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TerrorisTas como pessoas no direiTo?

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Gnther Jakobs
traduo: Luciano Gatti

Resumo

A punio de terroristas, em larga medida preliminar, ou os severos interrogatrios, no se adequam a um perfeito Estado de direito. Pertencem ao direito de exceo. Um Estado de direito que tudo abarque no poderia travar esta guerra, pois ele deveria tratar seus inimigos como pessoas e, conseqentemente, no poderia trat-las como fonte de perigo. Em Estados de direito que operam na prtica de modo timo procede-se de outra maneira, e isso lhes d a chance de no se quebrarem durante o ataque a seus inimigos. PALAVRAS-CHAVE:guerra contra o terror; direito penal do inimigo; direito internacional; terrorismo.
AbstRAct

The preemptive punishment of terrorists and the use of harsh interrogation techniques are not within the classical standards of the Rule of Law. They belong rather to a state of exception. A State committed to all the usually accepted requirements of the Rule of Law would not be allowed to carry such a war, because it would have the duty to treat its enemies as persons. Therefore, it would not be authorized to treat them as a source of danger. Nevertheless, these classical standards have been challenged in the last two decades by major institutional changes that are now being discussed both in theoretical as in practical levels. KEYWORDS: war on terror; Rule of Law; terrorism.

[*] Texto original: Terroristen als Personen im Recht?. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), 117, 2005. Este texto foi ligeiramente estendido com observaes incorporadas depois de sua apresentao no colquio de professores de direito penal de Frankfurt (Oder) na sesso de discusso sobre o tema Guerra contra o terror: conseqncias para o direito penal no Estado de direito, em 8 de maio de 2005. Reviso tcnica de Marta Machado. [1] De 19 de dezembro de 1986, BGB1 [Brgerliches Gesetzbuch Cdigo Civil Alemo]. I P. 2566. [2] De 22 de dezembro de 2003, BGB1. I P. 2836. [3] De 22 de agosto de 2002, BGB1. P. 3390.

I possvel travar a guerra contra o terror com os instrumentos de um direito penal de Estado de direito? Ora, j em 1986 foi promulgada uma lei de combate (!) ao terrorismo1; em 2003, a partir da converso de uma resoluo geral do Conselho da Unio Europia surgiu uma outra lei, visando ao combate ao terrorismo2; e tambm a discreta e assim chamada 34 lei de mudana do direito penal3, promulgada pouco antes, pertence srie de leis de luta voltadas contra o terrorismo4. Caso guerra e luta sejam meras palavras, elas no deveriam ser levadas incondicionalmente ao p da letra, mas caso sejam conceitos, ento guerra e luta implicam um inimigo contra o qual algo deve ser feito. No h nenhum efeito quando a lei, de maneira comparvel luta contra a clera ou contra o analfabetismo, nomeia o terrorismo e no os terroristas como aquilo que deve ser combatido. Trata-se de leis peNOVOSESTUDOS83MARO2009 27

nais, e a pena no vigora simplesmente para o terrorismo, mas para os terroristas. Mas, como mostra o nome da lei, a punio dos terroristas apenas um objetivo intermedirio, e no a preocupao principal do legislador; evidente que por meio da punio dos terroristas o terrorismo como um todo que deve ser combatido. Em outras palavras, a pena um meio para uma finalidade policial, um passo na luta pela segurana. Como quer que seja, a pergunta de todo modo permanece: luta como palavra ou como conceito? Em seu ponto central, as duas novas leis dizem respeito ao preceito contra a formao de organizaes terroristas ( 129a do StGB [Cdigo Penal Alemo]), intensificando-a e estendendo-a a organizaes no exterior; elas tratam tambm da elaborao de disposies especiais no mbito dos atos preparatrios punveis. Ora, por princpio no h nada a se opor contra sua punio: a preparao de um ato grave perturba a segurana pblica e pode ser punida enquanto tal perturbao. O Cdigo Penal do Imprio Alemo (Reichsstrafgesetzbuch), aps sua complementao com os pargrafos de Duchesne5 (49a do RStGB [Cdigo Penal do Imprio Alemo]), previa para a preparao de crimes at trs anos, e em casos extremos cinco anos, de priso [Gefngnis] (e no em presdios de segurana mxima [Zuchthaus])6, o que deveria corresponder ao injusto em uma poca em que o assassinato era punido direta e evidentemente com a morte. Esta conteno foi abandonada em 1943 (!) e desde ento, segundo o 30 do StGB, vigora para os atos preparatrios em geral a pena reduzida em uma pequena e reservada distncia em relao do ato. Inteiramente comparvel a este transbordamento, a pena mxima eleva-se a dez anos de priso em casos de formao de organizaes terroristas e a quinze anos para os chefes destas organizaes. O que talvez seja um descuido legislativo na punio de atos preparatrios em geral os intervalos de penas disponveis certamente no se esgotam na prtica , adquire mtodo quando se trata da punir a formao de uma organizao criminosa ou terrorista: ainda que os atos aqui considerados possam permanecer mais ou menos vagos, pois a perturbao da segurana pblica tambm s pode ser reconhecida de forma difusa, eles exigem ameaas de penas mais duras a fim de evitar sua proliferao [Eskalationen]. Pois somente o direito penal, mas no o direito de polcia em si competente para a defesa contra o perigo [Gefahrenabwehr], pode encaixar os membros da organizao perigosa na caricatura dos autores, mesmo os autores no sentido do pargrafo 129a do StGB, e neutraliz-los por meio de priso preventiva (Untersuchungshaft) e pena de privao de liberdade de longa durao sit venia verbo. O dispositivo contra a formao de uma organizao terrorista , assim, ao menos tambm direito de polcia [Polizeirecht]7 em forma
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[4] Outras leis de combate ao terrorismo vigoram para a criminalidade econmica (de 15 de maio de 1986, BGB1, p. 721), para o trfico ilegal de entorpecentes e para outras formas de manifestao da criminalidade organizada (de 15 de julho de 1992, BGB1, I p. 160), assim como, por fim, para o crime em geral (de 28 de outubro de 1994, BGB1.I P. 3186).

