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Introduo ao Estudo do Direito II

Fabiano Hartmann (doutorando): fabiano_hp@hotmail.com Igor Ascarelli (doutorando): igorascarelli@hotmail.com Livro-texto: Teoria do Direito Adrian Sgarbi Captulos 3, 4 e 5.

TEORIA DA NORMA

* Sociedade: conjunto de interaes comunicativas; * Situao e comunicao; * Comunicao em dois nveis = relato cometimento; * Situaes comunicativas: 1. Complexidade; 2. Seletividades; 3. Contingncia; * Mecanismos de estrutura da comunicao = regras que garantem estabilidade; * Expectativas durveis = cognitivas = revisveis Normativas = contrafticas

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Trcio parte do princpio em que a sociedade composta de processos que pressupem primariamente um meio comunicativo;

A comunicao em axiomas: a no-comunicao impossvel (comunicao explcita e implcita); H dois nveis de comunicao: o relato contedo da mensagem e o cometimento que a relao estabelecida (a mensagem que emana de ns); O plano da mensagem sempre o plano do relato, do contedo. J a relao estabelecida se d atravs de outros fatores contexto, ambiente (quem fala, como fala, onde fala); O processo de comunicao tem sempre (ao mnimo) trs elementos: emissor, receptor e a mensagem. A mensagem dependente da relao entre emissor e receptor; A situao comunicativa leva a um processo de complexidade, uma vez que ela vai se estabelecendo em diferentes nveis conectados; A seletividade a escolha das possibilidades de comunicao do emissor e do receptor. essencialmente ligada ao emissor e sua inteno no processo comunicativo; A contingncia a constatao da impossibilidade de se determinar qual a possibilidade de comunicao escolhida pelo receptor (no h como se determinar a maneira do receptor compreender a mensagem de acordo com a inteno do emissor). Dessa forma, um grau de insegurana em relao ao comportamento do prximo se instaura, tornando as relaes instveis; Para controlar esse processo, a sociedade estabelece mecanismos de estrutura (previsibilidade). Dessa forma, a estabilidade garantida (so determinadas as possibilidades dentro da contingncia); Os dois grandes mecanismos de estrutura da comunicao se dividem nas expectativas durveis (tempo essencial para a previsibilidade) medidas de controle do tempo expectativas cognitivas, construdas a partir da experincia, da construo de um saber. Uma quebra dessa expectativa exige uma reviso do conhecimento j adquirido (construo de regularidades atravs da cincia, por exemplo); e expectativas normativas, que possuem uma garantia maior que as cognitivas, devido importncia da previsibilidade do comportamento (possui garantias quanto desiluso). Assim, independentemente da ocorrncia de um fato, somente determinado comportamento pode ser considerado correto. contraftica porque reconhecida mesmo que os fatos demonstrem o contrrio institucionalizao da regra para sua manuteno (o que e o que deve ser); Qual o objeto de estudo do jurista? As expectativas normativas jurdicas aquelas nas quais o cometimento alm da desiluso possvel; necessrio o reconhecimento da autoridade do emissor da expectativa normativa obedincia ou reconhecimento da autoridade mesmo sendo desobediente. A partir do momento em que no h esse reconhecimento, a expectativa muda de plano, minando a existncia da norma. Por isso a

autoridade deve sempre reforar a relao emissor-receptor, que remete no caso da expectativa normativa jurdica ao Estado, que age como julgador dessas relaes; Como se entrelaam essas expectativas o estudo do ordenamento jurdico. Alguns questionamentos relativos: quais so expectativas normativas jurdicas, como identific-las, qual a relao entre elas. Ela estuda os processos metamrficos do Direito, o que leva s suas alteraes; Como a norma se comporta: previso do comportamento (dever ser) e a conseqncia jurdica (sano); O Direito toma um fato que deve ser preservado como conduta ideal e o converte numa conveno lingstica para elaborar a norma.

