E mesmo a Lei Maior Japonesa (03.12.1946), depois de declar-la inviolvel8, acaba por dispor, semelhantemente, que a lei a definir de modo a atender o bem pblico. A respeito do art. 42, referido, da Costituzione della Repubblica, PAOLO ZATTI e VITTORIO COLUSSI fazem ver a originalidade de posicionar-se a propriedade em ttulo dedicado s relaes econmicas, enquanto que as primeiras constituies a reconheciam dentro de uma srie de direitos inviolveis.9 A seu ver, O texto do artigo 42 muito amplo e deixa para o legislador uma gama muito vasta de possibilidades: de fato, logo depois de um reconhecimento to solene quanto genrico, o constituinte deixa lei ordinria a funo de estabelecer limites propriedade privada, com o
Segundo a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 26.08.1789, art. 17. -La proprit tant un droit inviolable et sacr, nul ne peut en tre priv, si ce n'est lorsque la ncessit publique, lgalement constate, l'exige videmment, et sous la condition d'une juste et pralable indemnit. 6 HATTENHAUER, Hans. Conceptos Fundamentales Del Derecho Civil. Barcelona, Ariel, 1987. 7 La propriet privata riconoscita e garantita dalla legge, che ne dtermina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. 8 Article 29 [Property] (1) The right to own or to hold property is inviolable. (2) Property rights shall be defined by law, in conformity with the public welfare. (3) Private property may be taken for public use upon just compensation therefor. 9 Lineamenti di Diritto Privato. Padova, CEDAM, 1987.
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objetivo, dentre outros, de deix-la acessvel a todos; e por isso difcil dizer at onde se deve conter o legislador italiano na limitao da possibilidade dos particulares serem proprietrios de determinadas categorias de bens ou de estender a amplitude de seus patrimnios10 No mesmo sentido, PIETRO TRIMARCHI11 preleciona que a propriedade foi deslocada dos princpios fundamentais para as relaes econmicas, de modo significativamente diverso do que sucedeu com o direito do trabalho, em correspondncia com o abandono de ideologia que via naquele direito uma garantia contra a incerteza do futuro, relegando esta questo ao direito previdencirio. Quanto funo social, est unida seja exigncia de eficincia econmica, seja de instaurar-se relaes sociais mais equnimes (pi equi), de onde s menes distribuio da propriedade e ao propsito de torn-la acessvel a todos. A fim de adequarlhe o regime jurdico com tais princpios, pode o legislador infraconstitucional subtrair ao proprietrio algumas faculdades, ou ainda impor-lhe controles; pode impingir-lhe alienaes coativas, nus e obrigaes. A possibilidade de limites quantitativos foi jungida propriedade agrria, com evidente referncia ao problema dos latifndios na Itlia central e meridional. claro, sobretudo, que a funo social reveste os bens que, por sua natureza ou utilizao, atraem os interesses de sujeitos diversos do proprietrio. A FUNO SOCIAL EM NOSSA HISTRIA CONSTITUCIONAL Exame sumrio de nossa histria constitucional corroborar nossa hiptese. H distncia abissal entre o que enunciavam a Constituio Imperial (art. 179, inc. XXII) e a da Repblica Velha (art. 72, par. 17), acerca da propriedade em toda sua plenitude, e a garantia constante do art. 113, n. 17, da Constituio de 16.07.1934: garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou collectivo, na forma quea lei determinar. Cabe-lhe, portanto, a glria do pioneirismo, inclusive por ter sido a primeira a incorporar um Ttulo IV com a rubrica Da Ordem Econmica e Social, no termina dando indicaes sobre o que seria o exerccio de acordo com os interesses retromencionados. Na Carta de 18.09.1946, dito Ttulo passou a ser o V, com um art. 147 que ordenava: o uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, par. 16, promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos.12 Esta a primeira
10 .Il texto dellart. 42 molto ampio, e lascia al legislatore uma gamma molto vasta di possibilita: infatti, sbito dopo um riconoscimento tanto solenne qunto genrico, il costituente lascia alla legge ordinria il compito di stabilire limiti alla propriet privata, allo scopo, tra laltro, di renderla accessibile a tutti: e quindi, difficile dire fin dove si potrebbe spingere il legislatore italiano nel limitare la possibilita dei privati di essere proprietrio di determinate categorie di beni o di estendere lampiezza dei loro patrimoni.
Istituzioni di Diritto Privato. Milano, Giuffr, 1991. Omitimos a Carta Estadonovista porque, segundo dito irnico, somente dois de seus artigos realmente vigeram: o de n. 186, que declarava em todo o pas o estado de emergncia e o n. 74, b, que permitia ao Presidente da Repblica expedir decretos-leis, nos perodos de recesso do Parlamento ou de dissoluo da Cmara dos Deputados (art. 13) esta, coincidentemente, dissolvida pelo art. 178 das Disposies Transitrias. Em todo caso, a propriedade era garantida pelo art. 122, 14, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica.
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Constituio a falar em expropriao por interesse social (art. 151, par. 16). Observe-se a coincidncia, com o que viria a dispor a Lei Maior italiana, em associar aquele princpio com preocupaes distributivistas. A expresso literal, funo social da propriedade, teve de aguardar a consagrao, como princpio da ordem econmica, no Ttulo III da Constituio de 24.01.1967 (art. 157, inc. III). Assim se manteve por ocasio da Emenda Constitucional n. 01/69 (art. 160, III), que, coerentemente, ressalvava, alm das hipteses clssicas de desapropriao, aquela por interesse social (art. 153, par. 22 imitando o que a Carta anterior fizera no art. 150, par. 22). Em sntese conclusiva: a primeira Carta Magna a tratar do interesse social como condicionante da propriedade a de 1934; a primeira a prever sano especfica (expropriao com base naquele interesse), a de 1946; a partir de 1967, nossas Leis Fundamentais j incorporam a expresso funo social. A FUNO SOCIAL NA CONSTITUIO DE 1988 Segundo entendemos, no necessrio importar modelos, a no ser para efeitos comparativos e crticos, porque a Carta de 05.10.1988, no que diz com o tema em estudo, fornece dados suficientes para a caracterizao de uma definio operacional. Com isto queremos indicar que tenha, simultaneamente, base dogmtica slida e fornea ao aplicador do direito critrios de decidibilidade, sem comprometimento da segurana jurdica. Somos entusiastas da reinterpretao do direito privado segundo os princpios constitucionais em que descobre renovado bero, tanto quanto cautelosos e prevenidos contra construes idiossincrticas, ornadas de terminologia arbitrria, crescentes em nossos dias como se o doutrinador ou o juiz detivessem legitimidade democrtica e representao popular para reconstruir o ordenamento quase ex nihilo. Felizmente, como dissemos, nossa Lei Fundamental foi generosa no particular. Refere o direito de propriedade tanto no caput do art. 5o., como inviolvel, como no inc. XXII do mesmo artigo, para no inciso seguinte determinar que atenda sua funo social. H mais. Fiel tradio instaurada em 1934, abre um Ttulo VII, agora nominado Da Ordem Econmica e Financeira, da qual a funo social, em nova apario, considerada princpio (art. 170, inc. III). Como vimos, a expropriao por interesse social, agregada ao nosso Ordenamento como sano especfica em 1946 disciplinada e atribuda, pelo menos no que diz respeito reforma agrria, pelo art. 184. Mas este apenas um caso particular do enunciado genrico constante do art. 5o., inc. XXIV. No art. 182, so delineados os contornos do princpio no que diz com a propriedade imobiliria urbana. E, por fim, h claros indcios nos dispositivos que versam sobre o usucapio constitucional urbano e rural. Este conjunto harmonioso forma um sistema que no deixa grandes dvidas para o intrprete e fornece-nos um programa de trabalho: possvel estabelecer uma definio dogmtico-constitucional de funo social da propriedade, to abstrata quanto tenha de ser, mas slida.
