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br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007

DIREITOS HUMANOS E PROPRIEDADE INTELECTUAL Flvia Piovesan1

1. Introduo Como compreender a propriedade intelectual luz dos direitos humanos? Em que medida o sistema internacional de direitos humanos pode contribuir para a proteo do direito propriedade intelectual sob uma perspectiva emancipatria? Qual h de ser o impacto dos regimes jurdicos de proteo da propriedade intelectual no campo dos direitos humanos? Qual o alcance da funo social da propriedade intelectual? Como tecer um adequado juzo de ponderao entre o direito propriedade intelectual e os direitos sociais, econmicos e culturais? Quais os principais desafios e perspectivas da relao entre direitos humanos e propriedade intelectual? Estas so as questes centrais que inspiram este artigo.

Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), procuradora do Estado de So Paulo, membro do CLADEM (Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher), membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e membro da SUR Human Rights University Network.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 Inicialmente, ser desenvolvida anlise do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, sua gnese, seus delineamentos, sua lgica, sua estrutura e principiologia.

a partir deste prisma que se avanar para o estudo da relao entre o sistema internacional de proteo dos direitos humanos e a propriedade intelectual. Por fim, sero destacados os principais desafios e perspectivas da relao entre direitos humanos e propriedade intelectual.

2. Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos

Enquanto reivindicaes morais, os direitos humanos nascem quando devem e podem nascer. Como reala Norberto Bobbio, os direitos humanos no nascem todos de uma vez e nem de uma vez por todas2. Para Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo3. Refletem um construdo axiolgico, a partir de um espao
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Norberto Bobbio, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1988.

Hannah Arendt, As Origens do Totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro, 1979. A respeito, ver tambm Celso Lafer, A Reconstruo dos Direitos Humanos: Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, Cia das Letras, So Paulo, 1988, p.134. No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs: No se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que os direitos so conquistados, s
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 simblico de luta e ao social. No dizer de Joaquin Herrera Flores4, os direitos humanos compem uma racionalidade de resistncia, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade humana. Invocam, neste sentido, uma plataforma emancipatria voltada proteo da dignidade humana. Para Carlos Santiago Nio, os direitos humanos so uma construo consciente vocacionada a assegurar a dignidade humana e a evitar sofrimentos, em face da persistente brutalidade humana5. Considerando a historicidade dos direitos, destaca-se a chamada concepo contempornea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993. Esta concepo fruto do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, que constitui um movimento extremamente recente na histria, surgindo, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o PsGuerra deveria significar a sua reconstruo. Nas palavras de Thomas Buergenthal: O
vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos. (Ignacy Sachs, Desenvolvimento, Direitos Humanos e Cidadania, In: Direitos Humanos no Sculo XXI, 1998, p.156). Para Allan Rosas: O conceito de direitos humanos sempre progressivo. () O debate a respeito do que so os direitos humanos e como devem ser definidos parte e parcela de nossa histria, de nosso passado e de nosso presente. (Allan Rosas, So-Called Rights of the Third Generation, In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p. 243).
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Joaqun Herrera Flores, Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade de Resistncia, mimeo, p.7. Carlos Santiago Nio, The Ethics of Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1991.

www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte destas violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse.6 Fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepo inovadora aponta a duas importantes conseqncias: 1a) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so admitidas intervenes no plano nacional em prol da proteo dos direitos humanos; isto , transita-se de uma concepo hobbesiana de soberania centrada no Estado para uma concepo kantiana de soberania centrada na cidadania universal7; e 2a) a cristalizao da idia de que o
Thomas Buergenthal, International human rights, op. cit., p. 17. Para Henkin: Por mais de meio sculo, o sistema internacional tem demonstrado comprometimento com valores que transcendem os valores puramente estatais, notadamente os direitos humanos, e tem desenvolvido um impressionante sistema normativo de proteo desses direitos. (International law, op. cit., p. 2). Ainda sobre o processo de internacionalizao dos direitos humanos, observa Celso Lafer: Configurou-se como a primeira resposta jurdica da comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte populi de todo ser humano hospitabilidade universal s comearia a viabilizar-se se o direito a ter direitos, para falar com Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista da humanidade. Foi assim que comeou efetivamente a ser delimitada a razo de estado e corroda a competncia reservada da soberania dos governantes, em matria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculao aos temas da democracia e da paz. (Prefcio ao livro Os direitos humanos como tema global, op. cit., p. XXVI).
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Para Celso Lafer, de uma viso ex parte prncipe, fundada nos deveres dos sditos com relao ao Estado passa-se a uma viso ex parte populi, fundada na promoo da noo de direitos do cidado. (Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica, So Paulo, Paz e Terra, 1999, p.145).
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de direito. Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania. Para Andrew Hurrell: O aumento significativo das ambies normativas da sociedade internacional particularmente visvel no campo dos direitos humanos e da democracia, com base na idia de que as relaes entre governantes e governados, Estados e cidados, passam a ser suscetveis de legtima preocupao da comunidade internacional; de que os maus-tratos a cidados e a inexistncia de regimes democrticos devem demandar ao internacional; e que a legitimidade internacional de um Estado passa crescentemente a depender do modo pelo qual as sociedades domsticas so politicamente ordenadas8. Neste cenrio, a Declarao de 1948 vem a inovar a gramtica dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor
Andrew Hurrell, Power, principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world, In: Tim Dunne e Nicholas J. Wheeler, Human Rights in Global Politics, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p.277.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 intrnseco condio humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e viceversa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos com o catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais. A partir da Declarao de 1948, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros instrumentos internacionais de proteo. A Declarao de 1948 confere lastro axiolgico e unidade valorativa a este campo do Direito, com nfase na universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. O processo de universalizao dos direitos humanos permitiu a formao de um sistema internacional de proteo destes direitos. Este sistema integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parmetros protetivos mnimos - do mnimo tico irredutvel. Neste sentido, cabe

destacar que, at novembro de 2006, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com 156 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contava com 153 Estados-partes; a Conveno contra a Tortura contava com
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 141 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial contava com 170 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher contava com 183 Estados-partes e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 192 Estados-partes9. Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, Amrica e frica. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global da ONU com instrumentos do sistema regional, por sua vez, integrado pelos sistemas interamericano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano internacional. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam, somando-se ao sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Esta inclusive a lgica e principiologia prprias do Direito dos Direitos Humanos. Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993,
Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas, Status of Ratifications of the Principal International Human Rights Treaties, http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 reitera a concepo da Declarao de 1948, quando, em seu pargrafo 5o, afirma: "Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase." A Declarao de Viena afirma ainda a interdependncia entre os valores dos direitos humanos, democracia e desenvolvimento. No h direitos humanos sem democracia e nem tampouco democracia sem direitos humanos. Vale dizer, o regime mais compatvel com a proteo dos direitos humanos o regime democrtico. Atualmente, 140 Estados, dos quase 200 Estados que integram a ordem internacional, realizam eleies peridicas. Contudo, apenas 82 Estados (o que representa 57% da populao mundial) so considerados plenamente democrticos. Em 1985, este percentual era de 38%, compreendendo 44 Estados10. Note-se que o pleno exerccio dos direitos polticos capaz de implicar o empoderamento das populaes mais vulnerveis, o aumento de sua capacidade de presso, articulao e mobilizao polticas. Para Amartya Sen, os direitos polticos (incluindo a liberdade de expresso e de discusso) so no apenas fundamentais para demandar respostas polticas s necessidades econmicas, mas so centrais para a prpria formulao destas necessidades econmicas11.