UNIDADE I
1. Ordenamento Jurdico 1.1 Breve histrico da discusso Surgimento do ordenamento jurdico Direito Romano Idade Mdia Renascimento e Iluminismo Estado Moderno 1.2 Sentidos do Termo * Ordem * Sistema 1.3 Predicados do ordenamento jurdico 1.3.1 Coerente ausncia de antinomia 1.3.2 Completo ausncia de lacuna 1.3.3 Unitria uma norma referencial de origem Bibliografia da Aula: Sgarbi pp. 267-286

Ferraz Jr. pp. 4.3, 4.3.2, 4.3.1.1, 4.3.1.2 Leitura Complementar Bobbio Teoria do Ordenamento Jurdico

A Teoria do Ordenamento busca compreender o fenmeno jurdico dentro de sua dinmica (fato norma); O conceito de ordenamento jurdico no perene, teve um surgimento condicionado construo do Estado Moderno, como pode ser observado levando em considerao os seguintes fatos histricos; O jurista romano no tinha o conceito de ordenamento, pois a produo normativa tinha funo doutrinria, ou seja, no era possvel visualizar um conjunto de normas em unidade. Somente com a codificao justiniana (coletnea sistematizada de materiais jurdicos de vrios sculos do direito romano) pode-se observar uma similitude com o conceito de ordenamento jurdico prximo ao moderno. Logo aps sua criao, proibiu-se sua interpretao e acrscimo de informaes, sendo considerado completo em sua natureza e nica fonte de direito; Com a chegada do feudalismo, h uma fragmentao do poder, que impede o estabelecimento de um ordenamento coeso (convivncia de vrios ordenamentos paralelamente); A nova centralizao do poder, com a formao dos Estados Nacionais, trouxe consigo um debate sobre qual o ordenamento que prevalecer (principalmente entre o direito cannico e o direito estatal absolutista). Mesmo assim, ainda no h como se identificar um conjunto normativo nico. Nesse momento, o costume era fundamental na regulao da vida prtica (direito consuetudinrio), na qual as prprias atitudes do dia-a-dia podem se sobrepor ao direito positivado na determinao da conduta; O estabelecimento do poder de um soberano, juntamente com o surgimento de um aparelho estatal que controla a vida dos cidados se faz essencial na consolidao de um conjunto de normas uniforme; A transio do teocentrismo para o antropocentrismo traz reflexes sobre a natureza humana, como organizar a sociedade e como deve ser a vida. Surge por isso a necessidade de ordenar, construir um conjunto racional de normas. Dessa forma, utilizando-se das ferramentas estatais j presentes, surgem alteraes na legislao que conduziam a um processo de codificao (centralizao das normas num conjunto unitrio e ordenado); A discusso sobre a codificao se fez presente durante o sculo XVIII, buscando compreender quais fontes normativas tradicionais devem prevalecer por se mostrarem racionais e quais normas devem ser abolidas por no ter uma

aplicao lgica, intentando tornar o conjunto normativo claro (possibilitao da previsibilidade); A lei deve sempre tratar interesses gerais, e no agir dentro de mbitos particulares (o que no exclui a necessidade de leis particularizantes em determinados casos); O Estado o responsvel pela organizao social, porm deve ser controlado de maneira a no afetar a liberdade do cidado. Dessa forma, o cidado deve ter um conjunto normativo que garanta sua proteo (o Direito como protetor do cidado frente ao Estado); A primeira forma de codificao ainda se mantm muito ligada aos ordenamentos tradicionais (consuetudinrio e cannico); Essa nova forma de organizao se encontra ameaada pela deturpao interpretativa, fazendo com que, implicitamente, a hermenutica seja proibida (judicirio como reprodutor da lei juiz boca da lei) descrdito do Direito Natural tudo o que necessrio est contido no cdigo (ordenamento coerente, completo e unificado); O engessamento da legislao, juntamente do iderio dela como expresso da vontade geral e a no reflexo por parte dos juristas sobre essa produo traz a idia de que o Direito em si se resume somente lei escrita (qualquer outra fonte no levada em considerao num embate com a legislao expresso da razo); A discusso iniciada com a teoria da norma, que observa o que pode ser validado como uma, leva discusso da relao entre as normas, que leva ao desenvolvimento do estudo do ordenamento jurdico, iniciada de forma contundente por Hans Kelsen no incio do sculo XX; O ordenamento, dentro da viso como ordem, se comporta como um conjunto de ordens que prescrevem o comportamento; Na viso do ordenamento como sistema consiste em normas que possuem relaes entre si (hierarquia, coeso etc). a partir da que surge a viso equivocada do ordenamento como algo que funciona perfeitamente. Aqui, o Direito nico, coeso e completo. Essa interpretao resultante da utopia do Estado como elemento organizador mximo da sociedade, que deve agir sem qualquer tipo de obscuridade; A antinomia (conflito normativo) seria inexistente pois, normas que num primeiro momento parecem entrar em choque, aps anlise, levam observao de que uma das normas no se aplica efetivamente ao fato em questo; A falta de lacunas pressupe que o legislador capaz de prever todos os fatos jurdicos e normatiz-los. Essa viso a menos adotada, sendo na verdade propostas solues em outros pontos de vista, como a crena de que somente os problemas jurdicos relevantes possuem uma soluo legal, enquanto as