Uma palavra, antes de percorrer este caminho. J fizemos notar o perigo de construes arbitrrias a partir de princpios isolados e pretendemos evit-lo considerando o sistema constitucional. H outra cautela a se tomar. Discordamos em absoluto de certa tendncia a falar-se em propriedade na Constituio, como coisa radicalmente diversa da propriedade no Direito Civil. A menos que se desista da coerncia de pensamento, os contornos bsicos do instituto, cuja sede indiscutivelmente encontra-se na Lei Maior, tm necessariamente de servir interpretao, integrao e aplicao do Direito Privado. Se o Cdigo Civil partia de pressupostos diversos, porque fundado no estado da Cincia Jurdica em sua poca, isto questo secundria. No h, portanto, uma propriedade individualista e absoluta do Direito Civil e outra, de distintas feies, no Direito Constitucional. pressuposto de trabalho do jurista encarar o ordenamento como sistema, embora esta possa ser antes uma hiptese que se adota conscientemente para fins pragmticos que uma caracterstica descritiva. fora de dvidas que a Constituio estende-se com maior riqueza e colorido de detalhes no trato da propriedade imobiliria rural. Expressamente, o art. 186 designa os requisitos para o atendimento de sua funo social, que so, resumidamente, o aproveitamento adequado e o atendimento das normas ambientais, trabalhistas, alm da promoo do bemestar dos titulares e trabalhadores. Aqui j se pode lanar uma hiptese. O primeiro requisito o (a) uso efetivo, apropriado funo scio-econmica da coisa. Grosso modo, espera-se, de um imvel rural, que sirva atividade agrcola, pecuria, agropecuria, agroindustrial ou extrativa. O segundo requisito o relativo (b) adequao social daquele uso, expresso pela imposio de respeito ao ambiente, s relaes de trabalho e utilidade da explorao. Se abstrairmos estas notas da almejada definio, veremos que h coincidncia com o que preceituava a Constituio alem de entreguerras: (a) obrigao de uso; (b) obrigao de uso congruente com o bem-estar social. Quanto idia de justia social que, denunciamos, aparece na Constituio italiana no est diretamente enlaada com a funo social da propriedade agrria, mas de modo mediato, porque associada principal sano decorrente do descumprimento daquele princpio: a expropriao por interesse social, de competncia exclusiva da Unio, para fins de reforma agrria. Neste ponto, de bom aviso dizer que h uma confirmao e uma inconsistncia. O art. 185, II, da CF exclui da sano expropriatria a propriedade produtiva, o que refora nossa sugesto de que o uso efetivo, compatvel com a destinao da coisa, um dos conceitos-chave. Mas com isto deixa de lado a adequao social do uso, parecendo compadecer-se com a infrao da legislao ambiental, juslaboral, etc. A soluo para esta antinomia est em concluir que, neste caso, o imvel rural, conquanto explorado, estar sujeito a outras modalidades de desapropriao por interesse social, que no tenham em mira a reforma agrria, bem como punies de outra natureza, como, por exemplo, a progressividade extrafiscal do imposto territorial rural. Idnticas observaes valem para a excluso do inc. I (pequena e mdia propriedade).
Vejamos se nossa hiptese robustece-se em confronto com o preceituado para a propriedade imobiliria urbana. Diz o art. 182, par. 2o., da CF, que esta cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor. Ora, a lei municipal que veicula este plano categoriza os prdios urbanos, classifica as reas de ocupao e estabelece, de acordo com tudo isto, limites ao uso. Assim, encontramos novamente a noo de adequao social do uso. E a efetividade? Esta exsurge do par. 4o., que faculta ao Poder Pblico Municipal exigir o adequado aproveitamento do solo no edificado, subutilizado ou no utilizado, sob pena de parcelamento compulsrio, imposto predial progressivo e, no limite, desapropriao. Temos, novamente, reunio dos dois elementos propostos. A definio de funo social unitria, mas elstica, adaptando-se s particularidades do bem sobre o qual incida. Julgamos oportuna mais uma observao paralela. O parcelamento e edificao compulsrio, evidentemente, demandar processo administrativo, no qual seja o muncipe autuado, notificado sendo vivel a imposio de multa cominatria, desde que prevista em lei municipal oferecendo-se oportunidade de contraditrio. Como a Constituio emprega a expresso sucessivamente, cremos que, no exerccio seguinte ao da notificao e cominao de multa, se no for suficiente para demover o proprietrio leniente, caber exigir o imposto progressivo, igualmente previsto na legislao tributria municipal (isto , observados os princpios da legalidade e anterioridade). Em ltimo caso, elimina-se a essncia do direito, mediante indenizao em ttulos, com prazo de resgate de at dez anos. Esta dilao imposta pela Constituio como uma sano extrema. Por tal motivo, sustentamos que os ttulos da dvida pblica em questo inadmitem qualquer emprego que o abrevie (compensao com crditos fiscais; oferta penhora), pena de fraude Lei Maior. Estas reflexes, no entanto, sobrepassam nosso objetivo, que era mais modesto: o de fixar uma definio breve. Tornemos, portanto, a nosso fio de pensamento, verificando os arts. 183 e 191, que regulam, respectivamente, o usucapio constitucional rural e urbano. Deve-se primeiramente atentar ao fato de que h um ncleo comum com a prescrio aquisitiva imobiliria do Cdigo Civil. Referimo-nos aos requisitos universais, que so: animus domini (possuir como sua); posse prolongada (por cinco anos); posse ininterrupta e sem oposio. E tambm ao efeito: aquisio originria da propriedade. Ora, tudo isto j se encontra no instituto, tal como regulado na lei civil. Neste caso, o que h de especfico o que caracterizar a necessidade de a Constituio prover sobre o tema. O Cdigo preocupa-se com a segurana do direito e a estabilizao das situaes de fato (no caso, a posse prolongada). A Lei Maior no descura disto, mas tem em vista o preenchimento da funo social da propriedade. Logo, nos pressupostos especficos do usucapio constitucional que encontraremos os subsdios que procuramos. Eles
so: a) rea mxima (250 m2, se urbana e 50 h, se rural); b) utilizao conforme o destino do bem: moradia, se urbano; moradia e produtividade da terra promovida pelo prescribente e sua famlia, acaso rstica; c) vedao de o prescribente ser proprietrio de outro imvel. Neste ponto, j no so necessrias maiores explicaes: esto evidentes os objetivos de emprego eficiente, adequado com a natureza do imvel e de justia social distributiva, agora de modo mais evidente. FUNO SOCIAL CONCLUSES 1. Reunindo os elementos que analisamos, possvel enunciar que funo social da propriedade, no direito positivo brasileiro, consiste no seu emprego efetivo (no ociosidade do bem), compatvel com sua destinao econmico-social (elemento teleolgico) e socialmente adequado, conforme dispuser a lei. Outrossim, dever ser afinado com a justia social distributiva. Esta ltima, por sinal, vincula-se com o objetivo final da ordem econmica (art. 170, CF), o de assegurar a todos existncia digna. No necessrio recorrer, para chegar-se a esta definio, a qualquer elemento externo Constituio. Esta fornece, por si, um quadro unitrio e harmonioso, quando se reporta funo social da propriedade imobiliria. Os elementos necessrios e suficientes para a definio de funo social esto na prpria Constituio Brasileira vigente. 3. Nada obsta estender a noo assim abstrada para a propriedade mvel, conquanto a Lei Maior no se tenha ocupado do assunto; A funo social abrange a propriedade mvel, imvel, os direitos reais sobre coisa alheia e outros direitos absolutos de carter patrimonial, como os de autor e a propriedade imaterial. 4. Nosso direito positivo , como ficou dito, suficiente para a extrao de uma noo operacional do ponto de vista do aplicador. Entretanto, o exame comparativo revela que h coincidncias muito interessantes. A noo de uso efetivo e socialmente adequado j aparecia, de forma singela, na Constituio de Weimar. O af distributivista encontra-se na Constituio italiana. Por fim, o cometimento ao legislador do preenchimento do conceito de adequao social do uso encontra antecedente nos prprios Cdigos Civis do sistema romano-germnico. Nos pontos coincidentes, nada impede ao recurso doutrina estrangeira, como ocorre com o comentrio de WOLFF ao art.153 da Constituio de Weimar.
