Aula 2 - Artigo - Proporcionalidade e Boa Administração

Proporcionalidade e boa administração
Ricardo Marcondes Martins

Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Professor de Direito Administrativo da Facul-
dade de Direito da PUC/SP
Resumo: As decisões do Legislador não se fundamentam no livre-arbítrio: não são arbitrárias, mas discri-
cionárias. A proporcionalidade é uma das principais restrições à discricionariedade legislativa, mas, para
que uma medida legislativa seja proporcional, a Constituição não exige que ela seja a melhor dentre as
medidas existentes. A discricionariedade administrativa difere da discricionariedade legislativa quantitati-
vamente, por força da legalidade, e qualitativamente, por força da boa administração. Em consequência, o
juízo de proporcionalidade do ato administrativo difere do juízo de proporcionalidade da lei: não basta que
a Administração escolha uma medida idônea; impõe-se, regra geral, que escolha a melhor medida.
Palavras-chave: Discricionariedade legislativa estrutural e epistêmica. Proporcionalidade. Discricionarieda-
de administrativa, legalidade, boa administração.
Sumário: 1 Breve introdução – 2 Discricionariedade legislativa – 2.1 Âmbitos de discricionariedade legislati-

va – 2.2 Adequação da medida legislativa – 2.3 Necessidade da medida legislativa – 2.4 Proporcionalidade
em sentido estrito da medida legislativa – 3 Discricionariedade administrativa – 3.1 Proporcionalidade
administrativa e legalidade – 3.2 Proporcionalidade administrativa e boa administração – Referências
1 Breve introdução
Após o final da segunda guerra mundial e o ocaso do Estado nazista, o direito
constitucional obteve extraordinário avanço científico:1 a riqueza da teoria dos direitos
fundamentais alcançou aprofundamento conceitual similar à teoria do crime. Os cons-
titucionalistas, preocupados em coibir leis intoleravelmente injustas,2 restringiram
sua análise à função legislativa, deixando para os administrativistas o estudo da fun-
ção administrativa.3 Para contenção do exercício da função legislativa foi elaborada a
1
Os avanços são magistralmente retratados por ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos,
justicia. Traducción de Marina Gascón. 6. ed. Madrid: Trotta, 2005.
2
A existência de leis raciais, formalmente aprovadas pelo parlamento, com veemente apoio da doutrina e ratifi-
cação jurisprudencial, é informada com precisão por RIGAUX, François. A lei dos juízes. 1. ed., 2. tir. Tradução
Edmir Missio. São Paulo: Martins Fontes, 2003, Cap. 6, p. 107-130. O desenvolvimento da teoria dos direitos
fundamentais e, mais precisamente, da teoria da proporcionalidade foi, sem dúvida alguma, motivado pelo
inconformismo da comunidade jurídica às barbáries nazistas.
3
Mariano Bacigalupo Saggese, ao prefaciar a monografia de Josefa Fernández Nieto, observou o pouco contato
entre a doutrina constitucional e administrativa: “No ignoro que en la tradicional conformación y delimitación
de las disciplinas jurídicas que ha venido observando en España desde hace muchas décadas el Derecho
Administrativo y el Derecho Político (hoy Constitucional) han constituido – y todavía constituyen –, sobre
todo en el ámbito académico, dos áreas de conocimiento distintas y separadas. Nunca he comprendido – ni
R. Int. de Dir. Público – RIDP | Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 9-35, jan./jun. 2017 9
RIDP_02_MIOLO.indd 9 11/07/2017 09:43:52

teoria constitucional da proporcionalidade, apresentada em monumentais trabalhos

doutrinários.4 Apesar de a proporcionalidade ter sido pioneiramente desenvolvida pe-
los administrativistas, sobretudo no exame do “poder de polícia”,5 a teoria elaborada
pelos constitucionalistas passou a ser, cada vez mais, invocada no direito adminis-
trativo para contenção da função administrativa.6 Ocorre que as profundas diferen-
ças entre a função legislativa e a função administrativa impedem a pura e simples
aplicação ao direito administrativo da teoria da proporcionalidade desenvolvida pelos
constitucionalistas.
Em meu Efeitos dos vícios do ato administrativo defendi que a ponderação não é
privativa do Legislador: se, como regra geral, a este cabe efetuar ponderações no pla-
no abstrato; ao agente administrativo cabe efetuar ponderações no plano concreto.7 A
decisão administrativa, afirmei, exige a aplicação do postulado da proporcionalidade.8
Ainda que não tenha me limitado a reproduzir o que os constitucionalistas afirmaram
sobre o tema, apresentei apenas diferenças pontuais entre a ponderação legislativa
e a administrativa.9 Minha proposta, na época, foi além da doutrina corrente, mas
ficou, reconheço, muito aquém do que o tema exigia. Surpreendentemente, mais de
seis anos depois, pouco se avançou. Ressente-se, ainda, de estudo doutrinário que
aponte quais aspectos da teoria da proporcionalidade da lei não são aplicáveis à
teoria da proporcionalidade do ato administrativo.
Daí o objetivo deste estudo: pretende-se aqui apontar as diferenças significa-
tivas entre a aplicação da proporcionalidade pelo Legislador e pelo Administrador.
Antecipo: elas não decorrem apenas vinculação administrativa à legalidade. A função
compartido – tal separación, y menos aún que, más allá de la estricta configuración formal de las áreas de
conocimiento académicas, el diálogo científico entre ambas haya sido – y, en lo esencial, siga siendo aún
hoy, a mi juicio –, si no inexistente, sí de una intensidad notoriamente inferior a la que cabría esperar de
profesores pertenecientes, en puridad, a una misma comunidad científica: la comunidad de los iuspublicistas”
(BACIGALUPO SAGGESE, Mariano. Prólogo. In: FERNÁNDEZ NIETO, Josefa. Principio de proporcionalidad y
derechos fundamentales: una perspectiva desde el derecho público común europeo. Madrid: Dykinson, 2008,
p. 23). A constatação também se aplica à doutrina brasileira.
4
Destacam-se: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007; CLÉRICO, Laura. El examen de proporcionalidad
en el derecho constitucional. Buenos Aires: Eudeba, 2009. No Brasil, destaca-se o pioneiro estudo de
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, Cap. 12, p. 356-397.
5
Por todos, afirma Bonavides: “Redescoberto [o princípio da proporcionalidade] nos últimos duzentos anos, tem
tido aplicação clássica e tradicional no campo do Direito Administrativo” (Curso de direito constitucional, op.
cit., p. 362, esclarecimento nosso). A ideia de proporção foi sintetiza na famosa metáfora de Walter Jellinek:
“não se abatem pardais disparando canhões”. (BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e
o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica,
2000, p. 44).
6
Registra-se a primorosa monografia de OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 42-58. Na análise empreendida pelo
nobre administrativista não houve a contraposição entre a proporcionalidade da lei e a proporcionalidade do ato
administrativo. Sem embargo, de seu estudo extrai-se nitidamente a sensível diferença entre elas, tendo em
vista a submissão, nele enfatizada, da função administrativa ao princípio da legalidade (Op. cit., p. 225).
7
Cf. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, Cap. 68-95.
8
Idem, p. 166-171.
9
Idem, p. 231-235.
10 R. Int. de Dir. Público – RIDP | Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 9-35, jan./jun. 2017
RIDP_02_MIOLO.indd 10 11/07/2017 09:43:53