Consultar UNDP, Human Development Report 2002: Deepening democracy in a fragmented world, New York/Oxford, Oxford University Press, 2002.
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Amartya Sen, prefcio ao livro Pathologies of Power, Paul Farmer, Berkeley, University of California Press, 2003.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 J o direito ao desenvolvimento demanda uma globalizao tica e solidria. No entender de Mohammed Bedjaqui: Na realidade, a dimenso internacional do direito ao desenvolvimento nada mais que o direito a uma repartio eqitativa concernente ao bem estar social e econmico mundial. Reflete uma demanda crucial de nosso tempo, na medida em que os quatro quintos da populao mundial no mais aceitam o fato de um quinto da populao mundial continuar a construir sua riqueza com base em sua pobreza.12 As assimetrias globais revelam que a renda dos 1% mais ricos supera a renda dos 57% mais pobres na esfera mundial13. Para a Organizao Mundial de Sade: A probreza a maior causa mortis do mundo. A pobreza dissemina sua influncia destrutiva desde os primeiros estgios da vida humana, do momento da concepo ao momento da morte.14
Mohammed Bedjaqui, The Right to Development, in M. Bedjaoui (ed.), International Law: Achievements and Prospects, 1991, p. 1182. Para Joseph E. Stiglitz: Desenvolvimento significa transformao social, com a melhoria das condies de vida das populaes mais pobres, assegurando a todos uma oportunidade de sucesso e acesso sade e educao. (Globalization and its Discontents, New York/London, WW Norton Company, 2003, p.252).
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A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 19. 14 A respeito ver Paul Farmer, Pathologies of Power, Berkeley, University of California Press, 2003, p.50. De acordo com dados do relatrio Sinais Vitais, do Worldwatch Institute (2003), a desigualdade de renda se reflete nos indicadores de sade: a mortalidade infantil nos pases pobres 13 vezes maior que nos pases ricos; a mortalidade materna 150 vezes maior nos pases de menor desenvolvimento com relao aos pases industrializados. A falta de gua limpa e saneamento bsico mata 1,7 milho de pessoas por ano (90% crianas), ao passo que 1,6 milho de pessoas morrem de doenas decorrentes da utilizao de combustveis fsseis para aquecimento e preparo de alimentos. O relatrio ainda atenta para o fato de que a quase totalidade dos conflitos armados se concentrar no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na ltima dcada.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 O desenvolvimento, por sua vez, h de ser concebido como um processo de expanso das liberdades reais que as pessoas podem usufruir, para adotar a concepo de Amartya Sen15. Acrescente-se ainda que a Declarao de Viena de 1993 consagra ser o direito ao desenvolvimento um direito universal e inalienvel, parte integral dos direitos humanos fundamentais. Reitere-se que a Declarao de Viena reconhece a relao de interdependncia entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos. Feitas essas consideraes a respeito da concepo contempornea de direitos humanos, ressalta-se que no h direitos humanos sem que os direitos econmicos, sociais e culturais estejam garantidos. Isto , em face da indivisibilidade dos direitos humanos, h de ser definitivamente afastada a equivocada noo de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e polticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de direitos (a dos direitos sociais, econmicos e culturais), ao revs, no merece qualquer observncia. Sob a tica normativa internacional, est definitivamente superada a
Ao conceber o desenvolvimento como liberdade, sustenta Amartya Sen: Neste sentido, a expanso das liberdades vista concomitantemente como: 1) uma finalidade em si mesma; e 2) o principal significado do desenvolvimento. Tais finalidades podem ser chamadas, respectivamente, como a funo constitutiva e a funo instrumental da liberdade em relao ao desenvolvimento. A funo constitutiva da liberdade relaciona-se com a importncia da liberdade substantiva para o engrandecimento da vida humana. As liberdades substantivas incluem as capacidades elementares, como a de evitar privaes como a fome, a subnutrio, a mortalidade evitvel, a mortalidade prematura, bem como as liberdades associadas com a educao, a participao poltica, a proibio da censura, Nesta perspectiva constitutiva, o desenvolvimento envolve a expanso destas e de outras liberdades fundamentais. Desenvolvimento, nesta viso, o processo de expanso das liberdades humanas. (Amartya Sen, Development as Freedom, New York, Alfred A. Knopf,1999, p.35-36 e p.297). Sobre o direito ao desenvolvimento, ver tambm Karel Vasak, For Third Generation of Human Rights: The Rights fo Solidarity, International Institute of Human Rights, 1979.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 concepo de que os direitos sociais, econmicos e culturais no so direitos legais. A idia da no-acionabilidade dos direitos sociais meramente ideolgica e no cientfica16. So eles autnticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionveis, exigveis e demandam sria e responsvel observncia. Por isso, devem ser reivindicados como direitos e no como caridade, generosidade ou compaixo. Como aludem Asbjorn Eide e Alla Rosas: Levar os direitos econmicos, sociais e culturais a srio implica, ao mesmo tempo, um compromisso com a integrao social, a solidariedade e a igualdade, incluindo a questo da distribuio de renda. Os direitos sociais, econmicos e culturais incluem como preocupao central a proteo aos grupos vulnerveis. () As necessidades fundamentais no devem ficar condicionadas caridade de programas e polticas estatais, mas devem ser definidas como direitos.17 Considerando o sistema internacional de proteo dos direitos humanos,
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Como explica Jack Donnelly: Diversos filsofos e um grande nmero de conservadores e liberais contemporneos tm sustentado que os direitos econmicos e sociais no so verdadeiros direitos, sugerindo que a tradicional dicotomia reflete no apenas a gnese das normas contemporneas de direitos humanos, mas tambm uma ordem de prioridade entre esses direitos. Maurice Cranston oferece a mais ampla citada verso do argumento filosfico contrrio aos direitos econmicos e sociais. Ele afirma que os tradicionais direitos civis e polticos vida, liberdade e propriedade so direitos universais, supremos e morais. Os direitos econmicos e sociais, contudo, no so universais, concretos e nem possuem suprema importncia, pertencendo a uma diferente categoria lgica isto , no so verdadeiros direitos humanos. (...) Os impedimentos para a implementao da maior parte dos direitos econmicos e sociais, entretanto, so mais polticos que fsicos. Por exemplo, h mais que suficiente alimento no mundo capaz de alimentar todas as pessoas; a fome e m nutrio generalizada existem no em razo de uma insuficincia fsica de alimentos, mas em virtude de decises polticas sobre sua distribuio. (Universal human rights in theory and practice. Ithaca: Cornell University Press, 1989. p. 31-32). 17 Asbjorn Eide e Alla Rosas, Economic, Social and Cultural Rights: A Universal Challenge. In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p.17-18.

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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 transita-se reflexo a respeito do modo pelo qual se relaciona com a propriedade intelectual.

3. Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos e Propriedade Intelectual

Ao afirmar a indivisibilidade dos direitos humanos, invocando uma viso integral destes direitos, enuncia a Declarao Universal de 1948, em seu artigo XXVII: 1.Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cientfico e de seus benefcios. 2. Toda pessoa tem direito proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica da qual seja autor. Este direito de alcance universal reiterado pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que em seu artigo 15 adiciona: Os Estadospartes no presente Pacto reconhecem a cada indivduo o direito de: a) participar da vida cultural; b) desfrutar do progresso cientfico e suas aplicaes; c) beneficiar-se da proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que seja autor. Acrescenta o mesmo dispositivo do Pacto: As medidas que os Estadospartes no presente Pacto devero adotar com a finalidade de assegurar o pleno exerccio
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 deste direito incluiro aquelas necessrias conservao, ao desenvolvimento e difuso da cincia e da cultura. Adiciona, ainda, que os Estados-partes reconhecem os benefcios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperao e das relaes internacionais no domnio da cincia e da cultura. Deste modo, assegura-se o direito de participar da vida cultural e do progresso cientfico, bem como o direito conservao, ao desenvolvimento e difuso da cincia e da cultura. No que tange produo cientfica, literria ou artstica, ao mesmo tempo que a Declarao Universal e o Pacto estabelecem a proteo dos direitos do autor e de seus interesses materiais e morais, consagram o direito difuso ao desfrute dos progressos cientficos, bem como a proteo aos direitos sociais sade, educao, alimentao, dentre outros. O Pacto enfatiza, ademais, a importncia da cooperao internacional no domnio da cincia e da cultura. Em novembro de 2005, o Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que rgo de monitoramento do Pacto, adotou a Recomendao Geral n.17, a respeito do direito de qualquer autor a beneficiar-se da proteo dos interesses moral e material resultantes de suas produes cientficas, literrias ou artsticas18. Esclareceu o Comit que any scientific, literary or artistic production, within the meaning of article

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http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm (acesso em 07/07/06)

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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 15, paragraph 1 (c), refers to creations of the human mind, that is to scientific productions, such as scientific publications and innovations, including knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities, and literary and artistic productions, such as, inter alia, poems, novels, paintings, sculptures, musical compositions, theatrical and cinematographic works, performances and oral traditions. Ao delinear proteo dos direitos do autor, o Comit ressaltou a necessidade de se alcanar um balano adequado entre, de um lado, a proteo aos direitos do autor, e, por outro, a promoo e a proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais assegurados no Pacto. Nesse sentido, observou: In striking this balance, the private interests of authors should not be unduly favored and the public interest in enjoying broad access to their productions should be given due consideration. States parties should therefore ensure that their legal or other regimes for the protection of the moral and material interests resulting from ones scientific, literary or artistic productions constitute no impediment to their ability to comply with their core obligations in relation to the rights to food, health and education, as well as to take part in cultural life and to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, or any other right enshrined in the Covenant. Para o Comit os interesses privados do autor no podem impedir que os Estados implementem as obrigaes internacionais decorrentes do Pacto em relao aos direitos alimentao, sade e educao, bem como aos direitos cultura e ao desfrute dos progressos cientficos, compreendidos sob uma tica coletivista e de interesse pblico.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 A prpria Unesco19 encoraja a remoo de barreiras ao sistema educacional e de pesquisa, considerando a possibilidade da cincia produzir avanos ao crescimento econmico, ao desenvolvimento humano sustentvel e reduo da pobreza. Para a Unesco, o futuro da humanidade mostra-se cada vez mais condicionado produo, distribuio e ao uso eqitativo do conhecimento, em uma sociedade global. Na ordem contempornea, o bem estar social e o direito ao desenvolvimento esto condicionados informao, ao conhecimento e cultura. Neste contexto, o direito ao acesso informao surge como um direito humano fundamental. Ressalte-se que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos consagram que o direito informao compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda natureza20, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro meio de sua escolha (ver artigo 19 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e artigo 13 da Conveno Americana da Direitos Humanos). A

A respeito, ver a Declarao sobre a cincia e o uso do conhecimento cientfico, verso adotada pela Conferncia de Budapeste, em 01 de julho de 1999 disponvel em http://www.unesco.org.br/publicacoes/copy_of_pdf/decciencia.pdf (acesso em 24/06/06). Considerando a possibilidade da cincia de produzir retornos significativos para o crescimento econmico, para o desenvolvimento humano sustentvel, e para a reduo da pobreza, e que o futuro da humanidade tornar-se mais dependente da produo, da distribuio, e do uso eqitativo do conhecimento, so necessrios esforos especiais tambm para assegurar a plena participao dos grupos em desvantagem na cincia e na tecnologia. Tais esforos incluem: Remover as barreiras do sistema educacional; remover as barreiras do sistema de pesquisa, dentre outros (artigo 91).
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Contudo, os tratados de direitos humanos demandam seja proibida qualquer apologia ao dio nacional, racial ou religioso, que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou violncia.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 jurisprudncia da Corte Interamericana tm realado que o direito informao pressuposto e condio para a existncia de uma sociedade livre, enfatizando que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre21. A Corte ainda destaca que o direito informao apresenta uma dimenso individual e coletiva22.

Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos: La libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre. (Opinin Consultiva OC-5/85, 13 de Noviembre de 1985, par. 70).
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Entende a Corte Interamericana: En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Es por ello que la libertad de expresin tiene una dimensin individual y una dimensin social, a saber: sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno (nota al pie n. 16: La colegiacin obligatoria de periodistas (arts.13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 30.). Sobre la primera dimensin del derecho consagrado en el artculo mencionado, la individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. En este sentido, la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente. Con respecto a la segunda dimensin del derecho consagrado en el artculo 13 de la Convencin, la social, es menester sealar que la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultnea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresin en los trminos previstos por el artculo 13 de la Convencin. (Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y Otros) vs. Chile. Sentencia de 5 de Febrero de 2001, pars. 64 a 67).
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 Prev o Pacto que os direitos sociais, econmicos e culturais apresentam realizao progressiva. Vale dizer, so direitos que esto condicionados atuao do Estado, que deve adotar todas as medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais23, principalmente nos planos econmicos e tcnicos, at o mximo de seus recursos disponveis, com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao desses direitos (artigo 2, pargrafo 1 do Pacto). O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em sua Recomendao Geral n.0324, a respeito da
O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais consagra trs previses que podem ser interpretadas no sentido de sustentar uma obrigao por parte dos Estados-partes ricos de prover assistncia aos Estados-partes pobres, no dotados de recursos para satisfazer as obrigaes decorrentes do Pacto. O artigo 2 (1) contempla a frase individualmente ou atravs de assistncia internacional e cooperao, especialmente econmica e tcnica. A segunda a previso do artigo 11 (1), de acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar medidas apropriadas para assegurar a plena realizao do direito adequada condio de vida, reconhecendo para este efeito a importncia da cooperao internacional baseada no livre consenso. Similarmente, no artigo 11 (2) os Estados-partes concordam em adotar individualmente ou por meio de cooperao internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar livre da fome. (Philip Alston e Gerard Quinn, The Nature and Scope of Staties Parties obligations under the ICESCR, 9 Human Rights Quartley 156, 1987, p.186, apud Henry Steiner e Philip Alston, International Human Rights in Context: Law, Politics and Morals, second edition, Oxford, Oxford University Press, 2000, p.1327).
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Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, General Comment n.3, UN doc. E/1991/23, 1990. No tocante aos meios que devem ser utilizados para a progressiva implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que se consubstanciam na obrigao de comportamento, a Recomendao Geral n 3 enuncia que: 3. Os meios que devem ser usados para satisfazer a obrigao de adotar medidas esto estabelecidos no pargrafo 1 do artigo 2 que so todos os meios apropriados, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. O Comit reconhece que muitas vezes a legislao altamente desejvel e em alguns casos pode ser at mesmo indispensvel. Por exemplo, pode ser difcil combater com xito a discriminao na ausncia de uma base legislativa slida para a adoo das medidas necessrias. Em reas como sade, a proteo da infncia e maternidade, a educao, assim como em relao s questes contempladas nos artigos 6 a 9, a legislao pode ser tambm indispensvel para muitos propsitos. 4. (...) importante enfatizar, entretanto, que a adoo de medidas legislativas, como previsto no Pacto, no exaure as obrigaes dos Estados-partes. Ao contrrio, frase por todas os meios apropriados deve ser atribudo seu significado mais amplo. Enquanto cada Estado-parte deve decidir por si mesmo quais meios so os mais apropriados sob as circunstncias com relao a cada um dos direitos, a adequao dos meios escolhidos no ser sempre evidente. Assim desejvel que os relatrios dos Estados-partes indiquem no apenas as medidas adotadas mais tambm as razes pelas quais elas foram consideradas as mais apropriadas sob as
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 natureza das obrigaes estatais concernentes ao artigo 2o, pargrafo 1o do Pacto, afirmou que, se a expresso realizao progressiva constitui um reconhecimento do fato de que a plena realizao dos direitos sociais, econmicos e culturais no pode ser alcanada em um curto perodo de tempo, esta expresso deve ser interpretada luz de seu objetivo central, que estabelecer claras obrigaes aos Estados-partes, no sentido de adotarem medidas, to rapidamente quanto possvel, para a realizao destes direitos. Essas medidas devem ser deliberadas, concretas e focadas o mais claramente possvel em direo satisfao das obrigaes contidas no Pacto. Da aplicao progressiva dos econmicos, sociais e culturais resulta a clusula de proibio do retrocesso social em matria de direitos sociais.