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RESUMO: COMPONENTES DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE EFETIVIDADE DO USO (contra no utilizao / sub-utilizao) ADEQUAO DO USO (conforme a natureza e finalidade do bem) JUSTA DISTRIBUIO REDISTRIBUIO (mediante desapropriao, usucapio, cesso de uso) 5. A noo de funo social no externa ao direito de propriedade como hoje concebido, mas o preenche como uma de suas notas definitrias, porque no se pode interpretar o ordenamento infraconstitucional sem recurso norma fundante. A funo social no mais um simples limite externo do conceito de procpriedade, mas seu componente intrnseco. 2a. PARTE: POLTICA AGRCOLA E REFORMA AGRRIA INTRODUO O primeiro documento de valor jurdico, a fazer referncia poltica agrcola no contexto do direito econmico brasileiro foi a Carta Rgia de 1808, que abriu os portos s naes amigas e deu outras disposies a bem do comrcio e da agricultura. Seguiram-se trs tentativas de regulamentar a questo e outras correlatas nos projetos de cdigo rural de 1914, 1937 e 1942, mas o passo inicial foi consumado em 1962, com a criao de uma Superintendncia de Reforma Agrria, conhecida como SUPRA. Dois anos depois, a Emenda Constitucional n. 10 atribuiu Unio competncia para legislar sobre direito agrrio e foi editado o Estatuto da Terra. A Constituio de 1988 ocupou-se especificamente do assunto (arts. 184/191) e, em funo disto, foi editada em 1991 a Lei de Poltica Agrcola (Lei n. 8.171). DIVISO Por fora da prpria ordenao constitucional do assunto, ele divide-se em dois grandes setores: a. POLTICA AGRCOLA: conjunto de providncias de carter permanente de amparo atividade agropecuria, com mltiplos objetivos, tais como o aumento de produtividade, a reduo de incertezas, a proteo do meioambiente, a integrao econmica dos beneficirios de redistribuio de terras, a promoo da sade animal e da sanidade vegetal, a harmonizao com o processo de industrializao, a melhora da qualidade de vida e da renda rural. Vrios desses fins esto enunciados pela Lei de
Poltica Agrcola, cuja existncia comandada pelo art. 187 da Constituio Federal, mas nem sempre de modo claro e freqentemente confundidos com os instrumentos dessa mesma poltica. Ela abrange vrios setores: a poltica creditcia, fiscal, de fomento, de cooperativismo, de preos e de seguro. b. REFORMA AGRRIA: que (ou deveria ser) um programa episdico, com finalidade de promover a funo social da propriedade agrria noo de inclui, como vimos, a sua justa distribuio. Pela crnica m administrao dos recursos e lentido na implementao, no Brasil acabou por ganhar foros de permanncia que, em princpio, no ostentaria. PRINCPIOS DO DIREITO AGRRIO Os dois segmentos que estamos analisando devem ser compatibilizados com os princpios do Direito Agrrio, a saber: I. Funo social da propriedade (que resume os demais); II. Progresso econmico e social do rurcola; III. Justia Distributiva; IV. Combate ao minifndio e ao latifndio; V. Combate explorao predatria; VI. Combate propriedade rural ociosa. VII. Como se percebe, os nmeros II a VI nada mais so que desdobramentos do n. I. DEFINIES FUNDAMENTAIS IMVEL RURAL E URBANO Para correto entendimento da matria, preciso distinguir os imveis rurais dos urbanos. H um problema quanto ao critrios, porque o Direito Brasileiro conhece pelo menos dois: o da destinao econmica e o da situao do bem. Este foi adotado pelo Cdigo Tributrio Nacional, art. 32. J o critrio da destinao (finalstico) foi incorporado pelo Estatuto da Terra e pela Lei n. 8.629, de 1993, que regula o processo de desapropriao para reforma agrria. Para efeitos extrafiscais, o que prevalece, definindo como rural o imvel que se prope a fins agrcolas, pecurios, extrativos, florestais e agroindustriais. DEFINIES FUNDAMENTAIS CLASSES DE PROPRIEDADE RURAL A propriedade rural categorizada da seguinte maneira:
a. PROPRIEDADE FAMILIAR explorada pessoal e diretamente, pelo rurcola e sua famlia; admite a ajuda eventual de terceiros; tem rea mxima definida em atos infralegais, segundo a regio e o tipo de explorao; garante a subsistncia e tambm o progresso econmico do trabalhador.
Esses requisitos so cumulativos. Em funo da propriedade familiar definido o mdulo rural, rea mnima que o o torna indivisvel (lembre-se do direito civil: h coisas indivisveis por natureza e outras por conveno ou por determinao legal). b. MINIFNDIO o imvel rural com rea ou possibilidades inferiores da propriedade familiar.
c. LATIFNDIO - o imvel rural de dimenso incompatvel com a justa distribuio (latifndio por extenso com mais de 600 mdulos rurais), ou, sendo superior ao mdulo rural, inexplorado ou explorado deficientemente (latifndio por explorao). Observe-se que, no primeiro caso, o tamanho que importa e, no segundo, o mau aproveitamento. d. EMPRESA RURAL o empreendimento titularizado por pessoa fsica ou jurdica, em imvel rural de dimenso compreendida entre 01 e 600 mdulos rurais, explorado econmica e racionalmente, visando produo de bens destinados a consumo. At o advento do Cdigo Civil de 2002, era considerado de natureza civil. Hoje, em virtude do registro facultativo institudo por esse Cdigo, pode ter natureza empresria. Caso o explorador no queira faz-lo e organize-se sob a forma de pessoa moral, pode adotar a de sociedade simples (includas aqui as cooperativas). Entendidas essa definies, compreende-se facilmente que o Direito Econmico Agrrio tem em vista a promoo da empresa rural e da propriedade familiar, bem como a erradicao do latifndio e do minifndio.
HISTRIA DOMINIAL o contexto em que se perseguem os objetivos supracitados. Inicia-se, para ns, com os Tratados de Alcaovas e Tordesilhas, que dividiram o Ocidente entre as Coroas Espanhola e Portuguesa. No incio, portanto, todas as terras pertenciam ao rei. Foram passando ao domnio privado pela concesso de sesmarias e por outros modos, at a Independncia (1822). Em 1850, a importante Lei de Terras tentou regularizar as sesmarias, posses e ocupaes que se acumularam tumultuariamente e enumerou as TERRAS DEVOLUTAS: bens pblicos dominiais, que no se encontravam naquele ano na posse de particulares, nem lhes foram transmitidos por ttulo legtimo. Dizendo, ento, de uma maneira bastante simples, as terras devolutas so aquelas que no foram transferidas para o domnio privado, nem foram destinadas a uso especial pela Administrao (por isso mesmo se classificam como bens dominicais). Posteriormente, as terras devolutas voltaram a ser enumeradas pelo Decreto-lei n. 9.760, de 1946, que as dividiu em federais e estaduais e as sujeitou a um procedimento especial de discriminao. O impacto do Estatuto da Terra (1964) sobre esta questo no foi pequeno, pois: - estatuiu que as terras pblicas devem, em princpio, passar para a propriedade particular, na forma de empresa rural ou de propriedade familiar (lembre-se que estas so as duas consideradas valiosas pelo Direito Agrrio). A respeito dessa passagem, deve ser considerado que a Constituio exige autorizao do Congresso para os imveis de dimenso superior a 2.500 ha., salvo no caso de reforma agrria. - estabeleceu exceo para os casos de destinao de imveis pblicos para os fins de pesquisa, experimentao, demonstrao e fomento; - estipulou que o Estado no deve atuar como empresrio rural. Neste panorama, no deve ser deixada de lado a Lei n. 5.709, de 1971, que regula a aquisio do imvel rural por estrangeiro. Sua vigncia foi confirmada pelo art. da Constituio, que continua permitindo restries a este tipo de propriedade. Dentre elas, destaque-se que os imveis rurais s podem ser adquiridos por brasileiros, estrangeiros residentes ou pessoas jurdicas estrangeiras devidamente autorizadas, sob pena de NULIDADE. REGULAO DA MATRIA NA CONSTITUIO FEDERAL a prpria Constituio que reserva lei definir as hipteses de atuao direta do Estado no domnio econmico. Isso explica porque a norma infraconstitucional de direito agrrio pode declarar que a iniciativa pblica no tenha cabimento nessa rea e que, por decorrncia, os imveis que no estejam afetados ao servio pblico devam ser privatizados.