condutas irrelevantes no possuem determinao normativa (o direito pode ser completo no ponto de chegada, mas no no ponto de partida). Nos ordenamentos jurdicos contemporneos, h dispositivos que possibilitam a integrao dessas lacunas ao direito. Aqui, h dificuldade em identificar se casos mais complexos esto realmente determinados normativamente ou se h lacunas para a sua regulao (o ordenamento se faz obscuro); A idia de ordenamento unitrio considera o mesmo algo subordinado a algo, que leva ao conceito de norma referencial.

Representaes do Direito e Identidade do Sistema Jurdico

1.1 As representaes tradicionais do ordenamento jurdico 1.1 Teoria Orgnica 1.2 Teoria Institucionalista 1.3 Teoria da Origem Gentica 2. Possibilidades de modelos genticos puros e mistos 3. Teia do ordenamento jurdico e teoria constitucional 4. Identidade do ordenamento jurdico 5. John Austin (analytical school); 5.1 A caracterizao do soberano 5.2 A caracterizao do direito positivo 5.3 Jurisprudncia e cincia da legislao 6. Hans Kelsen (normativismo jurdico) 6.1 Norma jurdica 6.2 Norma fundamental (Grundnorm) 6.3 Sistema dinmico e sistema esttico

Trcio o conceito de sistema elaborado no sculo XVIII por Wolf, sendo um nexo de verdade. Ou seja, sempre que h proposies que possuem nexo entre si, h um sistema. Sobre isso, Lambert diz que h mltiplas possibilidades de sistema, como mecanismo (partes distintas justapostas que dependem de uma unidade de diversos princpios para um funcionamento harmnico juno a posteriori), como organismo (partes inseparveis que possuem origem comum compatiblidade orgnica juno a priori), ou como ordenamento/ordenao (h uma subjetividade do sistema no possvel afirmar que existe uma ordem na realidade, mas o sujeito racional capaz de ordenar o caos); A Teoria Orgnica uma das primeiras propostas de rompimento ao jusnaturalismo racionalista, encarando o direito como fato histrico. Nesse caso, isso decorre do Volksgeist, do esprito do povo. Atravs dele, da cultura, que se pode compreender a organizao da sociedade (o direito brota do povo de forma espontnea). Aps a identificao desse esprito do povo, deve-se conceitualiz-lo de forma racional (apreenso conceitual de uma realidade indeterminvel); Na Teoria Institucionalista, o direito entendido como um conjunto de instituies produto de um processo de institucionalizao. A noo de instituio possui trs pressupostos: sociedade (onde h sociedade, h direito e onde no h sociedade, no h direito); ordem social (a prpria existncia da sociedade pressupe um funcionamento ordenado); organizao (melhor maneira de se promover a ordem social); A Teoria da Origem Gentica compreende o direito como um conjunto de normas jurdicas que provm, tanto por relao de competncia ou de contedo, mas provindo de uma nica norma original; O contedo evidente de um sistema complexo a norma fundamental do prprio sistema. A anlise do teor normativo leva a sua norma fundamental sistema esttico; Quando o contedo normativo no possui compreenso necessria, est estabelecido um sistema dinmico. Aqui a norma fundamental funciona na delegao de poderes; Modelos puros so aqueles que so inteiramente estticos ou dinmicos. J os mistos so aqueles em que possvel deduzir o teor das normas e sua autoridade simultaneamente (modelo conjuntivo) ou aqueles em que o teor ou sua autoridade podem se deduzidos (modelo disjuntivo); A Teoria do Ordenamento leva conscincia a Constituio. Por isso o estudo das duas em conjunto se faz necessrio; Dentro das problemticas desse estudo, a Identidade do ordenamento, o que garante unidade a todos os seus elementos, proeminente;