circunstncias. 5.Entre as medidas que podem ser consideradas apropriadas, em complementao legislativa, est a previso de remdios judiciais no que diz respeito a direitos que, de acordo com o sistema jurdico nacional, podem ser considerados justiciveis. O Comit observa, por exemplo, que o gozo dos direitos reconhecidos, sem discriminao, fomentar-se- de maneira apropriada, em parte mediante a proviso de recursos judiciais e outros recursos efetivos.

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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 H um minimum core obligation25 concernente aos direitos econmicos, sociais e culturais a ser implementado pelos Estados, na medida em que devem assegurar o ncleo essencial destes direitos.26 O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em sua Recomendao Geral n.12, reala as obrigaes do Estado no campo dos direitos econmicos, sociais e culturais: respeitar, proteger e implementar. Quanto obrigao de respeitar, obsta ao Estado que viole tais direitos. No que tange obrigao de proteger,
Acerca da obrigao de assegurar ao menos os nveis essenciais de cada direito previsto no Pacto, a Recomendao Geral n 3 enuncia que: 10. (...) o Comit entende que corresponde a cada Estado-parte uma obrigao mnima [minimum core obligation] de assegurar a satisfao de, pelo menos, nveis mnimos essenciais de cada um dos direitos. Assim, por exemplo, um Estado-parte no qual um nmero significativo de indivduos esteja privado de uma alimentao adequada, de cuidados mdicos essenciais, de abrigo e moradia, ou das mais bsicas formas de educao est, prima facia, descumprindo as obrigaes contidas no Pacto. Se o Pacto fosse lido de um modo a no estabelecer obrigaes mnimas, seria ele completamente privado de raison d tre [razo de ser]. Analogamente, h de se advertir que toda avaliao de um Estado estar cumprindo sua obrigao mnima deve levar em conta tambm as limitaes de recursos que se aplicam ao pas de que se trata. O pargrafo 1 do artigo 2 obriga cada Estado-parte a adotar as medidas necessrias at o mximo de seus recursos disponveis. Para que um Estado-parte seja capaz de atribuir a sua incapacidade de assegurar ao menos obrigaes mnimas inexistncia de recursos disponveis, deve demonstrar que todos os esforos foram feitos para usar todos os recursos que esto sua disposio para satisfazer, com prioridade, aquelas obrigaes mnimas.
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Para Antnio Augusto Canado Trindade: No h qualquer impossibilidade lgica ou jurdica para que assim se proceda. H que garantir a justiciabilidade dos direitos econmicos e sociais, a comear pelo princpio da no-discriminao. Por que motivo em relao aos direitos polticos so h muito condenadas prticas discriminatrias, as quais, em relao aos direitos econmicos e sociais, persistem e parecem ser toleradas como supostas realidades lamentveis e inevitveis? H que se submeter justiciabilidade decises governamentais e de organismos financeiros internacionais que, guisa de resolver problemas econmicos, condenam ao empobrecimento, ao desemprego e fome, se no a mdio ou longo prazo misria e morte, milhares de seres humanos. Se certo que a vigncia de muitos direitos econmicos e sociais de realizao progressiva, tambm certo que tal vigncia requer medidas imediatas por parte dos Estados, certas obrigaes mnimas em relao a um ncleo de direitos de subsistncia (direitos alimentao, moradia, sade, educao, somados ao direito ao trabalho), quanto pouco para neutralizar os efeitos devastadores de polticas recessivas, particularmente sobre os segmentos mais carentes ou vulnerveis da populao. Antnio Augusto Canado Trindade, Direitos econmicos e sociais, p. 710-711.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 cabe ao Estado evitar e impedir que terceiros (atores no-estatais) violem estes direitos. Finalmente, a obrigao de implementar demanda do Estado a adoo de medidas voltadas realizao destes direitos. Deste modo, a proteo ao direito propriedade intelectual no pode inviabilizar e comprometer o dever dos Estados-partes de respeitar, proteger e implementar os direitos econmicos, sociais e culturais assegurados pelo mesmo Pacto. Alm dos Estados-partes buscarem o balano adequado destes direitos, com o razovel equilbrio entre a proteo do interesse privado do autor e do interesse pblico concernente proteo dos direitos sociais, frisa o Comit que a propriedade intelectual um produto social, apresentando uma funo social. Deve, portanto, ser avaliado o