Apesar disto, como vimos, a Constituio autoriza o Poder Pblico a agir nessa qualidade, ora no segmento de poltica agrcola, ora no de reforma agrria. J estabelecemos as diferenas entre eles. Quanto primeira, a Lei Maior define seu alvo (atividades agroindustriais, pesqueiras, florestais e florestais), exemplifica alguns de seus instrumentos, deixa seu detalhamento para a legislao infraconstitucional e determina que os agentes do setor tenham participao no processo decisrio. Sobre a reforma agrria, a Constituio mais minudente. Como j sabemos, define pelos requisitos que j se encontravam no Estatuto da Terra a funo social da propriedade agrria, que compreende o uso efetivo, que promova o bem-estar de proprietrios e trabalhadores, no predatrio em termos ambientais e obediente legislao de trabalho rural, alm de compatvel com a justa distribuio da riqueza. H dois poderosos instrumentos de promoo dessa funo social: a desapropriao e o usucapio. No primeiro caso, a desapropriao decretada por interesse social e paga com ttulos, resgatveis em at vinte anos, desde que com clusula de correo monetria. De certo modo, o atraso no recebimento da indenizao uma sano imposta ao proprietrio que no deu terra sua funo social. Em nossa opinio pessoal mas a doutrina silente sobre o assunto , como se trata de uma punio constitucional para o mau emprego da propriedade, tais ttulos no poderiam ser de nenhuma forma aproveitados (por exemplo, para compensao de tributos ou oferta penhora) antes do vencimento dos prazos estipulados, porque isso seria uma maneira de frustrar as finalidades da Constituio. Todavia, isto dito com carter exclusivamente ilustrativo e para suscitar discusso. Constituem exceo as benfeitorias necessrias e teis, pagas em dinheiro. Na desapropriao por interesse social, o bem no incorporado ao patrimnio pblico, mas redistribudo a quem possa cumprir a funo social. Para maior facilidade, a Constituio estabelece que as operaes de transferncia so imunes (a palavra isentas foi mal empregada pelo texto constitucional; trata-se de imunidade a impostos). Note-se que no podem ser desapropriadas para fins de reforma agrria a propriedade rural pequena, a mdia e a produtiva. No entanto, se no estiverem cumprindo sua funo social, podem sofrer sanes outras (administrativas ou fiscais) ou mesmo ser includas em formas alternativas de expropriao por interesse social. O usucapio outro recurso constitucional para a redistribuio de bens que no estejam cumprindo a funo social. Dado que o proprietrio civil no esteja explorando a terra e algum o faa, l residindo, sem ser titular de outro bem de raiz, com seu esforo pessoal e o de sua famlia, por cinco anos, com animus domini e pacificamente, para aquele haver extino e para este aquisio da propriedade. Aquele prazo ininterrupto, como j acontecia com o usucapio comum. Como no se trata
de enriquecer ningum, mas de promover a justa distribuio, a rea limitada a 50 ha. Isso no impede a aquisio progressiva de rea maior, se o possuidor reunir os requisitos do usucapio civil ulteriormente. Em um caso extremo de descumprimento da funo social, o da destinao da terra a fins ilcitos (cultivo de psicotrpicos), a Lei Maior autoriza o confisco pura e simples. Assim, h formas indenizadas de redistribuio (desapropriao por interesse social) e formas no indenizadas. Por derradeiro, devemos refererir que a Constituio preservou as terras ocupadas tradicionalmente pelos ndios, destinando seu aproveitamento econmico para eles e sob regime de propriedade pblica (Unio). Os ndios tm a posse permanente e o usufruto. Nenhum ttulo civil pode ser alegado sobre as terras indgenas, nem se permite indenizao, a no ser por benfeitorias. Isso cria um delicado problema, pois eventualmente os possuidores e titulares civis podem ser surpreendidos pela demarcao dessa terras, que se costuma fazer por meio de estudos antropolgicos que, como todos os meios jurdicos de prova, tm suas limitaes e subjetividades. No so raros, infelizmente, os casos em que a demarcao precedida de invaso violenta, com a politizao do procedimento administrativo de demarcao. PONTOS IMPORTANTES PARA RECORDAR FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE seus requisitos gerais; sua adaptao a cada caso (imvel rural, urbano e demais direitos patrimoniais absolutos); sua extenso na Constituio de 1988; a diferena com as Cartas anteriores.
ATUAO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO AGRRIO jamais como empresrio; atuao nos ramos da poltica agrcola e reforma agrria.
POLTICA AGRCOLA sua funo; seu carter permanente; seus instrumentos.
REFORMA AGRRIA seu objetivo redistributivo; seu carter transitrio; seus instrumentos constitucionais.
DIREITO ECONMICO VI PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP
O MERCOSUL 1. O Mercosul como processo de integrao. Integrao a aproximao entre Estados, com finalidades comerciais, que pode resultar em outras, como a harmonizao das economias e das instituies jurdicas. um processo que admite diferentes fases, modos e graus. A intensidade da integrao depende de condies histricas e de escolhas polticas. Do ponto de vista ideal, poderia tornar-se profunda a ponto de fundirem-se os Estados participantes, embora isso seja, por ora, um devaneio terico. Na prtica, conhecem-se exemplos de integrao que chegaram ao ponto de seus participantes abdicarem de parte mas no completamente de suas soberanias. Costuma-se classificar as etapas de um processo de integrao tomando-se como modelo ideal o da Unio Europia, porque considerado dos mais avanados. Isso no quer dizer, portanto, que no se possam vir a observar, no futuro, modos e passos diferentes. No estado atual de nosso conhecimento, a UE considerado um paradigma (mas isso pode mudar). Levando-se em conta essa premissa, diz-se que, dependendo da intensidade e profundidade, a integrao pode consistir em trs tipos (ou momentos): - ZONA DE LIVRE-COMRCIO, etapa em que os participantes comprometem-se, reciprocamente, a liberalizar seu comrcio exterior, reduzindo ou removendo barreiras, principalmente as de carter fiscaladuaneiro; - UNIO ADUANEIRA, que j pressupe o livre-comrcio, mas lhe acrescenta a obrigao de assumir polticas unificadas de comrcio exterior com relao a terceiros. Seu instrumento essencial a adoo de uma tarifa externa comum - TEC; e - MERCADO COMUM, que supe a superao dos dois passos anteriores e adiciona a harmonizao das polticas macroeconmicas, do funcionamento dos Bancos Centrais, das instituies jurdicas, a livre circulao dos servios e, eventualmente, at uma moeda comum. Nesta etapa, so criadas instituies capazes de impor as normas de integrao, coercitivamente, aos prprios Estados participantes. Essas trs modalidades so acompanhadas, obviamente, da celebrao de instrumentos jurdicos que constituem o DIREITO DA INTEGRAO, que pode desenvolver-se at, no momento mais avanado, resultar em um DIREITO COMUNITRIO. 2. Posio do MERCOSUL. O Mercosul constitudo pelo Tratado de Assuno, em 1991. Sua meta inicial era bastante ambiciosa: ele pretendia instituir de imediato uma zona de livre-comrcio e evoluir, em poucos anos, para um mercado comum sul-americano (da sua denominao). Hoje est claro que essa inteno era demasiado
ousada: a Europa, em que havia condies mais favorveis ao sucesso da empreitada, demorou mais de cinqenta anos para chegar as caractersticas atuais, e seus esforos de integrao ainda sofrem acidentes de percurso (como aconteceu, recentemente, com a rejeio francesa adoo de uma Constituio europia). A origem mais remota do Mercosul deriva dos esforos, nos anos sessenta do sculo passado, de solidariedade comercial entre os pases latino-americanos, mediante a criao de uma organizao, a ALALC Associao latino-americana de livre-comrcio, que se transformou posteriormente na ALADI. Embora tenha alcanado alguns resultados, nunca foi plenamente bem-sucedida, pelo singelo fato de que as economias dos pases membros concorrem entre si: no so complementares, produzindo e exportando, na maior parte das vezes, bens primrios ou de baixo valor agregado, importando os de maior sofisticao dos pases desenvolvidos. Todos eles tm em comum dvidas externas de difcil administrao e esto na periferia do mundo capitalista. Poucos, como o Brasil, lograram certo grau de industrializao e de iniciativa tecnolgica. Hoje, as posies inverteramse: uma das polticas perseguidas pela diplomacia brasileira a integrao do restante da Amrica Latina em uma comunidade econmica, tomando-se como plataforma o prprio Mercosul. Isso pode parecer estranho, porque a imprensa publica diariamente notcias das dificuldades e apuros do Mercosul, mas deve ser lembrado que todo processo de integrao passa por tais percalos; sua incidncia conjuntural e supervel. H um certo exagero nas avaliaes pessimistas contemporneas, embora elas refiram-se a problemas reais. Caso o Mercosul fosse hoje dissolvido, o prejuzo de seus ex-integrantes seria muito maior que os ganhos; e o comrcio recproco seria gravemente atingido. De qualquer modo, se tomarmos em conta a classificao acima exposta, o Mercosul conseguiu chegar fase de unio aduaneira, embora haja freqentes tenses comerciais e polticas entre seus parceiros. 