administrativa, ao contrário da função legislativa, é também regida pelo postulado da

boa administração, motivo pelo qual as três fases da proporcionalidade – a adequa-
ção, a necessidade, e a proporcionalidade em sentido estrito – encontram, na seara
administrativa, limites muito mais estreitos do que na função legislativa. O ponto de
partida para compreender essas diferenças é um tema clássico do direito administra-
tivo, mas ainda em incipiente evolução no direito constitucional: a discricionariedade.
2 Discricionariedade legislativa
Os administrativistas já gastaram rios de tinta sobre a discricionariedade ad-
ministrativa. Em geral, não discutem a possibilidade de uma competência adminis-
trativa discricionária e sim quando ela se configura e, uma vez configurada, quais os
limites impostos ao seu exercício. Ao revés, a discricionariedade legislativa é, ainda,
assunto incipiente para os constitucionalistas. Boa parte deles nega o próprio con-
ceito, segundo informa José Joaquim Gomes Canotilho ao arrolar três teorias sobre
a vinculação do legislador à Constituição: a) teoria da execução (Verfassungsvollzug);
b) teoria da aplicação (Verfassungsanwendung); c) teoria da conformação (Gestaltung
der Verfassung).10 Pela primeira, da mesma forma que a Administração executa a lei,
o Legislador executa a Constituição, não havendo diferença ontológica entre a dis-
cricionariedade administrativa e a legislativa. Pela segunda, se por um lado inexiste
“liberdade administrativa”, por outro existe “liberdade legislativa”, de modo que a
atuação legislativa é apenas formalmente limitada pelo constituinte. Pela terceira, a
função legislativa possui uma “dimensão criadora” incompatível com o conceito de
discricionariedade, ainda que materialmente limitada pela Constituição. Donde, só
para a primeira corrente configura-se a discricionariedade legislativa.
Pode-se, de plano, descartar a teoria da aplicação: hodiernamente é insustentá-
vel supor que a validade da lei depende tão somente da observância do procedimento
estabelecido na Constituição para elaborá-la. Ao negar a possibilidade jurídica de uma
inconstitucionalidade material, a teoria é incompatível com qualquer Constituição es-
crita vigente. O debate doutrinário gira em torno das teorias da execução e da con-
formação. Apesar de reconhecer que a última é amplamente majoritária,11 defendi
10
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a com-
preensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 216-218.
11
Por todos, afirma Klaus Stern: “Si la constitución constituye la base jurídica para la legislación, la legislación no
es sin embargo simple ejecución de la constitución. La relación entre constitución y legislación es distinta que la
relación entre legislación y administración, aunque tampoco esta sea ejecución de la ley a secas. La legislación
tiene que mantenerse dentro del marco del orden constitucional, en particular de los derechos fundamentales;
contra estos principios no puede chocar ninguna norma jurídica. Pero sería una comprensión errónea de la
constitución imputarle a esta un contenido en base al cual el contenido de las leyes podría ser deducido
inmediatamente de la constitución. El legislador tiene un margen de actuación política propio. Es un órgano
auténticamente político que tiene la plena responsabilidad de sus actos”. (STERN, Klaus. Derecho del Estado de
la Republica Federal Alemana. Traducción de Javier Pérez Royo y Pedro Cruz Villalón. Madrid: Centro de Estudios
RIDP_02_MIOLO.indd 11 11/07/2017 09:43:53

no passado o acerto da primeira.12 Da mesma forma que o Administrador Público, o

Legislador exerce função pública, situação jurídica incompatível com a liberdade. Ser
livre é poder escolher entre duas ou mais alternativas tendo em vista apenas e tão so-
mente o livre arbítrio. Quem é livre pode escolher a pior alternativa a seus interesses.
Nenhum partidário da teoria da conformação afirma a validade de uma lei atentatória
ao interesse público. É o que basta para asseverar: o legislador não age livremente,
mas discricionariamente.
Os defensores da conformação adotam um conceito equivocado de discricio-
nariedade administrativa. Discricionariedade é o poder de, no exercício de função
pública, escolher validamente entre duas ou mais alternativas. Está superada a con-
cepção legalista segundo a qual a lei é considerada a fonte da discricionariedade. No
neoconstitucionalismo a fonte da discricionariedade é o Direito e não a lei. Ainda que
o Legislador estabeleça uma lei completa no plano abstrato é possível que, no plano
concreto, configure-se uma competência discricionária; da mesma forma, ainda que o
Legislador estabeleça uma lei incompleta no plano abstrato é possível que, no plano
concreto, configure-se a vinculação. O legislador interfere na constituição da discri-
cionariedade administrativa, mas não a domina. É a análise do Direito, globalmente
considerado, que indicará, no caso concreto, a possibilidade ou não de escolha, pelo
agente administrativo, entre duas ou mais alternativas. Discricionariedade adminis-
trativa, portanto, não exige habilitação legal.
Quando se abre ao Legislador a possibilidade de escolher validamente entre
duas ou mais alternativas, essa escolha sempre encontra, no ordenamento jurídico,
limites. Não pode ser ditada única e exclusivamente pelo livre arbítrio. Não é, portan-
to, uma atuação livre, mas discricionária. Conceitualmente, é praticamente inques-
tionável que o agir do legislador, no exercício de função pública, não equivale ao agir
livre do particular no âmbito da liberdade privada. A escolha volitiva do legislador é
uma escolha discricionária (pautada pelo direito) e não arbitrária (pautada pelo livre
arbítrio).
2.1 Âmbitos de discricionariedade legislativa

Assim como é obviamente equivocado supor que a Constituição não estabe-
lece limites materiais à atuação legislativa – os direitos fundamentais são limites
materiais à maioria parlamentar –, é também equivocado supor que as respostas
jurídicas, para todos os problemas, estão previamente fixadas na Constituição. O
Constitucionales, 1987, p. 224). José Joaquim Gomes Canotilho também defende, em farta argumentação, a
teoria da conformação: “a lei cria, e não completa apenas, os pressupostos” (Constituição dirigente e vinculação
do legislador, op. cit., p. 235).
12
Efeitos dos vícios do ato administrativo, op. cit., p. 47-48.
RIDP_02_MIOLO.indd 12 11/07/2017 09:43:53

primeiro equívoco consiste no modelo de Constituição puramente procedimental, pelo