Austin diz que o soberano determinado e comum a todos. tambm caracterizado pelo hbito de obedincia. Alm disso, o soberano no possui restrio jurdica, ou seja, ele no submetido ao direito; A LEI UM COMANDO GARANTIDO POR UMA SANO, COMANDO POSTO PELA VONTADE DO SOBERANO; SANO: um mal infligido sobre a pessoa que destinatria da norma quando as leis no so cumpridas; Lei: Divina (elaborador sobre-humano, que no interfere diretamente na vida do homem e Humana. A lei humana pode, por sua vez, ser observada pela ptica do direito positivo (posto por um soberano) e pela moralidade positiva (posta por um no-soberano, sem uma origem determinada).

Identidade do ordenamento jurdico Hans Kelsen

1. Contexto; 2. Teoria pura do direito; 3. Norma jurdica; 4. Por que uma norma jurdica vale?; 5. Fundamento da unidade de uma pluralidade de normas; 6. Sistema esttico e sistema dinmico.

A obra de Kelsen surge dentro de um contexto do Neokantismo e do Neopositivismo; O Neokantismo: Descartes chama a ateno para uma reflexividade humana, questionando a prpria razo humana e abrindo o precedente para vrios outros filsofos. nesse momento que surge Kant buscando entender de modo aprofundado o que a razo. Para ele ela tinha duas funes: ou capta o mundo, apreende o que lhe externo (funo cognitiva passiva razo terica); ou ela se exterioriza, tenta modificar o mundo (funo ativa razo prtica). Sculos depois suscitado um novo estudo de sua obra, pelos neokantianos, porm h uma ciso: h aqueles que acreditam que tudo o que necessrio se encontra na razo terica (escola de Marburgo), enquanto h aqueles que sobrevalorizam a razo prtica utilizada de modo tico/ valorativo (escola de Baden);

Kelsen se enquadra nos neokantistas da escola de Marburgo, crendo que o modo ideal de se utilizar a razo atravs do uso da funo cognitiva, pelo conhecimento da norma jurdica, sem uma valorao da mesma dentro de uma perspectiva cientfica (a cincia s diz o que a realidade jurdica ); Positivismo: o nico conhecimento aquele que faz a anlise factual, a descrio, observao controlada de fatos. No direito, se basear na descrio dos fatos jurdicos. A valorao excluda porque a metafsica no elemento de relevncia cientfica; Neopositivismo: no procura o conhecimento dos fatos porque h uma negao de sua existncia. O que existe a narrativa do fato, logo o foco estar na linguagem (a narrativa a enunciao lingstica de algo) NARRAO SOBRE O MUNDO. No direito, haver a descrio das linguagens jurdicas; Teoria Pura do Direito: busca descrever o que o direito em qualquer circunstancia e tempo, trazendo conceitos gerais que podem ser aplicados a qualquer ordenamento jurdico (teoria do direito). O direito na obra depurado das outras cincias, por isso a caracterizao da obra pelo prprio autor como pura; Para Kelsen o objeto do direito a norma jurdica. A norma jurdica o prprio enunciado lingstico, imperativo (ordem coercitividade), de carter lgicohipottico, e nunca se encontra isolado, com validade apenas numa contruo escalonada-sistemtica (ordenamento jurdico); O cumprimento da ordem jurdica se d pelo reconhecimento da origem normativa a partir de outras normas, nica e exclusivamente, e pela autoridade que a norma confere queles responsveis pela regulao normativa; A norma fundamental a mxima depreendida dentro de todo um sistema normativo, sendo sua ltima instncia norma superior; A construo jurdica pode ser feita atravs de um sistema esttico ou de um sistema dinmico. Num sistema esttico, o contedo permanece sempre estrito ao determinado pela norma fundamental, as relaes se baseiam no contedo (NF E N auto-evidente crena). J num sistema dinmico, a norma fundamental estabelece uma autoridade, logo a determinao de contedo fica a cargo da prpria autoridade. Como uma norma nunca pode ser auto-evidente, sendo necessria uma crena na autoridade, impossvel que um sistema seja puramente esttico. Porm, essa crena no um ato de vontade em si, mas um ato racional (a norma fundamental no querida, mas sim pensada);