[5] Os pargrafos de Duchesne foram introduzidos no Cdigo Penal do Imprio Alemo em 1876. Eles tipificam o concurso de pessoas na tentativa mal-sucedida de realizao de um crime, prevendo a punio daquele que busca determinar um outro prtica de um crime, bem como a realizao de um acordo tendo em vista a prtica do crime. Tambm tornou punvel aquele que se oferece tal prtica, assim como aquele que aceita a oferta (cf. Creifelds, Carl e Weber, Klaus. Rechtswrterbuch. Munique: Beck, 2002, p. 337) [N. do T.]. [6] A condenao Zuchthaus no possui equivalente exato no ordenamento jurdico brasileiro. Tal pena era, at 1969, quando foi abolida em um reforma do direito penal, a mais dura do ordenamento jurdico alemo. Ela determinava que o preso seria mantido em um presdio de segurana mxima e obrigado a realizao de trabalhos fsicos forados. Sua durao variava de um a quinze anos, havendo, porm, casos de condenao priso perptua (cf. Ibidem, p. 1608) [N. do T.]. [7] Por direito de polcia entende-se a parte do direito pblico responsvel pela matria da proteo contra perigos, ou seja, trata-se dos dispositivos de direito pblico destinados manuteno da ordem e da segurana pblicas. Nesse sentido, o termo tambm diz respeito aos limites do poder de atuao da polcia em sua tarefa de manuteno da segurana e da ordem pblicas (cf. Ibidem, pp. 1015-1016) [N. do T.].