qual toda decisão legislativa é admitida, exigindo-se apenas a observância do procedi-
mento constitucionalmente estabelecido. O segundo equívoco consiste no modelo de
Constituição puramente material, pelo qual toda decisão é constitucionalmente esta-
belecida, não havendo margem para escolhas legislativas. Pelo primeiro o Legislador
possui um poder absoluto, pelo segundo possui um poder nulo. É de evidência solar
o acerto do modelo material-procedimental: se, por um lado, a Constituição obriga
e proíbe algo, por outro, ela permite muitas decisões.13 Ainda que não se abra uma
esfera de liberdade, é indiscutível a configuração constitucional de ampla esfera de
discricionariedade legislativa.
Diferencia Robert Alexy a discricionariedade legislativa estrutural da discriciona-
riedade legislativa epistêmica. A primeira diz respeito a escolhas que a Constituição,
sabidamente, admite. A segunda diz respeito a escolhas em que, diante do des-
conhecimento das premissas fáticas, há dúvida se a Constituição admite ou não.
Compreendê-las exige atentar para os contornos da função legislativa. Cabe ao le-
gislador estabelecer, no plano abstrato, numa prognose do caso concreto, medidas
de concretização (M) de valores constitucionais (P), chamados hodiernamente de
princípios. Como regra, os valores podem ser realizados de mais de uma maneira
distinta, abrindo-se ao Legislador um amplo leque de escolhas. Alexy apresenta um
exemplo singelo: é possível salvar uma pessoa que está prestes a se afagar por meio
de um salvamento direto a nado (M1), por meio do lançamento de uma boia (M2),
por meio de um bote (M3).14 Quando é possível, validamente, concretizar um valor, no
plano abstrato, por mais de um meio, admitindo o Direito tanto a escolha de um meio
(M1) como a escolha de outro (M2), configura-se uma discricionariedade estrutural
para escolha de meios. Ela se restringe à atuação estatal positiva, vale dizer, aos
direitos à prestação (Leistungsrechte), não abrangendo a atuação estatal negativa,
os direitos de defesa (Abwehrrechte).15
Discute-se se o Legislador pode também escolher discricionariamente os fins
a serem concretizados (P), chamada de discricionariedade estrutural para a escolha
de objetivos. É evidente que o Legislador não é obrigado a realizar todos os valores
constitucionais simultaneamente: há certa discricionariedade na escolha de qual prin-
cípio concretizar. Diante de valores jurídicos (P1, P2, P3, Pn) positivados, de forma
13
Os três modelos são apresentados por ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio
Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 579-583.
14
Idem, p. 586.
15
Cf. ALEXY, Robert. Sobre los derechos constitucionales a protección. In: MANRIQUE, Ricardo García (Org.).
Robert Alexy: derechos sociales y ponderación. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007, p. 79-80.
Isso porque enquanto os direitos de defesa possuem uma estrutura conjuntiva – a proibição de matar, por
exemplo, abrange qualquer ato de matar –, os direitos à prestação possuem uma estrutura alternativa – o
que se exige é que se realize uma medida que alcance a finalidade, ou outra, ou outra, dentre as medidas
possíveis (Idem, p. 54-55).
RIDP_02_MIOLO.indd 13 11/07/2017 09:43:53

expressa ou implícita, na Constituição, cabe ao Legislador escolher qual deles irá con-
cretizar, em que momento o fará, em qual ordem de prioridade. A doutrina vai além
e discute se o Legislador pode, ele próprio, estabelecer valores jurídicos a serem
concretizados. Prevalece na doutrina, esmagadoramente, a resposta afirmativa.16
Considerando que os princípios materiais dividem-se em direitos subjetivos e bens
coletivos,17 Alexy restringe a definição legislativa de objetivos aos bens coletivos.18
No passado, defendi a posição minoritária: todos os valores jurídicos agasalhados
pelo sistema normativo, sejam valores relativos a direitos subjetivos, sejam valores
relativas a bens coletivos, estão expressa ou implicitamente estabelecidos no texto
constitucional, não cabendo ao Legislador estabelecer novos valores a serem concre-
tizados.19 Hoje, mantenho a posição, com temperamentos.
Carlos Bernal Pulido, apesar de inicialmente afirmar a existência de um “princí-
pio de liberdade de fins do Legislador”, pelo qual se atribui ao Parlamento a “facul-
dade de propor legitimamente qualquer fim, sempre e quando não estiver proibido
pela Constituição”,20 posteriormente classifica os fins em imediatos e mediatos e
assevera a natureza necessariamente constitucional dos fins mediatos. Nas palavras
dele: “o fim imediato do Legislador é um estado de coisas fático ou jurídico, que
deve ser alcançado, em razão de estar ordenado por um princípio constitucional (fim
mediato)”.21 Assim, o Legislador não possui discricionariedade para estabelecer fins
mediatos: princípios constitucionais materiais, direitos constitucionais subjetivos ou
bens coletivos constitucionais. Ele possui discricionariedade para escolher (e não
para estabelecer, pois todos já constam expressa ou implicitamente do texto maior)
qual princípio constitucional material (P) pretende concretizar por meio do estabe-
lecimento, no plano abstrato, de um meio de concretização (M). Trata-se de uma
competência discricionária estrutural para escolher fins mediatos. O Legislador, po-
rém, possui uma ampla competência discricionária para o estabelecimento de fins
imediatos: trata-se de competência discricionária estrutural para o estabelecimento
de fins imediatos, por meio dos quais se concretizam os fins mediatos.
16
Por todos, afirma Luis Prieto Sanchís: “En línea de principio, pudiera pensarse que la ponderación se establece
entre normas del mismo nivel jerárquico, es decir, entre fines con igual respaldo constitucional, pero creo que
en la práctica puede existir una deferencia hacia el legislador, un respecto hacia su autonomía política – que,
en verdad, constituye en sí misma un valor constitucional – de manera que se acepten como fines legítimos
todos aquellos que no estén prohibidos por la Constitución o resulten abiertamente incoherentes con su marco
axiológico. El legislador dispone de una facultad de regulación general y puede proponerse cualquier fin que
no sea inconstitucional, de manera que este primer requisito desempeña una función más bien negativa: no
impone la consecución de un cierto catálogo de fines, sino que sólo excluye algunos”. (PRIETO SANCHÍS, Luis.
Justicia constitucional y derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 199-200).
17
Cf. ALEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. In: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso: estudos
para a filosofia do direito. Tradução Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, Cap. 10, p.
176-198.
18
Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 586.
19
Cf. nosso Efeitos dos vícios do ato administrativo, op. cit., Cap. I-5, p. 35-36; Cap. VIII-5.6.1, p. 299-300.
20
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 698.
21
Idem, p. 719.
RIDP_02_MIOLO.indd 14 11/07/2017 09:43:53