3. O que o Mercosul. Natureza jurdica. Encontrando-se, como dissemos, na etapa de unio aduaneira, foi necessrio constituir o Mercosul como organizao internacional, com personalidade jurdica de direito pblico externo. Esse objetivo j estava implcito no Tratado de Assuno (26.03.1991), mas ficou explicitado no Protocolo de Ouro Preto (17.12.1994), que alm de configurar o Mercosul como pessoa jurdica (art. 34) aperfeioou seus rgos bsicos. Esses dois acordos esto sendo mencionados intencionalmente, porque compem, falando figurativamente, uma espcie de Constituio. As demais normas e atos de nosso Direito da Integrao tm neles seu fundamento de validade e autoridade. Alm disso, necessrio frisar que o Mercosul uma organizao internacional intergovernamental e no supranacional. Vale dizer, ela no absorveu parcela da soberania dos Estados-partes. Por isso, como veremos abaixo, as decises de todos os seus rgos so consensuais e s dessa unanimidade que retiram sua obrigatoriedade.
SNTESE DA NATUREZA JURDICA: O Mercosul , portanto, uma pessoa jurdica de direito pblico internacional que vela pela unio aduaneira entre seus Estados-partes, com natureza intergovernamental e tem o objetivo futuro de constituir-se como mercado comum. 4. Os instrumentos jurdicos fundamentais do Mercosul. So os seguintes: 4.1 TRATADO DE ASSUNO (1991): Instituiu de imediato um programa de liberalizao comercial e uma tarifa externa comum, declarando o objetivo (no atingido) de constituir um mercado comum at dezembro de 1994. Tambm criou os dois rgos superiores, a saber, o CMC Conselho Mercado Comum e o GMC Grupo Mercado Comum. Estatuiu que os direitos e obrigaes assumidos so recprocos, mas reconheceu diferenas pontuais de ritmo em relao aos membros menores (o Paraguai e o Uruguai). um Tratado aberto adeso de terceiros, conquanto suas partes iniciais tenham sido a Repblica Federativa do Brasil, a Repblica Argentina, a Repblica do Paraguai e a Repblica Oriental do Uruguai. Eles podem retirar-se mediante denncia expressa e formal, prosseguindo a vigncia dos deveres assumidos por dois anos. 4.2 O PROTOCOLO DE OURO PRETO. Aperfeioou e aumentou para seis os rgos bsicos do Mercosul, admitindo a criao de rgos auxiliares. O CONSELHO MERCADO COMUM CMC dita as diretrizes e polticas do Mercosul, sendo sua instncia suprema de deliberao. Seu modo de manifestao jurdico atravs de DECISES. O GRUPO MERCADO COMUM GMC o rgo executivo, que faz propostas e cumpre as decises do CMC. As normas dele emanadas chamam-se RESOLUES, obrigatrias para os Estados partes. Tambm tem a relevante funo de, por delegao do CMC, negociar com terceiros. Pode ser dividido em subgrupos de trabalho (SGTs), por rea de atuao. A COMISSO DE COMRCIO um brao do GMC e, como seu nome indica, vela pela aplicao dos instrumentos da poltica comercial comum, manifestando-se atravs de DIRETRIZES ou de PROPOSTAS. Ela dividida em SESSES NACIONAIS, em cada Estado-parte, que recebem as reclamaes, inclusive as de particulares. Esses trs so os que possuem competncia decisria. Alm deles, h a COMISSO PARLAMENTAR CONJUNTA, que representa os Legislativos dos Estados partes e expede RECOMENDAES; o FORO CONSULTIVO ECONMICO-SOCIAL, que representa a sociedade civil e emite tambm recomendaes.
De crucial importncia, embora no tenha capacidade decisria, a SECRETARIA do Mercosul. Ela funciona, como fcil de imaginar, como arquivo dos documentos, publica o Boletim Oficial do Mercosul, presta apoio logstico s reunies e procede o registro de rbitros e de especialistas. Seu Diretor, com mandato de dois anos, designado pelo Conselho Mercado Comum. Alm de delinear a composio orgnica e as designaes dos atos normativos do mercosul, o Protocolo de Ouro Preto estabeleceu dois princpios essenciais: 1. o do CONSENSO: as deliberaes no so tomadas por maioria, mas por consentimento unnime; 2. o da OBRIGATORIEDADE: depois de tomadas, aquelas deliberaes devem ser cumpridas e internadas, quando cabvel, pelos Estados partes. As normas do Mercosul, como acabamos de ver, so dadas pelo Tratado de Assuno, pelos que se seguiram a ele e pelas Decises do CMC, Resolues do GMC e Diretrizes da Comisso de Comrcio. Vm a pblico pelo Boletim Oficial, nos idiomas espanhol e portugus, como tambm os laudos arbitrais. RESUMO: Princpios do Mercosul OBRIGATORIEDADE (com faculdade de denncia) IGUALDADE (reconhecidas diferenas pontuais de ritmo) PARIDADE TRIBUTRIA (com o produto nacional) PRESERVAO (da Aladi) ABERTURA ( adeso de terceiros) DURAO INDETERMINADA CONSENSO (na tomada de decises) RESUMO: ORGANOGRAMA DO MERCOSUL RGO* FORMA DE EXPRESSO CMC* Decises GMC* Resolues CCM Diretrizes / Propostas CPC Recomendaes FCES Recomendaes Secretaria ---------* com capacidade decisria. RESUMO: INSTRUMENTOS DE REALIZAO DO MERCOSUL LIVRE CIRCULAO de bens, Ainda incompleta. servios e fatores de produo TARIFA EXTERNA COMUM Instrumento principal da unio aduaneira. POLTICA COMERCIAL COMUM COORDENAO DAS Ainda por implementar. POLTICAS MACROECONMICAS HARMONIZAO LEGISLATIVA Ainda por implementar.
5. Incorporao da normativa do Mercosul. Vigncia simultnea. Uma das obrigaes bsicas dos Estados-partes a de internar, quando necessrio, as normas do Mercosul em seus respectivos ordenamentos jurdicos. Esse dever foi reforado quando do relanamento do Mercosul em 2000 (Deciso n. 23, do Conselho Mercado Comum). Depois de adotadas, no plano interno, ditas normas, o fato deve ser comunicado Secretaria, que por sua vez informar todos os membros quando o ciclo estiver completo (isto , quando o ltimo membro houver comunicado a adoo). Esta notificao serve para que a normativa entre em vigor simultneo em todos os territrios envolvidos. 6. Processo de deciso no Mercosul. J apontamos que o Mercosul no tem natureza supranacional. Portanto, a autoridade de suas deliberaes provm do consenso. Dessarte, em todos os seus rgos, procede-se do mesmo modo: as decises dependem da presena de todos os membros e tomam-se por unanimidade. 7. Reclamaes. A Comisso de Comrcio CCM competente para atender s reclamaes dos Estados-partes e tambm de particulares, no caso de inobservncia de normas aplicveis no seu mbito de atribuies. Isso uma originalidade notvel do Mercosul. Nem todas as organizaes internacionais recebem queixas de pessoas privadas. Formalizada a reclamao, a CCM deve procurar atend-la, se necessrio nomeando uma comisso de especialistas. No obtendo uma soluo consensual, encaminha o assunto ao GMC. Por sim, se o Grupo Mercado Comum no lograr unanimidade, remeter a questo para arbitragem. 8. Procedimento de soluo de controvrsias. O Mercosul sempre precisou de um sistema de soluo de controvrsias, originalmente previsto em um instrumento conhecido como Protocolo de Braslia (1991). Ele foi substitudo pelo ora vigente Protocolo de Olivos. A sistemtica atual prev negociaes, mediao e arbitragem. Ela atende apenas s controvrsias sobre aplicao das normas do Mercosul. Pode ser substituda pelo recurso ao sistema de soluo de controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio OMC (princpio da ALTERNATIVIDADE). Uma vez deflagrada, porm, no pode concorrer com nenhum outro sistema (princpio da EXCLUSIVIDADE). FASE DE NEGOCIAES / MEDIAO OPTATIVA: Deve encerrar-se em quinze dias. Caso no tenha sucesso, pode haver interveno opcional do GMC, como mediador ou desagua na instaurao de juzo arbitral. FASE DE ARBITRAGEM: Inicia-se com o insucesso das negociaes e instaura-se com a escolha de um tribunal arbitral ad hoc, composto de trs