de direito penal; o mesmo ocorre com muitos mtodos de investigao: de acordo com o 8 livro de pargrafo 1 do StPO [Cdigo de Processo Penal Alemo], serviriam menos ao esclarecimento de atos praticados atos praticados so freqentemente apenas o ensejo, mas no o motivo das averiguaes do que evitao de outros atos (isso claro no artigo 110, pargrafo 1, inciso 2 do StPO); no mesmo sentido, o perigo de reincidncia como motivo de priso (112a do StPO) s compreensvel como defesa de perigo em roupagem de processo penal. Pode-se reclamar dessas contaminaes do direito penal pelo direito policial. Com isso, porm, pelo menos depois da Resoluo Geral do Conselho, no se alcanar nada, alm do fortalecimento da comunidade dos crentes em geral. Pode-se, contudo, tambm investigar se, no tratamento de terroristas, entre outros, devem ser consideradas particularidades que tornam tal contaminao francamente necessria. Essa anlise deve ser aqui empreendida com a conciso disponvel, mas tambm com uma retomada de alguns fundamentos da teoria do direito penal. II A finalidade do Estado de direito no a maior segurana possvel de bens, mas a vigncia efetiva do direito e, especificamente na modernidade, a vigncia efetiva de um direito que torna a liberdade possvel. A vigncia efetiva torna-se aqui a contraposio a uma validade apenas postulada, mas no realizada, ou seja, a uma vigncia que no seja orientadora [orientierungsleitung]. Esta orientao tambm pode manter-se sustentada no caso de uma violao da norma. Quando a violao da norma tratada precisamente como tal, a norma serve como modelo de orientao, vigorando efetivamente. A separao entre a validade do direito e a segurana de bens , contudo, somente meia verdade, pois necessrio considerar tambm a conexo entre ambas. Uma expectativa contraftica s resiste caso a perda de partes significativas do bem-estar no seja de fato iminente, pois, caso contrrio, o tratamento do ilcito como ilcito para aqueles que tm expectativas s se realiza caso esses assumam a postura de um heri ou de um mrtir; heris e mrtires so, contudo, escassos. Quanto maior o peso de um bem, maior tambm deve ser sua segurana se a capacidade de orientao da norma que lhe correspondente no esfacelar-se. Nesse caso, tal esfacelamento mostra-se na passagem da orientao da expectativa normativa para uma expectativa apenas cognitiva: recorre-se autoproteo na medida em que, por medo de ser assaltado, no se vai mais passear em determinadas regies ou quando, por medo de furto, se passa a corrente trs vezes na bicicleta. Alm
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disso, um Estado de direito tambm no estaria na situao de sempre tratar massas transbordantes de violaes de normas como ilcito; a coero necessria averiguao dos atos e imposio de penalidade um recurso muito escasso para isso. vigncia efetiva do direito, voltada orientao, pertence tambm um embasamento cognitivo da norma. Este embasamento cognitivo imprescindvel no , todavia, em seu ponto central, uma realizao do Estado, mas dos prprios cidados, e se apresenta uma vez que eles se orientam cotidianamente pelo direito. Este comportamento, conforme postura exigida pela lei, embasa as prprias expectativas normativas dirigidas a ele, mesmo quando um cidado comete um crime: em regra isso no precisa ser compreendido como resciso geral do comportamento fiel ao direito8. Quando a pena explicitou que seu comportamento no vinculante [anschlufhig], possvel que, aps sua execuo, a fidelidade ao direito possa ser em geral de novo suposta; vigilncia de conduta [Fhrungsaufsicht] ( 68 do StGB) ou ainda custdia de segurana [Sicherungsverwahrung] ( 66 do StGB) so excees tanto no sistema como na prtica9. Mas tambm a expectativa de comportamento correto no mantida simplesmente de modo contraftico; alm disso, ela no pode ser simplesmente mantida porque o Estado tem que zelar pela validade efetiva do direito e, por causa disso, proceder contra as violaes do direito que se esboam contra ele. Uma expectativa normativa que se dirige a uma determinada pessoa perde sua fora de orientao quando lhe falta o embasamento cognitivo dessa pessoa. Em contrapartida, a orientao cognitiva assume seu lugar, ou seja, a pessoa a endereada na expectativa normativa transforma-se em foco de perigo, em problema de segurana cognitivo potencial. Com isso, o dever de comportamento conforme lei no fica, de certo modo, extinto evidente que um dever no desaparece porque persistentemente transgredido. O que ocorre que o cumprimento do dever, a auto-administrao [Selbstverwaltung] da pessoa de acordo com o ordenamento, no mais esperado, de modo que o elemento central da personalidade orientadora a suposio da fidelidade ao direito e com isso o fundamento (Geschftsgrundlage) da auto-administrao [Selbstverwaltung] livre est agora ausente10. Isto trivial; ningum, por exemplo, confia o caixa a um fraudador; a relao desta concluso simples, observvel no cotidiano, fica logo ntida com o tratamento de terroristas, assim que ela nomeada de modo abstrato: o fraudador excludo do crculo de pessoas para as quais vigoram, na administrao do caixa, expectativas normativas efetivas, ou seja, que dirigem a orientao; at aqui, e s at aqui, ele um foco de perigo. Segundo a formulao do ditado popular no se deve confiar nada a ele, o que significa fique longe das expectativas normativas, concentre-se nas cognitivas.
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[8] Uma posio tendencialmente diferente pode ser encontrada em Grolman, Karl. Sollte es denn wirklich kein Zwangsrecht zur Prvention geben?. Magazin fr die Philosophie und Geschichte des Rechtes und der Gesetzgebung, vol. 1, 1800, pp. 241ss., p. 264, citado aqui segundo a verso (reduzida) republicada em Vorbaum, Thomas. Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, vol. 1, 17. und 18 Jahrhundert, 1993, pp. 299ss., p. 307: aps um crime, a segurana cognitiva pode ser deficitria at que cada cidado tenha motivos para assumir que o princpio que coloca seus direitos em risco (a falta de vontade de acordo com o direito) tenha sido superado. A esse respeito, ver Jakobs, Gnther. Staatlich Strafe: Bedeutung und Zweck. Paderborn: Ferdinand Schningh, 2004, pp. 38ss. [9] Vigilncia de conduta e custdia de segurana so formas de medidas corretivas e de segurana.So aplicadas juntamente com a pena principal, caso se julgue necessrias. A vigilncia de conduta aplicada quando se desconfia da periculosidade da pessoa. No h privao de liberdade, mas apenas observao do indivduo pelo Estado. A custdia de segurana seria a privao de liberdade para autores considerados perigosos mesmo aps o cumprimento da pena (cf. Creifelds e Weber, op. cit., pp. 866-869) [N. do T.]. [10] Bernard Schnemann desconhece esse fato quando afirma que suficiente a construo da pessoa como destino de direitos e obrigaes (Goltdammers Archive fr Strafrecht [GA], 2001, pp. 205ss., p. 212) orientao no cumprimento de deveres pertence tambm em grande medida a segurana cognitiva. [11] O termo vem do direito civil e diz respeito, em determinados contratos de compra e venda, obrigao do devedor de entregar o produto quando no constar que ele deve assumir os custos de envio (cf. Creifelds e Weber, op. cit., p. 838) [N. do T.]. [12] Durante a discusso, o conceito de obrigao de entregar [Bringschuld] foi entendido como se o descumprimento da obrigao (Nichterfllung der Schuld), segundo seu conceito dominante, pudesse efetivar per se um tipo penal (Straftatbestand). Mas esta culpa no nada alm do dever (Plicht) kantiano de entrar (sich begeben) em estado civil. Quem

