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L-IPIMAR, indiciam uma evoluo positiva da abundncia da generalidade dos recursos explorados, possibilitando a reviso do sistema de gesto. Na linha do que j foi adoptado para a zona ocidental norte, opta-se, a ttulo experimental, por uma maior flexibilizao dos limites de captura, que passam a ter um carcter semanal, em simultneo com a implementao de um sistema de monitorizao da actividade usando um equipamento especfico e o compromisso assumido pela organizao de produtores, de apresentao peridica, ao L-IPIMAR, de um relatrio da actividade desenvolvida pelas embarcaes da ganchorra e capturas efectuadas. Assim: Ao abrigo do disposto na alnea g) do n. 2 do artigo 4. do Decreto-Lei n. 278/87, de 7 de Julho, com a redaco dada pelo Decreto-Lei n. 383/98, de 27 de Novembro, e no artigo 13. do Regulamento da Pesca por Arte de Arrasto, aprovado pela Portaria n. 1102-E/2000, de 22 de Novembro: Manda o Governo, pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, o seguinte: Artigo 1.
Condicionalismos ao exerccio da pesca

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Artigo 4.

Obrigao de desembarque

As embarcaes licenciadas para a pesca com ganchorra na zona ocidental sul so obrigadas a desembarcar todas as capturas provenientes da sua actividade nos portos localizados dentro da referida zona, bem como a proceder respectiva venda atravs das lotas nela localizadas. Artigo 5.
Legislao revogada

revogada a Portaria n. 543-D/2001, de 30 de Maio, na redaco dada pela Portaria n. 65/2003, de 20 de Janeiro. Pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, Lus Medeiros Vieira, Secretrio de Estado Adjunto, da Agricultura e das Pescas, em 16 de Julho de 2009.

MINISTRIO DAS OBRAS PBLICAS, TRANSPORTES E COMUNICAES

Portaria n. 776/2009
de 21 de Julho

As embarcaes licenciadas para a pesca com ganchorra na zona ocidental sul definida na alnea b) do artigo 11. do Regulamento da Pesca por Arte de Arrasto, aprovado pela Portaria n. 1102-E/2000, de 22 de Novembro, na redaco dada pela Portaria n. 769/2006, de 7 de Agosto, ficam sujeitas aos seguintes condicionalismos: a) A pesca autorizada seis dias por semana, de domingo a sexta-feira; b) Apenas pode ser efectuada uma mar diria entre as 5 e as 17 horas; c) O limite mximo de capturas dirias de bivalves, por embarcao, independentemente das espcies capturadas, fixado em 2400 kg; d) Sem prejuzo do estabelecido na alnea c), so fixados os seguintes limites mximos de capturas semanais, por espcie e por embarcao: Ameijola (Callista chione) 2400 kg; Amijoa-branca (Spisula solida) 1500 kg; Amijoa-macha (Venerupis pullastra) 1000 kg; Conquilha (Donax spp.) 900 kg; Longueiro (Ensis spp.) 900 kg. Artigo 2.
Registo das quantidades capturadas

Manda o Governo, pelo Secretrio de Estado Adjunto, das Obras Pblicas e das Comunicaes, ao abrigo das disposies do artigo 4. do Decreto-Lei n. 360/85, de 3 de Setembro, que seja lanada em circulao, cumulativamente com as que esto em vigor, uma emisso de selos alusiva ao po tradicional com as seguintes caractersticas: Design: Atelier Accio Santos/Elizabete Fonseca; Dimenso: 40 mm 30,6 mm; Picotado: 13 Cruz de Cristo; Impressor: CARTOR; 1. dia de circulao: 28 de Julho de 2009; Taxas, motivos e quantidades: 0,32 Po de Centeio/Trs-os-Montes 330 000; 0,32 Po de Quartos/Beira Interior 330 000; 0,47 Regueifa/Douro Litoral 230 000; 0,68 Po com Chourio/Ribatejo 230 000; 0,68 Po de Testa/Algarve 230 000; 0,80 Po da Mealhada/Beira Litoral 200 000; Dois blocos com um selo 2 cada 2 60 000. O Secretrio de Estado Adjunto, das Obras Pblicas e das Comunicaes, Paulo Jorge Oliveira Ribeiro de Campos, em 16 de Julho de 2009.

Os mestres das embarcaes que operem na zona ocidental sul so obrigados a registar no dirio de pesca as quantidades dirias de todos os bivalves capturados, independentemente do comprimento de fora a fora das respectivas embarcaes. Artigo 3.
Relatrios

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia n. 11/2009
Processo n. 305/09 3. Fixao de jurisprudncia

Mensalmente, at ao dia 15 do ms seguinte, a BIVALMAR, envia ao Instituto Nacional de Recursos Biolgicos, I. P., em modelo a disponibilizar por aquele Instituto, relatrio detalhado da actividade desenvolvida por cada embarcao de que conste, nomeadamente, as capturas realizadas por espcie e a zona de captura.

Acordam no pleno das seces criminais do Supremo Tribunal de Justia:

I

A) No processo n. 3867/07, da 5. Seco, do Supremo Tribunal de Justia, o arguido Manuel Albert Soares, com

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 os demais sinais dos autos, interps recurso extraordinrio de fixao de jurisprudncia para o pleno das seces criminais, do acrdo deste Supremo de 16 de Outubro de 2008, proferido nos referidos autos, apresentando as seguintes concluses: 1 Pelo acrdo recorrido proferido em 16 de Outubro de 2008, no processo n. 3867/07-5, da 5. Seco do Supremo Tribunal de Justia, foi julgado que a conduta do arguido que havia praticado os factos descritos na rubrica I.A.2 desta pea, era integradora da prtica de um crime previsto e punido pelos artigos 22., 23., 73., 131. e 132., n.os 1 e 2, alneas d) e i), do Cdigo Penal, uma vez que o mesmo preenchia o conceito de autoria tal qual nos revela o artigo 26. do Cdigo Penal, considerando-o autor mediato, no obstante os executores no terem querido nunca praticar o crime, nem to-pouco chegado a ter praticado qualquer acto de execuo ou que, como tal, possa ter sido entendido, antes tendo logo denunciado a pretenso do arguido s autoridades e, desde ento, estas terem tomado conhecimento da mesma. 2 Pelo acrdo fundamento proferido em 31 de Outubro de 1996, pelo Supremo Tribunal de Justia, no recurso julgado no processo comum colectivo n. 97/95, do Tribunal de Crculo de Coimbra, foi considerado que a conduta do arguido que age dessa forma no pratica qualquer crime, no deve ser condenado uma vez que a lei portuguesa no pune a tentativa de instigao; na autoria mediata. O homem da frente um mero instrumento no responsabilizvel, sem domnio moral ou material do facto; no h co-autoria, sem dolo de autor; porque o cnjuge de arguido no morreu. a haver crime ele teria [de ser] necessariamente tentado e o que o arguido fez, para ser considerado acto de execuo, teria que proceder imediatamente o acto idneo a produzir a morte. 3 Entre os acrdos verifica-se, pois, oposio de julgamento relativamente mesma questo de direito, tendo ambos sido proferidos no mbito da mesma legislao, ou seja, do Cdigo Penal vigente. 4 A questo a resolver se as condutas dos arguidos referidas em ambos os acrdos e sumariamente descritas nesta pea integram ou no o conceito de autoria previsto no artigo 26. do Cdigo Penal e como tal implica a condenao dos agentes pela prtica do crime da previso dos artigos 22., 23., 73., 131. e 132., n.os 1 e 2, alneas d) e i), do Cdigo Penal. 5 Do acrdo recorrido no admissvel recurso ordinrio, tendo o mesmo transitado em julgado. 6 O presente recurso o prprio, interposto tempestivamente, tendo para ele, o arguido, legitimidade. 7 Devendo, na sua procedncia, ser fixada jurisprudncia obrigatria. B) Cumprido o disposto no artigo 439. do CPP, a Dignssima Magistrada do Ministrio Pblico, junto deste Supremo Tribunal, veio pronunciar-se sobre a admissibilidade e regime do recurso e a alegada existncia de oposio de julgados, afigurando-se-lhe que o recurso em causa admissvel uma vez que, como resulta da certido de fls. 59, o mesmo foi tempestivamente interposto (n. 1 do artigo 438. do CPP) por quem tem legitimidade para tanto, o arguido (n. 5 do artigo 43. do CPP). Sendo que, no que diz respeito exigvel contradio de julgados (n. 1 do artigo 437. do CPP), constituindo seus

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requisitos solues opostas dadas nas decises recorrida e indicada como fundamento mesma questo de direito e no domnio da mesma legislao, cr-se tambm verificar-se. E isto na medida em que, relativamente a uma situao factual de contornos em tudo semelhantes, de modo antagnico pronunciaram-se as decises em confronto. Concordou, pois, com a admisso do presente recurso para fixao de jurisprudncia, interposto pelo arguido Manuel Albert Soares, por se encontrarem reunidos os requisitos exigidos pela lei (artigo 437. e seguintes do CPP). C) Foi o processo distribuio. D) Em exame preliminar, o relator verificou a admissibilidade e o regime do recurso e afigurou-se-lhe existir oposio entre os julgados, aps o que, cumprida a legalidade dos vistos, seguiu o processo para conferncia. E) Por acrdo de 11 de Fevereiro de 2009, este Supremo Tribunal concluiu pela oposio de julgados, prosseguindo o recurso, nos termos da 2. parte do artigo 441., n. 1, e cumprindo-se o disposto no artigo 442., n. 1, ambos do CPP. F) Recorrente e Ministrio Pblico, foram notificados para apresentarem no competente prazo as alegaes escritas. G) O Ministrio Pblico apresentou as suas alegaes com as seguintes concluses: 1. A lei portuguesa acolheu, no artigo 26. do Cdigo Penal, um conceito extensivo de autor, de sorte que no referido normativo encontram-se previstas duas formas de autoria singular (imediata e mediata) e duas outras formas de autoria plural (co-autoria e instigao). 2. Na autoria mediata, no passando o homem da frente, o autor material, de um simples instrumento do homem de trs, logo sem domnio moral ou material do facto, segue-se que o arguido no pode ser considerado autor mediato. 3. J que, numa situao semelhante prefigurada nos autos, mesmo que o homem da frente tome como sua a vontade do homem de trs, ainda a deciso do primeiro, e no a deste, que se projecta no facto de jeito que nas suas mos, enquanto detentor do domnio da aco que, em ltima anlise, repousa a deciso de fazer (ou no) progredir a realizao do evento ilcito tpico. 4. E tanto assim que, nos autos, no tendo anudo proposta formulada pelo arguido, os contactados, no s no deram incio execuo do crime (o que tambm no era expectvel que ocorresse), praticando actos do tipo dos previstos nas alneas a) e b) do n. 2 do artigo 22. do Cdigo Penal (o que era crucial que se verificasse, considerando que a questo suscita-se no domnio da tentativa), como levaram ao conhecimento das autoridades policiais a existncia do mencionado plano criminoso. 5. De onde que no possa o arguido ser considerado autor mediato. 6. Como tambm no pode considerar-se co-autor na medida em que, no existindo co-autoria (nem autoria) sem dolo de autor, no caso retratado nos autos, no s no houve acordo entre o arguido e os contactados para execuo do crime projectado (pese embora tal acordo tivesse existido na representao mental do primeiro), como tambm no se verificou uma participao conjunta na execuo do facto, posto que os contactados no praticaram quaisquer actos idneos consumao do crime e jamais tiveram a inteno de faz-lo. 7. Simplesmente autor no poder, em suma, ser considerado o arguido uma vez que o escolho relativo inexistncia de actos de execuo das espcies previstas no

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n. 2 do citado artigo 22. do Cdigo Penal, tendentes ao preenchimento do tipo legal, sempre impediria o enquadramento da actividade do agente (consubstanciada em actos de natureza dos previstos no artigo 21. do Cdigo Penal, no punveis) em tal forma de autoria. 8. Sendo que instigador no poder igualmente considerar-se o arguido, posto que na conduta havida pelo mesmo por preencher ficou o elemento essencial determinao, cerne desta forma de autoria, enquanto condicionadora da punibilidade da actividade, consoante se verifique ou no. 9. E isto to verdade que, conquanto o intento do arguido fosse efectivamente o de levar os contactados a praticarem o crime, estes, no se deixando determinar por ele, de sua livre e espontnea vontade (como era suposto suceder, logo sem a interveno de terceiros), no s decidiram no dar incio execuo do crime, como ainda resolveram levar o caso ao conhecimento das autoridades policiais, com quem passaram a colaborar. 10. Dai que, na ausncia de uma norma do tipo da prevista no artigo 17. do Cdigo Penal Espanhol, no possa ser punida a conduta do agente que planeou e encomendou a morte de algum a outros que, porm, nunca tendo anudo proposta por ele formulada, no s no deram incio execuo do crime projectado, como at, demarcando-se disso, levaram o caso ao conhecimento da polcia, com quem passaram a colaborar. 11. Entende-se, assim, que o conflito que se verifica deve resolver-se uniformizando a jurisprudncia no sentido de que: No deve ser punido como autor mediato, co-autor, instigador (ou simplesmente autor) do crime tentado de homicdio voluntrio o agente que planeou e encomendou a morte de algum a outros que, nunca tendo anudo proposta formulada, no praticaram quaisquer actos tendentes execuo do crime projectado. 12. Havendo, em consequncia, de revogar-se o douto acrdo recorrido por aplicao de tal doutrina. H) O recorrente apresentou alegaes de fls. 164 a 172 dos autos, entendendo que deve ser fixada no sentido constante do acrdo fundamento do STJ de 31 de Outubro de 1996. I) Foi o processo oportunamente remetido a vistos simultneos dos restantes juzes, nos termos do artigo 442., n. 3, do CPP, aps o que seguiu para julgamento, feito em conferncia, nos termos dos artigos 443. e 444. do Cdigo de Processo Penal.
II Sobre a oposio de julgados

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Assim e na sequncia deste plano, em data no apurada mas sensivelmente uma semana antes da recepo da carta redigida em lngua russa, o arguido contactou telefonicamente o armazm de S. P., tendo sido atendido por A. Z., com quem manteve uma conversa com durao aproximada de trs minutos. O arguido, que no se identificou, afirmou pretender falar com Yuri ou com o patro, tendo sido esclarecido, pelo A. Z., que ali no trabalhava qualquer indivduo com aquele nome e que to-pouco o patro dominava a lngua portuguesa, razo por que melhor seria falar consigo. O arguido referiu, ento, que precisava de algum para tomar conta de uma pessoa (sic), tendo A. Z. ficado convencido de que aquele procurava algum que cuidasse de uma pessoa, idosa ou doente. Assim, sugeriu ao arguido que se deslocasse a determinado estabelecimento comercial, identificando o nome e morada, onde poderia colocar um anncio no placar ali existente, destinado, justamente, afixao de anncios diversos, para o que, inclusivamente, ali se encontravam disponveis pequenos formulrios, sugesto esta de A. Z. que foi recusada pelo arguido, que referiu preferir enviar uma carta, no tendo, contudo, solicitado, aquele, a morada para onde deveria remeter tal carta Em data no apurada mas situada na semana de 15 a 19 de Maio de 2006, o arguido enviou para o referido estabelecimento comercial, uma carta redigida em lngua russa. remetida por correio azul, foi enviada num envelope branco, sem remetente, e era dirigida a Sr. Yuri, palavras escritas com utilizao de escantilho. O envelope era em tudo idntico ao constante de fls. 805 dos autos, ou seja, quele em que posteriormente enviou a primeira carta redigida em lngua portuguesa e que o denunciante, S. P., devidamente Identificado a fls. 813 dos autos, entregou Policia Judiciria do Porto, quando da denncia dos factos. S. P., que era quem sempre abria a correspondncia remetida para o estabelecimento, abriu o envelope em causa. Esta carta, escrita a computador, numa folha branca de tamanho A4, encontrava-se redigida em lngua russa e, portanto em alfabeto cirlico. No obstante as palavras constantes do texto existirem e estarem correctamente escritas, a missiva apresentava-se desprovida de qualquer sentido, no passando de um conjunto de frases desconexas e, por isso, de teor imperceptvel S. P. manteve a carta em seu poder, no seu estabelecimento, durante dois ou trs dias, aps o que a destruiu, tendo durante este lapso de tempo, A. Z., lido o contedo da carta em causa. Em data posterior, S. P. relatou a O. R., seu amigo, que recebera a carta aqui em questo. Trs ou quatro dias depois de enviar a carta em questo, eventualmente a 22 ou 24 de Maio, o arguido contactou novamente e telefonicamente o armazm do denunciante, tendo o A. Z. atendido a chamada em causa, na presena de S. P. O arguido perguntou a A. se tinham recebido a carta que lhes enviara, tendo-lhe aquele respondido afirmativamente, acrescentando, porm, que o seu teor era imperceptvel. Nesta altura, ainda A. Z. admitia, semelhana de S. P., que o arguido pretendia contratar os servios de algum para cuidar de uma pessoa, razo por que lhe sugeriu que enviasse uma nova carta mas redigida em portugus, por forma a poderem afix-la no placar existente na loja. No dia 25 de Maio de 2006, o arguido remeteu, pelo correio, para o estabelecimento comercial do denunciante,

Uma vez que a deciso havida na seco criminal, sobre a questo preliminar da verificao da oposio de julgados no vincula o pleno das seces criminais, h que apreciar essa questo. Apreciando: O acrdo recorrido deu como provado: O arguido delineou um plano criminoso no sentido de proceder eliminao fsica da assistente, sua mulher, ou seja, mat-la. Para este efeito, o arguido resolveu contratar uma ou duas pessoas que fossem capazes de levar por diante os seus intentos, mediante o pagamento de um montante a combinar, sendo que todos os pormenores, nomeadamente o modo, local e data, para a boa prossecuo de tal plano, seriam determinados e ditados pelo arguido.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 no sobrescrito cujo original se encontra junto a fls. 805 dos autos, a carta cujo original se encontra junta a fls. 806. Nesta carta, o arguido adianta as primeiras informaes, escassas, sobre a pessoa de quem, afinal, precisava que cuidassem, subentenda-se, matassem uma Pessoa, residente em Braga e com filhos. Fornecendo os primeiros elementos sobre a rotina diria do alvo leva as crianas escola, de carro, s 8 horas e 30 minutos e regressa dez minutos depois, estacionando o veiculo automvel em frente ao prdio onde reside. Estabelece o momento e local do cometimento do crime quando a vtima estiver a regressar a casa, aps deixar as crianas na escola, e quando estiver a sair da viatura. Decide da arma do crime uma arma de fogo. Determina o seu modo de execuo dois disparos na cabea. Impe a simulao do mbil do crime encenao de roubo, mediante roubo da carteira. Define a data do crime 9 de Junho, sem falha. Estabelece e fixa as regras a respeitar quando da prtica do crime (homicdio) a utilizao de um veiculo furtado ou com matricula falsa. Fixa as regras a respeitar aps o cometimento do homicdio a destruio da carteira da vitima e da arma e o abandono do pas do autor do crime. Confirma o que far a seguir enviar uma segunda carta, acompanhada de um mapa da rea onde a vitima reside, sublinhando, de antemo, que importa conhecer bem a zona, ensaiar a entrada e sada do local e no utilizar auto-estradas, atenta a existncia de cmaras de filmar; poucos dias antes da data fixada, 9 de Junho, enviar, pelo correio, uma terceira carta, identificando o veculo automvel da vtima e a respectiva matricula. Em data no apurada mas que se admite ter sido no dia seguinte ao da recepo de tal carta, S. P. exibiu a mesma a A. Z. No dia 29 de Maio de 2006, s 11 horas e 25 minutos, a partir da cabine telefnica com o n. 229961834, localizada na Avenida do Dr. Fernando Aroso Shell, em Lea da Palmeira, Matosinhos, o arguido efectuou uma chamada, com a durao de cento e quatro segundos, para o armazm do S. P. Aps ter-se identificado como o autor da missiva referida supra, confirmou a recepo daquela carta e quis saber se tinham j arranjado algum para executar o servio, tendo-lhe sido respondido negativamente. No dia 29 de Maio 2006, o denunciante S. P. telefonou ao seu amigo O. R., pedindo-lhe ajuda e conselho relativos a algo que tinha para lhe mostrar Na sequncia de tal contacto telefnico, S. e O. encontraram-se e neste encontro, o primeiro exibiu ao segundo a carta acima referida e informando-o que, nesse mesmo dia, o autor daquela tinha j contactado telefonicamente o seu armazm, com o propsito de confirmar a sua recepo e apurar se tinham j providenciado algum para matar a vtima. Relatou-lhe ainda que j antes recebera uma carta redigida em lngua russa, cujo teor. no tinha alcanado e por esse motivo a havia deitado fora. Finda a conversa, decidiram e acordaram que se impunha denunciar a situao, o que fizeram nesse mesmo dia, pelas 16 horas, no piquete da Polcia Judiciria do Porto. No dia 30 de Maio de 2006, s 10 horas e 42 minutos, a partir da cabine telefnica com o n. 22 9958037, localizada na Avenida de Fernando Aroso, DF, 1288, em Lea

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da Palmeira, o arguido M. A. S. telefonou novamente para o armazm de S. P., tendo sido atendido por A. Z., com quem manteve uma conversa com a durao de vinte e cinco segundos. Nesta conversa, o arguido M. A. S. perguntou ao A. se podia fazer este trabalho (sic), tendo-lhe este respondido negativamente e que to-pouco estavam interessados em faz-lo, aps o que, apressadamente, desligou o telefone. S. P, que se encontrava no armazm, questionou A. sobre a chamada telefnica que acabara de atender, tendo-lhe este relatado teor da mesma. Nesta altura, o S. P. deu conhecimento a A. Z. que j denunciara esta situao Polcia Judiciria do Porto e que, na eventualidade de contactos telefnicos futuros, no deveria afirmar peremptoriamente da indisponibilidade para providenciar para quem executasse o servio pretendido pelo arguido, Mas sim, devendo, tentar empat-lo, dizendo que iriam envidar esforos nesse sentido, a fim de recolher todos os elementos necessrios que pudessem conduzir, a Polcia Judiciria do Porto, sua identificao, conforme, alis, indicaes que recebera aquando da denncia, por parte daquele rgo de polcia criminal. Nesse mesmo dia, 30 de Maio de 2006, s 10 horas e 47 minutos, daquela mesma cabine telefnica, o arguido voltou a contactar o armazm de S. P., tendo sido novamente atendido por A. Z. A conversa, com a durao de duzentos e dezasseis segundos, que foi presenciada pelo denunciante S. P., que dava indicaes a A. sobre o que dizer ou perguntar, pois que aquele, embora soubesse j que a situao fora denunciada Policia, se mostrava hesitante e ansioso por pr termo ao telefonema, contrariamente, S., pretendia que aquele prolongasse a conversa o mais que pudesse. O arguido, insistentemente, questionou A. sobre se conheciam ou no algum que pudesse cometer o homicdio da vtima, tendo-lhe aquele, perante a determinao do arguido, respondido afirmativamente mas acrescentado que teriam de estabelecer contacto com o possvel executante, o que poderia ainda levar algum tempo. A. Z. questionou o arguido sobre o montante que estaria disposto a dispender, tendo obtido por parte deste em resposta, a pergunta sobre o montante que lhe seria cobrado. A. Z. respondeu que desconhecia em absoluto tal montante porquanto a fixao do preo seria da competncia do executante, que, para esse e outros efeitos, se impunha ainda contactar, razo pela qual, nesta conversa, nem o arguido nem o A. Z. mencionaram qualquer montante. No obstante, A. Z. e arguido falaram na possibilidade de o executante, uma vez fixado o preo do servio, vir a exigir, antes da sua execuo, metade daquele montante. Apesar de abordados estes assuntos, nada ficou definido, pois que, conforme alegara A. Z., semelhana do montante a cobrar, competiria ao executante definir valor e modo de pagamento daquele. No dia 2 de Junho de 2006, s 10 horas e 25 minutos, a partir da cabine telefnica com o n. 229964475. localizada na Rua do Dr. Jos Domingues Santos C/R, Avilh, Lavra, o arguido contactou, mais uma vez, o armazm de S. P., tendo mantido com A. Z. uma conversa com a durao de cinquenta e seis segundos, presenciada pelo S., que, uma vez mais, servia de auxiliar ao A. O arguido M. A. S. comeou por perguntar a A. se sabiam j o montante que o executante cobraria pelo servio

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pretendido, ao que aquele respondeu afirmativamente, adiantando o montante de 10 000. Entendendo que o montante pedido era elevado, o arguido tentou negociar tal montante, mas o A. Z. justificou aquele montante, referindo as exigncias que ele prprio fizera, designadamente, a de o executante abandonar o pas e acrescentando e referindo as despesas que a execuo de tal servio implicaria. O arguido aceitou o preo do servio contratado 10 000 e a condio de pagamento de metade daquele valor antes da sua concretizao, adiantando que, posteriormente, enviaria nova carta com instrues mais detalhadas sobre como o servio deveria ser executado. No dia 6 de Junho de 2006, o arguido remeteu, pelo correio a carta cujo original se encontra junta a fls. 809 dos autos, acompanhada do mapa da cidade de Braga, junto a fls. 808 dos autos, uma e outro no interior do envelope cujo original se encontra junto a fls. 807 dos autos. Comea por adiantar um detalhe, at ento nunca mencionado, sobre o alvo uma mulher. Identifica a residncia daquela assinala no mapa, com setas, as artrias de acesso rua onde aquele reside, a rua da residncia e escreve, com recurso a escantilho, as palavras PRDIO A-4, com uma seta que remete para a rua onde o imvel fica situado. Adianta os locais onde a mulher pode encontrar-se o restaurante McDonalds, na Quinta do Pees, assinalado no mapa com um crculo, e a Avenida de D. Joo II e artrias circundantes, tambm devidamente assinaladas com traos e um crculo. Acrescenta cuidados a ter as instalaes do restaurante em causa esto equipadas com mquinas de filmar, o veiculo usado no dia do crime, furtado ou com matricula falsa, deve ser diferente do utilizado para praticar os percursos, deve fazer-se o reconhecimento dos diferentes locais assinalados, diversas vezes, de manh e durante o dia. Reitera as cautelas j referidas na carta anterior a no utilizao de auto-estrada, a necessidade de praticar os percursos, a sada imperiosa do autor material do crime do pas, a melhor altura do dia para praticar o crime de manh, no regresso a casa, aps levar as crianas, a necessidade de simular um assalto e a posterior destruio da arma de fogo utilizada; Revela dvidas quanto data em alternativa ao dia 9 de Junho, referido na primeira carta, adianta o dia 16 do mesmo ms. Refere que, quando estiver certo quanto data, enviar nova carta com informaes sobre a cor e a matrcula da viatura utilizada pelo alvo e bem assim metade do preo estabelecido. Acrescenta que pagar o restante, uma vez executado o servio. Solicita que mantenham o contacto do executante, para futuros trabalhos (sic). S. P. exibiu a carta e mapa em causa a A. Z., contactou telefonicamente com O. R., dando-lhe conhecimento de que recebera a carta supracitada. Na sequncia deste contacto, acabaram por se encontrar, altura em que S. P. mostrou aquele a missiva em causa e bem assim o mapa que a acompanhava, tendo eles manuseado a carta, a fim de a ler. No dia seguinte, na posse desta carta, deslocaram-se s instalaes da Polcia Judiciria do Porto, onde fizeram a entrega da mesma. No dia 9 de Junho de 2006, 9 horas e 49 minutos, a partir da cabine com o n. 253821105, no Largo do Ma-