impacto no campo dos direitos humanos dos regimes jurdicos de proteo da propriedade intelectual. Afirma o Comit: Ultimately, intellectual property is a social product and has a social function. States parties thus have a duty to prevent unreasonably high costs for access to essential medicines, plant seeds or other means of food production, or for schoolbooks and learning materials, from undermining the rights of large segments of the population to health, food and education. Moreover, States parties should prevent the use of scientific and technical progress for purposes contrary to human rights and dignity, including the rights to life, health and privacy, e.g. by excluding inventions from patentability whenever their commercialization would jeopardize the full realization of
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 these rights. States parties should, in particular, consider to what extent the patenting of the human body and its parts would affect their obligations under the Covenant or under other relevant international human rights instruments. States parties should also consider undertaking human rights impact assessments prior to the adoption and after a period of implementation of legislation for the protection of the moral and material interests resulting from ones scientific, literary or artistic productions. Conclui o Comit: In conformity with other human rights instruments, as well as international agreements on the protection of the moral and material interests resulting from ones scientific, literary or artistic productions, the Committee considers that article 15, paragraph 1 (c), of the Covenant entails at least the following core obligations, which are of immediate effect: (...) (e) To strike an adequate balance between the effective protection of the moral and material interests of authors and States parties obligations in relation to the rights to food, health and education, as well as the rights to take part in cultural life and to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, or any other right recognized in the Covenant. Na viso do Comit os prprios delineamentos conceituais do direito propriedade intelectual ho de ser redefinidos considerando a necessria proteo dos direitos sociais, econmicos e culturais. Isto , luz dos direitos humanos, o direito propriedade intelectual cumpre uma funo social, que no pode ser obstada em virtude de uma concepo privatista deste direito que eleja a preponderncia incondicional dos
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 direitos do autor em detrimento da implementao dos direitos sociais, como o so, por exemplo, sade, educao e alimentao. Observe-se ainda que, via de regra, o conflito no envolve os direitos do autor versus os direitos sociais de toda uma coletividade; mas, sim, o conflito entre os direitos de explorao comercial (por vezes abusiva) e os direitos sociais da coletividade. Nesse sentido, o Comit demanda seja considerado o impacto no campo dos direitos humanos de legislao protetiva dos interesses morais e materiais do autor decorrentes de sua produo cientfica, literria ou artstica. Reitere-se que, muitas vezes, quem exerce esse direito no propriamente o autor/inventor, mas as grandes empresas a preos abusivos ou como reserva de mercado via estratgias de patenteamento. Adiciona que o impacto no que tange aos direitos humanos deve ser avaliado anteriormente adoo do regime jurdico e aps um perodo de implementao da legislao. Atenta que o regime de patentes no pode comprometer a plena realizao dos direitos humanos enunciados no Pacto e nos demais tratados internacionais de proteo27.
A respeito, merece destaque o artigo 27 do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (TRIPS), ao estabelecer que: 1. Sem prejuzo do disposto nos pargrafos 2 e 3 abaixo, qualquer inveno, de produto ou de processo, em todos os setores tecnolgicos, ser patentevel, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passvel de aplicao industrial. Sem prejuzo do disposto no pargrafo 4 do Artigo 65, no pargrafo 8 do Artigo 70 e no pargrafo 3 deste Artigo, as patentes sero disponveis e os direitos patentrios sero usufruveis sem discriminao quanto ao local de inveno, quanto a seu setor tecnolgico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente. 2. Os Membros podem considerar como no patenteveis invenes cuja explorao em seu territrio seja necessrio evitar para proteger a ordem pblica ou a moralidade, inclusive para proteger a vida ou a sade humana, animal ou vegetal ou para evitar srios prejuzos ao meio ambiente, desde que esta determinao no seja feita apenas por que a explorao proibida por sua legislao. 3. Os Membros tambm podem considerar como no patenteveis:
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 Extrai-se, assim, o dever dos Estados de alcanar um balano adequado entre a proteo efetiva dos direitos do autor/inventor (lembrando que, via de regra, quem acaba por prejudicar os interesses sociais e os direitos humanos so os detentores dos direitos de explorao comercial de determinada obra ou invento) e a proteo dos direitos sociais educao, alimentao e sade, bem como aos direitos culturais e de desfrute dos progressos cientficos. Nesta ponderao de bens28, o direito proteo da propriedade intelectual no deve ser considerado ilimitado ou absoluto, na medida em que a propriedade intelectual tem uma funo social. Os regimes jurdicos de proteo da propriedade intelectual devem ser analisados sob a perspectiva de seu impacto no campo dos direitos humanos. O prprio acordo TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) endossa este necessrio juzo de ponderao, ao estabelecer como objetivo contribuir para a promoo da inovao tecnolgica e para a transferncia e disseminao de tecnologia, para a vantagem mtua dos produtores e usurios do conhecimento
a) mtodos diagnsticos, teraputicos e cirrgicos para o tratamento de seres humanos ou de animais; b) plantas e animais, exceto microorganismos e processos essencialmente biolgicos para a produo de plantas ou animais, excetuando-se os processos no-biolgicos e microbiolgicos. No obstante, os Membros concedero proteo a variedades vegetais, seja por meio de patentes, seja por meio de um sistema sui generis eficaz, seja por uma combinao de ambos. O disposto neste subpargrafo ser revisto quatro anos aps a entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC. Tal ponderao de bens deve guiar-se pelo princpio da proporcionalidade, em sua tripla dimenso adequao, necessidade e proporcionalidade estrita. O princpio da proporcionalidade requer adequao entre o fim perseguido e o meio empregado, havendo a proibio de excesso.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 tecnolgico, e de tal maneira que possa levar ao bem estar econmico e social e ao balano de direitos e obrigaes (artigo 7o). Nos termos do artigo 8, cabe aos Estados membros reformar suas legislaes de propriedade intelectual, no sentido de adotarem medidas necessrias para proteger a sade pblica e nutrio e para promover o interesse pblico em setores de vital importncia para o desenvolvimento socio-econmico e tecnolgico, desde que compatveis com o acordo. A Declarao de Doha sobre o Acordo TRIPS e Sade Pblica, adotada na Quarta Conferncia Ministerial da OMC, de 09 a 14 de novembro de 2001, representou uma mudana de paradigma nas relaes comerciais internacionais, ao reconhecer que os direitos de propriedade intelectual no so absolutos, nem superiores, aos outros direitos fundamentais. Reconheceu, ainda, a gravidade dos problemas de sade pblica que afligem pases pouco desenvolvidos e em desenvolvimento (como Aids, tuberculose, malria e outras epidemias), refletindo as preocupaes desses pases sobre as implicaes do acordo TRIPS em relao sade pblica em geral. Importa ainda acrescer que, em se tratando de direitos de povos indgenas ou de minorias culturais, este juzo de ponderao h de considerar as vulnerabilidades e as especificidades dos direitos dos grupos envolvidos, conferindo-lhes especial proteo, bem como o direito informao e participao destes grupos nos processos decisrios afetos ao regime de proteo da propriedade intelectual, considerando ainda a tica coletivista dos direitos dos povos indgenas.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 Com efeito, no que se refere especificamente ao conhecimento tradicional dos povos indgenas, reala o Comit: (...) In adopting measures to protect scientific, literary and artistic productions of indigenous peoples, States parties should take into account their preferences. Such protection might include the adoption of measures to recognize, register and protect the individual or collective authorship of indigenous peoples under national intellectual property rights regimes and should prevent the unauthorized use of scientific, literary and artistic productions of indigenous peoples by third parties. In implementing these protection measures, States parties should respect the principle of free, prior and informed consent of the indigenous authors concerned and the oral or other customary forms of transmission of scientific, literary or artistic production; where appropriate, they should provide for the collective administration by indigenous peoples of the benefits derived from their productions.29
A ttulo de exemplo, note-se que o IDCID (Instituto do Direito ao Comrcio Internacional) promoveu ao de cancelamento da marca CUPUAU, n 4126269, depositada em nome da empresa japonesa ASAHI Foods Co. Ltd., junto ao ofcio de marcas do Japo. Em razo do sucesso obtido, a deciso pode ser tida como leading case na defesa dos recursos biolgicos e dos conhecimentos tradicionais apropriados indevidamente por entidades privadas. (de acordo com http://www.idcid.org.br/default.asp?sec=2). Recomendaes sobre conhecimento tradicional de povos indgenas constam de documento preparado pela Secretaria do Frum Permanente sobre Populaes Indgenas, da Comisso de Direitos Humanos da ONU Review of developments pertaining to the promotion and protection of the rights of indigenous peoples, including their HR and fundamental freedoms (E/CN.4/Sub.2/AC.4/2005/CRP.4) disponvel em: http://www.ohchr.org/english/issues/indigenous/docs/wgip23/crp4.doc (acesso em 07/07/06): 36. The Forum encourages the World Intellectual Property Organization (WIPO) and its member States to take practical steps to ensure that the inappropriate and unauthorized documentation and publication of traditional knowledge and traditional cultural expressions/folklore does not occur, and to reinforce the capacity of indigenous peoples and local communities to make informed decisions in their own interests concerning whether and how documentation should be issued, including through the development of practical toolkits and guides which should have this as their aim.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 Na mesma direo, a fim de proteger os direitos das minorias nos campos cultural e cientfico, acrescenta o Comit: States parties in which ethnic, religious or linguistic minorities exist are under an obligation to protect the moral and material interests of authors belonging to these minorities through special measures to preserve the distinctive character of minority cultures. Portanto, com relao produo literria, cientfica e artstica dos povos indgenas e das minorias tnicas, religiosas e lingsticas, o Comit encoraja os Estadospartes a adotarem medidas protetivas especiais e um regime jurdico peculiar, que considere as especificidades, vulnerabilidades e o protagonismo destes grupos, visando proteo especial de seus direitos coletivos. Isto , prope-se aos Estados-partes a adoo de um regime jurdico especfico em matria de propriedade intelectual para a proteo de