falta a esta realizao, permanece um auto-excludo no confivel e do qual se deve se separar; ele no punvel per se, mas a vida em conjunto com ele insustentvel. Cf. tambm nota 24. [13] Pode-se tambm jogar com o status de pessoa (em vista do direito de auto-administrao), quando ele, de acordo com o postulado moderno da igualdade, vale para todos como algo em aberto. Cada um deve inserirse por conta prpria (oferecendo segurana cognitiva satisfatria). A dignidade pessoal no abdicvel (unverlierbar imperdvel) (Kunz, K. L. Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift fr Albin Eser, 2005, pp. 1375ss, p. 1391) o resultado de uma opo que deve ser levada a termo! Este fato no considerado por Schneider (ZStW, vol. 113, 2001, pp. 499ss., p. 515): o estatuto de pessoa no est mediado pela sociedade como se houvesse uma posio social anterior sociedade. Caso o estatuto de pessoa no fosse uma posio social, ento ela seria socialmente irrelevante. Cf. Jakobs, Die Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhunderts. Festschrift fr Dionysios Spinellis, vol. 1, Atenas, 2001, pp. 450ss, pp. 460ss. [14] Os juristas esto acostumados a lidar com os elementos normativos. Por isso, no de estranhar quando eles se inclinam, num tipo de prepotncia normativista, a negligenciar as condies de efetividade do direito. Num caso normal, isto pode ser inofensivo porque as condies ou esto sem dvida presentes ou ento suas falhas se mostram em pequenas fendas na efetividade da pessoa, como no citado exemplo do fraudador. Mas num caso de exceo, a negligncia leva passagem da efetividade jurdica a um nevoeiro de postudados, a partir do qual a efetividade do direito se torna criticvel de maneira oportuna, mas de modo certamente inconseqente. [15] Jakobs, Staatlich Strafe, op. cit., pp. 31ss. [16] Idem. Schuld und Prvention. Tubingen: Mohr, 1976. [17] A contraposio compensao pelo dano versus segurana ou vigncia da norma versus ordem cognitiva pensada como um tipo ideal, e a exigncia de fornecer de modo exato a fronteira da passagem de um ao outro seria simplesmente ingnua.