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 rechal Gomes da Costa, em Arcozelo, Braga, o arguido, mais uma vez, telefonou para o armazm de S. P., tendo, mais uma vez, falado com A. Z., tendo a conversa, com durao de duzentos e quarenta e cinco segundos, sido presenciada pelo denunciante S. P. O arguido M. A. S. comeou por confirmar a recepo da correspondncia que enviara para o estabelecimento na Rua do Almada, 314, no Porto, aps o que referiu estar na dvida quanto data em que pretendia que o servio fosse efectuado, tendo indicado como dias possveis para a eliminao do alvo os dias 16 ou 23 de Junho. Tentou ainda que o A. Z. lhe desse o contacto telefnico do executante, solicitao esta que foi recusada, com o argumento de que o executante pretendia ver mantido e garantido o seu anonimato. O arguido mostrou-se preocupado com o facto de ter de pagar metade do montante acordado antes de executado o servio, pois que no tinha garantias de que tal viesse efectivamente a suceder. Como resposta, A. Z. argumentou que to-pouco o executante tinha garantia alguma de que, uma vez cometido o crime, o arguido cumprisse com o acordado, ou seja, procedesse entrega do montante restante. Perante esta resposta, o arguido M. A. S. afirmou que, poucos dias ante da data definitiva, enviaria uma nova carta, com instrues ainda mais precisas e bem assim o montante de 5000. Em 16 de Junho de 2006, s 10 horas e 19 minutos, a partir da cabine com o n. 234542605, instalada na rea de restaurao da Pransor, rea de servio de Antu, na A 1, sentido norte/sul, o arguido, mais uma vez, contactou telefonicamente o armazm do S. P. Porque A. Z. se no encontrava presente no momento, a chamada telefnica foi atendida por A. P., irmo do denunciante, tendo a conversa tido a durao de vinte e quatro segundos. Tendo A. P. pelo seu interlocutor habitual, o arguido perguntou-lhe, de imediato, se tudo estava pronto para que o servio fosse executado na semana seguinte. A. P. desfez o equvoco do arguido, dizendo-lhe que no era A. Z., informando-o que este e no encontrava presente, pelo que devia voltar a telefonar mais tarde. s 11 horas e 10 minutos, da cabine com o n. 236911411, instalada na rea de restaurao da Eurest, na rea de servio de Pombal, na auto-estrada referida e no mesmo sentido norte/sul, o arguido voltou a telefonar para o armazm do denunciante, tendo sido atendido por A. Z., que entretanto, j havia chegado. Numa breve conversa de trinta e um segundos, o arguido perguntou a A. Z. se tudo estava pronto para que o servio fosse feito na semana seguinte, ao que aquele respondeu afirmativamente, tendo o arguido M. A. S. referido que, posteriormente, lhes enviaria mais detalhe e os 5000 em notas do Banco Central Europeu. Em hora no apurada, entre as 19 horas do dia 18 de Junho de 2006 e as 9 horas do dia 19 de Junho de 2006, o arguido Manuel Albert Soares deixou no estabelecimento [], sito na Rua []. Porto, o sobrescrito junto a fls. 810 dos autos, que continha, no seu interior, o recorte de revista de junto a fls. 811 dos autos, a carta junta a fls. 812 dos autos, e ainda um envelope, mais pequeno, devidamente fechado, que continha 50 notas do Banco Central Europeu, com o valor facial de 100 no total de 5000, conforme consta do termo de recebimento junto a fls. 39 dos autos e fotografias juntas a fls. 41 a 44 do autos.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Nesta carta, escrita com recurso a escantilho, o arguido identifica a marca e o modelo do veculo utilizado pela ofendida Audi Allroad. Fornece a matrcula correcta da viatura []. Adianta a idade da vtima 46 anos. Indica duas datas para o cometimento do crime (homicdio) 22 ou 23 de Junho. Impe o cumprimento de todas as suas instrues. Determina a destruio de todos os documentos. Tendo a folha de revista sido meticulosamente recortada do exemplar n. 861 da revista Auto Hoje, publicada em 12 de Maio de 2006, de forma a eliminar o rodap que permitia identificar a revista de onde fora retirada. No recorte em questo, podem ver-se uma fotografia da frente de um veculo automvel idntico ao da ofendida e uma fotografia da parte traseira daquele, sendo que em ambas as fotografias o arguido colou duas pequenas tiras de papel em que escreveu, com recurso a escantilho, a matrcula [] do veculo automvel utilizado pela assistente. Porque a cor do veculo constante do artigo distinta da cor da viatura utilizada pela vtima preta na fotografia frontal, o arguido escreveu, com escantilho, a palavra Preto, especificando a cor correcta da viatura e para que no subsistissem quaisquer dvidas colou na mesma fotografia, uma tira em que pode ler-se, em lngua russa, as palavras cor preta. No dia 19 de Junho de 2006, cerca das 9 horas, quando abria o estabelecimento, R. P. encontrou o envelope em causa, que se encontrava no cho, em frente ranhura existente na porta de entrada, prpria para a introduo da correspondncia. Atendendo ao volume do envelope e aquilo que lhe havia sido dito pelo arguido, na conversa anterior, S. P. suspeitou que aquele pudesse conter a quantia em dinheiro e bem assim a carta com os ltimos detalhe referentes ao servio solicitado pelo arguido. Assim, colocou a envelope num saco plstico e dirigiu-se ao armazm, local onde, aps calar um par de luvas, verificou o seu contedo, leu a carta e o recorte de revista mas no tendo aberto o envelope mais pequeno, que se encontrava devidamente fechado, mas cujo contedo, atento o seu volume, suspeitou que fosse a quantia previamente estipulada. Tomou esta iniciativa ou comportamento por pensar que o arguido, como habitualmente fizera at ento, contactasse telefonicamente o seu armazm, a fim de confirmar a recepo do envelope, e que, no decurso da conversa, se apercebesse do seu desconhecimento sobre o contedo, criando, desta forma, a suspeita de que o poderiam ter denunciado s autoridades competentes. Seguidamente, exibiu o contedo do envelope a A. Z., a quem relatou as circunstncias de tempo e modo em que tal envelope entrara na sua posse. Aps, telefonou a O. R., a quem ps ao corrente do que se estava a passar, tendo combinado encontrar-se. Neste encontro, o S. P. no permitiu que o O. R. tivesse acesso ao contedo do envelope, ou seja, carta e ao recorte de revista, tendo, contudo, na conversa entabulada, partilhado das suas suspeitas, nomeadamente que o volume do envelope indiciava que o arguido podia l ter introduzido o montante previamente estipulado para a realizao do plano criminoso. Aps esta conversa, ambos se deslocaram s instalaes da Polcia Judiciria do Porto, fazendo a entrega do enve-

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lope com todo o seu contedo, conforme consta do termo de recebimento junto a fls. 39 dos autos. Durante a tarde de 20 de Junho de 2006, o arguido tentou contactar o armazm de S. P., tendo, para o efeito, efectuado 4 telefonemas, a partir das cabines telefnicas com os n.os 226100714, 226100762, 229961834 e 229957361, instaladas na Avenida de Antnio Aroso, Aldoar, Passeio Alegre, no Porto, na Avenida de Antnio Aroso, Porto, e no lugar de Padro, Perafita, respectivamente. A. Z. no atendeu nenhuma das chamadas telefnicas, porm anotou os nmeros dos telefones a partir dos quais foram efectuadas. No dia 21 de Junho de 2006, s 10 horas e 50 minutos, 10 horas e 53 minutos e 10 horas e 55 minutos, o arguido tentou, novamente, contactar telefonicamente o armazm de S. P., a partir da cabine telefnica com o n. 25321105, instalada no Largo do Marechal Gomes da Costa, Arcozelo, Braga. Porm, nenhuma destas chamadas foi atendida pelo S. P. No dia 26 de Junho de 2006, s 12 horas e 12 minutos, a partir da cabine telefnica com o n. 225497172, instalada na Avenida de Ferno Magalhes/Rua de Santa Justa, no Porto, o arguido contactou, mais uma vez, telefonicamente o armazm de S. P., tendo sido atendido por A. Z., com quem manteve uma breve conversa de cerca de cento e vinte e cinco segundos. O arguido M. A. S. quis saber junto de A. Z. por que razo o servio contratado no fora executado, at porque j fornecera todos os elementos necessrios e enviara, inclusivamente, metade do preo acordado. A. Z. afirmou desconhecer as razes de tal incumprimento, sublinhando que agiam na mera qualidade intermedirios e que nenhuma relao tinham com o assunto. Adiantando, porm, que certamente algum imprevisto impedira o executante de levar a bom termo o plano criminoso, acrescentando que, posteriormente, lhe forneceria o contacto telefnico daquele, a fim de que o arguido pudesse contact-lo directamente e esclarecer a situao. No dia 27 de Junho de 2006, s 10 horas e 21 minutos, a partir da cabine telefnica com o n. 253615810, instalada na Praceta de Francisco Sanches, S. Joo do Souto, em Braga, o arguido contactou, novamente, telefonicamente o armazm do S. P., mantendo com A. Z. uma conversa de cerca de trezentos e trinta e um segundos. O arguido M. A. S. manifestamente descontente com a situao, quis, mais uma vez, saber junto de A. Z. da razo ou razes pelas quais o plano criminoso servio , devidamente encomendado, no fora executado. Nesta conversa, mais uma vez o A. Z. reafirmou que nada sabia ou podia fazer sobre o assunto, atento o facto de ser um mero intermedirio. Seguidamente, o A. Z. forneceu ao arguido o contacto de um telemvel que a Polcia Judiciria do Porto havia entregue a O. R., para ser utilizado nesta situao. No dia 27 de Junho de 2006, s 10 horas e 26 minutos, a partir da cabine telefnica com o n. 253617677, instalada na Praceta do Parque de Exposies, S. Jos de S. Lzaro, em Braga, o arguido tentou, sem sucesso, contactar o armazm do denunciante, S no o conseguindo por a mesma se encontrar avariada. Seguidamente, o arguido M. A. S. que se fazia transportar no veculo automvel da marca BMW, modelo 535 I, de matrcula [...], entrou no referido veculo automvel e dirigiu-se na direco de Viana do Castelo, onde cerca das 12 horas e 30 minutos, abordado por elementos da

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Polcia Judiciria do Porto, conforme consta do relatrio de diligncia externa junto a fls. 110 e seguintes dos autos. A mulher com cerca de 46 anos de idade que se fazia transportar no veculo automvel da marca Audi, modelo Allroad, de matricula [], era, nem mais nem menos, do que a mulher do arguido, a assistente [...], de quem o arguido forneceu todos os pormenores quer hbitos, aos eventuais contratados, para que estes levassem a bom termo o seu plano criminoso, ou seja, poder tirar-lhe a vida. O arguido M. A. S. ao delinear o plano criminoso acima descrito, contratando pessoa ou pessoas para o realizar, ao entregar, em notas do Banco Central Europeu, metade do montante estabelecido pelo pagamento do servio contratado, ao estabelecer as circunstncias de tempo e modo em que tal plano criminoso deveria ser levado a efeito, tinha plena inteno de causar a morte assistente [], sua mulher, S no o tendo conseguido por circunstncias completamente alheias sua prpria vontade, nomeadamente pelo facto da pessoa ou pessoas contratada para levar a efeito tal plano terem dado conhecimento do mesmo ao rgo de polcia criminal competente, a Polcia Judiciria do Porto, abortando, desta forma, o plano criminoso do arguido. O arguido agiu de forma voluntria e consciente, bem sabendo que a sua conduta reprovvel e censurvel. No acrdo fundamento foi provado: No dia 6 de Abril de 1995 chegou a T. de L., o marido da arguida, a fim de passar um perodo de frias. A presena do marido da arguida tomou-se um obstculo subsistncia dos encontros que a mesma mantinha com o arguido, pelo que, para remover esse obstculo, combinaram entre si em tirar a vida ao assistente. Para a materializao desse projecto acordaram em pagar a algum que se dispusesse a matar o C., disponibilizando-se a arguida a fornecer o dinheiro que se revelasse necessrio. De acordo com o plano combinado entre ambos os arguidos, o A., no dia 17 de Abril de 1995, contactou um indivduo de nome O., mais conhecido pelo [...] em casa deste, sita em O. do H., propondo-lhe que tirasse a vida ao C. No entender do arguido A., o D. seria a pessoa indicada para aquele efeito por ser referenciado na zona como ligado ao mundo da droga e se achar desempregado. O D. disse ento ao arguido que aceitava matar o assistente mediante o pagamento da quantia de 700 000 escudos, sendo 100 000 escudos a entregar antes e os restantes 600 000 escudos depois da morte do C. Logo o arguido combinou com o D. que a morte do C. deveria ter lugar no dia 20 de Abril de 1995, entre as 22 e as 23 horas. Posteriormente deu o arguido conhecimento arguida das condies que combinou com o D., com as quais ela concordou. Em 19 de Abril do mesmo ano, a arguida levantou do banco a quantia de 100 000 escudos, que entregou ao arguido, o qual, por sua vez, a deu ao D. Juntamente com tal quantia entregou o arguido ao D. o papel que consta a folha 8, que este deveria dar arguida B. aps matar o C. e no qual a arguida era instruda acerca do seu modo de proceder depois da morte do marido. No dia 20 de Abril, a arguida levantou do banco a importncia de 600 000 escudos que combinara deixar escondida junto de um castanheiro onde o arguido iria busc-la.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Em lugar do dinheiro deixou junto do castanheiro um bilhete que consta de folha 9 dos autos, onde, entre outras coisas se escreveu: No consigo. No posso. No quero. No tenho coragem, est tudo anulado. V l se consegues algum dinheiro de volta. Ambos os arguidos se convenceram de que o D. ficara firmemente determinado a matar o assistente O D., porm, ao contrrio do que era vontade dos arguidos, jamais tivera inteno de tirar a vida ao C., dirigindo-se ao Posto da GNR de O. do H., onde comunicou ao respectivo comandante o que sucedeu entre si e o arguido e lhe entregou os 100 000 escudos que havia recebido bem como o papel com as instrues dirigidas arguida. Face a tal comunicao, a GNR, antes da data aprazada entre o arguido e o D. para ser tirada a vida ao C., procedeu deteno de ambos os arguidos e transmitiu quele o que estes haviam projectado. Os arguidos praticaram os descritos actos de modo livre, voluntria e consciente, com o propsito de que o assistente viesse a morrer. Em ambos os casos, o agente decidiu e planeou a morte de uma pessoa, aps o que contactou outrem para sua concretizao, que aparentemente aceitou, mediante pagamento de determinada quantia, vindo depois o mandante a entregar-lhe parte da quantia definida e, fornecendo-lhe indicaes relacionadas com a concretizao do plano, tendo o mandante ficado convencido e na expectativa da prtica do facto pelo executor. Porm, este no praticou o facto encomendado, nem praticou quaisquer actos de execuo do crime projectado, e denunciou a situao entidade policial Em consequncia dessa denncia, o agente que encomendou a morte e esperava que o executor a concretizasse veio a ser detido, sem haver lugar consumao do facto. O acrdo recorrido (cuja deliberao foi formada por maioria), condenou o arguido como autor mediato na forma tentada pela prtica do crime de homicdio qualificado, previsto e punido pelas disposies conjugadas dos artigos 22., n.os 1 e 2, alnea c), 23., 26., 131. e 132., n. 1, todos do Cdigo Penal. Por sua vez, o acrdo fundamento considerou que no se configurava a autoria mediata, mas apenas a figura da tentativa de instigao, no punvel pela nossa legislao penal, e confirmou inteiramente a deciso da 1. instncia que absolveu os arguidos da prtica em co-autoria material e na forma tentada de um crime de homicdio qualificado, previsto e punido pelas disposies conjugadas dos artigos 131., 132. n.os 1 e 2, alneas c) e h), 22., 23. e 74., todos do Cdigo Penal. Verifica-se, pois, como resulta da fundamentao dos acrdos em confronto e se decidiu no acrdo interlocutrio, a existncia de situaes de facto juridicamente relevantes de identidade anloga, que, no mbito da mesma legislao, geraram de forma expressa, decises de direito diferentes, sendo patente a oposio de julgados, que ora confirmam. Verificando-se tambm preenchidos os demais requisitos legais do presente recurso extraordinrio e inexistindo modificao da mesma legislao em que assentaram as decises em confronto, nada obsta ao prosseguimento do presente recurso para deciso do conflito de jurisprudncia suscitado.

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III A fundamentao dos acrdos divergentes e delimitao do objecto da presente fixao de jurisprudncia

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autor imediato no chega a praticar actos de execuo do facto tipicamente ilcito, o mbito de punio do autor mediato pode ser mais amplo (pode comear mais cedo) do que o da punio do instigado} Maria da Conceio Valdgua in Figura central, aliciamento e autoria mediata Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues 1 pp. 932/934. [] Este alargamento conceitual de autoria, como tal h muito recepcionado no nosso CP tem a sua explicao no desenvolvimento contemporneo da sociedade humana, sendo que as inerentes actividades multifacetadas que se desenvolveram no seu seio vieram determinar um olhar mais consentneo com os problemas gerados. Neste contexto, conhecida a trama em que se desdobrou a criminalidade, nomeadamente a organizada e a transnacional. Neste mesmo contexto e resultante da especificidade da vivncia humana se impuseram de uma forma algo estruturada formas de actuaes anti-sociais que at h poucos anos no passavam de ocorrncias espordicas. Estamos a pensar, na actualidade, do incremento do que constitui a actuao delituosa de crime por encomenda onde o homicdio ocupa j um receoso grau de incidncia. Se este entendimento envolve, no quadro de poltica criminal, uma valorao de preveno geral, a verdade que o caso dos autos determina que nos lancemos decididamente, abandonando, ao menos como posio de princpio, uma leitura complacente na apreciao do fenmeno, sobretudo quando o valor em causa o bem supremo da vida humana. [] a verdade que at ao momento de ser detido pela PJ, o arguido, enquanto autor mediato, deteve o domnio do facto, bastando pensar na possibilidade, sempre aberta, de substituio do executor, perante a posterior recusa do anteriormente seleccionado que motiva a inteno policial, que os autos documentam, de empatar (entreter) o arguido para evitar essa substituio. J) Face aos dispositivos dos artigos 131. e 132., ambos do CP, a aco visada pelo arguido envolveria a prtica de um crime de homicdio qualificado. A questo coloca-se porm no mbito da tentativa. Como se sabe, o comeo da tentativa surge naquele momento em que crculo de proteco dos direitos do titular do direito se revela, objectivamente, ameaado pela aco realizada. No dizer de Jescheck/Weigen, com a tentativa o agente pe imediatamente em marcha a realizao do tipo. J acima se demonstrou que todo o comportamento do arguido funcionou de molde a conduzir ao efeito ilcito por ele pretendido. Assim, a encomenda do crime; a idoneidade e a confiana nos meios e nos contactos estabelecidos, o planeamento do modus operandi, as precises de tempo, modo e lugar transmitidas para a prtica do delito na pessoa da vtima, cujas caractersticas teve o cuidado de pormenorizar, e o ajuste e combinao de dinheiro disponibilizado, so de molde a integrar a previso do artigo 26. do CP na modalidade de autoria mediata na vertente tentada prevista no artigo 22., n. 2, alnea c), do mesmo diploma. irrecusvel no ver reconhecida face aos factos apurados e no quadro da lei penal nacional a responsabilidade do arguido, enquanto autor mediato do crime de homicdio qualificado tentado na pessoa da sua mulher [].

1 Refere, nomeadamente, o acrdo recorrido: A instncia recorrida proferiu acrdo absolutrio por perfilhar o entendimento de que, configurado o caso dos autos como integrando a figura de instigao, esta no era de punir porquanto no se constataria qualquer acto de execuo ou comeo de execuo (1). H.2) Na verdade, a autoria conexiona-se com a execuo. No h autoria sem execuo. Mas autor no apenas aquele que executa o facto por si mesmo. Autor tambm, com efeito, aquele que executa o facto por intermdio de outrem. a autoria mediata. sabido que o artigo 26. do CP adoptou um conceito extensivo de autor. no fundo, um participante principal (Cf. Cavaleiro Ferreira Lies 1 4. ed., 473). Para a teoria do domnio do facto aqui to citada, autor quem, de acordo com o significado do seu contributo, governa o curso do facto ou como significativamente foi j decidido no STJ segundo a importncia da sua contribuio efectiva, comparte o domnio do decurso do facto (CJ/STJ 22.11.2006 XLV, 3/230). A autoria mediata uma forma de autoria e, como a autoria imediata, caracteriza-se pela existncia do domnio do facto. autor mediato [homem de trs] quem realiza o tipo penal de maneira que para a execuo da aco tpica se serve de outrem [homem de diante] como instrumento Jescheck Tratado de Direito Penal verso espanhola pp. 604). H.3) Todavia, a instigao no esgota o campo cognitivo da realidade que desponta dos autos nem a figura da autoria mediata se confunde com aquela. enganadora a aparncia de uma pretensa uniformidade de tratamento entre as duas figuras quando subsumidas ao dispositivo do artigo 26. do CP. que {no artigo 26. do Cdigo Penal a instigao e a autoria mediata esto estruturadas em termos diversos: segundo este preceito, a punio de quem determinar outra pessoa prtica do facto depende de existir execuo ou comeo de execuo, mas para a punio de quem executar o facto [...] por intermdio de outrem, no se exige esse requisito, nem qualquer outro equivalente. [...] Esta diversidade de estrutura da autoria mediata e de instigao particularmente relevante numa ordem jurdica que, como a nossa, no incrimina a tentativa de instigao, pois da decorre que o agente mediato, se o seu comportamento for tratado como instigao, ficar impune sempre que no chegar a haver execuo ou comeo de execuo, por parte do instigado. Diferentemente, nos casos de autoria mediata, o regime resultante do artigo 26. do CP no exige para a responsabilidade do autor mediato, o incio da execuo pelo autor imediato, no excluindo, assim, a possibilidade de o homem de trs ser punido por tentativa a partir de um momento anterior quele em que o autor imediato comea a praticar actos CC) de execuo do tipo legal de crime. [...] Saber se esse momento, anterior prtica de actos de execuo pelo autor imediato, coincide com o incio ou com o fim da actuao do autor mediato sobre o executor, ou com o momento em que o autor mediato larga das mos o curso dos acontecimentos, ou com a verificao do perigo imediato para o bem jurdico, questo que no tem de ser aqui decidida. Em qualquer caso, parece-nos correcto afirmar que, tambm no direito penal portugus vigente, quando o