membros. Dois (e seus respectivos suplentes) so escolhidos por cada litigante e um de comum acordo, ou, na sua falta, por indicao da Secretaria do Mercosul. Os possveis rbitros constam de listas cadastradas previamente pelos Estados, que podem livremente nomear representantes para o juzo arbitral. O objeto da cuasa definido em textos apresentao e de resposta. O tribunal arbitral pode adotar medidas provisrias (cautelares) e deve proferir seu laudo em 60 (sessenta) dias, prorrogveis por mais 30 (trinta) dias. Como acontece em geral nos procedimentos arbitrais, pode-se decidir mediante a aplicao de normas positivas ou, se as partes preferirem, por eqidade (ex aequo). FASE DE RECURSO: O laudo do tribunal ad hoc pode ser reexaminado pelo tribunal permanente de reviso, desde que interposto recurso voluntrio no prazo de 15 (quinze) dias. Note bem: esse recurso apenas comporta a reviso de questes de direito. O quadro ftico aquele definido pela instncia recorrida. Portanto, ele no admissvel quando esta decidiu, a pedido das partes, por eqidade. O tribunal permanente tem sede em Assuno e compe-se de cinco membros. Cada Estado parte indica um rbitro para mandato de dois anos e elegem, unanimemente, o quinto para um mandato de trs anos. Deve decidir no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogveis por mais 15 (quinze). O laudo pode ser expedido por maioria, mas sem declarao do voto dissidente. Alternativamente, o tribunal permanente pode funcionar como primeira instncia. Neste caso, naturalmente, no caber recurso de sua deciso. O cumprimento das decises dos tribunais arbitrais compulsrio. Na prtica, ele negociado pelas partes aps o anncio da deciso definitiva. Isso tem sido regularmente observado pelos Estados partes. Porm, se necessrio, as decises podem ser incoadas por meio de medidas compensatrias, autorizadas pelo tribunal. 9. Cooperao Judiciria. regulada pelo Protocolo de Las Leas (1992). Seus fundamentos so: - o da cooperao recproca; - a designao de uma autoridade central, para tanto, em cada Estado parte; - o livre acesso s autoridades judicirias de cada Estado parte, independentemente da prestao de cauo. As cartas rogatrias de simples trmite (isto , as que visam a meras citaes, intimaes ou produo de provas) devem ser cumpridas, tendo como nico limite o respeito ordem pblica interna. O juiz nacional competente para decidir as questes que surjam acerca do cumprimento da rogatria. Devem vir traduzidas para o idioma nacional e so isentas de despesas. A intermediao realizada pela autoridade central designada por cada Estado parte. As rogatrias seguem o princpio do impulso oficial e tm carter vicariante (como acontece com as cartas precatrias, no direito brasileiro).
As sentenas, inclusive as arbitrais, tambm devem ser reconhecida por cada Estado parte, com a intermediao da autoridade central. Essa homologao segue o procedimento previsto no direito interno de cada Estado. Em 1994, o Protocolo de Buenos Aires tratou da jurisdio relativa a contratos internacionais. Suas regras bsicas so as seguintes: - o foro de eleio nos contratos vlido, desde que no abusivo; - competente o foro do cumprimento, do domiclio do demandado, do domiclio do demandante ou da parte de comprova a execuo de suas obrigaes; - a prorrogao da competncia de foro d-se por aceitao expressa do demandado; - sua observncia requisito para o reconhecimento e execuo da deciso. Ainda, em 1994, foi celebrado o Protocolo sobre Medidas Cautelares. Sua admissibilidade verificada pelo juiz do Estado requerente, cabendo sua execuo ao Estado requerido. A transmisso do expediente relativo medida cautelar feita por via diplomtica ou consular, autoridade central designada pelo Estado requerido. Quando os juzos interessados encontram-se prximos, em regio fronteiria, a transmisso pode ser feita diretamente. As cautelares dispensam procedimento de homologao. 10. Defesa da concorrncia. Um dos pontos cruciais, na integrao econmica, garantir que os mercados funcionem livremente, sem distores causadas por abuso de poder. Semelhantemente ao que ocorre no plano interno, o ordenamento do Mercosul conta com regras de proteo da livre-concorrncia. Tais normas esto sistematizadas no Protocolo de Fortaleza (CMC/DEC 21/1994). Ele atribui sua aplicao ao Comit de Defesa da Concorrncia, uma diviso do Comisso de Comrcio CCM. O direito material muito semelhante ao que consta da legislao brasileira, com pequenos ajustes. So consideradas duas formas de infrao concorrncia: o abuso de posio dominante e a eliminao da concorrncia. Como fica fcil de perceber, a forma aumento arbitrrio do lucro no conhecida pelo ordenamento da integrao. Se ocorrer uma das modalidades conhecidas de abuso, o Comit ser competente para conhecer delas se afetarem o comrcio entre os Estados partes. Esse detalhe muito importante, porque, caso no se verifique, a competncia das autoridades nacionais, resolvendo-se unicamente pelo direito interno de cada pas. Essa matria definida pelo art. 4o. do Protocolo: Constituem infrao as normas do presente Protocolo, independentemente de culpa, os atos, individuais ou concertados, sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou efeito limtar, restringir, falsear ou distorcer a concorrncia ou o acesso ao mercado
ou que constituam abuso de posio dominante no mercado relevante de bens ou servios no ambito do MERCOSUL e que afetem o comrcio entre os Estados Partes. No entanto, em razo da natureza intergovernamental do Mercosul, o Comit age conformemente a dois princpios: a. deciso por consenso; b. colaborao com os rgos nacionais. A diviso de trabalho, essencialmente, ocorre assim: o Comit instaura os processos, decide acerca das medidas preventivas (cautelares), da infrao e da aplicao das penalidades previstas no Protocolo de Fortaleza. As autoridades nacionais promovem a execuo forada das decises, inclusive cobrana de multas, bem como a instruo dos processos. O Protocolo aplica-se s pessoas fsicas e jurdicas, de direito pblico ou privado, inclusive as estatais monopolistas. fcil notar que a infrao de concorrncia no Mercosul, do mesmo modo que no Brasil, consuma-se independentemente de culpa. Todavia, no se considera abusiva a conquista de mercado baseada apenas na maior eficincia do agente econmico. No existe, ainda, um procedimento prvio de controle de atos ou negcios jurdicos que possam importar em concentra do poder econmico. Mas h o compromisso de cri-lo oportunamente (o prazo previsto no Protocolo j se exauriu). Se o Comit no lograr consenso sobre a infrao, deve submeter o assunto, sucessivamente, Comisso de Comrcio e ao GMC. Se o insucesso repetir-se, ento ser deflagrado o procedimento de soluo de controvrsias j estudado. As sanes previstas so: a. ordem de cessao de atividade, sob pena de multa diria; b. multa pecuniria; c. proibio de participar de compras pblicas em quaisquer dos Estados partes; d. proibio de contratar com instituies financeiras pblicas de quaisquer dos Estados Partes, pelo prazo fixado. Lembre-se de que essas medidas so levadas a efeito pelas autoridades nacionais, para resguardar a soberania de cada membro. 11. Acordo de extradio. Pelo Decreto n. 4.975/2004, foi publicado no Brasil o acordo de extradio do Mercosul, concludo no Rio de Janeiro de 1998. As linhas gerais so as seguintes: - o delito deve ser tipificado segundo as leis dos Estados requerente e requerido, com pena mxima no inferior a dois anos; - o Estado requerente deve ter jurisdio sobre o fato em questo; - no se admite extradio por delitos polticos, salvo terrorismo, genocdio, seqestro, atentados contra chefes de Estado etc; nem por delitos exclusivamente militares;
no se admite julgamento por tribunal de exceo; a prescrio, em qualquer dos Estados envolvidos, prejudica a extradio; a nacionalidade do reclamado s importa quando for bice constitucional; facultado denegar a extradio, quando o Estado requerido est julgando a pessoa reclamada; no se aplicam as penas perptua ou de morte; o pedido encaminhado por via diplomtica, dispensada a legalizao, mas traduzido para o idioma do Estado requerido, cuja lei regular o procedimento; o Estado requerente poder solicitar a priso preventiva e a entrega dos bens que constituam proveito ou prova do delito.