Kelsen

Norma Jurdica (esquema de interpretao da realidade culos de Kant) sentido (subjetivo = contedo; objetivo = ter sido autorizado por uma norma) de um ato de vontade (ser dever ser) que permite, probe ou obriga uma conduta. Alf Ross Dados Biogrficos: dinamarqus, 1888-1979. Realismo Jurdico Escandinavo. Principal Livro: Sobre o Direito e a Justia, 1953 Contexto Terico: Modelo de Cincia Positivista nfase na dimenso emprica Enunciados verificveis com base na experincia. Direito (conj. de normas diretrizes) Direito Vigente (normas efetivamente aplicadas pelos juzes) Norma jurdica: esquema de interpretao de aes sociais efetivamente acatadas porque sentidas como obrigatrias; Validade como decorrncia da eficcia; Direito Vigente: direito em ao + normas produzidas pela autoridade competente; Como diferenciar o ordenamento jurdico nacional de outros ordenamentos sociais? a) Quais as normas? (condutas ou competncias) b) A quem so dirigidas? (tribunais) c) Qual o seu significado? (regulao do uso da fora) Como as normas tornam-se direito em ao? Comportamento dos juzes: Conduta interessada; Fora + Legitimidade do direito Conduta desinteressada Unidade da Ordem Jurdica
Cjto. de fatores que =

IDEOLOGIA JURDICA

exercem influncia no posicionamento dos juzes

Conjunto de Fontes

Bibliografia Complementar Kelsen Teoria Pura do Direito Captulo V Hart O Conceito de Direito Caps. V e VI Ross Sobre o Direito e a Justia Prefcio, Caps. I e II

SGARBI, Adrian. Clssicos da Teoria do Direito. RJ: Lumen Juris, 2006. A problemtica trazida por Kelsen a busca de um critrio para avaliao do objeto do direito (categorias de Kant); A validade dentro do pensamento kelseniano se d atravs da manuteno das normas dentro de uma relao hierrquica, em que uma norma s vlida se derivada de outra norma (o dever ser s deriva do dever ser). Porm, esse escalonamento leva a um questionamento infinito sobre qual o fundamento normativo (problema da norma fundamental). Sendo assim, a norma fundamental surge como forma de validar todo o ordenamento, como um ponto de referncia do qual parte todo o sistema jurdico (pressuposio); A efetividade do ordenamento s essencial sendo assim numa viso global para que seja estabelecida sua validade, porm uma anlise individual demonstra que no necessria a eficcia de uma norma para que seja vlida. Porm, se o sistema no se mostra eficaz de modo geral, h um desrespeito ao pressuposto de obedincia, norma fundamental; Ross tambm mantm a viso do direito como cincia positivista, ou seja, livre de juzo de valores. Porm, ao contrrio da teoria normativista kelseniana, Ross prope um modelo realista, ou seja uma nfase no ser, no fato; A cincia construda atravs de uma aferio da realidade e posterior construo lingstica validada por meio desta experincia; O Direito um conjunto que baliza os comportamentos. Porm, deve-se ter conscincia de quais normas possuem efetividade, ou seja, quais so realmente aplicadas faticamente. No Judicirio essa observao se faz mais evidente, j que a ao dos juzes demonstra qual legislao tem aplicao e qual desconsiderada; A eficcia aqui condio da validade, seno no se pode afirmar que a norma direito afinal; Ordenamento jurdico: conjunto de normas, que regula o uso da fora, dirigido aos tribunais, a partir do qual se orienta a conduta; O cidado se sente obrigado porque ele sente medo da sano decorrente do descumprimento normativo. J os juzes seguem as leis no por temer sua prpria ao, mas sim porque v lgica no cumprimento normativo;