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No acrdo recorrido, concluiu-se que face aos dispositivos dos artigos 131. e 132., ambos do CP, a aco visada pelo arguido, envolveria a prtica de um crime de homicdio qualificado, colocando-se a questo porm no mbito da tentativa. Assim, a encomenda do crime; a idoneidade e a confiana nos meios e nos contactos estabelecidos, o planeamento do modus operandi, as precises de tempo, modo e lugar transmitidas para a prtica do delito, cujas caractersticas teve o cuidado de pormenorizar, e o ajuste e combinao de dinheiro disponibilizado, eram de molde a integrar a previso do artigo 26. do CP na modalidade de autoria mediata na vertente tentada prevista no artigo 22., n. 2, alnea c), do mesmo diploma. Por isso, veio a condenar-se o arguido como autor mediato na forma tentada pela prtica do crime de homicdio qualificado previsto e punido pelas disposies conjugadas dos artigos 22., n.os 1 e 2, alnea c), 23.,26., 131. e 132., n. 1, do Cdigo Penal. 2 Por sua vez, consta do acrdo fundamento: De facto o pretenso instigado ab initio se mostrou indisponvel para a prtica do acto de que foi incumbido. Jamais teve inteno de tirar a vida ao C. [] Parece-nos evidente que no iniciou, pois, qualquer acto do iter criminis que se possa considerar acto executivo, conforme Faria Costa. in Jornadas de Direito Criminal, p. 173, ao interrogar-se quando se pode dizer que se determina outrem prtica de um crime, responde: Dir-se- que tal acontece quando algum consegue criar em outra pessoa a firme deciso de esta querer praticar uma infraco. Tal deciso ter de abranger todos os elementos subjectivos inerentes aos factos. E tambm patente que enquanto o agente imediato no praticou nenhum acto de execuo, no h verdadeiramente instigao. Alis nem de outra forma podia ser j que ento estar-se-iam a punir as meras cogitationes. Vale neste particular a regra da acessoriedade. Assim, quer pela ausncia do comeo de execuo, quer porque o agente imediato nunca teve inteno de eliminar o assistente, faltando assim o elemento subjectivo inerente ao facto, ou seja, o dolo, no pode a acusao ser procedente sobre este ponto de vista. [] So exemplos de escola aqueles em que o crime cometido atravs de um incapaz ou de um menor, ou ainda aqueles ao agente imediato falta o domnio da aco por coaco absoluta ou por actuar erro sobre a factualidade tpica. A autoria mediata no se pode afirmar se o instrumento , em si mesmo, um autor plenamente responsvel, uma vez que a lei penal considera que o autor imediato, neste caso, deve responder pelo facto como autor, de tal forma que um outro interveniente s pode caber nas figuras da co-autoria, instigao ou cumplicidade Leal Henriques e Simas Santos, Cdigo Penal, 1995. p. 256. No caso dos autos como bem se afirma naquela douta alegao o presumvel autor imediato no se enquadra em qualquer destas hipteses no foi instrumento, sempre conservou o domnio do facto, digo, domnio sobre si mesmo, a capacidade de agir, o livre arbtrio, [] sendo certo que nunca teve inteno de tirar a vida ao assistente. Sendo assim, bem se pode concluir pela improcedncia da acusao tambm sob este ponto de vista.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 d) No podem pois os arguidos serem punidos nem instigadores por falta do requisito expresso no artigo 26. do Cdigo Penal, parte final, ou seja, execuo ou comeo de execuo do crime por parte do instigado. No pode, por sua vez, configurar-se a autoria mediata, uma vez que o autor imediato no serviu de instrumento na prtica do crime. Configurar-se-ia apenas a figura da tentativa de instigao, no punvel pela nossa legislao penal. E, assim, confirmou a deciso da 1. instncia que absolvera os arguidos da prtica, em co-autoria material e na forma tentada, de um crime de homicdio qualificado, previsto e punido pelas disposies conjugadas dos artigos 131., 132., n.os 1 e 2, alneas c) e h), 22., 23. e 74., todos do Cdigo Penal. 3 A questo ora colocada ao pleno das seces criminais a de saber como qualificar jurdico-criminalmente a actuao de quem decide, planeia e encomenda a morte de algum, a outrem, que aparentemente aceitou, mediante pagamento de determinada quantia, que posteriormente, o mandante lhe entrega, parcialmente, e dando-lhe indicaes relacionadas com a prtica do facto, aguardando depois convicto e na expectativa de que o evento letal seria consumado pelo executor, aps o que lhe pagaria a restante parte do preo. Porm, o facto no veio a ser concretizado, porque o executor no praticou quaisquer actos de execuo e denunciou a situao entidade policial, vindo o arguido a ser detido. Constituir um problema de autoria, na vertente de autoria mediata, ou de co-autoria, na forma tentada, ou estar-se- perante a figura de instigao, no caso uma instigao na forma tentada?
IV Fundamentao

A) O objecto da questo sub judicio radica na interpretao do artigo 26. do Cdigo Penal, a qual, pressupe a anlise do significado e amplitude das expresses normativas em que se consubstancia e redutveis ao conceito nuclear de autoria, uma vez que se encontram submetidas nas diversas vertentes ao mesmo denominador comum: punvel como autor []. , pois, um problema interpretativo, traduzido no contedo e esprito da lei, nos meios e resultados de interpretao, no mbito de uma teleologia funcional decorrente do princpio da legalidade que integra a dogmtica jurdico-penal e que, de harmonia com a lex legum sobre interpretao da lei, decorre do artigo 9. do Cdigo Civil: 1 interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. 2 No pode porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso. 3 Na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. H, assim, que ter em conta o elemento literal (as palavras da lei), juntamente com o elemento gramatical: (a

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 anlise filolgica), constituindo ambos o texto da lei; o elemento lgico: averiguao da mens legislatoris para se encontrar a mens legis, a ratio legis, o esprito da lei; o elemento sistemtico: anlise da lei na sua relao com o ordenamento jurdico adoptado pelo legislador; o elemento histrico: antecedentes normativos procurando reconstruir e revelar a vontade da lei atravs dos antecedentes e modificaes sofridas ou conformidade, com a lei anterior, verificando-se a relao da lei com o momento da sua edio (occasio legis); o elemento teleolgico: o fim (social) da lei, isto , o fim que o legislador quis alcanar, ao elabor-la, e tambm o elemento sociolgico: a finalidade social a que a lei se destina Como salienta Figueiredo Dias: Que o intrprete est indissoluvelmente ligado aos juzos de valor, aos sentidos, s finalidades ou ao thelos no s representaes fcticas do legislador histrico, coisa que deve ter-se por adquirida e fora de questo. Mas igualmente bvio que o intrprete pode (e deve) tomar em conta novas realidades, novas descobertas, novos instrumentos e mesmo novas concepes que no poderiam ter estado no campo de representao do legislador histrico, desde que o tom-las em conta no implique ultrapassar o teor literal da regulamentao e o seu campo de significaes adequadas ao entendimento comum das palavras que naquela foram utilizadas. (2) B) A questo que ora nos ocupa, objecto da teoria da comparticipao (participao de vrios agentes no mesmo crime), ou talvez melhor, da participao (participao individual de cada um no mesmo crime), criminosa, tem surgido, vrias vezes, na jurisprudncia e debatida na doutrina; no havendo em ambas unanimidade de entendimento, quer na delimitao do significado dos conceitos, quer na interpretao da dogmtica legal, no sendo, por outro lado, homogneos os diversos sistemas jurdico-penais na perspectivao das temticas da autoria e da participao e continuando as discusses volta do tema. B.1) Dizia Eduardo Correia que: Uma primeira resposta ser a de que, quando uma conduta preenche um tipo legal de crime, a sua imputao objectiva a um ou vrios sujeitos dever determinar-se segundo as regras da causalidade: autor de um crime ser todo aquele que tiver dado causa sua realizao. (3) Todavia, este conceito extensivo de autoria, na expresso de Zimmerl, e de que foram especiais paladinos Eb. Scmidt e Mezger, no captaria de forma correcta, para outros autores, o fundamento da punio de actividades que colaboram na produo de um facto criminoso sem todavia o executarem: este no poderia procurar-se nos tipos legais de crime, mas antes teria de encontrar-se num alargamento da punio por fora de certas disposies da parte geral dos cdigos penais a outras formas de elaborao no facto criminoso que no so autoria. Assim se aceitava, pois, um conceito restritivo de autoria (4). Embora reconhecendo vantagens ao conceito restritivo de autoria nos chamados crimes prprios, j, porm, o mesmo insigne professor considerava haver desvantagens para os casos do comparticipante reunir as qualidades exigidas pelo tipo legal de crime (intraneus) mas o executor ser um extraneus, o qual no poderia ser autor por no possuir as qualidades exigidas, e sem autoria no se pode conceber uma punio que dela deriva (5). A participao, tendo natureza acessria, poderia assumir vrias modalidades conforme as exigncias postas para a punio do instigador e do cmplice (acessoriedade

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rigorosa, quando o executor praticasse o facto punvel; acessoriedade limitada, quando praticasse apenas um facto tpico e ilcito, acessoriedade mnima, quando pelo menos praticasse o facto tpico), mas, ainda assim, no contemplaria aqueles casos em que a lei exige certas qualidades ou intenes que s o instigador ou o cmplice possuem; para as punir ser necessrio fazer apelo ao conceito de autoria mediata e reconhecer por conseguinte que a comparticipao antes de tudo, ou tambm autoria (6). Este alargamento da punio aos comparticipantes resultaria de eles tomarem parte, produzirem a culpa dos autores (Schuldteilnametheorie). Porm no resolvia a situao da execuo do crime por inimputveis, em que a punibilidade somente poderia ser conseguida atravs de um conceito extensivo de autoria na forma de autoria mediata. B.2) Os adeptos do conceito restritivo de autoria buscaram um novo fundamento da participao frente autoria, o denominador comum estava no domnio do facto. Autor aquele que conscientemente detenha a possibilidade de dominar, finalisticamente, a realizao do tipo legal, ou seja, a possibilidade de a deixar continuar, a deter ou interromper; participante, pelo contrrio, todo aquele que no detenha um tal domnio sobre o facto e, por conseguinte, se limite a favorecer quer provocando a deciso para o facto (instigao), quer por outros meios (cumplicidade) a aco de um terceiro. Embora esta doutrina merecesse aplauso na generalidade dos autores alemes, considerava, porm, Eduardo Correia que a mesma impossibilitaria a compreenso unitria da autoria conforme se referisse a factos praticados com dolo ou negligncia e ainda, mesmo a nvel da autoria praticada dolosamente, tornaria inaceitavelmente fluidos e imprecisos os contornos da distino entre autoria e participao. Da que optasse pelo conceito extensivo de autoria, fundado na causalidade adequada (e no perante a teoria da equivalncia de condies), para explicar a teoria da participao, balizada por dois limites: um, de sentido positivo, que legitimava a punibilidade de todos os que do causa a um crime, e, outro, de sentido negativo, que excluiria sempre a participao criminosa quando no se verificasse o nexo de causalidade (7). Perante a crtica de que o acto do instigador nunca poderia considerar-se causal, admitia que isto no quer dizer, porm, que as coisas se no modifiquem quando algum determina e por conseguinte prev ou deve prever actividades dolosas ou negligentes de outrem por fora do seu comportamento (8). Comportamento esse que poderia levar a classificaes e distines autnomas, como a cumplicidade (que seria a determinao ou auxlio a um crime que, todavia, sem aquela determinao ou auxlio teria sido tambm realizado embora o fosse ento por modo, em tempo, lugar ou circunstncias diversas), a instigao conceito autonomizado pela doutrina alem (para abranger os casos em que algum incita dolosamente outrem prtica de um crime doloso), a co-autoria (em que o agente, por acordo e conjuntamente com outro ou outros, tome parte imediata na execuo de um crime), a actuao paralela (em que vrios agentes praticam condutas para o mesmo fim, sem qualquer acordo entre eles), a comparticipao necessria (com incidncia fundamental nos crimes de coliso ou de encontro e nos crimes convergentes).

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B.3) Em relao instigao, entendia-se que a sua autonomia se justificava em vista de um dupla ordem de consideraes: a primeira seria a de que s ela pode permitir que seja punido quem, embora no reunindo as qualidades exigidas por lei para a autoria e no podendo portanto ser punido por tal, todavia determina um intraneus a executar o respectivo crime, a segunda alis a razo histrica da sua autonomizao seria, uma vez mais, a de que tais casos no poderiam reduzir-se ao mbito da autoria, j que no teria sentido falar de causalidade relativamente vontade humana (9). Referia, porm, Eduardo Correia, que justamente por isso cremos que o conceito de instigao pode e deve ser abrangido pelo de autoria mediata, moral ou intelectual, desde que a este se d um sentido lato que abranja todas aquelas hipteses em que algum causa a realizao de um crime utilizando ou fazendo actuar outrem por si, sendo indiferente a metodologia utilizada pelo autor mediato ao determinar outrem prtica de um facto ilcito, que poderia consistir numa panplia de meios de actuao, tais como ordem, pedido, promessa, ddiva, conselho, ameaa, violncia, entre outras; sendo necessrio que determinao na realizao do facto fosse causal (s ento se podendo afirmar que o autor mediato causou a realizao do facto) e directa (de modo a excluir a punibilidade de uma instigao instigao), sendo irrelevante a inimputabilidade do agente imediato ou a circunstncia de este no reunir as qualidades pessoais ou a inteno exigida pelo tipo legal de crime: basta que o autor mediato as possua e que o facto a que o executor foi determinado, alcance pelo menos, um comeo de execuo (10). Perante a aceitao de um conceito extensivo de autor, a autonomizao da instigao seria um luxo conceptual, pois que se autonomizava a figura do instigador para depois o punir como autor. A instigao seria admissvel mas, sem consenso quanto sua natureza por necessidades poltico-criminais, em que se est em face de uma autoria simples sui generis e no de qualquer forma ou espcie de comparticipao, como nos casos de agentes que baldadamente procuram determinar outrem ao crime, se oferecem para sua prtica, aceitam esse oferecimento ou com outros se concertam para a prtica dele, sendo que essa autoria entraria nos quadros da tentativa, sempre com carcter subsidirio: desde que a tentativa de determinao, a determinao, a oferta ou a aceitao conduzam a um comeo de execuo do facto ilcito, o agente deixar de ser punido segundo este preceito para passar a s-lo como autor mediato ou cmplice da infraco (11). C) Na distino entre autoria e participao, o conceito legal de autor no coincide com o conceito ontolgico ou real de autor, pois que este englobaria apenas como autor o que realiza o facto tpico, o quem annimo de Welzel que integra os textos legais, e, excluindo da sua conceptualizao, o princpio da acessoriedade limitada, o participante ou partcipe, pois que este pressupe a existncia do facto antijurdico por parte do autor. Por sua vez, a diferenciada responsabilizao criminal dos participantes tambm no legitima um conceito unitrio de autor nos termos delineados pela Escola de Kiel que partia de um direito penal da vontade. Para essa distino entre autoria e participao duas outras concepes ofereceram um critrio de distino: o conceito extensivo de autor, complementarizado pela teoria subjectiva da participao, em que autor quem age com animus auctoris e participante quem actua com animus socii.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Face a graves inconvenientes poltico-criminais, de que foi exemplo a deciso do Reichsgericht 74,84 (85), veio a doutrina alem substituir o conceito extensivo de autor pelo conceito restritivo de autor, pois que nem tudo o que fosse causal era igual realizao do facto tpico (12). Havia porm diviso quanto contribuio do autor e do participante, orientando-se, por conseguinte o critrio de deciso em trs direces: a) A teoria objectivo-formal, em que o decisivo apenas mas sempre a realizao de algum ou de todos os actos executivos previstos no tipo legal. Teoria esta que foi abandonada por no oferecer critrio de distino entre a causalidade do facto e autoria, conduzindo mesma amplitude do conceito extensivo de autor; b) A teoria objectivo-material, em que seria autor quem contribusse objectivamente da forma mais importante (causa essencial) para o facto. Esta teoria foi abandonada por desconhecer o aspecto subjectivo na caracterizao da contribuio para o facto, como por exemplo na autoria mediata; c) A teoria do domnio do facto, que provinda do finalismo, defende que nos crimes dolosos autor quem domina finalmente a execuo do facto, o controlo final do facto o critrio decisivo da aco. Esta teoria actualizou-se em teoria objectiva-subjectiva em que o controlo final no requer apenas a finalidade mas ainda uma posio objectiva que determine o efectivo domnio do facto, combinando o ponto de partida do conceito restritivo de autor com uma certa flexibilidade na integrao da autoria que engloba no s o autor material mas tambm a autoria mediata e o caso de co-autoria. Para Jescheck, autor quem executa por si prprio todos os elementos do tipo; quem executa o facto utilizando outra pessoa como instrumento (autoria mediata), ainda autor quem realiza uma parte necessria de execuo do plano global (domnio funcional do facto), ainda que no seja um acto tpico em sentido estrito, mas participando em todo o caso da comum resoluo criminosa. O critrio distintivo do domnio do facto no estaria apenas no poder de interromper a realizao do tipo legal, mas na pertinncia exclusiva ou compartilhada do facto em que este no resulta de quem depende a possibilidade da sua execuo, mas de quem a realiza por si s ou atravs de outro ou a compartilha com outros (13). A teoria do domnio do facto ficou conhecida sobretudo a partir de Roxin, que j em 1970 publicara um artigo de reflexes sobre a problemtica da imputao em direito penal, em homenagem a Hnig, em que esboou para os crimes de resultado uma teoria geral de imputao completamente desligada do dogma causal, deslocando o centro de gravidade da aco, da esfera ontolgica para a normativa, com fundamentos em critrios de: diminuio de risco, criao ou no criao de um risco juridicamente relevante; aumento ou falta de aumento de risco permitido, a esfera de proteco da norma, como critrio de imputao (14). Mas, foi no seu trabalho Ttershaft und Ttherrshaft que na distino entre autoria e participao desenvolveu o tema da figura central de autor, nomeadamente nos apelidados crimes de domnio (Herrschaftsdelikte), em que relativamente e apenas aos crimes comissivos dolosos s quem possusse o domnio do facto (Ttherrschfat) seria autor.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Esse domnio do facto, para Roxin, podia manifestar-se em trs vertentes: O domnio da aco, em que o agente por suas mos executa o facto, caso do autor imediato; O domnio da vontade prprio da autoria mediata, em que o homem de trs (o que formula o propsito criminoso e decide a sua efectivao) domina a vontade do homem da frente (o instrumento, ou executor que executa o facto), por coaco, induo em erro ou no mbito de um aparelho organizado de poder; e O domnio funcional do facto, caracterstico da co-autoria, face ao significado funcional da contribuio de cada co-autor na diviso de trabalho ou repartio de tarefas na concretizao da deciso conjunta. Na teoria do domnio do facto, autor , em sntese, quem domina o facto e dele senhor, dele dependendo o se e o como da realizao tpica distinguindo-se alis e, por vezes, um domnio positivo do facto (a capacidade de o fazer prosseguir at consumao) e um domnio negativo (a capacidade de o fazer gorar) , sendo pois o autor a figura central do acontecimento, em que numa unidade objectiva-subjectiva o facto aparece como obra de uma vontade que dirige o acontecimento dotada de um determinado peso e significado objectivo (15). Outras teorias existem, nomeadamente a nvel da expanso da moderna teoria da imputao objectiva (v. g. a teoria da totalidade Ganzheitstheorie criada por Scmiduser; a da pertinncia do facto, defendida por Mir Puig; a teoria dos tipos de imputao, explicitada por Bloy; a autoria como emanao da norma penal, a que se resume a postura de Stern), mas o critrio do domnio do facto que melhor se revela para a compreenso da autoria, no iter criminis, fundando-se mais na ideia de domnio que no da primitiva ideia de execuo, precisamente porque autor o que domina o tipo penal, dominando a sua execuo, que pode efectuar por si mesmo (autor directo ou imediato), conjuntamente e de acordo com outros (co-autoria), ou, atravs de outro (autoria mediata) (16). Embora o conceito do domnio do facto esteja longe de ser unvoco, deve entender-se como um conceito aberto, na expresso de Roxin, referido por Figueiredo Dias, isto cujo contedo susceptvel de adaptar-se s variadssimas situaes concretas da vida e que s na aplicao alcana a sua medida mxima de concretizao, assumindo o carcter de uma valorao em funo do significado social que o contributo do agente para o facto representa. Por isso, o conceito bsico do domnio do facto pode e deve ser afeioado e precisado segundo as circunstncias do caso, e nomeadamente luz das diversas espcies (tambm legais) de autoria e mesmo dos resultados que devem ser alcanados em tema de doutrina da participao (17). A doutrina do domnio do facto, na dimenso apontada, a que melhor se harmoniza com os parmetros da autoria nos crimes dolosos de aco. Por outro lado, como refere o mesmo distinto professor, quer a concepo unitria de autoria, quer a concepo extensiva de autor no esto de harmonia com a lei vigente, sendo certo que um conceito restritivo de autor no pode apresentar-se como um conceito fixo, e muito menos apto imediatamente subsuno, tendo de aceitar-se como aberto e multifacetado conforme a espcie de autoria a que se aplique e a estrutura ilcita tpica que est em causa. A autoria participa da natureza do ilcito pessoal, sendo um elemento (essencial) realizao do facto ilcito tpico.

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H sempre uma valorao normativa do domnio do facto, face aos elementos objectivos e subjectivos do ilcito, ao desempenho pessoal do agente no acontecimento e ao significado social que o contributo do agente para o facto representa (18). D) A evoluo legislativa portuguesa: D.1) O Cdigo Penal Portugus de 1852, que pela primeira vez desenhou o tratamento sistemtico da comparticipao, explicitava uma conceptualizao meramente declarativa da autoria, considerando autores os que executam imediatamente o facto, remetendo para a casustica a sua autonomizao, por contraposio cumplicidade, no aceitando, pois o conceito de autor, quer extensivo, quer restritivo (19). O Cdigo Penal de 1886 j procurou fazer uma distino entre autoria e cumplicidade (causa essencial causa dans e causa no essencial causa non dans) e no autonomizou o conceito de instigao, integrando-o na autoria moral e no dando relevo especial co-autoria (20). Dispunha o Cdigo Penal de 1886 (aprovado pelo Decreto de 16 de Setembro de 1886): Artigo 19. Os agentes dos crimes so autores, cmplices, ou encobridores. Artigo 20. So autores: 1. Os que executam o crime, ou tomam parte directa na sua execuo; 2. Os que por violncia fsica, ameaa, abuso de autoridade ou de poder constrangem outro a cometer o crime, seja ou no vencvel o constrangimento; 3. Os que por ajuste, ddiva, promessa, ordem, pedido, ou por qualquer meio fraudulento e directo determinaram outro a cometer o crime; 4. Os que aconselharam ou instigaram outro a cometer o crime nos casos em que, sem esse conselho ou instigao, no tivesse sido cometido; 5. Os que concorreram directamente para facilitar ou preparar a execuo nos casos em que, sem esse concurso, no tivesse sido cometido o crime. ......................................... Artigo 21. O autor, mandante ou instigador, tambm considerado autor: 1. Dos actos necessrios para a perpetrao do crime, ainda que no constituam actos de execuo; 2. Do excesso do executor na perpetrao do crime, nos casos em que deveria t-lo previsto como consequncia provvel do mandato ou instigao. Segundo Eduardo Correia, nos n.os 2., 3. e 4. do artigo 20. descreve a nossa lei as vrias figuras da autoria mediata, intelectual ou moral, como vasto conceito que abrange a chamada instigao (21). Mas, esta era apenas uma das posies doutrinais. Como sintetizava Teresa Pizarro Beleza, encontramos na doutrina portuguesa uma grande flutuao de terminologia e de conceitos (22). No se trata evidentemente de uma variao meramente terminolgica. O uso de uma ou outra expresso autoria e cumplicidade ou autoria e participao para referir descritivamente as formas de participao criminosa

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lato sensu, tem normalmente que ver com a considerao de instigao como uma forma de autoria (artigo 20. do Cdigo Penal) Cavaleiro de Ferreira, E. Correia e F. Dias ou de participao (artigo 24. do Cdigo Penal) generalidade da doutrina alem federal, com base no 26 do STGB da RFA (23). D.2) A formulao da autoria estava prevista no artigo 27. do projecto de 1963, discutido em 7 de Fevereiro de 1964 na 12. sesso da Comisso Revisora do Cdigo Penal. O artigo 27. era do seguinte teor: punvel como autor ou agentes de um crime quem tiver dado causa sua realizao soba as formas seguintes: 1. Executando-o singular e imediatamente; 2. Executando-o, imediatamente, por acordo e conjuntamente com outro ou outros; 3. Determinando quer singular, quer por acordo e conjuntamente com outro ou outros directa e dolosamente algum prtica de um facto ilcito, sempre que este, ao menos em comeo de execuo, se tenha praticado e no houvesse sido cometido sem aquela determinao; 4. Determinando directa e dolosamente algum prtica de um facto ilcito ou auxiliando-o dolosamente na sua execuo sempre que, tendo embora sem aquela determinao ou auxlio a execuo sido levada a cabo, ela o fosse, todavia, por modo, tempo, lugar ou em circunstncias diferentes. Esta ltima forma de comparticipao constitui a cumplicidade. O autor do projecto explicou que se procurou seguir aquilo que poderia chamar-se a doutrina latina da comparticipao, em especial a francesa, por contraposio alem. Considerava: Esta diferena de concepes avulta quando se considera o discutvel conceito de instigao, tal como ele tem sido elaborado na literatura germnica, e que no projecto se resolveu no autonomizar em relao ao da autoria mediata. A razo de ser daquele conceito est, como sabido, na ideia errada de que a liberdade de vontade seria necessariamente incompatvel com a causalidade; uma vez ultrapassada esta ideia, nada impede, seguramente, que se prescinda daquele conceito, reduzindo todas as hipteses de instigao autoria mediata, moral ou intelectual. S que isto supe, por outro lado, que se aceite tal como no projecto se faz e se parta de um conceito extensivo de autor e que continue a ver-se na ideia de causalidade a chave da distino entre as diversas figuras de comparticipantes. Considerava que o conceito de instigao era produto de uma malfica teorizao de V. Buri alis rejeitada por muitos autores, de diversas nacionalidades, no Congresso de Atenas da AIDP de 1959, sendo sua convico que nesta parte mais valer mantermo-nos fiis ao sistema vigente, embora aceitando o alargamento que se contm no artigo 31.. Eduardo Correia, referindo-se ao artigo 27., dizia: ele prev as possveis formas de realizao do crime: a autoria singular no n. 1.; a co-autoria no n. 2.; no n. 3., a autoria mediata ou moral, simples ou conjunta, no n. 4. a cumplicidade.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Iniciada a discusso, a unanimidade dos membros presentes pronunciou-se no sentido de se manter o sistema actual de estruturao da comparticipao e por conseguinte tambm o que o projecto sanciona, repudiando-se, como fora preconizado pelo autor do projecto, a autonomizao do conceito de instigao (24). Cavaleiro de Ferreira tinha um entendimento diferente, referindo que o projecto primitivo no se referia em nenhum dos seus nmeros execuo do facto por intermdio de outrem ou autoria mediata. Nos restantes nmeros do artigo 27. inclua entre os autores o instigador (n. 3 do artigo 27.) e, no n. 4, abrangia a cumplicidade. Do texto do projecto revisto na 1. Comisso Revisora, como consta do projecto publicado em 1966, depois da 1. reviso ministerial, passou a constar: Diz-se autor do crime aquele que o executa ou toma parte directa na sua execuo [], sendo omissa a referncia que o texto do Cdigo Penal contm relativamente a execuo quando explicita por si mesmo ou por intermdio de outrem (25). Por isso, a 1. reviso ministerial, que somente tentou simplificar a redaco do preceito, se expressava assim no n. 1 do seu artigo 32.: Diz-se autor do crime aquele que o executa ou toma parte directa na execuo, suprimindo toda a referncia ao acordo e conjuno na execuo dos co-autores, que j estava resolvida na delimitao da comparticipao no artigo correspondente ao artigo 29. do Cdigo Penal, o qual no sofreu, desde o incio, qualquer alterao significativa (26). E, considerava: notrio que se encontravam omissos no projecto primitivo, como aps a 1. reviso ministerial, casos de autoria moral abrangidos na regulamentao do Cdigo Penal de 1886. Esses casos omissos seriam em grande parte casos constantes dos n.os 2 e 3 do artigo 20., ou seja: os que por violncia fsica, ameaa, abuso de autoridade ou de poder constrangerem outro a cometer o crime, no sendo vencvel o constrangimento; e ainda os que por qualquer meio fraudulento e directo determinaram outro a cometer o crime (27). Acrescentava: novas revises no documentadas do projecto do Cdigo Penal deram conta da lacuna. Partindo de outras bases, o mesmo sucedera na Alemanha e por isso fora criada pela doutrina a figura auxiliar de autor mediato, que constitua uma extenso da categoria de autor material ou executor do crime ao executar por intermdio de outrem. D.3) O Cdigo Penal de 1982 (aprovado pelo Decreto-Lei n. 400/82, de 23 de Setembro) veio dispor: Artigo 26.
Autoria

punvel como autor quem executa o facto, por si mesmo ou por intermdio de outrem, ou toma parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determina outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo de execuo. Redaco esta que se manteve na reviso do Cdigo Penal pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Maro, e que continua a manter-se, depois da reviso operada pelo Decreto-Lei n. 59/2007 de 4 de Setembro. Embora Cavaleiro de Ferreira reconhecesse que a referncia autoria mediata, ou execuo pelo autor singular por intermdio de outrem, sobreveio em ulteriores revises