Além de uma discricionariedade para escolha de fins mediatos e definição de

fins imediatos (P), e de uma discricionariedade para escolha dos meios de concreti-
zação (M), há também uma discricionariedade estrutural para ponderar. É incorreto
supor que toda ponderação de valores leve, sempre, a uma única resposta correta.
Muitas vezes a ponderação apresenta duas ou mais soluções válidas. Com efeito: a
ponderação imposta ao Legislador é um procedimento que não leva sempre a uma
única solução. Há quem afirme, equivocadamente, que a ideia de otimização, de
realização dos valores constitucionais na maior medida das possibilidades fáticas
e jurídicas, é contrária a ideia de discricionariedade.22 Inexiste incompatibilidade: o
texto constitucional não impõe sempre apenas uma solução ao Legislador. O dever
de otimização dá-se pela proporcionalidade e esta respeita, em suas três fases, a
competência legislativa discricionária.
Antes de examinar cada uma das etapas da proporcionalidade, impende exami-
nar, ainda que brevemente, a chamada discricionariedade epistêmica. Muitas vezes
não se tem certeza sobre as premissas fáticas e, apesar da dúvida, faz-se necessária
uma decisão jurídica. Robert Alexy apresenta o seguinte exemplo: caso se tenha
certeza absoluta que uma substância faz muito mal a saúde, pode-se sustentar a
obrigação constitucional de proibi-la, tendo em vista o mandado constitucional de
que se proteja a saúde das pessoas na maior medida possível; por outro lado, caso
se tenha certeza absoluta que uma substância não faz mal, pode-se sustentar a
proibição constitucional de proibi-la, tendo em vista o mandado constitucional de que
a liberdade das pessoas seja protegida na maior medida possível. O campo das proi-
bições, imposições e permissões constitucionais diz respeito ao campo da vinculação
e da discricionariedade estrutural. Já o campo da incerteza, da dúvida, é o campo da
discricionariedade epistêmica.23
No exemplo apresentado, surge o problema quando não se sabe se a substân-
cia faz ou não mal à saúde das pessoas, havendo uma incerteza sobre as questões
fáticas, dando ensejo à discricionariedade epistêmica do tipo empírico. Em muitos
casos, mesmo diante dessa incerteza, abre-se ao Legislador a possibilidade de va-
lidamente escolher entre duas ou mais alternativas. É incorreto supor que a discri-
cionariedade só se configura quando houver certeza sobre as premissas fáticas e
sobre a correção das premissas jurídicas. Restringir a discricionariedade legislativa
aos casos de certeza importa em reduzir a capacidade de ação legislativa a um ponto
incompatível com o princípio democrático.24
22
Cf. SCHERZBERG, Arno. Grundrechtsschutz und “Eingriffsintensität”. Berlim: Duncker & Humblot, 1989, p. 174
apud ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 587.
23
“A questão acerca da existência de uma discricionariedade epistêmica surge quando é incerta a cognição
daquilo que é obrigatório, proibido ou facultado em virtude dos direitos fundamentais” (ALEXY, Robert. Teoria
dos direitos fundamentais, op. cit., p. 612).
24
Por todos: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 616.
RIDP_02_MIOLO.indd 15 11/07/2017 09:43:53

A incerteza pode referir-se não apenas às premissas empíricas, mas também às

premissas normativas, dando ensejo à discricionariedade epistêmica do tipo norma-
tivo.25 Nesta última não é possível ter certeza sobre a proibição ou imposição cons-
titucional, havendo dúvida insolúvel se a Constituição permite ou não determinada
escolha.26 Robert Alexy reconhece ser difícil diferenciar a discricionariedade estrutural
para ponderar da discricionariedade epistêmica normativa:27 pela primeira inexiste dú-
vida de que a Constituição admite duas ou mais soluções na ponderação dos valores
constitucionais; pela segunda não há certeza sobre essa admissibilidade. A diferença
é sutil: na primeira está claro que a Constituição deixa ao Legislador a prerrogativa de
escolher; na segunda há dúvida se ela permitiu ou não a possibilidade da escolha e,
na dúvida, aceita-se a escolha legislativa.
Eis, portanto, os seis âmbitos de discricionariedade legislativa: 1) discriciona-
riedade estrutural para escolha de objetivos constitucionais mediatos; 2) discricio-
nariedade estrutural para a definição de objetivos imediatos; 3) discricionariedade
estrutural para a escolha dos meios; 4) discricionariedade estrutural para ponderar;
5) discricionariedade epistêmica empírica; 6) discricionariedade epistêmica normati-
va. Evidente que quanto mais peso se atribui ao princípio democrático, mais se alarga
o âmbito decisório da maioria parlamentar por meio de teorias favoráveis à configura-
ção desses seis âmbitos decisórios. O nazismo, mais precisamente, a promulgação
das leis raciais de Nuremberg, gerou uma desconfiança sobre a atuação parlamentar.
O resultado foi a elaboração das teorias neoconstitucionais restritivas da discriciona-
riedade legislativa. Os neoconstitucionalistas foram criticados e o principal argumento
foi, justamente, o amesquinhamento do princípio democrático.28 Diante das críticas,
os teóricos propõem uma teoria conciliadora: nem absoluta arbitrariedade legislativa,
nem absoluta vinculação: discricionariedade, mas ampla discricionariedade. Pode-se,
porém, fixar uma diretriz: quanto mais sólida a democracia, mais confiança se tem no
parlamento, mais alargados serão os contornos à discricionariedade legislativa, me-
nos exigente será o Direito para caracterização dos âmbitos decisórios apresentados.
Ao revés, quanto menos sólida a democracia, menos confiança se tem no parlamento
e menos alargados serão os referidos contornos: o Direito será mais exigente na
caracterização dos âmbitos decisórios.
Discriminadas as hipóteses de discricionariedade legislativa, torna-se possível
dar o passo adiante e examinar as escolhas discricionárias à luz das três fases do
postulado da proporcionalidade. É fundamental, contudo, perceber que se a teoria da
proporcionalidade elaborada pela doutrina alemã é adequada à realidade alemã, não
25
Idem, p. 612.
26
Idem, p. 621.
27
Idem, p. 614 e 620
28
Sobre as críticas à ponderação vide, por todos: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na juris-
dição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 57 et seq.
RIDP_02_MIOLO.indd 16 11/07/2017 09:43:53

é, necessariamente, adequada à realidade brasileira. Dito isso, reconhece-se: como a

democracia brasileira é ainda apenas uma democracia formal29 e o parlamento brasi-
leiro é, segundo se extrai diariamente dos jornais, contaminado pela corrupção, a con-
fiança da sociedade brasileira – e também da comunidade jurídica, presumidamente
não alienada à realidade em que está inserida – à atuação legislativa não justifica
teorias ampliativas do âmbito decisório legislativo. A realidade brasileira clama por
teorias restritivas. Feita essa advertência passa-se ao exame da discricionariedade
legislativa na adequação, na necessidade e na proporcionalidade em sentido estrito.
2.2 Adequação da medida legislativa

A proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) diz respeito à proibição
de excesso (Übermassverbot), aplicável aos direitos fundamentais de defesa, que
exigem uma ação negativa estatal ou privada, e a proibição de proteção deficiente
(Untermassverbot), quando se trata de direitos fundamentais de proteção em sentido
amplo, que exigem uma ação positiva estatal ou privada.30 Ambas as proibições ob-
servam uma estrutura tricotômica: são três partes vinculadas entre si – adequação
(Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito
(Verhältnismässigkeit) – numa relação de subsidiariedade. A terceira análise, da pro-
porcionalidade em sentido estrito, só é realizada se houve resposta afirmativa às
duas primeiras análises; a segunda análise, da necessidade, só se realiza se houver
resposta afirmativa à primeira, da adequação.31 Sem adequação, portanto, não há
proporcionalidade. E o que é adequação?
Trata-se de uma qualidade do meio (M) de realização de um valor jurídico (P). O
meio é adequado à concretização do respectivo valor se ele, de algum modo, for apto
a “alcançar” esse valor. Não se faz necessário que o meio realize o valor, bastando
que ele contribua de algum modo a essa realização32 ou, noutras palavras, basta que
ele fomente a realização. Segundo Virgílio Afonso da Silva a melhor tradução do verbo
29
Por todos: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. In:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Grandes temas de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009,
p. 371-390.
30
Sobre os dois aspectos da proporcionalidade vide, por todos: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de propor-
cionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 806-807; SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e
o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, v. 798, p. 23-50, abr. 2002, p. 26-27. Sobre a classifi-
cação dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos à prestação vide, por todos: ALEXY, Robert.
Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 433 et seq. Sobre a aplicação dos direitos fundamentais às re-
lações privadas vide nosso Abuso de direito e a constitucionalização do direito privado. São Paulo: Malheiros,
2010, p. 57 et seq.
31
Por todos: SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, op. cit., p. 34.
32
“A adequação exige uma relação empírica entre o meio e o fim: o meio deve levar à realização do fim. Isso exige
que o administrador utilize um meio cuja eficácia (e não o meio, ele próprio) possa contribuir para a promoção
gradual do fim” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed.
São Paulo: Malheiros, 2009, p. 165).
RIDP_02_MIOLO.indd 17 11/07/2017 09:43:53

alemão “fördern”, utilizado pelo Tribunal Constitucional Alemão, para caracterizar a

adequação, é fomentar e não alcançar.33 De fato, não é necessário “alcançar” o obje-
tivo almejado, basta incentivar, estimular, encorajar, fomentar o alcance. Um exemplo
sempre lembrado é a distribuição de preservativos para redução da disseminação do
vírus HIV (fim imediato) e, com isso, a tutela da saúde das pessoas (fim mediato).
Pois bem, ainda que as pessoas não utilizem os preservativos distribuídos e, assim,
a distribuição em nada diminua a disseminação do vírus, o meio é adequado, pois ele
incentiva, promove, fomenta, estimula, encoraja a diminuição e é o que basta.
Pressuposto da adequação é a legitimidade do fim. Apesar de alguns considera-
rem esta a primeira fase da proporcionalidade, dividindo-a em quatro e não em três fa-
ses, vem prevalecendo que ela é inerente à fase da adequação, também chamada de
idoneidade.34 Ambas as posições são equivocadas: a legitimidade do fim, como bem
explica o saudoso Celso Ribeiro Bastos, é um pressuposto para aplicação da propor-
cionalidade e não uma fase desta.35 A realização de fins contrários à Constituição
viola o postulado da supremacia da Constituição e não propriamente a proporcio-
nalidade. Nos termos já antecipados, a escolha do fim a ser fomentado pressupõe
uma ampla margem de discricionariedade: ainda que a Constituição imponha, e não
faculte, a concretização de certos valores, cabe ao Legislador definir qual valor será
concretizado no diploma legislativo respectivo. Ademais, se os fins mediatos estão
todos estabelecidos na Constituição (princípios constitucionais materiais relativos a
direitos subjetivos e bens coletivos), os fins imediatos (necessários para a realiza-
ção dos mediatos) são, em geral, estabelecidos pelo Legislador. Há uma restrição
constitucional à escolha legislativa: o fim imediato escolhido pelo Legislador tem,
necessariamente, que estar conectado a um fim mediato constitucional.36 A definição
do fim legislativo imediato pressupõe, portanto, escolhas entre duas ou mais alterna-
tivas. Há, em suma, na definição do fim legislativo, do objetivo a ser fomentado (P),
evidente discricionariedade estrutural.
33
Luís Virgílio Afonso da Silva critica a tradução efetuada por Gilmar Ferreira Mendes à decisão do Tribunal
Constitucional Alemão BVerfGE, 30:292(316) e 39:210(230-1) (O proporcional e o razoável, op. cit., p. 36).
Eis a tradução objeto da crítica: “O meio é adequado se, com a utilização, o evento pretendido pode ser alcan-
çado; é necessário se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamen-
tais”. (MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões. In: MENDES, Gilmar
Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos
fundamentais. 1. ed., 2. tir. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 248, grifo nosso). A crítica de Virgílio parece pro-
cedente: segundo o Dicionário alemão-português da Porto Editora fördern é traduzido por “proteger, apoiar, aju-
dar, patrocinar; promover, fomentar, incrementar; aumentar, encorajar, estimular, incentivar”. (PORTO EDITORA.
Dicionário alemão-português. 2. ed. Porto: Porto Editora, 2009, p. 417). O signo “fomentar” também é utilizado
por BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 695.
34
Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 694-
723; BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 129-130.
35
Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor,
1999, p. 191. Vide também nosso: A norma iusfundamental. Revista Brasileira de Direito Constitucional
(RBDC), São Paulo, v. 4, p. 526-576, jul.-dez 2004, p. 547.
36
A relação entre o fim imediato e o fim mediato não é empírica, mas analítica. Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 731-733.
RIDP_02_MIOLO.indd 18 11/07/2017 09:43:54

Escolhido, a partir de uma decisão discricionária, qual o princípio constitucional

será concretizado (fim mediato da lei – princípio constitucional concretizado) e defi-
nido qual o fim imediato a ser fomentado (fim imediato da lei), cabe ao Legislador
escolher um meio de concretização adequado. Nas atuações estatais positivas quase
sempre existe mais de um meio de concretização apto a fomentar o fim pretendi-
do, configurando-se a discricionariedade estrutural legislativa para escolha do meio.
Carlos Bernal Pulido observa que o meio pode contribuir para realização de um fim
com certo grau de eficácia, rapidez, segurança, e pode fazê-lo em relação a um,
alguns ou todos seus aspectos. Pela versão forte da adequação meio adequado é
aquele que contribui com a máxima eficácia, rapidez e segurança para a realização do
fim e que o realiza na maior medida possível. Pela versão fraca da adequação, meio
adequado é aquele que facilite a realização do fim com qualquer eficácia, rapidez, ple-
nitude e segurança.37 Daí a pergunta: a proporcionalidade impõe a versão forte ou a
versão fraca da adequação? A resposta de Bernal Pulido é categórica: em decorrência
do princípio democrático, impõe apenas a versão fraca.38
A discricionariedade estrutural para escolha dos meios não se restringe à esco-
lha de meios igualmente equivalentes. Abre-se ao Legislador, ao menos para o exame
da adequação, a possibilidade de escolher um dentre todos os meios que possuam
uma “relação positiva” com o fim pretendido. O leque de meios à disposição do
Legislador abrange todos os meios, em tese, aptos a fomentar em algum grau e
em algum aspecto o fim imediato pretendido. Assim, se o Legislador escolheu uma
Medida (M1) apta a fomentar algum aspecto do fim imediato pretendido (P1), com
certo grau de eficácia, rapidez e probabilidade, a medida é adequada, ainda que exis-
tam muitos outros meios (M2, M3, Mn), que o realizem com maior grau de eficácia,
rapidez, probabilidade e em mais aspectos. Por isso, basta que a medida possua
uma relação positiva, em qualquer aspecto, com o fim almejado para ser adequada.39
Ademais, basta que ela fomente a realização parcial do fim pretendido, sendo des-
necessário fomentar sua realização em todos os aspectos, ainda que existam outras
37
Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 724-725.
38
Nas palavras de Bernal Pulido: “La versión más débil del subprincipio idoneidad se aviene al máximo con las
exigencias que se desprenden del principio formal de la competencia legislativa para configurar la Constitución.
Esta versión reconoce que el Legislador dispone constitucionalmente de un ámbito para estudiar la información
técnica de que disponga (ámbito legislativo de apreciación fáctica) y de un ámbito para evaluar las razones
política que resulten pertinentes, en aras de adoptar las medidas que considere adecuadas para perseguir sus
finalidades (ámbito legislativo de apreciación normativa). Estos dos ámbitos de apreciación son correlativos
a un ámbito de decisión, que viene presupuesto por la competencia del Legislador para elegir uno, entre los
diversos medios a su disposición, que sean idóneos en relación con sus objetivos (el ámbito de decisión
estructural)”. (El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 727).
39
Trata-se da vigésima sétima regra enunciada por Bernal Pulido: “La idoneidad de una medida adoptada por el
Parlamento dependerá de que ésta guarde una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir,
de que facilite su realización de algún modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y
seguridad”. (El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 726).
RIDP_02_MIOLO.indd 19 11/07/2017 09:43:54

