Breves notas sobre a no autoincriminao

Autor: Eugnio Pacelli de Oliveira Procurador Regional da Repblica, Doutor em Direito pela UFMG e Professor do Instituto Brasiliense de Direito Pblico
publicado em 29.04.2011

lio antiga e sempre renovada no ser possvel discutir o processo penal desapaixonadamente. A aludida palavra, a insinuar o ato sem paixo, deveria mesmo existir. que, superado, h tempos, o mito da neutralidade do sujeito cognoscente superada tambm a filosofia da conscincia do sujeito , as letras jurdicas, sobretudo aquelas voltadas para a prxis, ressentem-se de uma traduo mais clara que a simples ideia de racionalidade. Por isso, uma abordagem desapaixonada seria aquela na qual o intrprete, sada, levasse a srio o compromisso de descobrir ou de desvelar o outro na interpretao, isto , a alteridade do texto (leis, Constituio, universo normativo, enfim). Tais consideraes vm a propsito de recente (e crescente) movimentao constatada em domnios brasileiros do Direito Processual Penal, na qual se busca, por vezes sem sequer o abrigo seguro da argumentao a justificao para o superdimensionamento do alcance de determinados princpios constitucionais. Em tempos de ps-positivismo e de ampliao dos espaos democrticos, a formatao dos horizontes de sentido das normas constitucionais submete-se s variaes de humores e leituras, segundo a perspectiva com a qual se vai ao texto, passando a exigir, ento, maiores cuidados e cautelas. A Constituio da Repblica assegura o direito de permanecer em silncio a todos quantos se vejam submetidos persecuo penal. Protege-se, efetivamente, da conscincia moral (o no constrangimento da mentira), a integridade fsica e psquica dos cidados, contra ingerncias corporais abusivas e desnecessrias, passando pelo controle de racionalidade e de eficincia da deciso judicial, particularmente nos julgamentos perante os tribunais do jri como ocorre nos EUA dispensados do dever de fundamentao de seus julgados. Alis, ai daquele que se recusar a depor perante um tribunal dessa natureza; submeter-se- ao indefectvel quem cala consente... Mas, enfim, quais seriam os limites de aplicao do nosso nemo tenetur se detegere? Acaso manteramos a paridade com os ordenamentos que nos serviram de inspirao? Acaso necessitaramos de uma adaptao aos eventuais abusos nacionais? Em obra doutrinria de nossa autoria, na companhia de Douglas Fischer, intitulada Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua jurisprudncia, em 2 edio, 2011, publicada pela Editora Lumen Juris, fizemos breves anotaes acerca da garantia da no incriminao, presente em todos os ordenamentos do mundo civilizado. Aqui, ao voltarmos ao tema, reproduziremos o texto da citada obra, para, em seguida, acrescentarmos as notcias pertinentes ao tema, vindas de outros sistemas normativos, incluindo os Tratados Internacionais que versem sobre direitos humanos. Para, ao final, ratificarmos nossas concluses: no Brasil e somente aqui, se chega a extremos interpretativos do texto constitucional, pugnando-se por uma aplicao de garantias e supostos direitos no encontrados nos mesmos povos civilizados a que nos referimos. Eis o trecho da obra:

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187.3. Direito de mentir?: No incomum encontrar-se opinies no sentido de que o princpio do nemo tenetur se detegere abrangeria tambm um suposto direito mentira, sobretudo em relao aos fatos, devendo o ru, porm, informar corretamente sua identidade. Bem, que no h direito algum prestao de informaes falsas no pode restar dvidas. Alis, se o ru acusar terceiro como autor do fato, sabendo-o inocente, poder at responder por denunciao caluniosa, na medida em que pode no se mostrar inteiramente justificada (excludente de ilicitude) a conduta, mesmo que em defesa de seu interesse. Pode-se mesmo aceitar que o ru elabore qualquer verso em seu favor; o limite seria o tangenciamento voluntrio a direitos alheios, quando ciente da inocncia alheia. claro, por certo, que haver situaes, sobretudo envolvendo concurso de agentes, em que a atribuio de fato ou responsabilidade a outro, igualmente processado, ou em situao de s-lo, estar plenamente justificada pelo contexto das circunstncias. De modo que no existe direito algum prtica de violao ao Direito. No existe tambm qualquer direito fuga como j mencionado em alguns setores de nossa prtica forense. Uma coisa admitir-se a situao de premncia pessoal daquele ameaado pela privao da liberdade; pode -se aceitar o seu comportamento de fuga sem danos a terceiros como ato inerente humanidade intrnseca. Do ponto de vista do Direito, porm, no se cuidar de direito subjetivo, mas de ato eventualmente justificado pelas circunstncias (e no pelo Direito). Do mesmo modo, no constitui direito do ru a apresentao de documentao falsa para eximir-se do processo, at porque o falsum no esgotaria sua potencialidade lesiva naquele processo. Causa-nos profunda estranheza e pesar por que no diz-lo recente deciso de rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Arg. Incons. 990.10.159020-4 2010), no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 305 da Lei 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro afirmando, ento, a suposta existncia de um direito omisso de socorro, que estaria legitimado pela finalidade de se evitar a autoincriminao. O equvoco na deciso manifesto, seja quanto fundamentao, seja quanto extenso, e, sobretudo, quanto s consequncias do julgado. Confundiu-se, ali e, infelizmente, como ocorre em outros tribunais, conceitos bsicos da teoria do direito. Ao recusar a validade abstrata da exigncia de prestao de socorro, retirou-se, com efeito, o dever de assistncia vtima do acidente de trnsito. Alis, o equvoco do tribunal e de boa parte da doutrina nacional vai na contramo de direo de toda a legislao e toda a doutrina do Direito Comparado. Est-se criando no Brasil e somente aqui! um conceito absolutamente novo da no autoincriminao, ausente nos demais povos civilizados. No h mesmo precedente em outro universo normativo. A prestao de socorro vtima no decorre de mero dever de solidariedade humana; vai alm, decorre de dever jurdico, imposto pelas legislaes mundo afora (rapidamente: Alemanha, Itlia, Portugal, Espanha, Estados Unidos, Argentina, etc.). E mais. No se encontra o aludido direito no autoincriminao em nenhum Tratado Internacional. O que neles se contm o direito a permanecer em silncio e a no sofrer ingerncias abusivas e ilegais, o que nada tem que ver com o quanto decidido pelo Tribunal paulista. O autor do fato da omisso tem o mesmo dever jurdico de prestar socorro, quando puder faz-lo sem risco pessoal, tenha ele causado ou no a situao de risco (acidente). O receio quanto a ser pego, processado e condenado criminalmente, se que, nesse caso, poderia ser considerado relevante, se enquadraria no mbito da culpabilidade inexigibilidade de conduta; jamais no campo do direito subjetivo. Antes de ser direito, dever (de socorro), oponvel a todos: excepcionalmente, ao exame de cada situao concreta, que se poderia pensar no reconhecimento de justa causa (excludente supralegal de ilicitude) ou, repita-se, de