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 do Cdigo Pena, no lhe parecia, porm, que possa considerar-se, no Cdigo Penal de 1982, a execuo por intermdio de outrem uma autoria mediata como alargamento da espcie da execuo do crime e considerava que sendo assim, a sua insero no texto do artigo 26. est deslocada, sendo a expresso execuo por intermdio de outrem inadequada para significar o seu contedo. Tendo-se utilizado um conceito adrede criado no condicionalismo da legislao germnica, obscureceu-se o entendimento da lei portuguesa, pois que na verdade, aquele que executa o facto por intermdio de outrem no executa o facto no executor, nem imediato, nem mediato e antes determina outrem a execut-lo. A diferena com a instigao ou determinao de outrem ao crime constante da parte final do artigo 26. est em que muitas vezes o executor pode no ser imputvel ou no ter culpa. Segundo Cavaleiro De Ferreira, Definindo um grupo de autores morais como executores, ou autores mediatos, o Cdigo Penal baseia na verdade a sua definio na referncia a execuo do crime: dentre os executores, uns executariam o facto por si mesmos e outros por intermdio de outrem, ou seja, haveria a execuo do autor mediato. E assim se abre a via para seguir a opinio similar doutrina germnica de que o autor mediato no autor moral, mas executor do crime. No entanto, a noo de execuo correspectiva da noo do executor e h por isso de ponderar que noo de execuo nos fornece o prprio artigo 26. A noo de execuo serve, no artigo 26., igualmente para definir os co-autores materiais (os que tomam parte directa na execuo) e ainda usada no mesmo artigo 26. ao condicionar a punio do instigador (autor moral) execuo ou comeo de execuo do facto por outrem, parecendo-lhe pois mais curial entender que a execuo por intermdio de outrem ainda execuo por outrem, execuo directa como na co-autoria, e que, adoptando a terminologia da doutrina e da legislao alems, o Cdigo Penal apenas quis adoptar uma terminologia mais moderna sem alterar a noo de execuo do crime. Autores morais, segundo o mesmo professor so no Cdigo os que determinam dolosamente outrem prtica do facto, a determinao corresponde aqui ao conselho ou instigao sem a qual o crime no teria sido cometido (na definio legal do Cdigo de 1886) e aos casos em que a determinao de outrem respeita a executores imputveis e culpados, bem como nos casos de determinao do executor inimputvel ou no culpado (como autores mediatos). Muitos outros casos de autoria moral previstos no Cdigo Penal foram nele inseridos por uma reviso tardia do seu texto e dando-lhe a veste de autoria mediata. Mas so na sua substncia autores morais e no executores (28). Para Figueiredo Dias, a execuo do facto por intermdio de outrem integra a autoria mediata; estruturalmente pressupe sempre um homem de trs ou da retaguarda e um homem da frente, executor, intermedirio ou instrumento, que pode ser jurdico-penalmente irresponsvel ou responsvel. A autoria mediata estaria, fazendo apelo tese de Roxin quando o homem de trs domina a vontade do homem da frente, como sucede no domnio da vontade por coaco, por erro e nos quadros de aparelhos organizados de poder.

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Esta acepo funda-se no que a doutrina chama de princpio de auto-responsabilidade, que exclua do mbito da autoria mediata todas as situaes em que fosse plenamente responsvel, actuando com culpa dolosa, pois que a autoria mediata no existe quando: o instrumento ou homem da frente actua atipicamente (por no praticar uma aco); mas j se verifica quando: intervir, quanto a ele, uma causa de excluso da tipicidade; seja a prpria vtima; actuar sem dolo do tipo; actuar licitamente; actuar sem culpa dolosa; actuar sem conscincia do ilcito; actuar em estado de necessidade desculpante; faltar ao homem da frente a qualificao ou inteno tipicamente requeridas. A diferena entre autoria mediata e instigao estaria em que na autoria mediata o homem de trs no perde o domnio do facto, ao passo que na instigao a determinao de algum, plenamente responsvel pela prtica do facto, faria perder ao homem de trs o domnio do facto, devendo ento o homem da frente ser autor e o homem de trs simples participante. Na doutrina do princpio da auto-responsabilidade, a plena responsabilidade do homem da frente no concebvel na autoria mediata. Se o homem da frente realiza o tipo de ilcito de forma no (totalmente, dolosamente) responsvel, seria a autoria mediata. Se no se verifica esta condio bsica, ento a qualificao jurdica do homem de trs seria instigador, eventualmente co-autor ou cmplice, no de autor mediato, no reconhecendo pois, face ao princpio da auto-responsabilidade, a figura de autor atrs do autor (29). Segundo o mesmo distinto professor: Em data recente, todavia, uma parte da doutrina alem tem-se sentido na necessidade de atenuar progressivamente, a vrios ttulos e com diversos fundamentos, a condio bsica referida e admitir em certos casos especiais a figura de autor (mediato) atrs do autor, no sentido referido, dizer, portanto, a compatibilidade entre um homem da frente que actua de forma plenamente responsvel e um homem de trs ainda punvel como autor mediato. Necessidade tornada premente e que leva uma parte da doutrina a falar j neste preciso contexto de uma teoria limitada da auto-responsabilidade pela circunstncia de aquela doutrina continuar fiel ao dogma segundo o qual, de acordo com a teoria do domnio do facto, o instigador no seria nunca autor, mas mero participante; ficando deste modo sujeito aos princpios limitadores da punibilidade da participao (nomeadamente o princpio da acessoriedade) e da sua menor punio, situaes estas verificveis em casos em que a doutrina alem apelida de erro sobre o sentido concreto da aco, em domnio da organizao como os aparelhos organizados de poder e eventualmente no mbito da criminalidade empresarial e do direito penal internacional (30). Mais adiante acrescenta: Na verdade, negar a autoria mediata significaria negar, do mesmo passo, a inteira autoria e reenviar as hipteses para os quadros de uma mera (e eventual) participao. Soluo esta que no s correr o risco de incorrer em lacunas de punibilidade poltico-criminalmente inconvenientes, como conduzir a um tratamento injustificvel dos casos em questo, derivado de se punir como autor aquele a quem cabe a menor fatia de responsabilidade jurdico-penal e como mero participante aquele que no fundo foi o autntico centro pessoal do ilcito praticado e a quem atinge, em princpio uma culpa mais pesada (31).

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No entanto, no mbito da teoria da auto-responsabilidade, parece integrar tal categoria no conceito de instigao, pois que segundo refere no tem de ser como tal aceite entre ns face ao artigo 26., 4. alternativa, devendo pelo contrrio ser decididamente contrariado, ao menos de lege lata. E) A figura jurdica da autoria mediata apresenta-se de algum modo como herdeira in partibus da antiga categoria da autoria moral ou intelectual que abarcaria todas as situaes em que o delito resultasse como consequncia previsvel da utilizao, motivao ou determinao de outrem prtica de um delito e que, por isso, no autonomizava a figura de instigao, tambm englobada na autoria moral ou intelectual. Esta concepo, porm, entrou em crise no momento em que comeou a colocar-se o domnio do facto como categoria chave da autoria. A partir daquele tornava-se conveniente ou assim o entendeu e entende a doutrina alem praticamente unnime e fundada nos 25 e 26 do CP respectivo distinguir e autonomizar os conceitos de autoria mediata e instigao, na medida em que naquele, sendo o facto cometido por intermdio de outrem, o homem de trs no perderia o seu domnio do facto, enquanto na instigao a determinao de algum, plenamente responsvel, prtica de um facto faria perder ao homem de trs o domnio do facto, devendo ento ser o homem da frente considerado autor e o homem de trs simples participante (32). A autoria mediata supe a realizao do facto ilcito tpico atravs de outra pessoa, em que uma (homem da frente, executor, intermedirio, ou instrumento) se encontra instrumentalizada em relao outra (homem de trs). O homem de trs, autor mediato, tem o domnio do facto porque consegue instrumentalizar outra pessoa, atravs de meios ou situaes que directa ou indirectamente incidem sobre o autor mediato, sendo este quem determina a prtica do facto e a qualidade lesiva do homem da frente. Em termos legislativos e dogmticos a autoria mediata est desvinculada da qualquer acessoriedade como forma de participao. As questes que actualmente e desde sempre rodeiam a figura situam-se no mbito sistemtico e conceptual (33). Pelo facto de o autor mediato no ser executor, relegava-o Binding para instigador, da mesma forma que esta soluo era propugnada por Zimmerl para poder suprimir tal figura em virtude de no encaixar no conceito objectivo-formal de autor, e no mesmo sentido de pronunciava Sauer, considerando no dever configurar-se extensivamente a autoria, mas sim a participao, na qual devia ficar absorvida a autoria mediata. Todavia, nas ltimas dcadas, a mesma vem assumindo grande expanso quer na cincia quer na jurisprudncia. Refere Hernndez Plasencia que a concentrao na autoria mediata da ideia da realizao do facto atravs de outro partiu originariamente da necessidade de punir aqueles sujeitos que se socorriam de pessoas irresponsveis para cometer um delito. Surgiu como soluo dogmtica para responder s situaes criminais em que o princpio da acessoriedade mxima tornava invivel a punio (34). Mas, a estrutura da autoria mediata articula-se sobre a base de que o homem de trs somente com a sua interveno no pode ou no quer realizar o facto ilcito tpico e de qualquer forma essa interveno exclusiva poderia ser insuficiente. Da que recorra a uma pessoa instrumental,

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 o instrumento, que actua debaixo do domnio daquele para que realize uma aco que possibilita a comisso delitiva. Nem toda a instrumentalizao constitui autoria mediata, mas somente aquela que outorgue o domnio do facto quando a pessoa instrumentalizada actua sob a influncia directa ou indirecta do sujeito de trs, influncia esta que provoca que o instrumento actue da forma querida pelo homem de trs e que actue dessa forma precisamente mediante a dependncia funcional para com o homem de trs. A dependncia funcional do homem da frente em relao ao homem de trs integra-se no domnio do homem de trs sobre o homem da frente (35). A autoria mediata no um critrio de imputao de comportamentos alheios, porque cada sujeito responde pelo seu prprio facto ilcito praticado e sua prpria culpabilidade. O fundamento material da actuao atravs de outro tem por alicerce uma instrumentalizao fctica e no imposta normativamente. Os casos de autoria mediata acontecem quando o homem de trs tem o domnio do facto atravs do domnio que tem sobre as aces do homem da frente. E, isto s sucede quando domina a qualidade lesiva que enforma a conduta que o instrumento realiza, quer dizer, nos crimes dolosos, quando de forma consciente o homem de trs, conscientemente, configura directa ou indirectamente a actuao do homem da frente, dotando-a de uma qualidade que necessariamente produz a leso do bem jurdico. a relao entre domnio e execuo do facto que define os parmetros da autoria. Como salienta Hernandez Plasencia: Na realizao de um delito concorrem sempre o domnio da execuo e o domnio da deciso, embora os seus portadores possam ser sujeitos distintos. Ambos os domnios podem interconectar-se, pois precisamente o domnio da deciso o que permite dominar um facto sem execut-lo. A autoria mediata apresenta-se quando o sujeito de trs tem o domnio do facto atravs do domnio da deciso de execut-lo. Isto significa que um mesmo facto pode ter um autor directo, quando se domina a execuo da aco tpica realizada de prpria mo, e um autor mediato, quando se tem o domnio da deciso da execuo do tipo que realiza o autor directo (36). No domnio fctico-psicolgico do facto, em matria de comparticipao criminosa, dir-se-, na esteira de Maurach, que as formas de autoria so de primeira determinao e, singularmente, o contedo da autoria mediata deve verificar-se atravs de um modo material e jurdico-poltico, e no em sentido formal negativo. Pelo contrrio, a fundamentao da responsabilidade do partcipe tem um carcter secundrio, pois a reaco do ordenamento jurdico frente sua interveno no facto depende da qualificao jurdica que receba por sua vez o facto qualificado pelo autor (princpio da acessoriedade) (37). E) A autoria mediata e a instigao sempre viveram historicamente juntas: ambas pressupem um homem de trs, que prev a realizao de um ilcito tpico, e um homem da frente, que executa ou comea a execuo, e em ambas h dolo do homem de trs, mas enquanto na autoria mediata o homem de trs serve-se do homem da frente para atravs deste realizar o facto, mantendo o interesse efectivo na sua concretizao e no fica alheado do domnio do facto; na instigao, o facto ilcito tpico, desde a sua concepo

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 sua realizao, surge exclusivamente da aco do instigado ao ficar determinado pela aco do instigador, ficando o instigado no domnio exclusivo do facto, a que o instigador se torna alheio. O critrio de fundo estar em saber em que condies, nas circunstncias concretas, o homem de trs perde o domnio do facto, quando fica atribudo em exclusividade ao homem da frente (38). F) Contrariamente ao Cdigo Penal alemo, que distingue entre autoria e participao, sendo autor aquele que executa o facto por si prprio e os demais participantes ou partcipes, o nosso Cdigo Penal no d uma definio jurdica de autores, limitando-se genericamente no artigo 26. a dizer que punvel como autor quem executar o facto, por si mesmo (caso de autoria simples, directa ou imediata), por intermdio de outrem (caso da autoria mediata, indirecta ou intermediria), por acordo ou juntamente com outro ou outros (casos respectivamente de co-autoria ou autoria paralela), e quem dolosamente determinar outra pessoa prtica do facto (caso de instigao, mas, aqui, desde que haja execuo ou comeo de execuo). Na co-autoria, embora no seja necessria a execuo do facto ainda que de modo parcial por cada um dos co-autores, exige-se, porm, uma deciso conjunta e acordada entre todos, dirigida concretizao do fim comum, na realizao conjunta do facto. O cmplice no abrangido pelo artigo 26. mas pelo artigo 27., sendo punido com a pena fixada para o autor especialmente atenuada, pois que punvel como cmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxlio material ou moral prtica por outrem de um facto doloso. Como refere Figueiredo Dias: A 2. alternativa do artigo 26. considera punvel como autor quem executar o facto [] por intermdio de outrem. De um ponto de vista estrutural existe pois sempre nesta figura um homem de trs ou da retaguarda! precisamente aquele por cuja autoria se pergunta e um homem da frente, o executor, intermedirio ou instrumento []. O Princpio do domnio do facto, quando aplicado autoria mediata, exige que todo o acontecimento (o facto, nos termos do artigo 26.) seja obra do homem de trs, em especial, da sua vontade responsvel, s nesta acepo se podendo qualificar o homem da frente como instrumento (39). O artigo 26. 1, 4. alternativa, considera punvel como autor ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo de execuo. a esta forma de comparticipao que, em geral, se d o nome de instigao (40). Como salientava Teresa Beleza: Instigao, como uma das formas de participao, quer referir fundamentalmente determinao dolosa de outrem prtica de um crime: Uma pessoa convence outra a praticar um crime (41). Essa determinao dolosa significa que a deciso de construo e realizao do crime da autonomia plena da pessoa determinada. O instigador limita-se a criar ou produzir nessa outra pessoa a prpria deciso de praticar o crime, a qual age por sua exclusiva iniciativa decisria, no modo e tempo de actuao que entender por conveniente sem qualquer

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subordinao a terceiro, nomeadamente a quem o determinou (o instigador) a assumir convictamente esse propsito. Instigador no quem aconselha, incentiva, sugere ou refora o propsito de outrem de cometer um crime ou que o induz sua prtica ajudando-o a vencer as resistncias, fsicas, intelectuais ou morais, ou mesmo afastando os ltimos obstculos que o separam do crime; todo aquele que com a sua conduta influencia a motivao do executor na direco da realizao tpica no seria executor mas participante sob a forma de cumplicidade, que segundo Cavaleiro de Ferreira seria equivalente a conselho ou instigao de outrem que no constitua autoria moral, ou seja, que no determine outrem prtica do facto (42). A instigao no cria a actuao metodolgica do instigado, mas consciencializa este, determinando-o a criar, desencadear e executar de motu prprio e sponte sua a aco criminosa sem sujeio ao domnio e vontade de algum. O instigado torna-se o nico senhor do facto, por si decidido e assumido, por ter ficado convencido por algum (o instigador) que o determinou a decidir, conceber e realizar o facto ilcito tpico punvel, ou seja, o crime. Na instigao, o homem de trs perde o domnio do facto a partir do momento em que o instigado assumiu a inteno, vontade e deciso prprias de o realizar, enquanto na autoria mediata, o homem de trs continua ainda no domnio do facto at realizao do facto, pois que dele pode desistir, interromp-lo ou impedi-lo, bem como substituir, a todo o tempo, o instrumento ou executor, o homem da frente. Nas palavras de Figueiredo Dias: Instigador no sentido do artigo 26. unicamente quem produz ou cria de forma cabal podia talvez dizer-se, pedindo ajuda lngua francesa: quem fabrica de toutes pices no executor a deciso de atentar contra um certo bem jurdico-penal atravs da comisso de um concreto ilcito tpico; se necessrio inculcando-lhe a ideia, revelando-lhe a sua possibilidade, as suas vantagens ou o seu interesse, ou aproveitando a sua possibilidade, as suas vantagens ou o seu interesse, ou aproveitando a sua plena disponibilidade e acompanhando de perto e ao pormenor a tomada de deciso definitiva pelo executor (43). O autor mediato conserva o domnio do facto ainda que seja o instrumento (o agente imediato) a execut-lo. Por isso, a autoria mediata distingue-se da instigao, por nesta, o domnio do facto ser transferido totalmente para o instigado. A autoria mediata tambm no se confunde com co-autoria porque esta depende sempre de uma deciso conjunta, ainda que a execuo possa ser realizada apenas por um, na realizao do plano comum, previamente combinado. Nem pode falar-se em co-autoria sucessiva, porque a deciso j se encontra pr-determinada pelo autor no momento da adeso pelo executor. O instrumento tambm no um cmplice porque executa o facto e, por isso, agente imediato, realizando a vontade do autor a quem serviu (o autor mediato), integrante da deciso criminosa deste. G) Face aos diversos entendimentos da natureza da autoria e da participao na perspectivao das teorias da comparticipao e da participao criminosa, no h

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identificao homognea das categorias, nos diversos sistemas jurdicos. , por exemplo, o caso do nosso em que os instigadores so punidos como autores, enquanto que no Cdigo Penal alemo os instigadores alinham-se ao lado dos cmplices como participantes. A lei penal espanhola por sua vez faz distino entre autores, inductores, cooperadores necessrios e cmplices (44). G.1) Na sociedade actual, a autoria mediata vem-se afirmando em situaes criminais novas surgidas, diminuindo ou esbatendo, na sua evoluo dogmtica, a restrio formal do seu campo doutrinal de aplicao, ao passo que a instigao se vem clarificando e restringindo a um campo mais incisivo de delimitao, separando-se as guas do lago da autoria moral ou intelectual onde ambas confluam. Como se explicitou no acrdo recorrido: Este alargamento conceitual de autoria, como tal h muito recepcionado no nosso CP, tem a sua explicao no desenvolvimento contemporneo da sociedade humana, sendo que as inerentes actividades multifacetadas que se desenvolveram no seu seio vieram determinar um olhar mais consentneo com os problemas gerados. Neste contexto, conhecida a trama em que se desdobrou a criminalidade, nomeadamente a organizada e a transnacional. Neste mesmo contexto e resultante da especificidade da vivncia humana se impuseram de uma forma algo estruturada formas de actuaes anti-sociais que at h poucos anos no passavam de ocorrncias espordicas. O artigo 26. do Cdigo Penal portugus de algum modo prova disso, quando faz j na sua semntica literal uma diferenciao de significado funcional, embora, evitando crticas normativas de punibilidade, submeta qualquer das categorias punio como autor. Como refere Maria da Conceio Valdgua: O artigo 26. do Cdigo Penal parece tratar indiferenciadamente o autor mediato e o instigador, ao prescrever que quer um, quer outro, punvel como autor, diversamente do que acontece com as disposies legais correspondentes do StGB ( 25 e 26), segundo os quais o autor mediato punido como autor (als Tter). Mas a aparncia de uniformidade de tratamento das duas figuras no direito penal portugus enganadora, pois no artigo 26. do Cdigo Penal a instigao e a autoria mediata esto estruturadas em termos diversos, segundo esse preceito, a punio de quem determinar outra pessoa prtica do facto depende de existir execuo ou comeo de execuo, mas para a punio de quem executar o facto [] por intermdio de outrem, no se exige esse requisito, nem qualquer outro equivalente, donde no ser exigvel para a punio da autoria mediata qualquer tipo de acessoriedade, nem quantitativa, nem qualitativa, mesmo no grau mnimo (45). G.2) Por outro lado, mesmo para quem adira a uma doutrina formalmente limitativa da autoria mediata, em que o instrumento no podia ser plenamente responsvel, em relao ao homem de trs, por a vontade deste dominar fortemente a vontade daquele, h que ter em conta, porm, como refere Maria da Conceio Valdgua, em crtica a Roxin, que este no considera as situaes inversas coaco,

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 como so os casos de aliciamento em que o homem de trs persuade o aliciado a praticar o facto atravs de uma contrapartida (consistente numa prestao, de coisa ou de facto) pretendida pelo executor, em que a vontade deste mais eficazmente dominada, em que o agente mediato nitidamente figura central, e no mera figura secundria, do acontecimento criminoso, em que tem de se considerar o homem de trs autor mediato e no mero participante, sob pena de flagrante incoerncia com o mencionado ponto de partida metodolgico segundo o qual o autor a figura central do acontecimento criminoso (46). Na verdade, em termos metodolgicos, e com referncia teoria do domnio do facto, no pode esquecer-se, como acentua Figueiredo Dias, que autor , segundo esta concepo e de forma sinttica e conclusiva, quem domina o facto, quem dele senhor, quem toma a execuo nas suas prprias mos de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realizao tpica distinguindo-se aqui por vezes um domnio positivo do facto (a capacidade de o fazer prosseguir at consumao) e um domnio negativo (a capacidade de o fazer gorar) ; nesta precisa acepo se podendo afirmar que o autor a figura central do acontecimento. Assim se revela e concretiza a procurada sntese, que faz surgir o facto como unidade de sentido objectiva-subjectiva: ele aparece numa sua vertente como obra de uma vontade que dirige o acontecimento, noutra vertente como fruto de uma contribuio para o acontecimento dotada de um determinado peso e significado objectivo (47). G.3) Ora, o aliciamento pode revestir as modalidades de ajuste, ddiva e promessa, sendo que no ajuste, tambm conhecido por mandato criminoso, tem como caractersticas essenciais a formao de um consenso entre o homem de trs e o executor, bem como o conhecimento, pelo homem de trs, da existncia desse consenso, a respeito das seguintes matrias: a) Realizao e contedo de uma determinada prestao, de coisa ou de facto, que o homem de trs proporcionar ao executor (embora tal prestao possa ser realizada por terceiro, por incumbncia do homem de trs); b) Cometimento pelo executor de um concreto ilcito tpico planeado e liderado pelo homem de trs; c) Estabelecimento de uma relao sinalagmtica entre a realizao daquela prestao pelo homem de trs e o cometimento deste ilcito tpico pelo autor imediato. Contudo no necessrio qualquer contacto pessoal entre o homem de trs e o executor directo, que podem at no se conhecer (48). A subordinao voluntria do executor deciso do agente mediato confere a este o domnio do facto, ou se quisermos, o exclusivo domnio do facto, pois embora o executor possa ou no efectivar a resoluo criminosa, sempre o homem da frente considera o homem de trs senhor do facto, pelo poder de planear e dirigir, em larga medida, o processo causal, e sem prejuzo de serem ambos, quer o agente mediato, quer o agente imediato, plenamente responsveis. Situao diferente existiria no mbito de aparelhos organizados de poder ou de organizao de domnio, de estrutura hierrquica rgida (por exemplo, no caso de ordem de contedo criminoso ou no caso de pacto criminoso), j que no depende exclusivamente da vontade do executor manter ou no essa resoluo criminosa, nomeadamente no momento decisivo do incio da execuo (49).