Atender aos fundamentos da presuno de comportamento futuro conforme lei uma obrigao de entregar11 [Bringschuld]12, elementar de todo cidado, pois apenas no caso de existncia fundamentada dessa presuno e somente os prprios cidados tm condies de realizar tal fundamentao possvel que os cidados se relacionem entre si de maneira livre e sem receios. A personalidade efetiva orientadora no se realiza sozinha ao ser postulada, mas, pelo contrrio, ela exige determinadas condies. Por isso, a proposio todo homem tem por direito a pretenso de ser tratado como pessoa incompleta; deve-se ser estipulado tambm quem tem que produzir as condies de efetivao dessa personalidade. evidente que a preocupao com um embasamento cognitivo abrangente se encontra, de todo modo, nos encargos da pessoa, como se se tratasse da realizao de certa forma segura da fidelidade ao direito. O preceito correto deve ser: todo aquele que ao menos de alguma forma realiza fidelidade segura ao direito tem a pretenso de ser tratado como pessoa13, e quem no d provas dessa realizao ser ento hetero-administrado [fremdverwaltet], ou seja, no ser tratado como pessoa14. Conseqentemente, o objetivo da privao de liberdade tambm diferente para criminosos evidentemente perigosos, ou seja, para terroristas, e para um criminoso cuja periculosidade ulterior no evidente do mesmo modo. No caso comum de um crime, a pena uma espcie de compensao pelo dano, exigida de maneira coercitiva da pessoa do criminoso. A pena contrariedade isto evidente e imposio de dor, e tal dor deve ser medida de forma que o embasamento cognitivo da norma violada no sofra por causa do ato ocorrido15. Segundo a dogmtica do direito penal, contrariedade e dor encontram-se pr-formados no conceito de culpa16. Para a pena adequada culpa suficiente se o ato for entendido por todos, em razo da pena, como empreendimento mal-sucedido. No se trata especialmente da intimidao de outros inclinados ao ato: de regra, esta inclinao no responsabilidade do autor. Com a transposio deste modelo, que, como modelo do caso normal j poderia estar prximo no s da dura realidade, mas tambm e no menos de um idlio imaginrio, nada alterado para o caso de um adversrio, tenha ele a postura de um principiante ou de um adversrio ativo, bem como, entre outros, no caso de terroristas. Assim, inteiramente independente da resposta questo at aqui quase no levantada como se exige a culpa ao menos daqueles terroristas que foram socializados em uma das culturas hostis cultura dominante , tambm existe, no caso de um terrorista, bem como para todo inimigo, um dficit anterior de segurana cognitiva a ser suprido17. Como sempre pode acontecer, isto certamente no aparece dessa maneira num discurso livre, mas ocorre, na medida
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em que o prprio terrorista ou, mais ainda, suas circunstncias de vida so transformados pela coero de modo a servir a uma finalidade; e a utilizao da coero para transformar a vida de um outro incompatvel com seu reconhecimento como pessoa. Do ponto de vista prtico, a segurana perante o autor fica em primeiro plano, seja por meio de uma custdia de segurana apresentada como tal, seja pela pena de privao de liberdade que garanta segurana, isto , de durao correspondentemente longa. Por fim, tal segurana ao lado da pura intimidao um dos motivos das penas elevadas com intuito de ameaar a formao de uma organizao criminosa. Estas penas no se explicam por aquilo que j ocorreu a segurana pblica afetada , mas somente pelo perigo existente. Em suma, o direito penal especificamente voltado contra terroristas18 tem antes a tarefa de garantir a segurana do que manter a vigncia do direito, a qual infervel da finalidade da pena e dos tipos penais correspondentes. O direito penal do cidado, que garantia da vigncia do direito, transforma-se em um segue agora o conceito repulsivo direito penal do inimigo19, em proteo contra o perigo20. Com isso se responde a questo colocada no incio: o combate ao terror no s uma palavra, mas um conceito; trata-se de uma operao contra o inimigo. III O direito penal do inimigo legtimo? Caso seja, em que medida? Antes de qualquer tentativa de responder a essas questes, dois pontos devem ser observados. Primeiro, o Estado no deve arriscar de propsito sua configurao. Quando se fala de direito penal do inimigo, isso no significa o mesmo que processo sumrio [kurzer Prozess], pena com base em suspeita [Verdachtsstrafe]21, esquartejamento [Vierteilung] pblico em prol da intimidao ou algo parecido (certamente que isto no resolve o problema dos limites do direito penal do inimigo). Segundo, deduzir do conceito abstrato de Estado de direito uma resposta questo da legitimidade algo sem valor. Um Estado que desconhece a custdia de segurana, que pune a formao de uma organizao terrorista somente como ato contra a ordem pblica, que no tem conhecimento da incomunicabilidade de suspeitos, de escutas e de informantes, entre outros, s concebvel de maneira abstrata. Somente para este Estado abstrato a idia de Estado de direito mais familiar que a de um Estado que permite tais medidas e operaes. De maneira concreta, a renncia a essas operaes pode esvaziar o direito do cidado segurana22, e esse direito segurana apenas outro nome para o direito situao de efetiva vigncia do direito. Assim como nos casos discutidos acima a respeito dos con32 TERRORiSTASCOMOPESSOASNODiREiTO? Gnther Jakobs