medidas que fomentem a realização de todos os aspectos do fim pretendido.40 Mais

ainda, basta que no plano abstrato, ou em teoria, ela contribua de alguma maneira ao
fim almejado, ainda que, na realidade, no plano concreto, ela em nada contribua para
sua realização, mesmo que existam outras medidas que, em concreto, o realizem
efetivamente.41
Não é necessário, portanto, que o Legislador escolha a melhor medida. Ele
pode escolher até mesmo a pior. Se, dentre as medidas existentes, o Legislador
escolher a que promova a realização do fim pretendido, em comparação às demais,
no menor grau de eficácia, rapidez e probabilidade possível, e do modo mais parcial
possível, a medida será considerada adequada para os fins de proporcionalidade
legislativa. E nada muda se no plano concreto evidenciar-se que a medida legislativa
foi inútil para realização do fim pretendido, pois basta que no plano abstrato ela seja
apta a fomentar o fim. Assim, na fase da adequação não se impõe ao Legislador, por
evidente, uma decisão ótima.
O Legislador, ao escolher a medida de concretização do fim objetivado, faz um
prognóstico: antecipa o caso concreto em que a medida será executada. A edição
da norma abstrata, no plano abstrato, pressupõe um juízo de previsão do futuro,
das condições fáticas e jurídicas do plano concreto em que a norma será aplicada.
A adequação exige uma relação de causalidade entre a medida de concretização e o
fim imediato pretendido pelo legislador: trata-se de um nexo empírico. Daí a pergunta:
o juízo sobre esse nexo empírico dá-se na perspectiva ex ante do Legislador ou ex
post de quem controla a constitucionalidade? No primeiro caso, deve-se indagar se,
de acordo com o conhecimento existente no momento da elaboração da lei, podia-se
considerar a medida inapta ao fim pretendido; no segundo caso, indaga-se se, com
os conhecimentos disponíveis no momento do exame da constitucionalidade, tendo
em vista o resultado da aplicação da medida no plano concreto, a medida foi apta
a realizar o fim pretendido.42 Por óbvio, a adequação da medida legislativa deve ser
examinada a partir de uma perspectiva ex ante.43 Basta que no momento em que a
lei foi elaborada fosse razoavelmente possível considerar a medida escolhida pelo
Legislador apta a fomentar, de algum modo, o fim imediato pretendido. Vale dizer: o
40
Trata-se da vigésima nona regra enunciada por Bernal Pulido: “Debe admitirse que un medio legislativo es
idóneo, aún cuando sólo haya dado lugar a una realización parcial del fin que se persigue. La idoneidad no se
traduce en la exigencia de obtener plenamente el objetivo propuesto, ni en la de asegurar que será consegui-
do”. (El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 729).
41
Trata-se da vigésima oitava regra proposta por Bernal Pulido: “El Tribunal Constitucional debe aceptar que una
medida legislativa es idónea, si, considerada en abstracto o en teoría, puede contribuir de alguna manera a la
obtención del objetivo que se propone. Dicho en sentido contrario, no es necesario constatar que la medida
legislativa haya contribuido en la práctica para alcanzar su objetivo, como exigencia para declarar su idoneidad,
sino que, para tal fin, es suficiente establecer que la medida tiene la virtualidad de facilitar la obtención de su
fin”. (El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 729).
42
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 734-735.
43
Idem, ibidem.
RIDP_02_MIOLO.indd 20 11/07/2017 09:43:54

exame da adequação exige uma prognose póstuma objetiva, ou seja, a indagação se,
no passado, com as informações então disponíveis, era razoável supor que a medida,
no futuro, fomentaria de algum modo o fim imediato pretendido.
Reserva-se ao Legislador a possibilidade de errar a prognose.44 Ele pode equivo-
car-se, desde que o equívoco seja escusável. Basta que a adequação da medida pa-
recesse plausível tendo em vista os conhecimentos que então possuía o Parlamento.
Esse tema diz respeito à discricionariedade epistêmica. Até que ponto o sistema
normativo admite que o Legislador se apoie em premissas inseguras? Na primeira
fase da proporcionalidade garante-se ao Legislador um grau máximo de discriciona-
riedade epistêmica: a adequação só é afastada se no momento da elaboração da
Lei era possível ter certeza sobre a inadequação. Na dúvida, impõe-se considerar a
medida adequada. Noutros termos, em relação à adequação da medida, o exame da
proporcionalidade submete a atuação legislativa a um controle de evidência: exige-se
apenas a inexistência de premissas empíricas seguras, no momento da edição da lei,
de que a medida escolhida não era apta a realizar o fim imediato pretendido.45 Na fal-
ta de certeza, considerando o conhecimento existente no momento da elaboração da
lei, sobre a adequação da medida, atribui-se ao Legislador a faculdade de escolhê-la.
Perceba-se: ele pode, dentre as várias medidas possíveis, escolher a menos segura
para realização do fim imediato pretendido. A discricionariedade legislativa estrutural,
enfim, não é restringida por um dever de buscar a melhor solução.
2.3 Necessidade da medida legislativa