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Mas a relao de subordinao vinculada nos aparelhos organizados de poder, como nas associaes criminosas, no exclui que idntico tipo de relao, mesmo voluntria, possa existir a nvel das relaes individuais ou particulares, apesar de no constiturem aparelhos organizados de poder. O homem de trs pode sempre desistir do plano criminoso ou protel-lo, ou extinguir a aco do executor, pois que pode extinguir ou interromper a aco do homem da frente, bem como proceder sua substituio. G.4) A tese tradicional da autoria mediata, ao defender que o instrumento no pode ser plenamente responsvel, em nada colide com uma situao de imputabilidade, sem erro ou coaco. Quando se diz que o instrumento no pode ser plenamente responsvel, deve ser obviamente entendido, na sua dimenso voluntarista de imputao fctica, uma vez que no agindo o ser humano por impulsos mecnicos, qual mero autmato, afora os casos de inimputabilidade, erro, coaco ou de acto reflexo, sempre uma pessoa imputvel, que age de forma sensvel e consciente, perante um fim compreendido na realizao de determinado evento, pois que se no o entendesse, no poderia assumi-lo nem poderia conscientemente vir a execut-lo. Nesta ordem de ideias de acolher a expresso significativa de Teresa Beleza quando refere: Nos casos de autoria mediata, o facto executado atravs de outrem no sentido de que este outrem, que executa materialmente os actos, no por eles totalmente responsvel, ou pelo menos no tem deles um pleno domnio. Quem tem esse domnio , exactamente, o chamado autor mediato da que ele seja um verdadeiro autor (50). H) Em sntese como salienta Germano Marques da Silva: O Cdigo apenas alude a autores. Autores materiais so os que executam, realizam no todo ou em parte o facto tpico, por si s. Autores materiais so ainda, na vertente de co-autoria material, quem toma parte directa na execuo, por acordo ou conjuntamente com outros ou outros, resultando a cooperao na execuo do crime, de acordo ou no, mas ainda aqui tenham conscincia de cooperarem na aco comum. Autores materiais so os que causam a realizao de um crime utilizando ou fazendo utilizar outrem por si e distinguem-se entre instigadores e autores mediatos. Os instigadores so quem dolosamente determinar outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo de execuo. Autores mediatos so quem executa o facto por intermdio de outrem. O Cdigo Penal de 1886 caracterizava os autores morais como sendo aqueles que constrangiam, determinavam, aconselhavam ou instigavam outro a cometer o crime. O Cdigo vigente refere-se a quem, dolosamente, determinar outra pessoa prtica do crime, o que corresponde em parte previso do artigo 20., n.os 3 e 4, do Cdigo Penal de 1886. Parece dever entender-se que a autoria mediata corresponde aos demais casos de autoria moral previstos no artigo 20. do Cdigo de 1886, nomeadamente previso do seu n. 3.

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Num e noutro caso, de instigao e de autoria mediata, h sempre execuo do crime por intermdio de outrem e por isso a autoria moral sempre mediata. A lei no d qualquer indicao quanto aos meios que o autor mediato pode usar para determinar o autor imediato (executor material), execuo do crime, podendo, por isso ser qualquer meio, desde que esse meio tenha potencialidade para causar a actuao do autor imediato (51). I) O artigo 26. do Cdigo Penal ao punir identicamente quer a autoria mediata, quer a instigao, uma vez que ambas so punveis como autor, no esbate, apesar da diferenciao estruturada entre uma e outra categoria jurdica, as implicaes relevantes que se reflectem no mbito da tentativa. Desde logo, a prpria instigao para ser punida exige a prtica do facto, ou o seu incio, ou, como refere a lei: desde que haja execuo ou comeo de execuo. Daqui resulta uma situao assaz relevante, que a de, em caso de instigao, se no tiver havido execuo ou comeo de execuo, o instigador no punido, contrariamente ao defendido por Eduardo Correia no artigo 31. do projecto da parte geral do Cdigo Penal. Por outro lado, no sendo a instigao instigao, ou instigao em cadeia, punvel no nosso direito, se o homem de trs for considerado instigador, ele ficar impune sempre que, para a realizao do seu plano criminoso, determinar algum a contactar outra(s) pessoa(s) para a execuo daquele plano. Se pelo contrrio, o homem de trs for considerado autor mediato, nada obstar sua punio como autor do crime. Se for caso de autoria mediata, tal desiderato exigido para a instigao deixa de ser obrigatrio para o autor mediato, podendo ocorrer a tentativa deste a partir de um momento anterior quele em que o autor imediato comea a praticar actos de execuo do tipo legal (52). I.1) Pode discutir-se se esse momento temporal aquele em que o autor mediato larga das mos o curso dos acontecimentos (Hezzberg); Jesneck/Weigend; Lackner; Roxin; Rudolphi), ou em que o autor mediato inicia a sua actuao sobre o agente imediato (o executor) (Baumannn, Baumann/Weber/Mitsch), ou termina essa actuao sobre o autor imediato (Bockelmann, Merkel, Schilling), ou ainda se esse momento surge com a verificao do perigo imediato para o bem jurdico (Otto, Schnke/Schrder/ Eser) (53). Segundo se depreende da exposio de Maria da Conceio Valdgua, a doutrina alem apontava duas solues, cujas designaes remontam a Schilling, e que constituam a soluo global e a soluo individual. Para a soluo individual, com a actuao do autor mediato sobre o instrumento (executor ou intermedirio) que se inicia a tentativa do autor mediato, enquanto que, para a soluo global, s a partir do momento em que o agente imediato (o instrumento) inicia a execuo que comea a tentativa do autor mediato, crendo a mesma autora que a proposio do artigo 26., por si s, no torna invivel a defesa quer da soluo individual, quer da soluo global, havendo que conjugar o disposto no artigo 26. com o disposto no artigo 22. para a tentativa (54). No mbito da dogmtica legal, , pois, nos pressupostos da figura jurdica da tentativa que a questo encontra soluo. I.2) O fundamento e os limites da punibilidade da tentativa tornaram-se, nos dois ltimos sculos, das questes mais controvertidas na dogmtica jurdico-penal.

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Enquanto que para as teorias objectivas o fundamento da punibilidade o perigo prximo da consumao da realizao tpica, j para as teorias subjectivas a vontade delituosa expressa na violao da norma. Para as teorias formais objectivas, a tentativa supe pelo menos a prtica de uma parte daqueles actos que caem j na alada de um tipo de ilcito e so portanto abrangidos pelo teor literal da descrio tpica, ou na esteira de Vogler existe um acto de execuo sempre que o agente pratica uma aco que integra um elemento constitutivo de um tipo (55). J para as teorias materiais objectivas, decisiva a frmula de Frank, segundo a qual devem considerar-se como de execuo os actos que em virtude de uma pertinncia necessria aco tpica, aparecem, a uma considerao natural, como suas partes componentes, que ao combinar-se com a ideia das teorias subjectivas, recorrendo ao plano do agente, veio a ligar-se ideia de que um acto dever considerar-se j como comeo de execuo se ele acarretar um perigo imediato (ou iminente, ou ao menos prximo) para o bem jurdico protegido. Segundo esclarece Figueiredo Dias, se substituirmos a considerao natural pela de normalidade social e que o perigo para o bem jurdico seja um perigo tpico, que concretamente se refira ao tipo ou realizao tpica, encontramos um critrio delimitativo prximo do pensamento da adequao tpica para se determinar a tipicidade do acto de execuo, revelando assim o caminho correcto da distino (56). Para as teorias subjectivas a referncia tpica deveria encontrar-se no plano concreto de realizao do agente. A soluo metodolgica adequada na destrina entre actos preparatrios e actos de execuo, que resulta da ponderao das teorias referidas, est numa concretizao fundamentalmente objectiva, em que perante a necessria e alicerante deciso de cometer o facto a caracterizao do acto s pode ser objectiva embora na base do plano do agente e que na expresso de Jescheck/Weigend constituiria um teoria objectiva individual (57). I.3) Uma outra orientao integrada pela teoria da impresso aditou a ideia da dignidade penal do facto, fundando a punibilidade da tentativa na vontade exteriormente manifestada em contrrio da norma de comportamento, embora s se afirmando se se revelar como uma interveno significativa no ordenamento jurdico; mais concretamente, se e quando ela for segundo um juzo necessariamente ex ante, de prognose pstuma adequada a pr em causa a confiana da comunidade na vigncia daquele ordenamento e, deste modo, a frustrar as suas expectativas de segurana e de paz jurdicas (58). Conforme Roxin: Uma deciso pelo facto existe logo que os motivos que empurram para o cometimento do delito alcanaram predominncia sobre as representaes inibidoras, mesmo tambm quando possam restar ainda algumas dvidas (59). Essa deciso exterioriza-se, pois, em actos, para se verificar actos de execuo, os quais por sua vez, colocam o problema do momento em que esta se inicia. Na verdade, a simples deliberao de cometer o crime sempre foi declarada impunvel (cogitationis poenam nemo patitur) (60). Nesta ordem de ideias, incidindo sobre o iter criminis, se compreende o conceito de aco adequada integrante da

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 norma geral da comisso por aco (e omisso) constante do artigo 10. do nosso Cdigo Penal. Essa adequao a da produo do resultado (ou da sua evitabilidade no caso dos crimes por omisso). Hoje entende-se que a teoria da aco deve ceder a prevalncia teoria da realizao do facto tpico. A funo do direito penal de proteco subsidiria de bens jurdico-penais e a justificao da interveno penal a estabilizao das expectativas comunitrias na validade da norma violada juntam-se na determinao funcional da categoria do ilcito: a esta categoria, assim materialmente estruturada, pertence, por isso, prioridade teleolgica e funcional sobre a categoria do tipo, a ela advm o primado na construo teleolgico-funcional do crime. Com a categoria do ilcito se quer traduzir o especfico sentido de desvalor jurdico-penal que atinge um concreto comportamento humano numa concreta situao, atentas portanto todas as condies reais de que ele se reveste ou em que tem lugar. E s a partir daqui ganha o tipo o seu verdadeiro significado (61). Por outro lado, embora a essncia da antijuridicidade se revela decisiva na determinao dos elementos do tipo, h que considerar para alm do desvalor do resultado do comportamento os elementos configuradores do desvalor da aco, atravs do qual esta surja como obra de uma pessoa aqui, neste sentido, ligada a um centro tico de imputao. Para tanto no indispensvel fazer apelo ao dolo ou, sequer categoria da finalidade. O desvalor da aco fica constitudo logo que a realizao tpica era objectivamente dominvel ou evitvel, ou que o agente violou um dever objectivo de cuidado, ou que ultrapassou os limites do risco permitido o que tudo conforma um denominador comum tanto das aces negligentes, como das dolosas (62). I.4) Relativamente questo do comeo da execuo Roxin debruou-se sobre o 22 do StGB que assentava o comeo de execuo quando o autor pe em movimento a realizao do tipo, na base da representao do facto. Mas isto supunha a delimitao entre actos preparatrios e tentativa. Para a delimitao entre actos preparatrios e tentativa, h vrias frmulas desenvolvidas pela jurisprudncia e pela doutrina que no se encontram ultrapassadas, afirmando Roxin, citando Olocelle, Olgramm e Rudolphi, que no certamente errado aceitar, com a ajuda de uma modificao subjectiva da chamada teoria material objectiva, um pr em movimento a execuo quando a vontade criminosa intervm claramente numa aco que, segundo o plano global do autor, conduz imediatamente colocao em perigo do objecto protegido pelo tipo atingido, mas, no entanto a s , no fundo, trocado o conceito de pr em movimento pelo de colocao em perigo, cuja fora expressiva no superior. Muito aplicada ainda a frmula de Frank, igualmente atribuvel teoria material-objectiva, em consequncia da qual existe um comeo de execuo em todas as actividades que, em virtude da sua necessria conexo com a aco tpica surjam como parte integrante desta segundo uma perspectiva natural. Outra ainda, partindo das intenes do autor, no entendimento de Bockelman, traduzir-se-ia no momento em que se tomam as ltimas decises adequadas sobre o se do facto. Considera Roxin que s devem exprimir uma tentativa aquelas aces que imediatamente precedem a aco

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 tpica que, portanto, o legislador aproximou, seguramente, dos limites da aco tpica. Por isso vem gozando de crescente credibilidade aquela preciso da frmula de Frank que se refere s ltimas partes dos actos antes da aco tpica. Rudolphi formulou-a assim: Comete tentativa quem realiza uma aco que porque no existem segundo os planos da aco individuais nenhumas outras peas factuais entre ela e a aco propriamente tpica surge para uma considerao natural j como sua parte integrante. Porm assinala que: Todas as frmulas encontradas at aqui do somente linhas de orientao. Resulta da natureza das coisas o no poder encontrar-se uma delimitao fina e milimetricamente precisa, pois a realidade tem contedos demasiado diversos para se poder traar uma linha de separao sobre um mesmo ponto averiguado anteriormente (63). I.5) O entendimento da distino entre actos preparatrios e actos de execuo no tem tratamento similar nas diferentes legislaes penais. Por exemplo, a dogmtica penal portuguesa no pune os actos preparatrios; mas a dogmtica penal espanhola inclui em actos preparatrios punveis as figuras jurdicas que considera de conspirao (conspiracin) no artigo 17, 1., do CP quando duas ou mais pessoas se concertam para a execuo de um delito e resolvem execut-lo; proposio (proposicin) artigo 17, 2., do CP quando quem decide cometer um crime convida outra ou outras pessoas a execut-lo; provocao (provocacin) artigo 18, 1., do CP quando directamente se convida por meio da imprensa, da radiodifuso ou qualquer outro meio de eficcia semelhante, que facilite a publicidade, ou na presena de uma concorrncia de pessoas, a perpetrao de um delito, ou ainda, apologia, como forma ou modalidade de provocao artigo 18, 2., do CP a exposio diante de um conjunto de pessoas e por qualquer meio de difuso de ideias ou doutrinas que conduzam ao crime ou enalteam o seu autor. Se a provocao for seguida da realizao do facto tpico por parte de alguma pessoa, o provocador punido como instigador (inductor) artigo 18, 2. (64). I.6) No projecto de 1963 do Cdigo Penal, de harmonia com o artigo 20., os actos preparatrios no eram punveis, salvo disposio da lei. No artigo 21. afirmava-se a existncia de tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um crime que, todavia, no vem a consumar-se. O artigo 22. do mesmo projecto dispunha que so actos de execuo aqueles que: 1. Preenchem um elemento constitutivo de um tipo legal de crime; 2. So idneos a causar o resultado nele previsto; 3. Segundo a experincia comum e salvo um caso imprevisvel, so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos do tipo indicado nos n.os 1. e 2. deste artigo. O projecto, segundo o seu autor, Eduardo Correia, no tomava qualquer posio contra a doutrina finalista, ou qualquer outra, deixando o terreno livre para qualquer delas, sendo certo que permitia que a tentativa se construsse

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subjectivamente sobre a inteno ou objectivamente como crime de perigo concreto. Na discusso da Comisso Revisora, o autor do projecto reconheceu razo ao Prof. Gomes da Silva quando diz que o acto, na sua objectividade externa, no tem qualquer sentido, mas para que seja possvel conferir-lho no preciso construir a tentativa maneira finalista: bastar que se adira, como alis pessoalmente se adere, ideia de que se tem de fazer recurso ao plano do agente para que se diagnostique um acto como acto de execuo (65). O artigo 22. do projecto consagrava uma forma objectiva de diferenciao entre actos preparatrios e actos de execuo. No n. 1 revelava-se a actividade tpica como acto de execuo, com especial incidncia nos crimes de execuo vinculada e no n. 2 consagrava-se a tese da perigosidade do acto, como reveladora tambm do seu carcter executivo o que impe o recurso ao plano do agente, ao menos considerado na sua significao objectiva. Face insuficincia da possibilidade do acto no ser de per se idneo, mas apenas o seria conexionado com factualidade posterior que provavelmente aconteceria, considerou-se que a frmula de Frank de que a jurisprudncia alem se socorria para resolver o problema, todavia imprecisa e eminentemente relativa, quando faz apelo s partes integrantes de uma conduta unitria, do ponto de vista naturalstico. Por isso, o critrio proposto no n. 3 visava a melhorar aquela frmula, expurgando dela o recurso a uma unidade naturalstica que ningum sabe bem o que seja e substituindo-o pelo apelo experincia comum que, se ainda uma clusula lata, no o tanto como o da referida unidade (66). I.7) O artigo 21. do Cdigo Penal vigente, determina: Os actos preparatrios no so punveis, salvo disposio em contrrio. Porm, o artigo 22., ao definir a tentativa, estabelece: 1 H tentativa quando o agente praticar actos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. 2 So actos de execuo: a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) Os que forem idneos a produzir o resultado tpico; ou c) Os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores. O n. 2 do artigo 22. do CP acolhe as teorias formais objectivas no sentido de que so actos de execuo todos os que preenchem um elemento tpico e no somente os que do ponto de vista formal preenchem a ilicitude, o que implica na contextualizao integral da realizao tpica o eventual recurso ao plano do agente para se visualizar a natureza do acto praticado. A alnea b) corresponde idoneidade para integral realizao do tipo, de actos que no penetraram ainda no mbito de proteco tpica da norma incriminatria. Relativamente alnea c) do artigo 22., integra elementos da doutrina da adequao, apelando experincia comum, s circunstncias imprevisveis, natureza

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de fazer esperar, deve ser concretizada mediante os critrios da conexo de perigo que existe sempre que entre o ltimo acto parcial questionado e a realizao tpica se verifica, segundo o lapso temporal mas tambm de acordo com o sentido, uma relao de iminente aplicao, e de conexo tpica que se verifica quando o acto j penetra no mbito de proteco do tipo de crime (67). I.8) Como refere Figueiredo Dias, relativamente ao autor mediato, indiscutvel que a questo do incio da tentativa s pode colocar-se a partir do momento em que ele comea a exercer a sua influncia sobre o instrumento (68). Aps aludir s diversas solues soluo puramente individual, a tentativa do facto cometido em autoria mediata comearia logo com o inicio da conduta externa de influncia sobre o instrumento; a soluo individual modificada a tentativa iniciar-se-ia com o final da actuao do autor mediato sobre o instrumento, teoria da soluo conjunta ou global a tentativa do facto em autoria mediata s deveria considerar-se iniciada com a interveno do instrumento, e, por conseguinte quando este inicia a execuo escreve o mesmo professor, Se a autoria mediata , nos termos do artigo 26. execuo de facto por intermdio de outrem, o ponto de partida para a resoluo do problema de agora deve residir na afirmao de Frank [] segundo a normalidade do desenvolvimento das hipteses de autoria mediata, o princpio de Frank vlido para a generalidade dos casos; sem no entanto dever excluir-se que, em casos excepcionais devidamente comprovados nomeadamente, mas no s, nos casos em que o instrumento seja a prpria vtima , a actuao do autor mediato possa compreender j a prtica de actos de execuo, o que, no nosso entendimento do disposto no artigo 22./c), suceder quando no fim da actuao do agente mediato existir j uma conexo de perigo tpica para o bem jurdico ameaado: em tal caso [] ser nesse momento que deve considerar-se iniciada a tentativa do autor mediato. Remata o mesmo professor: Se tudo ponderado, assim se abandona o seio da chamada soluo conjunta para sufragar uma soluo individual modificada, constitui, em definitivo, questo puramente conceitual classificatria de interesse diminuto (69). I.9) Como salienta Germano Marques da Silva, no plano normativo, a tentativa constitui um ttulo autnomo de crime, caracterizado por um perfil ofensivo que lhe prprio (perigo), embora conservando o mesmo nomen juris do crime consumado a que se refere e de que constitui execuo incompleta (70). Na verdade, como se aludiu, para haver tentativa, como dispe o artigo 22., necessrio que sejam praticados actos de execuo de um crime e os actos de execuo ou preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime, ou so idneos a produzir o resultado tpico ou so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies anteriores (artigo 22., n. 2). Quando os actos praticados pelo agente no so actos de execuo diz-se que a tentativa inidnea e quando falta o objecto diz-se que a tentativa impossvel (71). Com efeito, o artigo 23., n. 3, do CP estabelece que a tentativa no punvel quando for manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente ou a inexistncia de objecto essencial consumao do crime.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 um juzo de probabilidade que define a aptido da idoneidade do meio empregado pelo agente. Para que se apresente a inaptido como no manifesta, suficiente que perante os padres normais de experincia de uma determinada comunidade aquela conduta desencadeie a dvida razovel e pertinente sobre se o fim ilcito visado no viria a ser atingido. A inexistncia do objecto essencial consumao do crime a ausncia ou carncia de bem jurdico (72). A essncia da punibilidade da tentativa impossvel est na avaliao da perigosidade referida ao bem jurdico, sendo certo que nesta hiptese, em boas contas, o bem jurdico no existe, o que h uma aparncia de bem jurdico e neste sentido pareceria que a tentativa impossvel quando no fosse manifesta a inexistncia do objecto tambm no deveria ser punvel, pois que falta o bem jurdico. Todavia, tem de se fazer apelo, neste ponto, a uma ideia de normalidade segundo as aparncias que se baseia num juzo ex ante de prognose pstuma. que, entende-se, dado o circunstancialismo em que o agente actuou o desvalor da aco merece ser punido no obstante no existir o bem jurdico. E merece-o porque denotou perigosidade em relao a um bem jurdico ainda que este assuma a forma de mera aparncia. Mas mesmo que assim se no entenda correcto dizer-se que o direito penal ao visar primacialmente a proteco de bens jurdicos precipitados no tipo legal no pode esquecer, do mesmo passo, que a norma incriminadora na sua dimenso de determinao tambm probe as condutas que levam violao ou perigo de violao daqueles bens jurdicos (73). O meio ou inidneo ou carece de objecto e, por isso, a tentativa inidnea ou o crime impossvel, mas se no forem manifestas a inidoneidade do meio ou a carncia do objecto o agente ser punido, conforme dispe o n. 3 do artigo 23. (74) O n. 3 do artigo 23. do Cdigo Penal condiciona a no punibilidade da tentativa impossvel a que a inidoneidade do meio empregado ou a inexistncia do objecto sejam manifestas. Se, pelo menos aparentemente, se verifica um perigo objectivo, entendem muitos que se justifica a punio, pela intranquilidade que o acto cria. este perigo objectivo embora aparente que pode causar alarme e intranquilidade social e que assim, est apto a fundamentar a punio do agente (75). J) Na doutrina alem a tentativa pode ser inacabada quando o autor ainda no fez tudo o que segundo o seu plano de aco considera necessrio consumao do crime; caso contrrio ser tentativa acabada. Entre ns fala-se de tentativa frustrada ou frustrao, para designar a tentativa inacabada, mas tais figuras no assumem relevo legal (76). Interesse j h em saber qual o critrio decisivo para se saber se acabou a tentativa, se o ponto de vista subjectivo, se o ponto de vista objectivo; e, neste ltimo caso, se decisiva a realidade do acontecimento ou antes a sua normalidade, segundo as regras da experincia e do id quod plerumque accidit. Poderia haver uma tentativa acabada perante o instrumento e inacabada perante o resultado. Mas a frmula decisiva ser a da conexo de perigo tpica, tendo evidentemente em conta (como sempre indispensvel) as concretas circunstncias do caso de tentativa acabada (77).

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 O problema tem interesse a nvel da desistncia, pois que se o agente criou todas as condies de realizao integral do tipo (tentativa acabada), somente uma sua interveno activa poder impedir a realizao em curso, o que implica o recurso s representaes do agente sobre o grau de alcance da realizao do facto a fim de se poder concluir se se explicitou todo o seu plano para a realizao integral do facto, confiando na sua verificao (78). L) O arguido encomendou a morte de uma pessoa a outrem, que definiu o montante monetrio a receber do mandante pela prestao do facto, que o mandante aceitou, vindo a pagar-lhe parte daquele valor e dando-lhe indicaes relacionadas com a prtica do facto, devendo a restante parte da quantia ser paga depois da execuo do mesmo, tendo ficado convicto e na expectativa de que o facto seria praticado pelo executor. O arguido ao delinear o plano criminoso contactando outrem para o realizar, ao entregar-lhe parte do montante estabelecido pelo pagamento do servio letal e dando indicaes relacionadas com a prtica do facto tinha plena inteno de causar a morte da pessoa visada, por intermdio de outrem, agindo de forma voluntria e consciente, bem sabendo que a sua conduta reprovvel e censurvel. S no tendo conseguido a concretizao do facto por circunstncias completamente alheias sua prpria vontade, pois que o executor no veio a praticar o facto, nem praticou qualquer acto de execuo, outrossim, tendo denunciado a situao entidade policial, que veio a deter o arguido. A pessoa contactada para providenciar pela concretizao do facto, no comportamento assumido para com o arguido, sempre objectivamente revelou efectiva adeso proposta do arguido alimentando a convico e confiana deste na relao sinalagmtica assim estabelecida. Na verdade, da aceitao da sinalagma pelo aliciado (decorre que, se o homem de trs mudar de ideias e comunicar ao aliciado que no pagar a prestao inicialmente proposta, ou que, afinal, j no pretende a execuo do facto, o aliciado no cometer o facto punvel. Ora, quem tem nas mos a ultima deciso sobre a execuo do facto possui, do mesmo passo, aquele poder de supradeterminao do processo causal, conducente realizao do tipo legal de crime, que a quinta essncia do domnio do facto. Quanto ao aliciado verifica-se que ele, nas circunstncias referidas, aceita a tarefa de executor do plano criminoso do agente mediato e subordina-se inteiramente vontade deste. Da que deva entender-se que o domnio do facto, sob a forma de domnio da vontade, cabe ao agente mediato, sem embargo de tambm o executor ter o domnio do facto, sob forma de domnio da aco). (Cf. Maria da Conceio Valdgua ibidem p. 937.) At ao momento de ser detido, o arguido deteve o domnio do facto, aguardando que pela subordinao voluntria sua vontade, o executor o concretizasse. Alis, sempre poderia substituir o executor, nomeadamente perante a posterior recusa do anteriormente seleccionado que motivou a actuao policial. Executor pode no ser necessariamente o executante fsico do facto; tanto pode abranger o executante fsico executor, em sentido fctico como abranger o intermedirio que transmite ao executante fsico os termos ou condies da vontade do autor mediato, que tem o domnio do facto, para a execuo do mesmo facto. O comportamento do arguido, assumido na encomenda do crime, na idoneidade e confiana reconhecidas ao con-

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tacto estabelecido para a concretizao daquele, o fornecimento de detalhes relacionados com a prtica do mesmo e o ajuste de dinheiro para pagar o servio letal encomendado, ocorreu com vista a conduzir ao efeito ilcito por ele pretendido, de causar a morte de algum, por intermdio de outrem, pelo que de molde a integrar a previso do artigo 26. do CP, na modalidade de autoria mediata na forma tentada prevista no artigo 22., n. 2, alnea c), do mesmo diploma. Na verdade, a tentativa no era inidnea, face ao desconhecimento do mandante da inexistncia de propsito do executor em cometer o crime, sendo que podia sempre substituir o executor. O crime no era impossvel, por o mesmo ter objecto. O arguido no desistiu de prosseguir na execuo do crime, nem desenvolveu esforos no sentido de impedir a sua consumao, sendo que desenvolveu todos os actos de execuo integrantes da sua esfera de decisor e condutor do facto necessrios e adequados concretizao por outrem do resultado objecto do seu plano criminoso , que segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis eram de natureza a fazer esperar que se lhes seguisse a consumao do crime pelo intermedirio.
V

Termos em que se fixa a seguinte jurisprudncia: autor de crime de homicdio na forma tentada, previsto e punido pelas disposies conjugadas dos artigos 22., n.os 1 e 2, alnea c), 23., 26. e 131., todos do Cdigo Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretizao, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequncia o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicaes relacionadas com a prtica do facto, na convico e expectativa dessa efectivao, ainda que esse outro no viesse a praticar qualquer acto de execuo do facto. Consequentemente, confirma-se o acrdo recorrido. Cumpra-se o artigo 444., n. 1, do Cdigo de Processo Penal.
(1) Nota 2 ao artigo 26. Cdigo Penal Anotado e Comentado, Victor S Pereira/Alexandre Lafayette Quid Juris. (2) Figueiredo Dias, Direito Penal, Questes Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime 1976, p. 176. (3) Eduardo Correia, com a colaborao de Figueiredo Dias, Direito Criminal, II, Livraria Almedina, Coimbra,1965, p. 246. (4) Idem, ibidem, p. 245. (5) Idem, ibidem, p. 246. (6) Idem, ibidem, p. 246. (7) Idem, ibidem, p. 240. (8) Idem, ibidem, p. 249, nota 1. (9) Idem, ibidem, p. 251. (10) Idem, ibidem, p. 253. (11) Idem, ibidem, p. 252, nota 1. (12) Gimbernat Ordeig, Autor e Complice En Derecho Penal, 1966, pp. 49 e seguintes e 217 e seguintes. (13) Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, PPU, 2. ed., pp. 307 e seguintes. (14) Claus Roxin, Problemas Fundamentais de Direito Penal, Editora Vega, pp. 145 e seguintes. (15) Figueiredo Dias, ibidem, p.766. (16) Jos Ulises Hernndez Plasencia, La Autoria Mediata En Derecho Penal, Granada, 1996, pp. 44 e seguintes. (17) Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, 2 ed., Coimbra Editora, 2007, pp.768 e seguintes. (18) Ibidem, pp. 768 e seguintes. (19) Idem, ibidem, p. 257, e artigos 24., 25. e 26. do referido diploma.