37. Recognizing the important partnership of WIPO and the Forum, the Forum makes the following recommendations to further this working relationship: (a) The Forum strongly encourages representatives of indigenous peoples and local communities to participate actively in the work of WIPO in relation to genetic resources, traditional knowledge and traditional cultural expressions/ folklore, in particular through the submission of comments, case studies and position papers, including on the new WIPO web page established for this purpose; (b) The Forum calls upon WIPO and member States, funds, foundations and other donors to provide funding to facilitate the participation of indigenous peoples, local communities and the Forum in sessions of the WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore and in related consultations, caucuses, briefings and workshops; (d) The Forum confirms its readiness and willingness to provide expert input to the work of WIPO on intellectual property, traditional knowledge and folklore, such as its work on studying how customary and indigenous laws and protocols could be recognized and applied within national, regional and international systems for the protection of traditional knowledge and cultural expressions.

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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 conhecimentos tradicionais. O respeito e proteo aos direitos dos povos indgenas devem ser observados, ainda, pelos demais tratados de natureza comercial (como o TRIPs, dentre outros) . Note-se que, relativamente diversidade biolgica, os Estados tm sido encorajados ao disclosure of relevant traditional knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity in applications for intellectual property rights, where an invention concerns or makes use of such knowledge in its development30. Quanto aos direitos dos povos indgenas, destaca-se tambm relevante deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, proferida em 2001, no caso da comunidade indgena Mayagna Awas Tingni contra a Nicargua31. Neste caso, Corte Interamericana reconheceu os direitos dos povos indgenas propriedade coletiva da terra, como uma tradio comunitria, e como um direito fundamental e bsico sua cultura, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrevivncia econmica. Acrescentou que para os povos indgenas a relao com a terra no somente uma questo de possesso e produo, mas um elemento material e espiritual de que devem gozar plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s geraes futuras.
Ver The State of the Debate on Traditional Knowledge, background note prepared by the UNCTAD secretariat, International Seminar on Systems for the protection and commercialization of traditional knowledge, in particular traditional medicines, New Delhi, 3-5 abril, 2002.
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Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicargua, Inter-American Court, 2001, Ser. C, n.79.

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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 Em outro caso comunidade indgena Yakye Axa contra o Paraguai32 a Corte Interamericana, em deciso proferida em 2005, sustentou que os povos indgenas tm direito a medidas especficas que garantam o acesso aos servios de sade, que devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados preventivos, prticas curativas e medicinas tradicionais. Adicionou que para os povos indgenas a sade apresenta uma dimenso coletiva, sendo que a ruptura de sua relao simbitica com a terra exerce um efeito prejudicial sobre a sade destas populaes. Entendeu a Corte que o Estado do Paraguai no havia garantido o direito propriedade ancestral da comunidade indgena Yakye Axa e seus membros, o que os manteve em estado de vulnerabilidade alimentcia, mdica e sanitria, que ameaam de forma contnua a sobrevivncia dos membros da comunidade e sua integridade. Por fim, reitere-se que o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais reala o desenvolvimento da cooperao internacional e das relaes internacionais no domnio da cincia e da cultura, com destaque ao acesso ao conhecimento e transferncia de tecnologia, como um fator essencial para a promoo de benefcios cientficos e culturais. No que se refere propriedade intelectual, com nfase em sua dimenso social, h que ser reinventada a relao entre os hemisfrios Norte/Sul, Sul/Sul

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Comunidad Yakye Axa vs. Paraguai, Inter-American Court, 2005, Ser. C, n.125.

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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 e Sul/organismos internacionais, considerando a dimenso internacional do direito ao desenvolvimento. Em 1986, foi adotada pela ONU a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento por 146 Estados, com um voto contrrio (EUA) e 8 abstenes. Para Allan Rosas: A respeito do contedo do direito ao desenvolvimento, trs aspectos devem ser mencionados. Em primeiro lugar, a Declarao de 1986 endossa a importncia da participao. () Em segundo lugar, a Declarao deve ser concebida no contexto das necessidades bsicas de justia social. () Em terceiro lugar, a Declarao enfatiza tanto a necessidade de adoo de programas e polticas nacionais, como da cooperao internacional. ()33 Deste modo, o direito ao desenvolvimento compreende trs dimenses: a) a importncia da participao, com realce ao componente democrtico a orientar a formulao de polticas pblicas, dotando-lhes maior transparncia e accountability; b) a proteo s necessidades bsicas de justia social, enunciando a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento que: A pessoa humana o sujeito central do desenvolvimento e deve ser ativa participante e beneficiria do direito ao desenvolvimento.; e c) a necessidade de adoo de programas e polticas nacionais, como de cooperao internacional j que a efetiva cooperao internacional essencial para prover aos pases mais pobres meios que
Allan Rosas, The Right to Development, In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p. 254-255.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 encorajem o direito ao desenvolvimento. A respeito, adiciona o artigo 4o da Declarao que os Estados tm o dever de adotar medidas, individualmente ou coletivamente, voltadas a formular polticas de desenvolvimento internacional, com vistas a facilitar a plena realizao de direitos. Ainda a respeito do direito ao desenvolvimento, cabe meno s metas do milnio (millennium development goals), adotadas por unanimidade pelos Estados membros da ONU, em setembro de 2000. Destacam-se oito metas: 1) erradicar a extrema pobreza e a fome; 2) alcanar a educao primria no mbito universal; 3) promover a igualdade de gnero e o empoderamento das mulheres; 4) reduzir a mortalidade infantil; 5) melhorar a sade materna; 6) combater o HIV/Aids, a malria e outras enfermidades; 7) assegurar a sustentabilidade ambiental; e 8) desenvolver uma parceria global voltada ao desenvolvimento. Com relao a esta ltima meta, a ONU acrescenta os objetivos de: a) prover o acesso a medicamentos essenciais aos pases em desenvolvimento, em cooperao com a indstria farmacutica; e b) viabilizar o acesso aos benefcios das novas tecnologias, especialmente no campo da informao e da comunicao, em cooperao com o setor privado34. s metas do milnio, soma-se o Consenso de Monterrey, adotado em maro de 2002, na Conferncia internacional sobre financiamento para o desenvolvimento, que, de igual modo, realou a demanda por new parternrship between developed and developing