12. Relaes de consumo. A jurisdio internacional em matria de relaes de consumo objeto do Protocolo de Santa Maria (1996), envolvendo vendas a prazo, financiamentos, servios, salvo contratos de transporte, entre partes domiciliadas em diferentes Estados partes. Atribui-se competncia ao juiz do domiclio do consumidor, nas demandas por ele ajuizadas; salvo se, por sua exclusiva vontade, optar pelo foro da celebrao do contrato, do cumprimento da prestao ou do domiclio do demandado. O fornecedor, em seu prprio domiclio, pode demandar contra o consumidor. 13. Salvaguardas. Pela Deciso do CMC n. 17, de 1996, adotou-se um regulamento comum para imposio de salvaguardas s importao de pases no membros do Mercosul. Podem ser aplicadas as salvaguardas quando as importaes crescem de modo relevante, em termos absolutos ou em relao produo domstica do Mercosul, causando prejuzo grave ou ameaa desse prejuzo, para os produtos similares ou concorrentes. Elas so impostas para o conjunto do mercado comum ou em nome de um de seus membros e limitadamente ao mesmo. Para tanto, o regulamento instituiu um Comit de Defesa Comercial e Salvaguardas, responsvel pela investigao necessria para a adoo da medida. Mas a deciso, inclusive sobre a aplicao de salvaguardas provisrias, da Comisso de Comrcio do Mercosul. Elas so impostas, como de costume, mediante uma elevao do imposto de importao, por meio de adicional tarifa externa comum, garantida a restituio caso aplicadas provisoriamente e se, ao final da investigao, no se comprovar o dano. A finalidade a de prevenir ou reparar o prejuzo, possibilitando o ajuste da produo domstica; portanto, no podem durar mais que o necessrio para tanto, nem mais de quatro anos, salvo prorrogao (chamada de extenso).
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Os pases em desenvolvimento gozam de tratamento privilegiado. So imunes s salvaguardas, quando a parcela que lhes correspondam, nas importaes do Mercosul ou do Estado parte no for superior a 3% (trs por cento). 14. Medidas antidumping e compensatrias entre os Estados partes. Foram objeto de acordo em 2000, celebrado em Florianpolis (CMC/DEC 64/2000). As investigaes de dumping ou subsdios, prticas essas consideradas desleais no comrcio internacional, podem ser conduzidas pelas autoridades de cada Estado parte, que celebraro compromisso ou, na sua impossibilidade, aplicao as medidas, cuja durao mxima de trs anos. O monitoramento dessas investigaes feito pela Comisso de Comrcio do Mercosul. 15. Protocolo de Urshuaia (1998). Versa sobre o compromisso democrtico e foi promulgado, no Brasil, pelo Decreto n. 4.210/2002. Est sendo aqui destacado por conta de sua importncia para a estabilidade institucional dos Estados partes. Eles comprometeram-se a conservar suas instituies democrticas, como essenciais ao processo de integrao. No caso de ruptura dessas condies, o violador pode ser suspenso na participao dos rgos do Mercosul, ou nos seus direitos e obrigaes, por consenso dos demais Estados partes. Ele tambm se aplica aos pases associados (Bolvia e Chile).
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QUESTES PARA REVISO: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Qual a natureza do Mercosul? Que diferena h entre organizaes supranacionais e intergovernamentais? Que integrao e quais so as suas fases? Em que etapa encontra-se o Mercosul? Quais so os rgos com capacidade decisria no Mercosul? Qual sua relao recproca? Existem rgos, no Mercosul, encarregados dos seguintes temas cruciais: dumping, subsdios, salvaguardas e concorrncia? Quais so? H um tribunal permanente no Mercosul? Que natureza tem? Pode um particular fazer reclamaes diretamente ao Mercosul? Quais so as fontes normativas do Mercosul? Um Estado pode pertencer ao Mercosul, sem regime democrtico? A normativa do Mercosul deve ser adotada internamente pelos Estados partes?
DIREITO ECONMICO VII PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP
REGULAO E AGNCIAS REGULADORAS O QUE ? A regulao consiste na atividade estatal de organizao de servios setorizados, alguns consistentes em atividades de mercado e outros em servios pblicos. Essa confuso (atividades econmicas, sob o regime de livre-iniciativa e servios pblicos), alis, origina muitas das dificuldades em que a doutrina tropea nessa matria. QUAL SEU FUNDAMENTO? A atividade regulatria est prevista na prpria Constituio Federal. Segundo a Lei Maior, o Estado agente normativo e regulador. Conforme o art. 174 da CF/88, como agente normativo e regulador, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo esta determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Esse dispositivo congrega em um nico enunciado diversas formas de interveno do Estado na economia. Note a diferena dessa atuao, de sentido vertical Estado como ente soberano e aquela exercida horizontalmente, quando o ente pblico constitui empresas pblicas e sociedades de economia mista. Neste ltimo caso, prevalece a paridade de regime. Na regulao, o Estado comparece com suas prerrogativas prprias. Tambm se destaque a diferena entre regulao, que compulsria e o planejamento, meramente indicativo para o setor privado. O art. 175 da CF/88 estipula um equivalente da regulao para os servios pblicos. Outras previses, mais especficas, encontram-se no art. 21, XI, da CF rgo regulador dos servios de telecomunicaes e art. 177, par. 2o rgo regulador do monoplio do petrleo. RESUMO REGULAO PREVISO Funo bsica do Estado na economia GERAL PREVISO ESPECFICA (1) Telecomunicaes PREVISO ESPECFICA (2) Petrleo
O princpio que impulsiona e rege a atividade regulatria o da EFICINCIA. QUAL A ORIGEM? A rigor, a regulao mais uma demonstrao da influncia norte-americana sobre nosso Direito Econmico. Naquele Pas prevalece uma viso economicista da regulao, segundo a qual nada mais seria do que a correo das falhas de mercado.
ESSAS FALHAS SERIAM AS SEGUINTES tendncia competio predatria; Externalidades, isto , a socializao de custos que deveriam ser do explorador da atividade econmica a poluio o exemplo mais divulgado; tendncia formao de oligoplios e monoplios; assimetria de foras, decorrente da informao insuficiente do consumidor.
Nos Estados Unidos da Amrica, originou-se o modelo de regulao baseado nas Administrative Agencies. A primeira data de 1887: a Interstate Commerce Comission. Mas sua proliferao ocorreu nos anos da administrao Roosevelt. AMBIGUIDADE DO TERMO REGULAO. A expresso regulao econmica ambgua e pode aparecer em trs diferentes contextos: 1. AMPLO: toda forma de interveno do Estado na economia; 2. O condicionamento, por diversos meios, da atividade econmica; 3. O condicionamento normativo da atividade econmica. COMO SE LEGITIMAM AS AGNCIAS? Seu fundamento de legitimao social estaria na posse de conhecimentos tcnicos (ESPECIALIZAO que serve tambm de argumento para justificar a discricionariedade administrativa), na FLEXIBILIDADE e RAPIDEZ de deciso e no fato de resultarem em RESPONSABILIDADE mais identificvel (accountability). Essas caractersticas agilidade, especializao, responsabilidade so enumeradas por comparao com os rgos tradicionais da administrao e da prpria Justia, cujas caractersticas de funcionamento implicam em difuso maior dos encargos, mais rigidez nos procedimentos e, em decorrncia, mais lentido. AS AGNCIAS OPERAM POR DELEGAO? A rigor, as agncias no trabalham por delegao de poderes, a no ser que se d a essa expresso um sentido muito afastado do normalmente empregado. A lei de criao da agncia atribui-lhe, originariamente, competncias que poderiam ser exercidas pela Administrao Direta, caso aquela entidade no existisse. Essa questo, s vezes, confundida com outra, falsamente apelidada de delegao de poderes normativos. Trata-se de saber se as agncias reguladoras detm competncias dessa ordem. A questo, no Brasil, deve ser encarada de forma muito diversa em relao ao que ocorre nos EUA. L, as agncias exercem verdadeiro poder legislativo, o que no possvel aqui, por razes constitucionais (princpio da reserva legal).
DUAS QUESTES INTERESSANTES, NESSA REA, SO MAIS DIFCEIS DE RESPONDER 1. Poderiam as agncias regular no silncio da lei (regulamentos autnomos)? H quem pense que sim, mas a isso opem-se Maria Sylvia Zanella di Pietro e Lcia Valle Figueiredo, para quem s poderiam exercer poder normativo nos estritos limites da lei criadora. Poderiam as agncias expedir normas autnomas nos dois casos expressamente previstos na Constituio (petrleo e telecomunicaes)? Essa idia tentadora, mas colidiria com uma interpretao sistemtica da Constituio e deixaria por explicar por que somente esses dois setores regulados seriam um caso privilegiado.