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(20) Idem, ibidem, e artigos 19., 20. e 22. do diploma. (21) Ibidem, p. 259. (22) Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, 2. vol., AAFDL, pp. 46 e seguinte. (23) Teresa Pizarro Beleza, ibidem, pp.46 e 47 (notas 328 a 331). (24) Ministrio da Justia, Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal, Parte Geral, I vol., pp. 194 a 196. (25) BMJ, n. 157, p. 34. (26) Manuel Cavaleiro Ferreira, Lies de Direito Penal, Parte Geral I, A lei penal e a teoria do crime no Cdigo Penal de 1982, 4. ed., Editorial Verbo, p. 479. (27) Cavaleiro de Ferreira, ibidem, p. 481. (28) Cavaleiro de Ferreira, ibidem, p. 483. (29) Figueiredo Dias, ibidem, p. 786. (30) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 786 e seguintes. (31) Figueiredo Dias, ibidem, p. 806. (32) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 776 e 777, 4. (33) Jos Ulises Hernndez Plasencia, La Autoria Mediata En Derecho Penal, Granada, 1996, p. 80. (34) Hernndez Plasencia, ibidem, pp. 87 e 119. (35) Hernndez Plasencia, ibidem, p. 121. (36) Hernndez Plasencia, ibidem, pp. 64 e 65. (37) Maurach, Starfrecht (AT), pp. 633 e 634, e citado por Hernndez Plasencia, ibidem, p. 142. (38) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 802, 803, 53. (39) Figueiredo Dias, ibidem, p. 776, 2. (40) Figueiredo Dias, ibidem, p. 797. (41) Teresa Beleza, Direito Penal, 2. vol., AAFDL, p. 460. (42) Figueiredo Dias, ibidem, p. 799. (43) Figueiredo Dias, ibidem, p, 799, 46. (44) Enrique Orts Berenguer, Jos L. Gonzlez Cussac, Compendio de Derecho Penal (Parte General y Parte Especial), pp. 234 e seguintes. (45) Maria da Conceio Valdgua, Figura central, aliciamento e autoria mediata, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. I, Coimbra Editora, 2001, p. 932, nota 34. (46) Maria da Conceio Valdgua, ibidem, pp. 929 a 931. (47) Figueiredo Dias, ibidem, p. 765, 16. (48) Maria da Conceio Valdgua, ibidem, pp. 935 e 936. (49) Maria da Conceio Valdgua, Autoria mediata em virtude do domnio da organizao ou autoria mediata em virtude da subordinao voluntria do executor deciso do agente mediato?, Liber Disciplorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pp. 662 e seguintes. (50) Teresa Beleza, Direito Penal, 2. vol., AAFDL, p. 52. (51) Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, Parte Geral, II, Teoria do Crime, Editorial Verbo, pp. 285 e seguintes. (52) Maria da Conceio Valdgua, ibidem, p. 933. (53) Maria da Conceio Valdgua, ibidem, pp. 933 e 934 e respectivas notas. (54) Maria da Conceio Valdgua, ibidem, p. 933, nota 37. (55) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 696 e seguintes. (56) Figueiredo Dias, ibidem, p. 698. (57) Figueiredo Dias, ibidem, p. 702. (58) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 668 a 691. (59) Figueiredo Dias, ibidem, p. 693. (60) Germano Marques da Silva, Direito Penal Portugus, Editorial Verbo, 1998, p. 232. (61) Figueiredo Dias; Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 223. (62) Figueiredo Dias, Temas Bsicos, p. 226. (63) Claus Roxin, Problemas Fundamentais de Direito Penal, pp. 302 e seguintes. (64) Enrique Orts Berenguer e Jos L. Gonzlez Cussac, Compendio de Derecho Penal (Parte General y Parte Especial), tirant lo blanch, Valencia, 2004, pp. 220 a 222. (65) Ministrio da Justia, Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal, Parte Geral, I vol., Lisboa 1965, p.168. (66) Actas das Sesses, p. 171. (67) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 702 e 703. (68) Figueiredo Dias, ibidem, 83, p. 818. (69) Figueiredo Dias, ibidem, 86, pp. 820 e seguintes. (70) Germano Marques da Silva, ibidem, p. 242. (71) Germano Marques da Silva, ibidem, p. 247. (72) Faria Costa, Tentativa e Dolo Eventual (Ou da Relevncia da Negao em Direito Penal), Coimbra, 1987, pp. 63 e 64 e seguintes. (73) Faria Costa, Formas do Crime, p. 165. (74) Germano Marques da Silva; Direito Penal Portugus, Parte Geral, II, Teoria do Crime, Editorial Verbo, 1998, p. 248. (75) Germano Marques da Silva, ibidem, p. 250. (76) Claus Roxin, ibidem, p. 321, e Figueiredo Dias; ibidem, p. 710.

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(77) Figueiredo Dias, ibidem, p. 711. (78) Figueiredo Dias, ibidem, pp. 733 e 734.

18 de Junho de 2009. Antnio Pires Henriques da Graa (relator) Raul Eduardo do Vale Raposo Borges Jorge Henrique Soares Ramos (com declarao de conformidade) Fernando Manuel Cerejo Fris Jos Antnio Carmona da Mota (vencido, conforme declarao de voto em anexo) Antnio Pereira Madeira Antnio Silva Henriques Gaspar (vencido, nos termos das declaraes dos Srs. Conselheiros Santos Carvalho, Souto de Moura e Maia Costa) Manuel Jos Carrilho de Simas Santos Jos Vaz dos Santos Carvalho (vencido quanto questo da oposio de julgados nos termos da declarao que junto e vencido quanto questo de fundo nos termos das declaraes dos conselheiros Souto Moura e Maia Costa) Antnio Artur Rodrigues da Costa (vencido, de acordo com as declaraes de voto dos Ex.mos Conselheiros Souto de Moura e Maia Costa) Armindo dos Santos Monteiro Armnio Augusto Malheiro de Castro Sottomayor (vencido, em conformidade com as declaraes de voto dos Ex.mos Conselheiros Souto de Moura e Maia Costa) Jos Antnio Henriques dos Santos Cabral (com declarao de conformidade junta) Antnio Jorge Fernandes de Oliveira Mendes Jos Adriano Machado Souto de Moura (vencido conforme voto anexo) Eduardo Maia Figueira Costa (vencido nos termos da declarao de voto junta) Lus Antnio Noronha Nascimento.
Declarao de voto de conformidade

Sustento que todo o episdio atinente carta (remetida a 25 de Maio, quarta-feira) cuja recepo foi telefonicamente confirmada pelo arguido (em 29 de Maio, segunda-feira), uma vez assim contactado o previsto executor (S. P.), constitui suficiente caracterizao de acto executrio comummente praticado (por ambos os autores, mediato e imediato). Face revelao do urdido plano criminoso, constato uma clara adeso tcita ao mesmo, da parte do previsto executor, aceitando-o, este, pois, num primeiro momento, ficando senhor, tambm, do domnio positivo do facto, como resulta da singular circunstncia de, instado como foi, haver assumido, ainda implcita mas inequivocamente sem registo de qualquer interposio policial, at ao momento , a proposta incumbncia. Sublinho, alis, a gigantesca eficincia causal da meticulosa e pertinaz actuao do arguido, mesmo que s pudesse ser valorada at ao momento da verificada desistncia por parte do projectado executor. Actuao j praticamente esgotada, pois que s faltaria identificar o alvo humano com definitiva preciso, como veio, entretanto, a suceder, tudo assim sendo j do conhecimento do homem da frente. Ps o seu plano criminoso em marcha, dando-o, para cumprimento, a outrem, que o aceitou tacitamente, num primeiro momento, a quem quis comunicar (e comunicou, por fim) todos os detalhes do elaborado propsito, requerendo, em simultneo, prontido executria, assim deixando de haver o seu projecto como lgico, como singela cogitao pessoal e imediatamente colocando em perigo real a vida da vtima, dessa forma assim exposta intencionalmente, s se no tendo verificado a sua morte dada a desistncia do executor, no comunicvel, como lquido, ao autor mediato. Plano dado execuo, claramente, pois: nesse momento, ao menos a, o arguido iniciou, sob a forma da tentativa, a execuo do propsito criminoso.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Correspondentemente recepcionado, consciente e at interessadamente. Aquela adeso tcita enquadra-se, do meu ponto de vista, no domnio da instvel mas sempre minimamente apreensvel previso do alnea c) do n. 2 do artigo 22. do CP: assim o reclamam as regras da experincia da vida e da ponderao do fim social do nosso ordenamento jurdico, empenhado em assegurar a integridade e a manuteno dos bens individuais e sociais contra qualquer perigo de leso vital efectiva ou potencial, em cujo seio se tem por consagrada, correspondentemente, a teoria da impresso do perigo, enquanto factor justificativo da punio da tentativa, por referncia, conjuntamente, ao perigo real da consumao do crime (no caso, sem dvida, iminente), manifestao da concreta vontade criminosa (absolutamente determinada) e ao abalo na confiana dos cidados na fora vinculativa da norma jurdica (crescentemente objecto de reclamao, em situaes de facto idnticas, vulgarmente denominadas morte encomendada ou homicdio de mercenrio, cada vez mais numerosas). No creio razovel, ao contrrio do que defendem algumas autorizadas vozes (S. M.; M. C.; pelo menos), que se transponha ilimitadamente para a nossa rea de trabalho o que pode colher-se da doutrina estrangeira (ou da nacional que se tenha deixado fidelizar por aquela), sem se atender s especificidades do regime jurdico portugus, do nosso vocabulrio, das prticas e da prpria experincia comum nacionais, em sede de motivao, determinao e actuao delituosa. Censuro, por isso, entre o mais que se especificar, o desenvolvimento de argumentao filiada nos sugeridos conceitos de instigao, determinao e instrumentalizao do autor imediato, sem que neles se introduza qualquer dose de maleabilidade. que facilmente se objectaria, se o caso fosse de importao doutrinria simples, com a noo, por exemplo, provinda de Giuseppe Bettiol (Direito Penal, traduo da Coleco Coimbra Editora, n. 28, Parte Geral, III, 1973, p. 239), de que instigador ao crime quem refora ou excita um propsito delituoso j formado noutrem, ou com a de que, face ao artigo 31. do CP brasileiro e segundo Magalhes Noronha (Direito Penal, I, 28. ed., act., 1991, p. 214), Instigar reforar, robustecer um desgnio criminoso. Tanto assim porque o corpo principal das reservas formuladas ao projecto do assento se fundamenta na ideia de que a hiptese de facto constitui instigao, mesmo afirmando-se (insustentavelmente, segundo creio) que os pretensos executores nunca tiveram a inteno de praticar o crime encomendado. No se me afigura avisado, igualmente, o liminar afastamento da punibilidade, no caso, s por fora da considerao da declarada inidoneidade dos factos (ou dos meios?) utilizados ou a utilizar: que, como refere, por exemplo, Santiago Mir Puig (Estado, Pena y Delito, Ed. Arg., B. Aires, pp. 386-420), colocado perante as dificuldades de interpretao do artigo 16. do CP espanhol de 1995 (exigncia, para a verificao da tentativa, de que se tenham realizado actos que objetivamente deberiam producir el resultado), de contedo no coincidente mas compatvel com aquele outro nosso texto, alnea c) do n. 2 do nosso artigo 22.,conjugado com o da alnea imediatamente antecedente, e rebuscando argumentao j conhecida desde antes, alis, da sua entrada em vigor (em que se distinguia, na doutrina, j sob a crtica daquele professor, entre tentativa absolutamente inidnea e tentativa relativamente

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inidnea, por aluso efectiva ou prospectiva existncia de perigo e aparncia ex ante ou ex post da possibilidade de leso), La incapacidad de lesion de toda tentativa en el caso concreto no impide que tenga utilidad preventiva la conminacin penal de la tentativa. Ello incluye la tentativa inidnea, que no encierra un peligro menos real que la idnea. Tambm discordo de que a execuo do facto por intermdio de outrem, segundo se refere no artigo 26. do nosso CP, tenha de se mostrar associada participao de um irresponsvel penal ou no possa acomodar-se autoria plural: no se colhem, no nosso ordenamento jurdico, quaisquer dados extraliterais que apontem, necessariamente, no sentido de uma tal interpretao, muito menos que assumam eles, porventura, sentido puramente literal, gramatical ou textual (artigo 9., n. 1, do CC), sendo que, bem se sabe, no pode ser considerado [] o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso (citado artigo, n. 2). No deixo de considerar, tambm, a respeito da definio de actos de execuo, consoante decorre dos textos das diferentes alneas do n. 2 do artigo 22. do CP, de concepo, certo, predominantemente objectiva, que, quanto sua terceira espcie cf. alnea c) , particularmente relevante para a apreciao do adquirido circunstancialismo factual, no ser de desprezar a lio de autores nacionais que adoptem, face ao nosso ordenamento jurdico, leituras menos rgidas que algumas das provindas de intrpretes ditos classistas: atente-se, desde logo, quanto a essa terceira espcie de actos de execuo dessa forma referenciados, que, segundo Eduardo Correia (Direito Criminal, 1963, II, pp. 226-240), no dever deixar de representar-se o plano concreto do agente, ou seja, o elemento subjectivo da tentativa, assim encarado como um dado da realidade objectivamente considerada, nele integrada, j, uma exigncia de criao de perigo de leso do bem jurdico tutelado, pelo que ser de entender respeitarem esses actos a comportamentos que envolvam um perigo de leso tal, como o focado, que devam ser abrangidos, dada tambm aquela ntima representao, pela funo dita extensiva da punibilidade encerrada no prprio conceito de tentativa. No se compreende, ainda, a afirmao de que na autoria imediata, s o homem de trs possa ter o domnio do facto: sempre o poder partilhar em algumas situaes, pelo menos, mesmo consideradas as distintas vertentes do domnio da vontade ou at da aco (hipteses, desde logo, em que fisicamente actue em rede com o homem da frente, no accionando, ele prprio, todavia o percussor, mas ordenando-o quele, responsavelmente submetido vontade do mentor do plano criminoso. Posies controversas, estas, mas submetidas, todas, ponderao do colectivo, com o devido respeito de cada um dos ngulos de viso. O que tenho por lastimvel , a avaliar por um texto que h pouco nos chegou, porventura ainda incompleto, que um professor de direito de uma consagrada faculdade, rasgando o seu deselegante comentrio deciso recorrida, intente simplesmente demoli-la, dando sinal, embora, desde logo, de que o entendimento da 1. instncia, formado sobre a controvrsia (jurdica) atinente existncia ou concretizao, ou no, do debatido acordo, deveria ser tido, aqui, tambm, por facto assente, como premissa, conforme chega a escrever!

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Que surpreendente entendimento do que haja de ser tido por matria de facto e matria de direito! No ter reflectido o arguente, a propsito, sobre textos legais de vital relevncia (v. g., artigos 4. 124. e 368. n.os 2 e 3, do CPP e 511., n. 4, 646., n. 4, 653., n. 2, e 659., n. 3, do CPC)? Refere, alis, que a vtima no foi efectivamente colocada em perigo, o que se repudia; observa que o Supremo definiu como critrio de aferio do incio da execuo apenas a perspectiva subjectiva do agente mediato, o que no exacto; sugere que a (difusa) figura da instigao, afinal, vem legalmente definida no nosso ordenamento, o que parece constituir uma singular ousadia intelectual; e termina agrestemente como se fssemos adeptos incondicionais do discurso law and order, desatentos ou interessados seguidores do Estado de segurana e de uma nova viso do direito penal como o direito penal da sociedade de risco, na interessante expresso de Hilgendorf (Gibt es ein Strafrecht der Risikogesellschaft?, NStZ, 1993, pp. 10 e seguintes), autor que, mesmo aderindo a diversas crticas da Escola de Frankfurt, alerta para a necessidade de se vir a registar alguma flexibilizao das categorias dogmticas clssicas, precisamente ao nvel das regras de imputao. Condescendendo, embora, a encerrar a sua apresentao, que os factos apurados so moralmente reprovveis e podem at indiciar uma personalidade criminalmente perigosa. Jorge Soares Ramos.
Declarao de voto

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 se, a partir do momento em que um co-autor pratica, de acordo com a deciso conjunta, o primeiro acto de execuo, devem todos os outros co-autores ser punidos por tentativa, mesmo que ainda no tenham levado a cabo qualquer acto de execuo (soluo global): ou se, diferentemente, cada co-autor s deve ser punido por tentativa quando a sua actuao alcanou o estdio da execuo (soluo individual). A soluo global largamente dominante na doutrina alem, na base, sobretudo, do argumento de que uma soluo individual faria depender a punibilidade do co-autor do puro acaso (v. g., da concreta configurao do plano e de a interveno de um co-autor anteceder a de outro) e conduziria a que os co-autores fossem desigualmente tratados [...]. Conceio Valdgua criticou, fundada e exaustivamente, este argumento [...]. Se, em caso de autoria e de acordo com o plano comum, um ou uns co-autores deram incio execuo do crime, enquanto outro ou outros nada chegaram a executar, no se v que seja injusto ou desigual tratar mais favoravelmente este(s) ltimo(s); at porque [...] no viola o princpio da culpa o funcionamento do acaso em favor do agente. O que, de todo o modo, no parece legtimo considerar que j a deciso conjunta como tal representa um incio de execuo susceptvel de fundar a responsabilidade [...]. 88 De acordo com a concepo do domnio do facto atrs defendida, segundo a qual a co-autoria exige um contributo significativo do agente na fase da execuo, uma soluo individual parece merecer preferncia. Na verdade, tambm o co-autor de uma tentativa deve condominar essa tentativa; o que s possvel quando ele exteriorize um comportamento ou co-actue no estdio da tentativa [...]. Por isso se deve recusar que actos meramente preparatrios possam bastar [...] para fundar uma tentativa em co-autoria. Tal s deve ser possvel, relativamente a cada co-autor, quando ele pratica, de acordo com o plano conjunto, actos de execuo nos termos do artigo 22. O que tanto mais assim quanto no direito portugus [...] o artigo 26., 3. alternativa, se no basta com que o conjunto dos co-autores pratique ou execute o facto, mas impe que cada um tome parte directa na execuo [...]. 89 O problema aqui expressamente resolvido pela lei, que exige para existncia da prpria instigao que haja execuo ou comeo de execuo. Poderia primeira vista dizer-se que tal no resolve a questo porque sem incio de execuo no existe punibilidade (salvo nos casos em que a preparao seja j em si mesma punvel) para qualquer forma de autoria, individual ou em comparticipao. E exacto. Mas por isso e porque uma tal reafirmao no artigo 26., 4: alternativa, constituiria pura inutilidade, tem de conceder-se que com aquela meno expressa quis o preceito legal significar [...] que o incio da tentativa da prtica do facto implica, na instigao, a prtica de um acto de execuo pelo instigado. Uma tal doutrina fundada e no porque a instigao seja uma forma de participao, coisa que o preceito legal desmente. fundada quer de um ponto de vista poltico-criminal [...] quer de um ponto de vista dogmtico, porque essncia da instigao pertence que o instigado o homem da frente seja plenamente responsvel e por isso a actuao do instigador s se toma imediatamente perigosa para o bem jurdico ameaado se e quando o instigado der incio execuo [...]

Votei contra a soluo encontrada. Desde logo, porque o acrdo, em vez de se limitar a abordar a questo jurdica comum aos acrdos recorrido e fundamento na perspectiva de uma soluo uniforme, enfrentou o acrdo recorrido, antes, na ptica de um mero recurso ordinrio (1). Depois, pelas razes invocadas, nas suas declaraes de voto, pelos conselheiros Souto de Moura e Maia Costa, que, com vnia, adopto. Para mim, com efeito, a resposta correcta questo decidida, controversamente, pelos acrdos recorrido e fundamento j h muito a dera, doutrinalmente, Figueiredo Dias, no seu Direito Penal Portugus, I, 2. edio, 2007 (2): 86 Se autoria mediata , nos termos do artigo 26., execuo do facto por intermdio de outrem, o ponto de partida para a resoluo do problema de agora parece dever residir na afirmao de Frank [...] que a doutrina alem pretende classificar dentro da soluo global: a tentativa no pode ter incio antes do incio da actuao do homem da frente. [...] Segundo a normalidade do desenvolvimento das hipteses de autoria mediata, o princpio de Frank vlido para a generalidade dos casos; sem no entanto dever excluir-se que, em casos excepcionais devidamente comprovados [...] a actuao do autor mediato possa compreender j a prtica de actos de execuo [...] o que, no nosso entendimento do disposto no artigo 22., alnea e), suceder, quando, no fim da actuao do agente mediato, existir j uma conexo de perigo tpica para o bem jurdico ameaado: em tal caso [...] ser nesse momento que deve considerar-se iniciada a tentativa do autor mediato. [...] 87 A alguns ttulos diferente da anterior a situao na co-autoria [...]: aqui, o que se pretende determinar

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Tambm Nuno Brando (3), num seu recentssimo estudo (4), concluiu a propsito exactamente do acrdo recorrido que o caso dos autos configura no uma situao de autoria mediata, mas sim de instigao, legalmente definida como a aco de determinao dolosa de outra pessoa prtica d um facto penalmente relevante (artigo 26., 4. alternativa, do Cdigo Penal) e concebida como uma forma autnoma de autoria: Diferentemente do que decidiu o Acrdo, tendo em conta a plena responsabilidade dos executores aliciados, pensamos que o caso dos autos configura no uma situao de autoria mediata, mas sim de instigao, legalmente definida como a aco de determinao dolosa de outra pessoa prtica d um facto penalmente relevante (artigo 26., 4. alternativa, do Cdigo Penal) e concebida como uma forma autnoma de autoria. Como foi cabalmente sustentado por Figueiredo Dias em estudos recentes, a instigao assume no direito penal portugus vigente o estatuto de autoria. Na instigao-autoria, que constitui a 4. modalidade de autoria prevista no artigo 26. do Cdigo Penal, o instigador detm o domnio do facto sob forma de domnio da deciso: o instigador surge assim (mas s ento) como verdadeiro senhor, dono ou dominador se no do ilcito tpico como tal, ao menos e seguramente da deciso do instigado de o cometer [...]. De um ilcito, acrescente-se, que sendo embora inevitavelmente obra pessoal do homem-da-frente, faz aparecer o acontecimento (tambm ou sobretudo) como obra do instigador e d ao seu contributo para o facto o carcter de (co)realizao de um ilcito e no de mera participao (externa ou estrangeira) no ilcito de outrem. Da que, qualificada a instigao como autoria, perca sentido a via seguida por Conceio Valdgua para integrar na autoria, sob a forma de autoria mediata, a participao do agente mediato que detm o domnio do facto atravs da subordinao voluntria do executor sua deciso: haver a seguramente domnio do facto pelo homem-de-trs, mas no em virtude de um domnio da vontade prprio da autoria mediata e sim de um domnio da deciso que caracteriza a instigao-autoria. Compreende-se sem dificuldade que numa instigao assim definida, a que subjaz um efectivo domnio do facto atravs de um domnio da deciso, nem todo e qualquer acto de determinao possa assumir o estatuto de instigao-autoria, mas to-s aquele que produz ou cria de forma cabal [...] no executor a deciso de atentar contra um bem jurdico-penal atravs da comisso de um concreto ilcito-tpico [...]. Na sntese de Joo Raposo, instigar , numa frase, motivar decisivamente outrem a cometer um crime [...]. A matria provada revela que o arguido, se no conseguiu, pelo menos procurou de forma insistente e obstinada, pelos mais variados meios, criar numas pessoas de nacionalidade russa a deciso de porem termo vida da sua mulher, tendo pensado ter firmado com eles um pacto criminoso, pelo qual a matariam contra a entrega de determinada quantia. Do que se tratou, portanto, foi de uma inequvoca aco de determinao sobre esses russos que s pode levar-se conta do instituto da instigao. No tendo esses russos aparentemente outro interesse na morte da vtima que no o decorrente da contrapartida que receberiam do arguido se a pretendessem e conseguissem matar, evidente que, caso eles tivessem materializado esse propsito, o facto ilcito-tpico de ho-