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Disponvel em http://ddp-ext.worldbank.org/ext/GMIS
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 countries, bem como a necessidade de fortalecer a cooperao tcnica em prol do desenvolvimento. Em uma arena global no mais marcada pela bipolaridade Leste/Oeste, mas sim pela bipolaridade Norte/Sul, abrangendo os pas desenvolvidos e em desenvolvimento (sobretudo as regies da Amrica Latina, sia e frica), que se demanda uma globalizao mais tica e solidria35. Se, tradicionalmente, a agenda de direitos humanos centrou-se na tutela de direitos civis e polticos, sob o forte impacto da voz do Norte, testemunha-se, atualmente, a ampliao desta agenda tradicional, que passa a incorporar novos direitos, com nfase nos direitos econmicos, sociais e culturais e no direito ao desenvolvimento. Este processo permite ecoar a voz prpria do Sul, capaz de revelar as preocupaes, demandas e prioridades desta regio.
A respeito dos ajustes econmicos estruturais, estabelece a Recomendao Geral n.2 do Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Um aspecto que tem preocupado particularmente o Comit ao examinar os relatrios apresentados pelos Estados-partes tem sido o efeito negativo da carga de dvida e das medidas conseqentes de ajuste sobre o gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais em muitos pases. O Comit reconhece que os programas de ajustes so muitas vezes inevitveis e que so baseados em um elemento importante de austeridade. Entretanto, em tais circunstncias, os esforos para proteger os direitos econmicos, sociais e culturais mais fundamentais adquirem uma urgncia maior, no menor. Os Estadospartes no Pacto, assim como os organismos pertinentes das Naes Unidas, deveriam, pois, fazer particulares esforos para incorporar, o mximo possvel, essa proteo nas polticas econmicas e nos programas destinados a levar a cabo o ajuste. Esta abordagem, que s vezes recebe o nome de ajuste com rosto humano ou promovendo a dimenso humana do desenvolvimento exige que a meta da proteo dos direitos dos pobres e carentes deveria ser um objetivo do ajuste econmico. Da mesma forma, nas medidas internacionais que sejam adotadas para solucionar a crise da dvida deveria ser levado plenamente em conta a necessidade de proteger os direitos econmicos, sociais e culturais mediante, entre outras coisas, a cooperao internacional. Em muitas situaes, isso justificaria a necessidade de tomar iniciativas de grande magnitude para aliviar a dvida.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 Neste contexto, fundamental consolidar e fortalecer o processo de afirmao dos direitos humanos, sob esta perspectiva integral, indivisvel e interdependente. sob esta perspectiva que h de ser revisitado o direito propriedade intelectual. Ao tratar da dicotomia Norte/Sul, no que tange propriedade intelectual, afirma a Commission on Intellectual Property Rights: On the one side, the developed world side, there exists a powerful lobby of those who believe that all IPRs are good for business, benefit the public at large and act as catalysts for technichal progress. They believe and argue that, if IPRs are good, more IPRs must be better. On the other side, the developing world side, there exists a vociferous lobby of those who believe that IPRs are likely to cripple the development of local industry and technology, will harm the local population and benefit none but the developed world. They believe and argue that, if IPRs are bad, the fewer the better36. Alm de reinventar a relao Norte/Sul, h que se romper com os paradoxos que decorrem das tenses entre a tnica includente voltada para a promoo dos direitos humanos, consagrada nos relevantes tratados de proteo dos direitos humanos da ONU (com destaque ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) e, por outro lado, a tnica excludente ditada pela atuao especialmente do Fundo Monetrio Internacional, na medida em que a sua poltica, orientada pela chamada condicionalidade,
Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, Report of the Commission on Intellectual Property Rights, Executive Summary, London, September, 2002.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 submete pases em desenvolvimento a modelos de ajuste estrutural incompatveis com os direitos humanos37. H que se fortalecer ainda a democratizao, a transparncia e a accountability destas instituies38. Note-se que 48% do poder de voto no FMI concentra-se nas mos de 7 Estados (EUA, Japo, Frana, Inglaterra, Arabia Saudita, China e Rssia), enquanto que no Banco Mundial 46% do poder de voto concentra-se nas mos tambm destes mesmos Estados39. Na percepo crtica de Joseph E. Stiglitz: (...) temos um
Afirma Jeffrey Sachs: Aproximadamente 700 milhes de pessoas as mais empobrecidas esto em dbito perante os pases ricos. Os chamados Highly Indebted Poor Countries (pases pobres altamente endividados) compem um grupo de quarenta e duas economias financeiramente falidas e largamente desestruturadas. Eles devem mais de $100 milhes em dvida no paga ao Banco Mundial, ao Fundo Monetrio Internacional, a demais Bancos de desenvolvimento e governos (...). Muitos deste emprstimos foram feitos em regimes tirnicos para responder aos propsitos da Guerra Fria. Muitos refletem idias equivocadas do passado. (...) O Jubileu 2000, uma organizao que tem o apoio de pessoas to diversas como o Papa Joo Paulo II, Jesse Jackson e Bono, o cantor de rock, tem defendido a eliminao da dvida externa dos pases mais pobres do mundo. A idia frequentemente vista como irrealista, mas so os realistas que fracassam ao compreender as oportunidades econmicas da ordem contempornea. (...) Em 1996 o FMI e o Banco Mundial anunciaram um programa de grande impacto, mas sem prover um dilogo verdadeiro com os pases afetados. Trs anos depois, estes planos fracassaram. Apenas 2 pases, Bolivia e Uganda, receberam $200 milhes, enquanto que 40 pases aguardam na fila. No mesmo perodo, a bolsa de valores dos pases ricos cresceu mais de $5 trilhes, mais que 50 vezes que o dbito dos quarenta e dois pases pobres. Assim, um jogo cruel dos pases mais ricos do mundo protestar que eles no teriam como cancelar as dvidas. (Jeffrey Sachs, Release the Poorest Countries for Debt Bondage, International Herald Tribune, 12 e 13 de junho de 1999, p.8, apud Henry Steiner e Philip Alston, International Human Rights in Context: Law, Politics and Morals, second edition, Oxford, Oxford University Press, 2000, p.1329-1330).
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A respeito, consultar Joseph E. Stiglitz, Globalization and its Discontents, New York/London, WW Norton Company, 2003. Para o autor: Quando as crises avanam, o FMI prescreve medidas inapropriadas, solues padronizadas, sem considerar os esfeitos que tais medidas possam ter nas populaes dos pases que seguem tais polticas. Raramente h previses acerca do impacto destas polticas na pobreza. Raramente assisti a discusses e anlises aprofundadas acerca das consequncias de polticas alternativas. H uma prescrio nica. Opinies alternativas no so buscadas. Uma discusso aberta e franca desencorajada no h espao para isto. Ideologias guiam as precries de polticas e h a expectativa de que pases sigam as orientaes do FMI sem contestao. (...) Estas atitudes no apenas produzem resultados precrios; mas so ainda anti-democrticas.(op.cit. p.XIV).
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A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford, Oxford University Press, 2002.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 sistema que poderia ser chamado de governana global sem, contudo, um governo global; um sistema no qual poucas instituies o Banco Mundial, o FMI e a OMC e poucos atores os Ministros das Finanas e do Comrcio, intimamente ligados a certos interesses financeiros e comerciais dominam o cenrio; um sistema em que muitos daqueles afetados por suas decises so deixados praticamente sem voz. tempo de transformar algumas das regras que governam a ordem econmica internacional (...)40. No que se refere ao setor privado, h tambm a necessidade de acentuar sua responsabilidade social, especialmente das empresas multinacionais, na medida em que constituem as grandes beneficirias do processo de globalizao, bastando citar que das 100 (cem) maiores economias mundiais, 51 (cinqenta e uma) so empresas multinacionais e 49 (quarenta e nove) so Estados nacionais. Por exemplo, importa encorajar sejam condicionados emprstimos internacionais a compromissos em direitos humanos; sejam elaborados por empresas cdigos de direitos humanos relativos atividade de comrcio; sejam impostas sanes comerciais a empresas violadoras dos direitos sociais, dentre outras medidas41. A estas propostas, adiciona-se a necessidade de adoo de polticas de
Joseph E. Stiglitz, op.cit.p.21-22. Ver Stephen Livingstone, Economic Strategies for the Enforcement of Human Rights, In: Angela Hegarty e Siobhan Leonard (org.), Human Rights: An Agenda for the 21st Century, London/Sidney, Cavendish Publishing Limited, 1999, p.187. Afima o mesmo autor: Tanto os Estados Unidos, como a Unio Europia, os maiores doadores mundiais, tm previses legais relativas a emprstimos estrangeiros, que levam em considerao questes de direitos humanos. (op. cit. p.187). Acrescenta ainda que: Em mdia, 10% das empresas norte-americanas adotaram alguma forma de clusula de responsabilidade social (op. cit. p.194). A respeito, observa Jack Scheinkman: Quando Portugal e Espanha desejaram integrar a Unio Europia, aps a queda dos respectivos regimes ditatoriais, a Unio Europia imps determinadas condies. Elas incluiam no apenas direitos como a liberdade de associao, mas a observncia de parmetros trabalhistas. Nos EUA, algo semelhante tem sido feito, em certa medida, por meio da USAID, que no concede emprstimo
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 inovao e de controle da concorrncia, que permitam o equilbrio entre os objetivos da propriedade intelectual e os direitos humanos.