Claro e escuro tambm permanecem conceitos claros quando se pode discutir qual deles se coordena a uma determinada situao do crepsculo. [18] Enquanto (!) o terrorista for visto como foco de perigo a ser tratado de modo cognitivo, este direito penal no mais um direito que o inclua, mas ele permanece direito contanto que vincule todos os outros como pessoas. Cf. Jakobs. In: Eser, A., Hassemer, W. e Burkhardt, B. (eds.). Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Munique: C. H. Beck, 2000, pp. 47ss., p. 53; para uma outra posio, ver Cancio Meli, Manuel. ZStW, vol. 117, 2005, pp. 267ss. [19] Os posicionamentos em relao a este conceito so todos negativos, mas fundamentados, quando em geral o so, de maneira muito diversa. Alguns desconhecem a relao entre regra (direito penal do cidado) e exceo (direito penal do inimigo). Schnemann de alguma forma integra o direito penal do inimigo ao apesar disso, ainda chamado direito penal do cidado. Se fosse assim (!), todo delito seria um ato hostil [...] (Schnemann, op. cit., nota 6, pp. 205ss.). Deste ponto de vista, antecipaes no constituem problemas: o Estado pune j ali onde [...] as estaes de distribuio [Schaltstationen] coletiva se encontram. Quanto ao procedimento, trata-se de organiz-lo de tal modo que ele possa levar ao esclarecimento do ato, no que no evidente o motivo pelo qual Schnemann est seguro de que, apesar desta efetividade, a perseguio de todo direito do cidado permanece como parte de tal objetivo (Ibidem). , porm, simplesmente incompreensvel que exatamente a partir desse princpio robusto da posio dominante se sustente que ela dissimula carncias de legitimao (Ibidem, p. 212): no princpio de Schnemann no h carncia correspondente a isso (talvez no considerando a necessidade de algumas consideraes). Assim, quem no tem nenhum conceito tambm no precisa trazer nada a ele. [20] Sobre o direito penal do inimigo como proteo contra o perigo, cf. Jakobs. ZStW, vol. 97, 1985, pp. 751ss., p. 783; idem, nota 18. pp. 51ss.; idem. In: Hsu, Yu-hsiu (org.). Foundations and limits of criminal law and criminal procedure, 2003, pp. 41ss.; idem, Staatlich Strafe, op. cit, pp. 40ss.

[21] A Verdachtsstrafe seria uma condenao penal com base em indcios e no com base em provas, a qual, por este motivo, implica a aplicao de uma pena menor do que a cominada legalmente para o crime em questo. Ela no existe mais no sistema penal alemo pelo fato de contrariar a presuno de inocncia, tendo sido utilizada principalmente no sculo XIX e incio do XX [N. do T.]. [22] A esse respeito, fundamental o trabalho de Isensee, Joseph. Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates. Berlim: Walter de Gruyter, 1983, pp. 34ss; Isensee e outros (orgs.). Handbuch des Staatsrechts. Heidelberg : C. F. Muller Juristischer, vol. 5, Allgemeine Grundrechtslehren, 1992, 111 Rdn., 137ss. [23] Jahn, op. cit., pp. 21, 244, 417, 428ss; de maneira resumida, p. 603. Na discusso, afirmou-se que mesmo um Hitler deveria ser julgado num processo com exigncias correspondentes s do Estado de direito e, assim, tratado como pessoa e no como inimigo. Isso fcil de se afirmar ex post sessenta anos depois, mas comove aqueles que em seu tempo resistiram de fato, numa poca de escurido que ningum mereceu menos que eles. Desmobilizar (ou tentar desmobilizar) o inimigo e conferir ao inimigo h muito desmobilizado garantias de Estado de direito so duas coisas bem diferentes!

[24] A esse respeito, ver Merkel. Die Zeit, 8/7/2004, p. 33; Pawlik. Juristenzeitung (JZ), 2004, pp. 1045ss.; Sinn. Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NstZ), 2004, pp. 585ss.; Hartleb. Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2005, pp. 1397ss. [25] Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl, 1991, 15/4.

ceitos de pessoa e de validade de direito, um Estado de direito no se torna efetivo porque foi pensado ou postulado; e quem acredita que no Estado de direito tudo deveria ser efetivado, sempre e sem restries23, deveria saber que, na realidade concreta, este tudo acompanhado por um ou nada. Caso se mantenha distncia de tais extremos, ento a questo passa a girar em torno do que alcanvel, daquilo que , na prtica, o timo. Em outras palavras, o direito penal do inimigo deve ser restrito ao necessrio; este, independentemente da oferta disponvel de bom senso (Klugheit), deve manter baixa a violncia fsica ocasionada por seus efeitos colaterais corruptores. Mas o que o necessrio? Em primeiro lugar, o terrorista deve ser privado do direito do qual ele abusa para seus planos, em especial o direito liberdade de conduta. At aqui a situao no distinta da de uma custdia de segurana, na qual o problema, em regra geral, certamente poderia ser resolvido assim: quando o autor da srie de atos mantido em custdia, a srie se interrompe. O caso de um terrorista agindo por conta prpria , porm, raro. Alm disso, no se destri uma organizao terrorista (ou qualquer organizao criminosa) pelo desligamento de um nico membro. De modo geral, fcil conseguir no caso da custdia de segurana que a limitao ao direito liberdade de conduta se restrinja privao de liberdade; no necessrio mais que isso para alcanar sua finalidade. No caso de terroristas (ou de organizaes criminosas em geral), contudo, no evidente como se realiza esta limitao, o que se mostrou no caso mais espinhoso, o do interrogatrio alm dos limites do 136 do StPO. Que este caso diga respeito a uma problemtica de direito de polcia no altera o problema: a fora policial no se encontra fora do direito penal do inimigo. Eu me aproximo do problema com base na regulao legal ainda recente, que independentemente do fato dela ser ou no constitucional marca o clima intelectual atual das reflexes a respeito do problema e cuja fora explosiva no pode ser superestimada. Refirome ao artigo 14 pargrafo 3 da lei de segurana area, segundo a qual permitido abater uma aeronave que puder ser usada para atentar contra a vida das pessoas. A fora explosiva deste preceito24 deriva do fato de que seu objeto de regulao pressupe os assim chamados na linguagem dos militares, danos colaterais o que at o momento s era previsto no direito de resistncia [Widerstandsrecht] segundo o artigo 20, pargrafo 4 da Constituio [GG]25. Dito de maneira mais concreta, ele pressupe que se aceite a morte de passageiros que no poderiam ser responsabilizados de modo algum pelo conflito. Com isso, estas vtimas civis so despersonalizadas e seu direito vida retirado em proveito do direito de outros. Na literatura especializada, tem-se tentado dar conta deste absurdo ao interpreNOVOSESTUDOS83MARO2009 33