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micdio apareceria fundamentalmente como resultado de um impulso em ltima e decisiva instncia imputvel ao arguido. Nessa medida, ao contrrio do que entendeu o tribunal ad quem, e semelhana do que vem sendo defendido pela doutrina absolutamente maioritria [...] e boa parte da jurisprudncia [...] nestes de casos de aliciamento ou pacto criminoso, o nico enquadramento legalmente admissvel para configurar a participao do homem-de-trs o da instigao. A punio do arguido como instigador de um crime de homicdio na forma de tentativa deparava-se, porm, com dois obstculos intransponveis: em primeiro lugar, a falta de adeso de SP e de AZ ao plano criminoso lanado pelo arguido, e em segundo lugar, a completa ausncia de actos de execuo dos destinatrios da proposta delituosa. certo que o Supremo manifestou o entendimento de que durante um breve perodo SP e AZ aderiram, ao menos tacitamente, aos propsitos do arguido. Trata-se de uma leitura que no nos parece consentida pela factualidade provada, como, de resto, tambm consideraram os conselheiros que votaram vencido. Alis, esta concluso do Supremo tirada ao completo arrepio da premissa deixada expressa pelo tribunal de 1. instncia, que tomou a deciso em matria de facto, quando discorreu sobre a qualificao jurdica dos factos: no existiu qualquer acordo prvio, mesmo que tcito, e as pessoas por ele contactadas; o arguido, pese embora todos os factos praticados, nunca conseguiu criar nas pessoas contactadas a resoluo de praticar qualquer facto ilcito tpico; apesar do pretenso acordo dado pelas pessoas que eram interlocutoras do arguido, nunca pretenderam as mesmas, por qualquer forma, prestar-se ao que lhes era pedido. No tendo o arguido sido bem sucedido no seu propsito de convencer SP e AZ a materializar o seu plano de matar a assistente MT, verifica-se que M no chegou sequer a determinar outra pessoa pratica do facto, como pressupe o 4. inciso do artigo 26. do Cdigo Penal. Tudo no passou afinal de uma tentativa de instigao, a qual, no direito portugus vigente, no em geral susceptvel de conduzir a responsabilizao criminal. Como se acentua, de forma lapidar, no voto de vencido do conselheiro Souto Moura, se o agente no determinou ningum, no , luz do artigo 26. do CP, instigador. Dando-se como assente que os interlocutores no chegaram a formar com o arguido qualquer pacto criminoso, nem aceitaram executar ou intermediar a execuo da morte pedida pelo arguido, seria a ausncia de uma efectiva determinao de outrem prtica de um ilcito-tpico de homicdio que fundaria a concluso indiscutvel de que, de acordo com a lei penal portuguesa em vigor, ao arguido M no seria possvel imputar a comisso de um crime de homicdio na forma tentada, j que, insiste-se, entre ns no punvel a tentativa de instigao frustrada. De todo o modo, mesmo na hiptese tida em conta pelo Supremo a de que houve um para matar formado entre o arguido M e os russos , a responsabilizao do arguido seria invivel, dado que se provou no ter sido cometido qualquer acto idneo produo do resultado tpico, a morte da vtima, ou qualquer outro que tenha significado um comeo de execuo de um ilcito tpico de homicdio. Estando provado que os instigados no deram incio execuo do facto tpico pactuado, o caso carece de um pressuposto essencial para a afirmao da responsabilidade penal do arguido

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como instigador de um ilcito-tpico de homicdio na forma tentada, o previsto na parte final do artigo 26.: que haja execuo ou comeo de execuo do facto principal pelo instigado. Assim sendo, a nica concluso legalmente admissvel em face dos factos imputados ao arguido que esses factos so penalmente irrelevantes. Atenta a total irrelevncia criminal da factualidade provada, deveria o arguido ter sido absolvido. Ao conden-lo, o acrdo assumiu uma interpretao exacerbadamente subjectiva do conceito de actos de execuo, que no se compagina com o disposto no artigo 22. do Cdigo Penal e representa a adopo de um critrio de incio de execuo que implica uma generalizada antecipao da tutela penal para estdios puramente preparatrios, como os da mera tomada de uma deciso ou da formao de um pacto criminoso. Critrio inaceitvel, porque incompatvel com um direito penal de matriz liberal, e que se tomado como precedente de carcter geral comprometer a funo de tutela subsidiria de bens jurdicos cometida ao direito penal. nossa firme convico que o Supremo Tribunal de Justia violou a lei portuguesa em vigor e puniu o arguido por uma factualidade que no era como continua a no ser descrita como crime na lei vigente ao tempo em que os factos foram praticados, o que significou uma infraco ao princpio da legalidade criminal, consagrado no artigo do Cdigo Penal e no 29., n. 1, da Constituio. Dvidas no h de que os factos apurados so moralmente reprovveis e podem at indiciar uma personalidade criminalmente perigosa. Mas, se e enquanto no constituir crime o aliciamento ou a formao do pacto para matar, ento no restar aos tribunais portugueses outra alternativa que no a de obedecer lei e de a fazer cumprir, mandando o instigador em paz e liberdade.
(1) L. O arguido encomendou a morte de uma pessoa a outrem, que definiu o montante monetrio a receber do mandante pela prestao do facto, que o mandante aceitou, vindo a pagar-lhe parte daquele valor, e, dando-lhe indicaes relacionadas com a prtica do facto, devendo a restante parte da quantia ser paga depois da execuo do mesmo, tendo ficado convicto e na expectativa de que o facto seria praticado pelo executor; o arguido ao delinear o plano criminoso contactando outrem para o realizar, ao entregar-lhe parte do montante estabelecido pelo pagamento do servio letal, e, dando indicaes relacionadas com a prtica do facto, tinha plena inteno de causar a morte da pessoa visada, por intermdio de outrem, agindo de forma voluntria e consciente, bem sabendo que a sua conduta reprovvel e censurvel, s no tendo conseguido a concretizao do facto, por circunstncias completamente alheias sua prpria vontade, pois que o executor no veio a praticar o facto, nem praticou qualquer acto de execuo, outrossim tendo denunciado a situao entidade policial, que veio a deter o arguido; a pessoa contactada para providenciar pela concretizao do facto, no comportamento assumido para com o arguido, sempre objectivamente revelou efectiva adeso proposta do arguido alimentando a convico e confiana deste na relao sinalagmtica assim estabelecida [...]. At ao momento de ser detido, o arguido deteve o domnio do facto, aguardando que pela subordinao voluntria sua vontade, o executor o concretizasse. [...] O comportamento do arguido assumido na encomenda do crime, na idoneidade e confiana reconhecidas ao contacto estabelecido para a concretizao daquele, o fornecimento de detalhes relacionados com a pratica do mesmo, e o ajuste de dinheiro para pagar o servio letal encomendado, ocorreu com vista a conduzir ao efeito ilcito por ele pretendido, de causar a morte de algum, por intermdio de outrem, pelo que de molde a integrar a previso do artigo 26. do CP na modalidade de autoria mediata na forma tentada prevista no artigo 22., n. 2, alnea c), do mesmo diploma [...]. o arguido no desistiu de prosseguir na execuo do crime, nem desenvolveu esforos no sentido de impedir a sua consumao, sendo que desenvolveu todos os actos de execuo integrantes da sua esfera de decisor e condutor do facto necessrios e adequados concretizao por outrem do resultado objecto do seu plano criminoso , que segundo a experincia comum e salvo circunstncias

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009

imprevisveis, eram de natureza a fazer esperar que se lhes seguisse a consumao do crime pelo intermedirio. (2) Cf., quanto tentativa e ao incio da tentativa na autoria mediata, na co-autoria e na instigao, os respectivos 28. e 29. captulos. (3) Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. (4) Pacto para matar. Autoria e incio de execuo.

J. Carmona da Mota.
Declarao de voto

Votei vencido, para alm do mais sobre a questo preliminar, pois, na minha opinio, no h oposio de julgados, por no haver identidade dos factos. A divergncia dos factos respeita existncia ou inexistncia de pessoa que executasse o crime, o que faz parte do acervo factual decisivo para se apurar se h ou no tentativa de homicdio por parte do instigador, j que a tentativa pressupe um comeo de execuo e no h execuo sem executante. Na verdade, os dois acrdos tm em comum os seguintes factos: O arguido formulou a inteno de matar outrem, mas no pelas prprias mos, antes por encomenda da morte a terceiro, mediante preo a ajustar; O arguido elaborou o plano para a execuo do crime e contactou outra pessoa para que viesse a ser executado, a quem apresentou o plano e entregou o dinheiro correspondente ao preo combinado; O arguido convenceu-se de que o crime iria ser executado conforme o plano; A pessoa contactada pelo arguido nunca teve a inteno de dar seguimento ao plano do arguido. Mas tm de diferente os seguintes factos: No acrdo fundamento havia um executante, pessoa que perante o arguido se comprometeu a executar o crime. No acrdo recorrido nunca houve executante mas apenas intermedirios, pessoas que apenas se comprometeram a arranjar algum que executasse o crime, o que de todo nunca sucedeu; No acrdo fundamento o executante fez o acordo com o arguido e recebeu o dinheiro antes de comunicar polcia. No acrdo recorrido os intermedirios s receberam o plano e o dinheiro do arguido aps instrues da polcia nesse sentido. Ora, a existncia no acrdo fundamento de um executante, isto , de algum que se props executar o crime, autoriza a que, no plano terico, se coloque o problema de saber se a aceitao por este da encomenda do crime e do dinheiro, ainda que sem inteno de o cometer, j um comeo de execuo, para o efeito do disposto nos artigos 21. e 22. do CP, isto , para a verificao de tentativa de homicdio por parte do instigador. J no acrdo recorrido, no tendo sido ajustado, nem sequer procurado, um executante para o crime, nunca pode colocar-se o problema da tentativa de homicdio, nem por parte do instigador nem do pretenso instigado, pois, sem actos de execuo, as aces do arguido e dos intermedirios so simples actos preparatrios, no punveis face nossa lei. No possvel, portanto, falar-se em oposio de julgados, quando cada uma das decises julgou factos que, na parte essencial, se mostram diferentes. Pois enquanto no acrdo fundamento poderia configurar-se a hiptese de instigao (a admitir-se que a aceitao do pacto criminoso

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 um comeo de execuo), no acrdo recorrido a hiptese de facto poderia, quando muito, reduzir-se a uma instigao instigao, que no punvel. Ou seja, s hipteses de facto subjazem questes de direito diversas. Santos Carvalho.
Declarao

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domnio da vontade) e, portanto, s pode ocupar a posio de autor mediato nos casos de coaco, erro ou domnio de um aparelho organizado de poder. Ao invs, tal domnio tambm suceder no caso do denominado homicdio sob contrato em que a existncia de um consenso em que o homem de trs define os termos e condies em que o acto ilcito ter lugar e condiciona a sua concretizao e planeamento pelo executor. Sobre o homem de trs reside o poder de supradeterminao final do processo causal conducente realizao tpica, ou seja, o domnio da vontade. Acresce que, numa perspectiva de poltica criminal, dificilmente seria compreensvel que o agente que determina todo o quadro de concretizao do crime de homicdio em condies que necessariamente levariam sua consumao, a qual s no se concretiza por circunstncias alheias sua vontade, visse a sua conduta isenta de qualquer sano. Tal como no caso da tentativa inidnea que, apesar de estar impossibilitada de produzir o resultado tpico suficiente para abalar a confiana comunitria na vigncia e validade da norma de comportamento, uma questo de perigo para o bem jurdico protegido e necessidade de proteco da sua proteco (2) (3). Assim, segue-se o entendimento da deciso recorrida de que a conduta do agente, na situao pr-figurada na oposio de acrdos, integra o conceito de aliciamento, devendo ser punido como autor de um crime de homicdio voluntrio sob a forma tentada.
(1) Figura central, aliciamento e autoria imediata Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, pp. 933 e segs. (2) Figueiredo Dias, Direito Penal, p. 715. (3) Santiago Mir Puig [Sobre la punibilidad de la tentativa inidnea en el nuevo cdigo penal REPC 03-06 (2001)]. Voto de vencido

Partindo, como se parte, do entendimento professado expresso por Maria da Conceio Valdgua (1) entende-se que o artigo 26. do Cdigo Penal parece tratar indiferenciadamente o autor mediato e o instigador, ao prescrever que quer um, quer outro, punvel como autor. Todavia, tal aparncia de uniformidade de tratamento das duas figuras no direito penal portugus meramente superficial, pois no mesmo artigo a instigao e a autoria mediata esto estruturadas em termos diversos: a punio de quem determinar outra pessoa prtica do facto depende de existir execuo ou comeo de execuo, mas para a punio de quem executar o facto [...] por intermdio de outrem, no se exige esse requisito, nem qualquer outro equivalente. Esta diversidade de estrutura da autoria mediata e da instigao particularmente relevante numa ordem jurdica que, como a nossa, no incrimina a tentativa de instigao, pois da decorre que o agente mediato, se o seu comportamento for tratado como instigao, ficar impune sempre que no chegar a haver execuo ou comeo de execuo, por parte do instigado. Diferentemente, nos casos de autoria mediata, o regime resultante do artigo 26. do Cdigo Penal no exige para a responsabilidade do autor mediato o incio da execuo pelo autor imediato, no excluindo, assim, a possibilidade de o homem de trs ser punido por tentativa a partir de um momento anterior quele em que o autor imediato comea a praticar actos de execuo do tipo legal de crime. Como bem se discorre na deciso proferida o cerne da questo que proposta reconduz-se, assim, pr-figurao da conduta desenhada pela actuao do agente: instigao ou autoria mediata? Decididamente, e sem qualquer pretenso heurstica, enfileiramos no entendimento proposto na mesma deciso, classificando aquela actuao como autoria mediata. Na verdade, e repescando novamente as palavras da mesma Autora citada, existe uma outra forma de autoria mediata, que no se reconduz hiptese de coaco; erro ou instrumentalizao de um aparelho organizado de poder, mas porventura to susceptvel com estas de proporcionar ao homem de trs o domnio do facto. Integram-se neste mbito a pluralidade de hipteses que consubstanciam o inverso da coaco e so designadas pelo conceito de aliciamento O aliciamento pode ser uma forma de dominar a vontade do executor to, ou mais, eficaz do que a coaco e leva execuo de crimes com uma frequncia que certamente no ser inferior dos casos em que o agente mediato constrange o executor. Ao executor pode, nas circunstncias concretas, ser mais fcil resistir, por exemplo, coaco atravs de ameaas integridade fsica do que ao aliciamento de receber uma avultada quantia que o tire e sua famlia da misria, ou que lhe permita custear uma dispendiosa interveno cirrgica que necessita fazer e no tem como pagar. Como defende Conceio Valdgua no se v, partida, razo para assentar, como faz Roxin, em que o homem de trs s pode alcanar o domnio do facto (sob a forma de

1 Muito sinteticamente, a situao em apreciao reporta-se ao facto de algum ter planeado matar outrem, e, para levar a cabo os seus intentos, resolver contactar quem, a seu ver, poderia executar materialmente o homicdio, por si, ou arranjando quem o fizesse. O autor do projecto forneceu indicaes, ajustou pagamentos e chegou a entregar dinheiro. Mas da parte dos contactados no foram praticados actos de execuo, e acabaram at por alertar as autoridades, com as quais passaram a colaborar, sem o mandante saber. Da matria de facto considerada provada no acrdo fundamento consta, na verdade, entre o mais: O D, porm, ao contrrio do que era vontade dos arguidos jamais tivera inteno de tirar a vida ao C, dirigindo-se ao posto da GNR de O. do H. onde comunicou ao respectivo comandante o que sucedeu entre si e o arguido e lhe entregou os 100 000 escudos que havia recebido bem como o papel com as instrues dirigidas arguida. Quanto matria de facto, dada por provada no acrdo recorrido, ela clara no sentido de que, depois de mais de um contacto do arguido, com quem se encarregaria de obter a morte da esposa dele, o contactado continuava a pensar que tomar conta da pessoa em causa significava, mesmo, estar com ela e apoi-la, devido idade. E depois de acabar por perceber o trabalho que lhe era pedido, o contactado falou com um companheiro e [f]inda a conversa decidiram e acordaram que se impunha denunciar a situao, o que fizeram nesse mesmo

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dia, pelas 16 horas, no Piquete da Polcia Judiciria do Porto. 2 Enquanto que o acrdo fundamento entendeu que se configurava um caso de instigao, do artigo 26., ltima parte, do CP, no punvel por no ter havido comeo de execuo, sabido que a nossa lei no prev a tentativa de instigao, o acrdo recorrido defendeu a punio do arguido, por se estar perante uma situao de autoria mediata, luz da 2. proposio daquele artigo 26. Considerou, na verdade, ter havido incio de execuo do crime de homicdio, que seria ento punvel a ttulo de tentativa. O assento envereda por esta tese tambm. 3 Ao contrrio do que ocorria no Cdigo anterior, em que ao lado da autoria se elegiam a cumplicidade e o encobrimento como formas de comparticipao, presentemente, remeteram-se as situaes de encobrimento para o mbito das previses tpicas. Quedmo-nos apenas com a autoria, tratada nas suas vrias afloraes do artigo 26. do CP, por um lado, e com a cumplicidade, consagrada como categoria dependente da autoria, no artigo 27., por outro. Sabe-se que o nosso direito se afastou da soluo alem de integrar a cumplicidade e a instigao no mbito da participao, por oposio autoria, pelo que a instigao no pode, entre ns, deixar de figurar como uma modalidade de autoria plural. Assim, naquele artigo 26. podero ver-se duas modalidades de autoria singular e outras duas de autoria plural. No primeiro caso, sempre que o crime levado a cabo por uma nica pessoa, ou ento por mais, mas em termos de s uma poder ser responsabilizada. No segundo caso, em situaes de co-autoria e instigao. A situao dos autos reclama que nos detenhamos, para j, na distino entre a chamada autoria mediata e a instigao. 4 A autoria mediata. O artigo 26. focado comea por se referir ao que poderemos chamar autoria singular imediata, punvel como autor quem executar o facto por si mesmo, mas contempla a seguir a autoria singular mediata: tambm autor quem executar o facto por intermdio de outrem. Neste caso, a interveno material de mais de uma pessoa juridicamente incua, no sentido de que, em termos penalmente significativos, s uma pode ser responsabilizada. O autor no executa por si o facto, materialmente. Deixa que outrem, ou faz com que outrem, o execute por si e para si, sendo certo que este outrem no tem nenhum domnio do facto relevante. Acaba por surgir como instrumento (humano) nas mos do autor. Tal ter lugar quando esse executante material no tem vontade de agir, caso em que da parte dele nem sequer se poderia falar de aco humana (coaco absoluta, hipnose, etc.), quando o executante actua em erro sobre a factualidade tpica, erro sobre a proibio, no exigibilidade relevante, ou com falta de conscincia da ilicitude, no censurvel, em que foi induzido pelo autor mediato. Ainda quando o executante material inimputvel, porque o domnio do facto no se reduz ao domnio naturalstico do facto. O domnio tico-jurdico do facto supe evidentemente que se esteja altura de o avaliar. Mais discutveis sero as situaes ocorridas no seio de aparelhos organizados de poder, trabalhadas pela doutrina e jurisprudncia alems depois do episdio da

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 2. Guerra Mundial, como manifestao do domnio mediato do facto. A o sujeito de trs tem sua disposio uma maquinaria pessoal (qusi sempre organizada estatalmente), com cuja ajuda pode cometer os crimes que pretende, sem ter que delegar a sua realizao numa deciso autnoma do executante (cf. Roxin in Autoria y Domnio del Hecho en Derecho Penal, p. 270). Ainda se poderia aludir a casos laterais, tambm sem interesse para o que nos ocupa, em que o executante apesar de deter em princpio o domnio do facto, um extraneus que no rene as qualidades exigidas pelo tipo especfico que cometeu ou em crimes cuja tipicidade exige uma inteno especfica, quando ela no esteja presente no agente imediato sem por isso prejudicar o domnio do facto (cf. F. Dias in Sumrios e Notas das Lies de Direito Penal, polic. de 1976, pp. 64 e 65). Passado em revista este conjunto de afloramentos de autoria mediata, ressalta como realmente decisivo que a natureza de mero instrumento, do homem da frente, leva a que todos os pressupostos de punibilidade tm que concorrer na pessoa do homem de trs e ho-de colocar-se para efeito da sua caracterizao dogmtica, unicamente face a ele (F. Dias, in Direito Penal, Parte Geral, I, p. 776). Ora, surge como evidente que o domnio do facto, sob a forma de domnio da vontade, que hipoteticamente o arguido pudesse ter tido sobre os indivduos que contactou, no excluiria, de todo, o domnio do facto, por parte destes, sob a forma de domnio da aco, caso tivessem anudo proposta formulada. Tal se nos afigura suficiente para que, na factualidade aqui relevante, se no pudesse falar de autoria mediata, em relao ao arguido, melhor, em relao ao plano do arguido. Este teria sempre que contar com a vontade consciente e responsvel dos aliciados, cuja vinculao ao ajuste estaria sempre na mo deles manter ou no, mesmo depois de, responsvel e conscientemente terem acedido a executar o trabalho. Se porventura tivesse sido esse o caso. Tanto no acrdo recorrido como no presente acrdo de fixao de jurisprudncia, optou-se por caracterizar a actuao do arguido como autoria mediata. Recorreu-se ao pensamento de Maria da Conceio Valdgua, a quem atribuda a incluso, nos casos de autoria mediata, das situaes de aliciamento sob a forma de ajuste. Seria esse, ento, o caso dos autos. Porm, na sequncia do que j se disse, no se v como que possvel considerar, o aliciado, um mero instrumento do autor mediato. Segundo a ilustre autora citada, [...] o homem de trs tem o domnio do facto (sob a forma de domnio da vontade) e , portanto autor mediato (in Figura central, aliciamento e autoria mediata, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, t. I, p. 937). S que, a nosso ver, para se ser autor mediato no basta ter o domnio do facto. preciso que mais ningum o tenha. Ora, aquela autora prossegue do seguinte modo: que o aliciado, ao concordar, designadamente, com o estabelecimento de uma relao sinalagmtica entre a realizao da prestao, que o agente mediato se prope proporcionar-lhe, e a prtica do facto tipicamente ilcito, que condio dessa prestao, pe nas mos do agente mediato a deciso final, derradeira, sobre o cometimento do facto para que foi aliciado. Na verdade, daquela relao sinalagmtica, aceite pelo aliciado, decorre que, se o homem de trs mudar de ideias e comunicar ao aliciado

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 que no pagar a prestao inicialmente proposta, ou que, afinal, j no pretende a execuo do facto, o aliciado no cometer o facto punvel. Ora, quem tem nas mos a ltima deciso sobre a execuo do facto possui, do mesmo passo, aquele poder de supradeterminao do processo causal, conducente realizao do tipo legal de crime, que a quinta-essncia do domnio do facto. Prossegue aquela autora: Quanto ao aliciado verifica-se que ele, nas circunstncias referidas, aceita a tarefa de executor do plano criminoso do agente mediato e subordina-se inteiramente vontade deste. Da que deva entender-se que o domnio do facto, sob a forma de domnio da vontade, cabe ao agente mediato, sem embargo de tambm o executor ter o domnio do facto, sob a forma de domnio da aco (idem). Se bem lemos estas passagens, elas suscitam-nos o seguinte comentrio: se se considerasse a autoria mediata como uma forma de autoria plural, por um lado, teria de se distinguir um homem da frente de um homem de trs, mas, por outro, teria de poder atribuir-se o domnio do facto tanto ao homem de trs (que podia mudar de ideias e desistir do projecto), como ao homem da frente (que podia roer a corda e deixar de alinhar no projecto). Sem o domnio do facto por parte dos dois, no possvel falar de co-autoria. Ambos tm de ter, portanto, nas mos, a ltima deciso sobre a execuo do facto, eventualmente em fases diferentes de execuo do crime. Mas se enquadrarmos a autoria mediata na autoria singular, como nos parece dever ser, porque faleceria o domnio do facto ao autor imediato (ao homem da frente que pratica o crime), ento, na hiptese de ajuste bem sucedido, com morte consumada, o homem da frente, no seria responsabilizado como autor! Sendo evidente que se no passa da autoria singular para a autoria plural, em funo do crime ser tentado ou consumado. dizer que se no v, como que possvel, em casos de ajuste, sem mais, ir para a autoria mediata, mantendo-nos no mbito da autoria individual, e desresponsabilizando portanto o aliciado, ou ento, como que se pode responsabiliz-lo sem se cair na co-autoria, passando nesse caso a confundir esta com a autoria mediata. Tanto o aliciado est nas mos do aliciante para receber a contrapartida do seu trabalho, como o aliciante est nas mos do aliciado para ver o seu projecto realizado. Mas tanto o aliciante pode romper com o ajuste, como o aliciado pode deixar de ser sensvel ao aliciamento, sendo este ltimo a romper com o ajuste. Da que das duas uma. Ou a situao se caracteriza como autoria mediata e s o homem de trs pode ter o domnio do facto, e mais ningum, ou o homem de trs tem o domnio do facto sob a forma de domnio da vontade, e o da frente o domnio do facto sob a forma de domnio da aco, e entramos no domnio da co-autoria. Ou seja, da autoria plural. Considerar que a expresso executar o crime por intermdio de outrem, consensualmente referida aos casos de autoria mediata, uma forma de co-autoria, seria, a nosso ver, lanar a maior das confuses sobre o artigo 26. do nosso CP. 5 A instigao. A partir daqui somos levados a ensaiar o enquadramento da actividade do agente na instigao, como fez o acrdo fundamento.