Se a medida for considerada adequada, ou seja, se superado o exame da ade-
quação, passa-se ao exame da necessidade. E o que é uma medida necessária? É a
que restrinja em menor intensidade os princípios constitucionais, dentre as medidas
igualmente idôneas a contribuir para alcançar o fim imediato pretendido. Impõem-se
aqui dois exames: apurar se existem outras medidas igualmente idôneas a fomentar
o fim pretendido (eficiência das medidas); caso existam, se dentre elas há alguma
que restrinja em menor intensidade o princípio constitucional contrariado pela medida
examinada (grau de restrição das medidas).46 Eficiente é, pois, a medida que restrinja
em menos intensidade os princípios constitucionais (mandados de otimização) dentre
as igualmente eficientes.
44
Afirma Suzana de Toledo Barros: “É lícito que o legislador se equivoque acerca do desenvolvimento de seu
prognóstico. E é exatamente à conta da possibilidade de erro de prognose legislativa que se sustenta deva a
adequação ser aferida no momento em que o legislado tomou a sua decisão, a fim de que se possa estimar se,
naquela ocasião, os meios adotados eram apropriados aos objetivos pretendidos”. (O princípio da proporciona-
lidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, op. cit., p. 78).
45
Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 737-739.
46
Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 740
et seq.; SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrição e eficácia. São Paulo:
Malheiros, 2009, p. 171.
RIDP_02_MIOLO.indd 21 11/07/2017 09:43:54

Ocorre que as medidas podem ser eficientes em diferentes aspectos. Segundo

Bernal Pulido um meio alternativo pode ser tão ou mais eficaz do que o meio legis-
lativo para a obtenção do fim imediato (perspectiva da eficácia); o meio alternativo
pode ser tão ou mais presto (perspectiva temporal); pode contribuir para a realização
de tantos ou demais aspectos relativos ao fim pretendido (perspectiva da realização
do fim); pode contribuir com tanta ou mais segurança para a realização do fim obje-
tivado (perspectiva da probabilidade).47 Daí a dificuldade em se considerar a medida
legislativa desnecessária: deve haver outra medida que seja tão eficaz quanto ela em
relação aos quatro aspectos. Percebe-se: não se impõe ao legislador que escolha a
medida ótima. Basta que ele escolha uma medida que em relação a outras medidas
realize mais intensamente um desses quatro aspectos, para que a medida escolhida
por ele seja considera necessária. Se houver uma medida M2 que realize mais inten-
samente três aspectos, mas menos intensamente um aspecto, a medida M1 é, em
relação a ela, necessária. Disso se extrai: há uma ampla competência discricionária
legislativa para escolha do meio.48
O fato de existir uma medida alternativa que realize mais intensamente os
quatro aspectos não significa, por si, que a medida legislativa seja desnecessária.
Deveras: a existência de uma medida tão eficaz ou mais eficaz que a medida legis-
lativa nos quatro aspectos referidos é condição necessária, mas não suficiente para
a desnecessidade da medida legislativa. Exige-se ainda que a medida alternativa
igualmente idônea seja menos restritiva a outro princípio constitucional que a medida
legislativa. A assertiva evidencia ainda mais a não vinculação a melhor solução. O
Legislador pode optar pela medida menos idônea, desde que a mais idônea não seja
menos restritiva. Virgílio Afonso da Silva apresenta uma didática tabela relativa ao
exame da necessidade, discriminando seis hipóteses.49 Acrescentam-se mais três
(hipóteses 7, 8 e 9 não previstas por ele):
47
Cf. BERNAL PULIDO, Carlo. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 745.
48
Nas palavras de Bernal Pulido: “La exigencia de que el medio alternativo ostente un grado igual o superior
de idoneidad em relación con el fin inmediato de la medida legislativa, desde la perspectiva de la eficacia,
temporal, de la realización del fin y de la probabilidad, confiere al Legislador un más amplio margen de decisión,
para adoptar el medio idóneo que considere más conveniente, de acuerdo con sus propias apreciaciones
acerca de las circunstancias fácticas que rodean la expedición de la ley”. (El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, op. cit., p. 746).
49
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrição e eficácia, op. cit., p. 174.
RIDP_02_MIOLO.indd 22 11/07/2017 09:43:54

Medida mais eficiente

Medida menos gravosa em relação A medida legislativa (M1)
em relação
ao bem ou direito protegido é necessária?
ao objetivo imediato
(1) M1 M1 Sim
(2) M1 M2 Sim
(3) M2 M1 Sim
(4) M2 M2 Não
(5) M1 = M2 M1 Sim
(6) M1 = M2 M2 Não
(7) M2 M1 = M2 Sim
(8) M1 M1 = M2 Sim
(9) M1 = M2 M1 = M2 Sim
A tabela tem o mérito de evidenciar a desnecessidade da imposição da melhor

medida. Mesmo na hipótese (7) em que existe medida alternativa mais eficiente
do que a legislativa, mas igualmente restritiva, a medida legislativa é considerada
necessária. Dificilmente, impende reconhecer, as medidas são restritivas de modo
equivalente. Retomam-se aqui os quatro aspectos referidos quando do exame da ade-
quação: as medidas podem ser restritivas em diferentes graus de eficácia, rapidez e
probabilidade do bem ou direito protegido constitucionalmente e podem afetá-lo em
um, alguns ou todos os aspectos.50 Distinguem-se, portanto, os casos fáceis dos
casos difíceis. Pelos fáceis: a medida alternativa afeta menos o direito ou bem prote-
gido em todas as perspectivas ou em algumas delas, sem que afete mais em outras.
Pelos difíceis: a medida alternativa afeta o direito ou o bem protegido em alguma
perspectiva, mas o afeta mais sob outro ponto de vista.51 Respeita-se mais uma vez a
discricionariedade legislativa: basta que a medida legislativa seja menos restritiva em
uma perspectiva para ser considerada necessária.52 Sem embargo, a existência de
um meio alternativo menos restritivo em algum aspecto do que o meio legislativo gera
argumentos contrários à proporcionalidade em sentido estrito da medida legislativa.53
50
Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 750.
51
Idem, p. 750-751.
52
Idem, p. 751.
53
Eis a quadragésima primeira regra enunciada por Bernal Pulido: “Cuando um medio alternativo sea más
benigno que la medida legislativa solo en una o en varias, pero no en todas las perspectivas posibles, debe
considerarse que dicha medida es necesaria. Sin embargo, la menor restricción que el medio alternativo
proyecta sobre el derecho fundamental en dichas perspectivas, debe ser tenida en cuenta en el análisis de
proporcionalidad en sentido estricto”. (El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit.,
p. 752).
RIDP_02_MIOLO.indd 23 11/07/2017 09:43:55

2.4 Proporcionalidade em sentido estrito da medida legislativa

Sendo a medida considerada adequada e necessária, passa-se ao exame da
proporcionalidade em sentido estrito. Nela se realiza a ponderação dos valores em
conflito, o valor escolhido pelo Legislador (P1) e dos valores contrariados pela medi-
da escolhida pelo Legislador (P2, P3, Pn). Essa análise divide-se em três partes: na
primeira é analisado o grau de realização da finalidade mediata (P1), tendo em vista
a realização da medida legislativa considerada adequada e necessária para obtenção
da finalidade imediata escolhida ou estabelecida pelo Legislador (M1); na segunda
verifica-se o grau de afetação dos princípios constitucionais colidentes (P2, P3, Pn)
pela execução da medida legislativa; pela terceira verifica-se se o grau de realização de
P1 por M1 justifica a afetação de P2, P3, Pn, sendo M1 proporcional em sentido estri-
to e, pois, passível se ser executada, ou se se faz necessário substituir M1, por M2,
M3, Mn, ou simplesmente não executar nenhuma medida de concretização de P1.54
A ponderação é regida pela primeira lei da ponderação, ou lei material da pon-
deração, e pela segunda lei da ponderação, ou lei epistêmica da ponderação, ambas
as propostas por Robert Alexy. Pela primeira: “quanto maior for o grau de não sa-
tisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da
satisfação do outro”.55 Pela segunda: “quanto mais pesada for a intervenção em um
direito fundamental, tanto maior terá que ser a certeza das premissas nas quais essa
intervenção se baseia”.56 Alexy propõe avaliar o grau de satisfação (S) e afetação (A)
dos princípios por meio de um modelo triádico: leve (l), médico (m) e sério (s). Num
conflito entre dois princípios (P1 e P2) há nove possibilidades:57
1) SP1: s, AP2: l 4) SP1: l, AP2: s 7) SP1: l, AP2: l