tar o sacrifcio da vida como uma realizao pessoal, como cumprimento de um dever de cidado levado ao extremo26. Como projeto terico, tal interpretao incontestvel. No Estado de Rousseau ela seria francamente evidente. Mas, numa sociedade que compreende o Estado como instrumento da administrao do bem-estar de cada cidado, no adequado que alguns tenham que se sacrificar e, assim, abdicar de toda expectativa de bem-estar. Numa sociedade como essa, o Estado, ao exigir este sacrifcio daqueles que no so responsveis, os despersonaliza. A fora explosiva do preceito poderia ser resumida da seguinte forma: em casos de extrema emergncia, quando o Estado ignora qualquer tabu em face de seus cidados no responsveis27 e executa o que entende ser o necessrio, ou seja, ao executar medidas preventivas em casos de extrema emergncia contra os terroristas (os causadores do caso de emergncia), ele se encontra numa situao que lhe permite ignorar qualquer tabu, pelo menos no interior do mbito do necessrio. Na prtica, isso leva a uma situao em que os terroristas envolvidos ao menos no planejamento (129a do StGB) sejam forados revelao de grandes perigos, inclusive alm da flexibilizao de limites feita pelo pargrafo 136do StPO; mais ainda, eles devem ser forados a isso porque o Estado, devido ao seu dever de proteo28, no pode renunciar a nenhum meio cuja utilizao no s permitida como tambm prudente. Nessa situao, persecuo penal e proteo contra o perigo confundem-se inteiramente. Esta permisso no nada mais que o contraponto do dever de ingerncia do terrorista ou de seu dever de denunciar o crime ( 138 do StGB). O fato de que o cumprimento de tais deveres em procedimentos penais no seja geralmente forado no tem relevncia para o caso de exceo29. Seria absurdo demais admitir que o Estado, neste caso de exceo, tenha que deixar o terrorista em total liberdade de deciso e exerccio da vontade (136StPO) a respeito do cumprimento de seus deveres, ao mesmo tempo em que ele, o Estado, tenha que matar emergencialmente os no responsveis a fim de evitar um dano mximo30. Tambm no se trata de que, ao se ultrapassar os limites do pargrafo 136do StPO, j se entre imediatamente no mbito dos mtodos de tortura pura e simplesmente inaceitveis. O pargrafo 136StPO no pode ser a ltima palavra para todos os casos se uma deteno preventiva de meses ou mais devido ao perigo de encobrimento no se opuser liberdade de uma declarao. Em contrapartida, uma questo bem diferente a de saber se ele no probe a estratgia sensata de realizar tambm todo o possvel. O perigo de um abuso pode ser grande demais no irei adiante nesse assunto aqui.
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[26] Pawlik, op. cit., pp. 1052ss.; de maneira crtica em relao a isso, cf. Hartleb, op. cit., p. 1400.

[27] Merkel, op. cit.

[28] Isensee e outros, op. cit.

[29] O motivo a responsabilidade do culpado por sua defesa. Com isso, provar uma culpabilidade pode ser apresentado tambm como seu concurso de defesa e no s como constructo estatal. Cf. Pawlik. Goltdammers Archiv fr Strafrecht (GA), 1998, pp. 378ss., 380ss.; Lesch. ZStW, vol. 111, 1999, pp. 624ss., 636ss. [30] O argumento fraco segundo o qual os passageiros de uma aeronave perderiam apenas uma frao de suas vidas negado aqui: caso o vo possa ser impedido antes resta uma frao inteira. Cf. Otto. JZ, 2005, pp. 473ss., p. 480.