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Segundo o artigo 26. do CP, ltima parte, autor quem dolosamente determinar outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo de execuo. A lei prev, neste segmento, as situaes em que algum comete um crime, e por ele inteiramente responsvel, certo que, no entanto, nunca o teria cometido se no fosse a influncia psicolgica de outrem. Determinar outrem criar noutro a deciso de cometer o crime, assumindo-se o ltimo como executante, autor material ou homem da frente. O instigador na nossa lei autor porque sem ele no havia crime. figura central, deu um contributo decisivo para que o crime ocorresse, ou, se quisermos abandonar uma concepo causal de autoria, para o legislador, o instigador ascende categoria de autor, porque domina o facto, sob a forma de domnio da vontade (do executante). Claro que, para que o crime tenha lugar, no basta a aco do instigador, importando ainda que haja quem o execute. E o executante tambm ser autor, quer porque se entenda que o seu contributo decisivo, quer porque se considera que domina o facto, sob a forma de domnio da aco. Dois autores (ou mais), portanto, e da ser a instigao um afloramento de autoria plural, como se disse. Ao contrrio do que acontece na autoria mediata, em que o legislador comeou logo por se referir a quem executar o facto (no tendo que falar mais em execuo ou actos de execuo), na instigao o legislador fez depender a sua relevncia de haver execuo ou comeo de execuo. Do que resulta, em primeiro lugar, que a actividade dirigida a determinar algum ao cometimento do crime no vista, sem mais, como execuo ou comeo de execuo do crime. Se a iniciativa e actividade de determinao, por parte do instigador, fosse o comeo de execuo do crime, no faria sentido dizer que tem de haver comeo de execuo. Da que o comeo de execuo s possa reportar-se actuao do(s) instigado(s). Como nos diz M. C. Valdgua, no caso da instigao, a execuo do facto ilcito tpico algo que acresce conduta do comparticipante em causa (instigador), algo, em suma, que ter que ser levado a cabo por outrem o instigado para que aquele seja punvel. (in Incio da Tentativa do Co-Autor, p. 121). Depois, mesmo que se concedesse que a aco finalisticamente ordenada determinao, protagonizada pelo instigador, era o modo prprio de ele executar o crime, sempre importaria saber se determinou, ou no, de facto, outrem. E o legislador entendeu, como exigncia de poltica criminal (a expresso de F. Dias, in obra por ltimo citada, p. 809), que o sinal, o sintoma, a revelao de que tinha ocorrido determinao, s podia ser dado, convincentemente, pelo menos com o comeo de execuo. Assim, com o comeo de execuo por parte do homem da frente revelar-se-, retrospectivamente, a execuo levada a cabo pelo homem de trs. Somos postos perante um procedimento do instigador cujo propsito levar outrem a adoptar certo comportamento criminoso. O efeito psicolgico produzido na mente do instigado tem de se revelar ao julgador por sinais exteriores, e por isso que o legislador s aceita, como revelao suficiente de que houve uma efectiva determinao, o incio da prtica dolosa, por parte do instigado, de actos de execuo do crime. O incio da execuo no acresce determinao

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atomisticamente. A determinao s se revela atravs do incio de execuo. No caso em referncia, no s o comeo de execuo, ou a execuo adiantada do homicdio, no foram impedidos pela interveno de estranhos ao ajuste, como foram os interlocutores do agente que resolveram no iniciar a execuo, denunciando a situao s autoridades policiais. Se o agente no determinou relevantemente ningum, no , luz do artigo 26. do CP instigador. E no sendo instigador no por essa via autor. A lei no se basta, para que algum ascenda categoria de autor, que tenha pretendido ser autor, sem o conseguir. tambm patente que enquanto o agente imediato no praticou nenhum acto de execuo no h verdadeiramente instigao. Alis nem de outra forma poderia ser, j que ento estar-se-iam a punir meras cogitationes (cf. Faria Costa in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, p. 173), obviamente, do instigado, porque, quanto ao instigador, ele j passara das cogitationes, pelo menos, aos contactos com quem iria executar o crime. Isto dito, fica sem sentido discorrer sobre se a factualidade em apreo, encarada como instigao, seria, em matria de iter criminis, assimilvel a uma situao de tentativa. Dir-se-, na sequncia das anteriores consideraes, e com F. Dias, mais uma vez, que o incio da tentativa da prtica do facto implica, na instigao, a prtica de um acto de execuo pelo instigado (ob. cit., p. 822). Anote-se ainda margem que, se o executante houvesse de ser outro indivduo que no o primeiro contactado, teramos que configurar uma instigao em cadeia, com o mesmo resultado de se no poder punir o instigador, transformado em instigador do instigador. Vale a pena anotar que segundo o Cdigo Penal brasileiro (artigo 31.), por exemplo, a situao teria o mesmo tratamento. [...] o ajuste [sublinhamos, o ajuste], determinao (induzimento), instigao ou auxlio, so impunveis, se o crime no chega, pelo menos a ser tentado. A forma tentada o patamar mnimo para efeito da punibilidade da participao, que sempre depende de uma conduta principal (tpica e antijurdica). Sabemos que a forma tentada exige actos executrios (execuo do verbo ncleo do tipo ou comeo de execuo do crime teoria objectiva-individual). Os actos preparatrios (que antecedem os executrios), em regra, no so punveis. Isso o que diz o artigo 31. do CP. Vrias pessoas ajustam (combinam) um roubo e elegem A para execut-lo. A, nem sequer inicia a execuo. A combinao precedente, nesse caso, impunvel. Essa regra do direito penal brasileiro. (cf. Flvio Gomes e Garcia-Pablos de Molina, in Direito Penal Parte Geral, vol. II, p. 482). 6 A co-autoria. H que ver, finalmente, se a situao dos autos no poder implicar a responsabilizao do arguido, considerando-o simplesmente um co-autor. Ou seja, necessariamente, um autor, ao lado de outro ou outros, no cometimento do mesmo crime. Adiante-se desde j que esta hiptese esbarra com o facto de, embora preenchidos os elementos da co-autoria em relao ao agente, falham em relao aos indivduos por eles contactados. E no h co-autor sem pelo menos outro autor

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 O artigo 26. j citado considera, tambm, autor, quem: Tomar parte directa na execuo do facto; Por acordo ou juntamente com outro ou outros. A propsito deste segmento tem-se distinguido um elemento objectivo do elemento subjectivo da co-autoria. Dir-se- que, quanto ao primeiro, tem de existir uma distribuio complementar de tarefas para levar a cabo o crime. Para se afastar qualquer interveno na execuo, que seja s de cmplice, importa que o co-autor tome parte na execuo de modo directo, com isso se querendo aludir a uma interveno essencial em termos de causalidade adequada (E. Correia). Ou ento que tenha o domnio funcional do facto (Roxin) sempre que, tendo em conta certo estdio de execuo, a interveno do co-autor for indispensvel execuo do crime, sob pena de sem ela o plano de conjunto falhar. Segundo o plano do arguido, este levou a cabo um conjunto de tarefas que j esto para alm do trabalho de aliciamento, ou que fossem, s, pressuposto do ajuste que ele pensava ter sido feito. O arguido podia ter actuado, s, para psicologicamente criar noutrem a vontade de cometer o crime, fundamentalmente com a oferta duma compensao monetria. Acontece que, para alm disso, praticou os actos que a ele competiam, consubstanciados no fornecimento da informao indispensvel ao cometimento do crime ou at no pagamento. No custa aceitar que a prestao dessa informao est para alm da aco de determinao de outrem, porque no aparece como elemento condicionante do prprio aliciamento. Quanto ao elemento subjectivo, dir-se- que, na perspectiva do arguido, comeou por haver acordo para a execuo do crime, e houve da sua parte colaborao para a sua execuo, ao prestar a aludida informao. Sobretudo, evidente que no falha em relao a ele o dolo de autor, porque era o arguido que mais tinha vontade na realizao do tipo. Acontece que, no caso, a perspectiva do agente tem que ser conjugada com a existncia de um acordo real, para se poder falar de co-autoria. Em primeiro lugar, porque sem acordo (ou conscincia de colaborao recproca), no h execuo que se mostre partilhada. Quando muito ocorreriam autorias paralelas, o que no vem ao caso. Depois, e decisivamente, porque no h autor, e tambm portanto co-autor, sem dolo de autor. No caso em apreo, a matria de facto nada nos diz sobre se os indivduos contactados chegaram a ter agido com dolo de autor (e muito menos de cmplice). Muito pelo contrrio, a crer naquela factualidade no seu ncleo comum relevante, os contactados no agiram com dolo de autor quando fizeram o que se deu por provado que fizeram. Resta dizer, que pouco interessar discorrer a partir da ideia de que, caso o crime se tivesse consumado, o arguido teria sido considerado autor, e no teria feito nem mais nem menos do que aquilo que fez (salvo, eventualmente, pagar o preo que faltasse). Em primeiro lugar, porque nessa hiptese seria, desde logo, responsabilizado como instigador. Depois, porque caso o crime se tivesse consumado, e mesmo que raciocinssemos fora do contexto da instigao, o contributo do arguido para o cometimento do crime teria que ser conjugado com o dos participes, para o

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 efeito de se aferir da sua idoneidade para produzir o resultado tpico. Diz-nos Cavaleiro Ferreira: A idoneidade no pode qualificar cada um dos actos de execuo. [...] o acto incoactivo ou inicial da execuo pode no ser por si s idneo, causal em relao ao resultado. A idoneidade para a produo do crime consumado refere-se execuo, de que o primeiro ou primeiros fazem parte. E, por isso, a definio de cada acto de execuo pressupe a sua insero na totalidade do plano de execuo que o agente se prope realizar. H que partir do plano concebido pelo agente, quanto execuo, para avaliar da idoneidade de toda a execuo, e em funo desse plano que se atribui a cada parcela, a cada acto do todo, idoneidade em conjunto com os actos no executados. tambm esta a interpretao que deve dar-se alnea b) do n. 2 do artigo 22. (in Lies de Direito Penal, vol. I, pp. 286 e 287). evidente que a opo de poltica legislativa que est por detrs desta situao resulta, no apenas da considerao da censura que o agente merece, e aqui seria a mesma, havendo consumao ou no, mas tambm do perigo efectivo criado para o bem jurdico protegido. No caso em apreo esse perigo no ter chegado a existir, tanto quanto a factualidade revela. 7 A autoria singular. Isto dito, somos empurrados para uma reflexo sobre a responsabilizao do arguido, em termos de autoria to-s singular. Ao discorrermos sobre a configurao da aco do arguido como simples co-autor, a resposta dada ressalvava sempre o plano do agente, o convencimento do arguido. Objectivamente no houve acordo, no houve conscincia partilhada por parte dos co-autores de actuao conjunta, no houve participao na execuo por parte dos contactados, porque no houve actos de execuo dos contactados. Mas no ser que, afastada a co-autoria, a actuao do agente no poder ser encarada como simples autoria singular, de um crime tentado, sob a forma de tentativa impossvel por inaptido do meio aqui a falta de anuncia dos contactados mas punvel por esta inaptido no ser manifesta? Como se sabe, no ocorreu a morte de ningum, pelo que a ter havido crime, este teria forosamente que ser tentado. Interessa ento que nos detenhamos sobre a distino entre actos preparatrios, e os actos de execuo, para se saber se o agente praticou estes ltimos. O homicdio no crime de execuo vinculada, pelo que est partida afastada a hiptese da al. a), do n. 2 do artigo 22. do CP., que contempla os actos de execuo, como preenchimento de um elemento constitutivo de um tipo de crime. A no idoneidade da actividade do arguido para, s por si, causar o resultado morte, decorre desde logo de se ter que socorrer de executantes materiais. Est assim afastada a hiptese da al. b): actos idneos a produzir o resultado tpico. Fica-nos a hiptese de os procedimentos do arguido, segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores [alnea c)]. A doutrina tem explicitado que se pode conferir relevo como de execuo apenas ao acto que (assumindo as exigncias de normalidade social requeridas pela alnea em exame) antecede imediatamente, sem soluo de continuidade substancial e temporal, o acto cabido nas alneas a)

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ou b) do n. 2 do artigo 22. do CP (cf. F. Dias in ltima ob. cit. p. 706). Actos seguidos, das espcies das alneas a) e b) do n. 2 do artigo 22. , so os actos que, numa avaliao objectiva, previsivelmente se seguiriam conduta do agente, sem outros de permeio. A esta conexo de perigo acrescentar-se- uma conexo tpica, quando o acto perturbe a esfera de proteco da vtima, quando entre j no mbito de proteco do tipo. Na factualidade em apreo, no se pode falar de conexo temporal estreita entre os actos, entre o ltimo acto do arguido e o que se esperava que se lhe seguisse, consistente no acto idneo a causar a morte. A esfera de proteco da vida, da vtima potencial, tambm no chegou a ser realmente perturbada. Por outras palavras, a factualidade provada no permite afirmar que, luz da normal experincia da vida, toda a gente iria pensar que logo a seguir actividade do arguido se ultimaria a execuo do crime sobrevindo a morte da vtima. Na verdade, tudo iria ainda ficar dependente, e decisivamente dependente, da colaborao dos contactados, pessoas com vontade livre, que poderiam a todo o momento voltar atrs. Quando a nossa lei diz, na alnea c) do n. 2 do artigo 22. do CP, que s h actos de execuo quando de esperar que, segundo a experincia comum, lhes sigam os idneos a produzir o resultado, estes ltimos havero que seguir-se queles, sem outros de permeio. A lei no fala simplesmente a actos que se sigam aos executados j, e optou por precisar uma imediatez temporal, atravs da expresso lhes sigam. A nossa lei no centrou a punio da tentativa na mera perigosidade do agente, revelada s pela anlise do seu plano. Fosse esse o caso, e bastaria que o agente, de acordo com o seu plano, pusesse em aco os actos que segundo ele eram decisivos para o crime, para terem que ser considerados actos de execuo. A considerao do plano do agente interessa, como ponto de partida, para se saber se se est perante actos preparatrios ou de execuo, mas, conhecido esse plano, importa que os actos do agente antecedam imediatamente o preenchimento de elementos do tipo, ou se posicionem como um perigo imediato de leso do bem jurdico, segundo a experincia comum. Diga-se entre parntesis que, havendo como h, actos de execuo que em si no so ilcitos, eles cobram significado quando observados luz do plano do agente. Mas importa ainda que, objectivamente, (segundo a experincia comum diz a lei), seja de esperar que esses mesmo actos se faam seguir logo de outros, idneos concretamente a produzir a morte, para o caso que nos ocupa. Dando mais uma vez a palavra a M. C. Valdgua, importa assinalar que a referida alnea c) do n. 2 do artigo 22., abrange, em relao ao co-autor da tentativa, sempre e s actos que, isoladamente considerados, apenas fundamentariam a punio por cumplicidade no delito tentado, mas que, tendo em conta o plano concreto dos comparticipantes, so de natureza a fazer esperar (segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis), que se lhes sigam, em estreita conexo temporal com eles, actos do mesmo agente que justificam a sua qualificao como co-autor (in Incio da Tentativa do Co-Autor, pp. 214 e 215). Em estreita conexo temporal com eles, sublinhe-se. A doutrina e jurisprudncia alems vinham exigindo uma anterioridade temporal imediata, dos actos levados

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a cabo, em relao aos que consumariam o tipo, e, para casos especiais (de autoria mediata, omisso, tentativa acabada, ou actio libera in causa, que no interessam ao caso), exigiam que o agente tivesse invadido ou diminudo a esfera de proteco da vtima. Como diz Jescheck, [d]eterminante que o comportamento ainda formalmente atpico esteja to estreitamente vinculado com a verdadeira aco executiva, que se possa passar fase decisiva do facto sem necessidade de passos intermdios essenciais (in Derecho Penal Parte General, p. 558). E Stratenverth adverte em consonncia que, na tentativa, o acto de execuo aparece para uma concepo natural como parte integrante da verdadeira aco tpica, porque entre aquele e esta no existe nenhum acto parcial essencial (in Derecho Penal Parte General I, p. 288). Foi em consonncia com estas posies que o 22. do CP alemo caracterizou a tentativa como um avanar imediatamente para a realizao do tipo penal (cf. M. C. Valdgua, ob. cit., p. 46). letra, aquele preceito diz-nos que [t]entar realizar um acto ilcito quem, de acordo com o seu plano de execuo do facto se proponha realizar imediatamente a aco tpica. Por isso que Jakobs refere mesmo que no h tentativa, por exemplo, quando algum no ultrapassa a fase de angariao de participes (in Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputacin, p. 887). Resta dizer que [q]uanto regulamentao do incio da tentativa em geral (delimitao da tentativa face fase dos actos preparatrios em princpio impunes), ela feita no StGB em termos que, na substncia das coisas, no se afastam essencialmente daqueles que o legislador portugus estabeleceu no artigo 22. do nosso Cdigo Penal. (ainda M. C. Valdgua, in ob. cit., p. 45). Conclumos portanto que, no caso, a actividade levada a cabo pelo agente no suficiente para poder ser caracterizada como actos de execuo. S por isso ficar afastada a ocorrncia da tentativa e portanto de uma tentativa impossvel mas punvel. Poder-se-ia dizer, apesar de tudo, que caso o crime tivesse sido consumado, o agente no precisava de ter feito mais do que aquilo que fez, e seria punido como autor. A objeco no procede. Caso o crime se tivesse consumado, tal no significaria que os actos preparatrios praticados pelo agente se transmutassem em actos de execuo. O seu posicionamento no iter criminis permanecia evidentemente o mesmo. O que aconteceria que, nessa eventualidade, dvidas no restam que o agente seria punido como instigador, e a sua actuao, sem deixar de se conotar em si, formalmente, como actos preparatrios num contexto de crime consumado, seria punida. que o artigo 21. diz-nos que os actos preparatrios no so punveis, salvo disposio em contrrio. 8 Em concluso. De todo o exposto se conclui que o agente, na situao em apreo, no pode ser punido. Porque a tentativa de instigao no punvel entre ns, porque no pode ser considerado autor mediato, porque no ocorreu qualquer co-autoria, porque no praticou actos de execuo para poder ser condenado como autor individual de um crime tentado.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 Por isso, o assento que lavraria seria do seguinte teor, ou outro equivalente: Em face da nossa lei penal, no punvel o comportamento do agente que contacta outra pessoa, para que esta mate ou arranje quem mate um terceiro, se ningum chegou a praticar qualquer acto de execuo do crime, em virtude da proposta formulada no ter obtido acolhimento. No fica sem referncia que o comportamento do recorrido revela perigosidade, pese embora o bem jurdico protegido nunca ter estado ameaado, de modo penalmente relevante, luz da lei vigente. Mais, tendo em conta a chamada teoria da impresso, quanto ao fundamento terico da tentativa, estar-se-ia perante uma actuao que autorizava que o legislador a tivesse previsto e punido, em face do alarme social causado. A via a seguir poderia ser, em termos de poltica criminal, de enveredar (como chegou a propor-se na fase de projecto do actual CP), no sentido de se responsabilizar a tentativa de instigao, desde que no seja manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente, semelhana do que dispe o artigo 23., n. 3, do CP, ou substituindo esta expresso por desde que no seja manifesta a ineficcia do procedimento do agente. Ou ainda, seguindo o caminho que o do CP espanhol seguiu, onde os actos preparatrios tambm no so punidos, salvo se assim estiverem especificamente previstos. Por isso criou a figura da conspirao, da proposta, da provocao e apologia pblica do crime, como forma de contornar as dificuldades sentidas, exactamente ao nvel da distino entre actos preparatrios e de execuo. Diz-nos especificamente aquele CP espanhol que a proposta existe quando aquele que resolveu cometer um crime convida outra ou outras pessoas para o executar, sendo indiferente saber se houve ou no acolhimento da dita proposta. Depois, pune, na parte especial, a simples proposta de homicdio (artigos 17., n. 2, e 141. do CP espanhol). No essa a lei que temos. O que no significa que se no esteja perante uma lacuna grave de punibilidade, por parte do legislador. Jos Souto de Moura.
Voto de vencido

Votei vencido quanto oposio de julgados, nos termos da declarao de voto do conselheiro Santos Carvalho. Votei vencido tambm quanto questo de fundo pelas razes que seguem. A posio maioritria fundamentou-se expressamente na posio de Conceio Valdgua quanto ao conceito de autoria mediata para chegar ao resultado a que chegou: a integrao nesse conceito do mero ajuste da prtica de um crime. Mas a posio dessa autora incompatvel com a lei (artigo 26. do Cdigo Penal), luz da qual a determinao de algum, plenamente responsvel penalmente, prtica de um facto ilcito deve ser integrada na instigao (parte final do artigo), e no na autoria mediata, que exige a plena instrumentalizao do autor imediato, ou seja, a sua irresponsabilidade penal

Dirio da Repblica, 1. srie N. 139 21 de Julho de 2009 (por coaco, erro, incapacidade de discernimento ou menoridade penal). No esse o caso da hiptese tratada, pelo que a autoria mediata liminarmente de afastar. Em todo o caso, mesmo a admitir-se a autoria mediata, nunca se poderia concluir pela punibilidade da conduta em causa (um crime cometido sob a forma de tentativa), uma vez que no houve incio da execuo. Na verdade, como aquela mesma autora admite (Figura central, aliciamento e autoria mediata, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, p. 934, nota 42), no poder falar-se de um incio de tentativa enquanto no for realizado algum acto que possa considerar-se abrangido, pelo menos, na alnea c) do n. 2 do artigo 22. [do Cdigo Penal]. Ora, certo e seguro que nenhum acto executivo, sequer um dos referidos nessa alnea, foi praticado pelos pretensos executores, que nunca tiveram a inteno de praticar o crime encomendado (e tambm no pelo autor mediato, que se limitou, depois de fornecer o plano criminoso, a ficar na expectativa da execuo do facto). Assim, mesmo de acordo com a concepo terica adoptada, a concluso insustentvel. Em todo o caso, a hiptese de facto constitui instigao (e no autoria mediata), que s com o incio da execuo seria punvel, o que no sucedeu, como disse. Ao fazer recuar a tutela penal a um estado anterior execuo, a posio que fez vencimento acaba por punir meros actos preparatrios, assim violando o artigo 21. do Cdigo Penal. Em meu entender, deveria ter-se fixado jurisprudncia nestes termos: No punvel a conduta de quem, aps planear a morte de uma pessoa, prope a outrem a execuo do plano, mediante o pagamento de determinado montante, que vem a entregar, dando -lhe as indicaes precisas sobre a prtica do facto, quando o contactado s aparentemente aceita a proposta e no vem a praticar nenhum acto de execuo. Eduardo Maia Costa.

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jectos de alterao e respectivas redaces intermdias e finais, ocorreram algumas incorreces, quer no mbito do diploma quer do Estatuto, designadamente em matria laboral que havia sido objecto da necessria negociao com as organizaes sindicais representativas do pessoal docente, que urgem esclarecer e rectificar. O presente diploma esteve em discusso pblica e foram ouvidos os parceiros sociais. Assim, a Assembleia Legislativa da Regio Autnoma dos Aores, no desenvolvimento da Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n. 46/86, de 14 de Outubro, e nos termos das alneas a) e c) do n. 1 do artigo 227. da Constituio da Repblica Portuguesa, conjugadas com os n.os 1 dos artigos 37. e 62. do Estatuto Poltico-Administrativo da Regio Autnoma dos Aores, decreta o seguinte: Artigo 1.
Alteraes ao Decreto Legislativo Regional n. 4/2009/A, de 20 de Abril

Os artigos 4. e 6. do Decreto Legislativo Regional n. 4/2009/A, de 20 de Abril, passam a ter a seguinte redaco: Artigo 4.
Revogao e repristinao de normas

1 ..................................... 2 revogado o artigo 14. do Decreto Legislativo Regional n. 21/2007/A, de 30 de Agosto, com efeitos data da entrada em vigor do mesmo. 3 ..................................... 4 ..................................... 5 ..................................... 6 ..................................... Artigo 6.
Entrada em vigor

REGIO AUTNOMA DOS AORES

Assembleia Legislativa Decreto Legislativo Regional n. 11/2009/A
Altera o Estatuto da Carreira Docente na Regio Autnoma dos Aores

1 Sem prejuzo do disposto no n. 2 do artigo 4., o presente diploma entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicao e produz efeitos a partir do ano escolar de 2008-2009. 2 No obstante o disposto no nmero anterior, todas as normas referentes a horrio de trabalho e distribuio de servio docente produzem efeitos a partir de 1 de Setembro de 2009. Artigo 2.
Alterao ao Decreto Legislativo Regional n. 21/2007/A, de 30 de Agosto

Pelo Decreto Legislativo Regional n. 4/2009/A, de 20 de Abril, foram integradas alteraes ao Estatuto da Carreira dos Educadores de Infncia e dos Professores dos Ensino Bsico e Secundrio, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional n. 21/2007/A, de 30 de Agosto, designadamente no que se refere ao regime de avaliao do desempenho do pessoal docente, horrios de trabalho e distribuio de servio docente. Todavia, atendendo extenso, complexidade e abrangncia do mesmo, verificou-se que, aquando da formulao, conjugao e compatibilizao dos diversos pro-

O artigo 16. do Decreto Legislativo Regional n. 21/2007/A, de 30 de Agosto, alterado pelo Decreto Legislativo Regional n. 4/2009/A, de 20 de Abril, passa a ter a seguinte redaco: Artigo 16.
Produo de efeitos

1 ..................................... 2 O regime de avaliao do desempenho do pessoal docente revisto at ao termo do 4. ano escolar posterior sua primeira aplicao.