4. Direitos Humanos e Propriedade Intelectual: Desafios e Perspectivas

Em face do sistema internacional de proteo dos direitos humanos emerge o processo de redefinio do alcance e do sentido do direito propriedade intelectual. Neste processo de redefinio, destacam-se sete concluses: 1) os contornos conceituais do direito propriedade intelectual devem considerar sua funo social, transitando, assim, de um paradigma liberal individualista exclusivamente protetivo dos direitos do autor relativamente sua produo artstica, cientfica e literria
econmico a nenhum pas que no respeitar os direitos trabalhistas. (In: Human Rights Program/Harvard Law School e Lawyers Committee for Human Rights, Business and Human Rights An Interdisciplinary discussion held at Harvard Law School in December 1997, Harvard Law School Human Rights Program, 1999, p.87). Adiciona Jack Scheinkman: As pesquisas demonstram que nos EUA e na Europa Ocidental a maioria dos consumidores no quer comprar produtos fabricados mediante trabalho infantil; por isso, as empresas tm adotado standards. () Muitas empresas tm adotado standards exclusivamente em razo da opinio pblica. (op. cit. p. 20). Para Mary Robinson: As grandes multinacionais tm o poder de trazer grandes benefcios para as comunidades carentes, mas tambm tm o poder de causar profundos malefcios, como a degradao ambiental, a explorao das comunidades economicamente fracas e o uso do trabalho infantil. Nos ltimos anos tem crescido a conscincia do setor privado de que necessrio assumir responsabilidades no campo dos direitos humanos. () O setor privado tem incorporado os direitos humanos mediante cdigos ticos internos, cdigos de conduta, acordos setoriais a respeito do trabalho infantil, ou mesmo, cdigos mais amplos como o Social Accountability 8000, o International Code of Ethics for Canadian Business e o new Sullivan principles. (Mary Robinson, Constructing an International Financial, Trade and Development Architeture: The Human Rights Dimension, Zurich, 1 July 1999, www.unhchr.org)

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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 para um paradigma coletivista que contemple as dimenses sociais do direito propriedade intelectual, bem como do direito propriedade industrial, que tem dentre seus objetivos principais o incentivo inovao42.

2) luz deste novo paradigma, h que se buscar um adequado equilbrio entre a proteo dos direitos do autor relativamente sua produo artstica, cientfica e literria e os direitos sociais sade, educao e alimentao assegurados pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e pelos demais tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. Ressalte-se que os Estados-partes assumem o dever jurdico de respeitar, proteger e implementar tais direitos, garantindo um minimum core obligation afeto aos direitos sociais, bem como o dever de promover a aplicao progressiva destes direitos, vedado retrocesso social. Da a necessidade de compatibilizar os tratados de natureza comercial luz dos parmetros protetivos mnimos consagrados pelos tratados de direitos humanos, observando-se que, gradativamente, as dimenses e preocupaes relacionadas proteo dos direitos humanos tm sido incorporadas pelos tratados comerciais. Note-se, ainda, que, via de regra, o conflito no envolve os direitos do

Se, de um lado, argumenta-se ser necessrio conferir proteo ao investimento realizado, o exerccio abusivo do direito propriedade industrial que leve a um protecionismo exacerbado e injustificvel (possibilitado pela flexibilizao dos requisitos de patenteamento) acaba por ser contrrio ao prprio investimento realizado, considerando as barreiras criadas ao mercado a mdio e longo prazo.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 autor versus os direitos sociais de toda uma coletividade; mas, sim, o conflito entre os direitos de explorao comercial (por vezes abusiva) e os direitos sociais da coletividade.

3) os regimes jurdicos de proteo ao direito propriedade intelectual devem ser avaliados no que concerne ao impacto que produzem no campo dos direitos humanos, anteriormente sua implementao e aps determinado perodo temporal;

4) medidas protetivas especiais devem ser adotadas em prol da proteo da produo cientfica, artstica e literria de povos indgenas e de minorias tnicas, religiosas e lingusticas, considerando as peculiariedades, singularidades e vulnerabilidades destes grupos, bem como a proteo de seus direitos coletivos, assegurado o seu direito informao e participao nos processos decisrios afetos ao regime de proteo da propriedade intelectual;

5) a cooperao internacional e uma nova relao entre os hemisfrios Norte/Sul, Sul/Sul e Sul/organismos internacionais so essenciais para avanos no campo cultural e cientfico, com destaque ao acesso ao conhecimento e efetiva transferncia de tecnologia, sob a inspirao do direito ao desenvolvimento. Deve ser encorajada a remoo de barreiras ao sistema educacional e de pesquisa, considerando a possibilidade da cincia

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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 produzir avanos ao crescimento econmico, ao desenvolvimento humano sustentvel e reduo da pobreza43.

6) o direito ao acesso informao surge como um direito humano fundamental em uma sociedade global em que o bem estar e o desenvolvimento esto condicionados, cada vez mais, pela produo, distribuio e uso eqitativo da informao, do conhecimento e da cultura. Destacam-se, nesta direo, importantes iniciativas de um emerging countermovement44, cabendo meno, a ttulo exemplificativo, Wikipedia; ao Creative Commons; FLOSS, dentre outras, que objetivam transformar o paradigma tradicional vigente acerca da propriedade intelectual, tornando-a mais acessvel, democrtica e plural, eliminando, assim, barreiras ao acesso informao;

Como observa a Commission on Intellectual Property Rights: Intellectual property systems may, if we are not careful, introduce distortions that are detrimental to the interests of developing countries. Developed countries should pay more attention to reconciling their commercial self-interests with the need to reduce poverty in developing countries, which is in everyones interest. Higher IP standards should not be pressed on developing countries without a serious and objective assessment of their impact on development and poor people. We need to ensure that the global IP system evolves so that the needs of developing countries are incorporated and, most importantly, so that it contributes to the reduction of poverty in developing countries by stimulating innovation and technology transfer to them, while also making available the products of technology at the most competitive prices possible. (Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, Report of the Commission on Intellectual Property Rights, Executive Summary, London, September, 2002, p. 03). 44 A respeito ver Yochai Benkler, Access to Knowledge, Ford Foundation, 21 de setembro de 2006.
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www.culturalivre.org.br Direitos Humanos e Propriedade Intelectual Flvia Piovesan 2007 7) h desafio de redefinir do direito propriedade intelectual luz da concepo contempornea dos direitos humanos, da indivisibilidade, interdependncia e integralidade destes direitos, com especial destaque aos direitos econmicos, sociais e culturais e ao direito ao desenvolvimento, na construo de uma sociedade de aberta, justa, livre e plural, pautada por uma democracia cultural emancipatria.

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