IV No mbito da discusso empreitada at o momento, a excluso dos terroristas auto-excluso31. Ele se transformou em terrorista ou ento no cumpriu seus deveres e, por causa disso, hetero-administrado no limite do necessrio. De acordo com o Estado de direito, este limite menos complicado, pois o terrorista, ao cooperar, pode, sempre por princpio, escapar hetero-administrao. Pelos parmetros do Estado de direito o procedimento consideravelmente mais escandaloso quando um terrorista detido em prol da proteo contra perigos que no emanam dele. Particularmente no que diz respeito sua punio com inteno de preveno geral negativa, este o caso quando o terrorista, por causa de sua participao em uma organizao terrorista (129 StGB), punido sozinho, e, por isso, de maneira extremamente dura a fim de intimidar outros participantes. Tambm se trata de preveno geral negativa quando ele no hetero-administrado por causa da sua periculosidade, mas por causa da inclinao de outras pessoas ao delito; em outras palavras, quando ele no tratado como pessoa em potencial, mas como parte do coletivo de inimigos. Mas isso no diz mais respeito ao problema especfico do direito penal contra terroristas, mas de modo geral teoria da pena, na qual, como se l correntemente, no s a preveno geral negativa, mas tambm muito do que diz respeito preveno especial, se aproxima do direito penal do inimigo. Voltemos aos terroristas! Sua punio, em larga medida preliminar, ou os severos interrogatrios no se adequam a um perfeito Estado de direito, assim como o abatimento de uma aeronave comercial. Ambos pertencem ao direito de exceo, do mesmo modo como, em seu tempo, a incomunicabilidade foi criada como direito de exceo, primeiro como praeter legem. Alm disso, o Estado no escapa ao dilema ao renunciar a regulaes: a exceo instaura-se de qualquer modo sem sua interferncia, e o direto correspondente j se adequa a ela. Quando o Estado, porm, se depara com uma regulao, ele deve decidir, de maneira satisfatria, entre aquilo que vige apenas para o inimigo, seja este terrorista ou um outro dissidente ativo obstinado e de peso, e aquilo que vige para os outros, incluindo o cidado, pois, caso contrrio, o direito penal do inimigo contamina o direito penal dos cidados. Esta separao de domnios pressupe, contudo, que o Estado consiga identificar e tratar abertamente aqueles autores, em relao aos quais a presuno de comportamento fiel ao direito no se sustenta, pelo menos em um mbito importante, como aquilo que eles so, ou seja, como inimigos ao menos sob certo aspecto. At dez anos de pena privativa de liberdade para o mero pertencimento a uma organizao terrorista, investigaes sigilosas, escutas, deteno preventiva
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[31] Jakobs, Die Strafrechtswissenschaft im 21..., op. cit., pp. 461ss. De todo modo, isto diz respeito aos casos aqui tratados: a ordem oferece uma chance de integrao que no pode ser utilizada sem mostrar, desde o princpio, uma alternativa digna de preferncia (seus critrios no podem ser aqui esclarecidos) por uma pessoa em potencial, e que , por sua vez, imputada a essa mesma pessoa. Dito de maneira kantiana, quem no pode ser trazido ao alcance de uma constituio civil, dele devemos nos separar devido ausncia de lei de seu estado (statu iniusto) (Zum ewigen Frieden. In: Weischedel, Immanuel Kant (org.). Werke in sechs Bnden, 1964, vol. 6, pp. 191ss., p. 203).

por perigo de reincidncia, entre outros, no so per se ataques ao Estado de direito; eles s o so quando ocorrem sob o manto do direito penal dos cidados baseado na culpa ou de um processo penal regular. Quem, porm, s reconhece o Estado de direito dos perodos sem crise sit venia verbo induz o Estado real a dissimular como regras as excees que se fazem necessrias sobrevivncia em um mundo vergonhoso e, assim, obscurecer o que de fato so regras e excees. Dito de outro modo, o Estado de direito imperfeito apresenta-se como perfeito por meio de um uso ideolgico das palavras. A subestimao da complexidade da realidade do Estado perigosa porque ela no permite ver quando o direito penal se encontra sobre o solo seguro do direito penal do cidado e quando este se encontra no solo inteiramente escorregadio do direito penal do inimigo. Volto mais uma vez questo colocada no incio: possvel travar a guerra contra o terror com os instrumentos de um direito penal de Estado de direito? Um Estado de direito que tudo abarque no poderia travar esta guerra, pois ele deveria tratar seus inimigos como pessoas e, conseqentemente, no poderia trat-las como fonte de perigo. Em Estados de direito que operam na prtica de modo timo procede-se de outra maneira, e isso lhes d a chance de no se quebrarem durante o ataque a seus inimigos.
noVos esTUdos
CEBRAP

Gnther Jakobs professor catedrtico aposentado de Direito Penal e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, Alemanha.

83, maro 2009 pp. 27-36

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