2.
DIFERENA ENTRE AGNCIA REGULADORA E AGNCIA EXECUTIVA. Esses dois entes so muito parecidos. Pode-se tentar comparlos, esquematicamente, assim: AGNCIA EXECUTIVA Ente j existente, quando se qualifica como tal. Decorre de uma reestrurao gerencial. Celebra um contrato de gesto com a Administrao, periodicamente renovvel.* uma forma de desconcentrao administrativa. Implementa, mas no cria polticas pblicas. AGNCIA REGULADORA J criada como tal. J criada com gerncia diferente dos demais servios pblicos. instituda por lei. Est muito ligada privatizao, no Brasil. Participa da formulao de polticas na sua rea especializada.
* Esse termo de gesto no pode ser considerado, na verdade, um negcio jurdico e muito menos um contrato, pois no h realmente duas partes: a Administrao contrata consigo mesma (isto , a Administrao Direta estabelece naquele termo os padres de responabilidade e metas a serem perseguida pelo gestor da Agncia Executiva)! SUJEIES. As agncias reguladoras no esto em um limbo normativo. Sujeitam-se Lei Geral de Procedimentos Administrativos, ao controle dos Tribunais de Contas e a uma lei geral sobre seu regime de pessoal (Lei n. 9.986/2000). Sujeitam-se ainda ao controle judicial. Isso evoca o tema da competncia discricionria. Como as agncia atuam em reas de grande especializao tcnica, essa circunstncia costuma ser lembrada para justificar seu poder discricionrio. No entanto, deve ser lembrado que, do ponto de vista da proporcionalidade e razoabilidade, mesmo os atos discricionrios so passveis de reviso judicial.
Ainda, outro princpio que baliza a atividade das agncia reguladoras o da PARTICIPAO DO USURIO do servio regulado. O QUE AS AGNCIAS TM DE ESPECIAL? Foi escolhida, como forma mais apta, a autrquica. freqente a afirmao de que as agncias reguladoras so AUTARQUIAS ESPECIAIS. Quanto ao primeiro aspecto, no h maiores dificuldades: as agncias so efetivamente pessoas jurdicas de direito pblico, com patrimnio, oramento e relaes jurdicas prprias e separadas. Exercem poderes e competncias tipicamente administrativos, em regime dessa natureza. Mas o que se quer dizer quando se afirma que, alm de Autarquias, seriam especiais? Esse um tpico muito mal explicado, porque geralmente a doutrina lembra caractersticas que tambm podem ser associadas aos entes tradicionais; ou ento se expressa inadequadamente. Deve ser alertado que h muita mistificao a respeito desse assunto. VEJAMOS AS MAIS DIVULGADAS 1. Independncia: as agncias seriam mais independentes do que as autarquias tradicionais, por conta de sua especializao tcnica e graas ao mandato fixo de seus diretores, que a gerem sob forma colegiada; 2. Ausncia de subordinao hierrquica: na verdade, no uma nota exclusiva das agncias. Talvez o que se queira dizer com isso que a legislao no costuma prever recurso hierrquico imprprio para o ministro da pasta a que se vinculam as agncias; 3. Estabilidade e mandato dos dirigentes, na maioria das vezes de quatro anos de durao e que constiuem um colegiado de direo. Nas agncias federais, so nomeados pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado, dentre pessoas que possuam elevado conceito no campo respectivo de especialidade; 4. Autonomia financeira: a rigor, toda autarquia tem essa autonomia. Provavelmente, o que se quer destacar a existncia de receitas vinculadas, normalmente decorrentes de taxas; 5. Funes complexas: envolvem quatro tipos: regulamentao; fiscalizao; imposio de sanes; funes parajudiciais (resoluo de contenciosos).
Realmente, nem todas as autarquias tradicionais exercem tantas funes simultaneamente. Em concluso, devemos destacar que as diferenas que tornam essas autarquias especiais so bastante relativas e, estritamente falando, nem sempre possvel distingui-las com plena clareza.
CONFLITOS DE ATRIBUIES. As agncias federais podem, eventualmente, entrar em conflito de atribuies com o CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica. que esta opera regulando a concorrncia em geral, enquanto que cada agncia pode ter a incumbncia de faz-lo em seu segmento especfico. AS AGNCIAS E O PLANO DIRETOR DE REFORMA DO ESTADO. As agncias e outros entes considerados novos (j notamos a relatividade dessa novidade) so uma opo poltica e no uma necessidade decorrente da atividade regulatria. O Estado poderia desenvolver sua misso reguladora da economia sem elas. No Brasil, essa opo decorreu do plano diretor de reforma do Estado, que pretendeu atingir dois objetivos bsicos: - conter o deficit pblico e melhorar o gasto pblico; - substituir o modelo burocrtico (com nfase no aspecto de legalidade) pelo gerencial (com nfase nos resultados e na avaliao de desempenho). Para esse fim, as formas de atuao do Estado foram assim classificadas: NCLEO ESTRATGICO (formulao de polticas, atividade legislativa e judiciria) ATIVIDADES EXCLUSIVAS: fiscalizao e regulao ATIVIDADES NO EXCLUSIVAS Prosseguem no regime tradicional
ATIVIDADES DE MERCADO
Delegadas s agncias reguladoras Delegadas s organizaes sociais, aos concessionrios e permissionrios Destinadas privatizao
PECULIARIDADES DE ALGUMAS AGNCIAS FEDERAIS 1. ANATEL: Regula servios em regime pblico (objeto de concesso e permisso) e em regime privado (objeto de autorizao). Controla as receitas do fundo de telecomunicaes, notadamente auferidas pelo exerccio do poder concedente; 2. ANEEL: Regula servios concedidos, auferindo, principalmente, taxas decorrentes da fiscalizao; 3. ANP: Regula uma atividade econmica monopolizada, cujo exerccio pode ser delegado a empresas estatais e privadas; 4. ABIN: Seu diretor-geral no tem mandato fixo; 5. ANA: O Senado no participaria, segundo sua lei criadora, na escolha de seus dirigentes, mas a Lei n. 9.986/2000 (regime de pessoal das agncias) estipula que sim; 6. ANS: O mandato dos diretores, afastando-se da regra, de trs anos.
QUESTES: 1. Quais so os sentidos da palavra regulao? 2. A regulao necessariamente desenvolvida por agncias reguladoras? 3. Qual a diferena entre as agncias reguladoras brasileiras e norteamericanas? 4. As agncias reguladoras operam por delegao de poderes do estado? 5. Por que as agncias so consideradas autarquias especiais? Essa caracterstica ntida? 6. As agncias podem expedir normas vinculantes? 7. Que tipo de controles podem sofrer as agncias reguladoras? 8. Em que diferem as agncias reguladoras e as agncias executivas? 9. Quais so os poderes exercidos pelas agncias reguladoras? Eles incluem competncia discricionria? Sob que fundamento?

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1 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

2 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

Cf. Direito econmico, p. 7-9.

3 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

4 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

Fbio NUSDEU, Introduo ao direito econmico, p. 27.

5 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

6 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

7 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

8 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

9 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

Fbio NUSDEU, Fundamentos para uma codificao do direito econmico, p. 199/216.

10 DIREITO ECONMICO I PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

DIREITO ECONMICO II PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

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DIREITO ECONMICO III PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

Fbio NUSDEO, Curso de economia introduo ao direito econmico, p. 163.

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DIREITO ECONMICO III PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

Fbio Ulha COELHO, Direito antitruste brasileiro, p. 5.

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DIREITO ECONMICO IV PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

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Cf. Decreto n. 1.602, de 23 de agosto de 1995.

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11 DIREITO ECONMICO V PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

12 DIREITO ECONMICO V PROF ERIK FREDERICO GRAMSTRUP