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excluso da culpabilidade. Esperamos que, no futuro, no se v reconhecer eventual direito subjetivo ao homicdio, para fins de evitao da priso pela prtica de outro crime qualquer... Ao referido texto faramos apenas uns breves acrscimos, com o objetivo nico de oferecer informaes sobre o nemo tenetur se detegere: nenhum texto de tratado internacional abriga as pretenses de extenso da no autoincriminao para alm de suas foras, isto , como o direito (esse sim!) de no depor contra si nem declarar-se culpado e como garantia individual de proteo contra intervenes corporais ilegtimas. Nos EUA, na Alemanha, na Espanha, na Itlia, na Inglaterra, na Frana, em Portugal etc. etc., colhem-se impresses datiloscpicas, material para exame de DNA, fotografias (frente e verso), desde que autorizado na forma constitucional (em geral, pelo Judicirio). Nada h que sustente um suposto direito fuga, ou um suposto direito a no prestar socorro, bem se v. Ora, se o ru tivesse direito subjetivo fuga, seriam varridas do mapa as prises em flagrante e por mandado judicial (o que at, talvez, no seja m ideia, mas jamais sob tal frgil fundamentao!). Tais aes, quando muito, e sempre condicionadas s circunstncias concretas de cada situao e agente, podero ser justificadas, isto , toleradas, tal como ocorre, por exemplo, com o estado de necessidade. No qualificam, porm, direito subjetivo. Se fosse assim, o dono da coisa que estivesse sob o risco de destruio por terceiro, a atuar em estado de necessidade de outro, no poderia proteg-la. Ou algum dir que ele tem o dever de agir em estado de necessidade? A exigncia legal de submisso a determinadas ingerncias corporais nada tem de inconstitucional, a priori. Poder s-lo, todavia, quando a) desnecessrias, b) gravosas e c) interfiram na capacidade de autodeterminao da pessoa. Mas, ainda assim, quando forem inconstitucionais, o que no o caso de nenhuma interveno prevista no Brasil atualmente (incluindo o bafmetro), no se ter violado o direito de permanecer em silncio, mas, sim, outros princpios de mesma ndole (constitucional), a depender de cada caso concreto. Nada obstante, a recusa ao exame legalmente previsto no poder servir de suporte formao do convencimento judicial: o processo penal brasileiro exige prova provada, e no convico por presuno. A recusa, porm, no constituir exerccio de qualquer direito, mas violao a uma regra de dever, cujas consequncias devero ser previstas em lei. E uma delas certamente no a utilizao de fora fsica para o uso do bafmetro; em tal situao, o caso seria de exclusiva e indevida violncia policial ou de outra ordem estatal. Textos internacionais 1. Declarao Universal dos Direito Humanos 10.12.1984 art. 5 Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; 2. Pacto de San Jos da Costa Rica de 1969, com vigncia internacional em 1978 e, no Brasil pelo Decreto 678/92 Art. 5 1. Direito ao respeito sua integridade fsica, psquica e moral. Art. 5 2. Respeito dignidade inerente ao ser humano para o preso. Art. 8 9. Direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem declarar-se culpada. Art. 11 2. Ningum poder ser objeto de ingerncias arbitrrias ou

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ilegais em sua vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas sua honra ou reputao. 3. Pacto Internacional sobre direitos civis e polticos (Naes Unidas 1966 Decreto 592/92) Art. 14 3. g De no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. Art. 17 Ningum poder ser objeto de ingerncias arbitrrias ou ilegais em sua vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem ofensas sua honra ou reputao.

Referncia bibliogrfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT): OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Breves notas sobre a no autoincriminao. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 41, abr. 2011. Disponvel em: < http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao041/eugenio_oliveira.html> Acesso em: 04 maio 2011.

REVISTA DE DOUTRINA DA 4 REGIO PUBLICAO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4 REGIO - EMAGIS

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