2) SP1: s, AP2: m 5) SP1: m, AP2: s 8) SP1: m, AP2: m
3) SP1: m, AP2: l 6) SP1: l, AP2: m 9) SP1: s, AP2: s
54
Com algumas variantes: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 594; BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 765.
55
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 167 e p. 593.
56
Idem, p. 617.
57
ALEXY, Robert. A fórmula do peso. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução Luís Afonso
Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 145. Alexy observa ser possível pensar-se em modelos
mais refinados como um modelo triádico duplo de nove variáveis: ll, lm, ls, ml, mm, ms, sl, sm, ss (ALEXY,
Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 609; Sobre los derechos constitucionales a protección, op. cit.,
p. 63). Evidente que quanto mais se refina o modelo, mas controverso e problemático se torna utilizá-lo.
É mais difícil afirmar que uma medida satisfaz ou afeta um valor de modo moderadamente sério (ms) ou
levemente sério (ls) do que afirmar que ela o satisfaz ou afeta de modo sério (s). Ainda que se queira enfrentar
a dificuldade há, reconhece o aclamado constitucionalista, um limite racional: não é racionalmente possível
entender o que significa algo “sério e levemente moderado (mls)”. (Sobre los derechos constitucionales a
protección, op. cit., p. 63).
RIDP_02_MIOLO.indd 24 11/07/2017 09:43:55

Nas três primeiras possibilidades (1, 2 e 3) a medida legislativa é proporcional

em sentido estrito, pois P1 prevalece sobre P2 (P1 > P2), sendo, no plano abstrato
(prima facie, a depender do exame do caso concreto), apta a ser executada. Nas três
seguintes (4, 5, 6), a medida legislativa é desproporcional, devendo ou ser substituí-
da por outra medida ou, dependendo do caso, ser afastada, pois P2 prevalece sobre
P1 (P1 < P2). Nas três seguintes (7, 8, 9), configura-se um impasse ponderativo e,
pois, uma discricionariedade legislativa estrutural: cabe ao Legislador escolher se
satisfaz P1 e afeta P2 ou satisfaz P2 e afeta P1.58 Como ele escolheu satisfazer P1,
a medida legislativa é considerada proporcional em sentido estrito, sendo, no plano
abstrato, apta a ser executada.
Dois fatores interferem na ponderação dos princípios: a) os diferentes pesos
abstratos que eles possuem; b) o grau de conhecimento das premissas fáticas.59 Por
um lado, os princípios, no plano abstrato, possuem diferentes pesos. Por evidente,
não é possível afirmar que a dignidade da pessoa humana possui, no plano constitu-
cional, importância equivalente à economicidade. Consequentemente, os diferentes
pesos abstratos interferem na ponderação. Por outro lado, como já afirmado, o siste-
ma jurídico não exige que haja certeza sobre as premissas fáticas para a imposição
de uma medida de proteção de um princípio constitucional. O Legislador pode fixar
a medida no plano abstrato mesmo diante de uma incerteza sobre as premissas
fáticas. Contudo, o grau da incerteza interfere na ponderação, pois quanto maior a
incerteza, menos autorizado ele está a estabelecer a medida.
Esses fatores evidenciam que a terceira fase do exame da proporcionalidade
em sentido amplo é a mais complexa. Escapa aos limites deste estudo examiná-los
mais profundamente. Interessa aqui evidenciar as diferenças entre a proporcionali-
dade legislativa e a proporcionalidade administrativa tendo em vista as significativas
diferenças entre a discricionariedade legislativa e a discricionariedade administrativa.
Pelo que se expos até aqui é possível dar o passo seguinte.
3 Discricionariedade administrativa
Discricionariedade, nos termos já afirmados, é a possibilidade de validamente
escolher entre duas ou mais alternativas. O elemento fundamental do conceito é o
advérbio “validamente”. No caso, se o agente público escolher a alternativa “A”, sua
escolha será válida; se escolher a alternativa “B”, sua escolha também será válida.
Impugnada a decisão, outro agente público, no exercício do controle de legitimidade,
58
“Para a questão da discricionariedade estrutural os casos de impasse são de especial interesse. Neles o
peso concreto de Pi é sempre igual. Isso expressa ideia de uma equivalência de valores para todos os casos
de impasse. Essa equivalência do impasse no sopesamento é a razão para a discricionariedade estrutural”.
(ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 606).
59
Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op. cit., p. 604 e 619; A fórmula do peso, op. cit., p. 148-152.
RIDP_02_MIOLO.indd 25 11/07/2017 09:43:55

não poderá considerar inválida a escolha da alternativa “A” porque não foi escolhida
a alternativa “B” e vice-versa. Nessas situações, o Direito admite ambas as possi-
bilidades e imputa a escolha ao agente competente. Eis a chamada competência
discricionária.60
A razão filosófica da discricionariedade é a possibilidade de valorações subje-
tivas. Nem toda valoração é objetiva: se, por um lado, há valorações cuja correção
independe da opinião das pessoas, de modo que a valoração deve ser imposta a
quem divirja, por outro há valorações cuja correção depende da opinião de cada um.61
A razão jurídica da discricionariedade é o pluralismo político: quando a valoração é
subjetiva, o direito reconhece a subjetividade, e imputa a escolha ao agente compe-
tente. A decisão, nesse caso, não é ditada pela “correta” interpretação do Direito
(por um juízo cognitivo), mas pela vontade do agente competente (juízo volitivo). Nos
termos retroestudados, essa possibilidade de escolha se configura no exercício da
função legislativa. Não é restrita a ela: configura-se também, e o reconhecimento é
bem menos controverso, no exercício da função administrativa.
Em meu “Efeitos dos vícios do ato administrativo” proclamei a identidade on-
tológica entre a discricionariedade legislativa e a discricionariedade administrativa.62
Preocupava-me em me opor à posição majoritária que simplesmente negava o con-
ceito de discricionariedade do Legislador. Como ele exerce função, não pode ser con-
siderado livre para decidir; suas escolhas não podem ser consideradas arbitrárias,
fundadas no arbítrio. Hoje percebo que, se por um lado, acertei ao afirmar o conceito,
por outro, errei ao afirmar a identidade ontológica. As discricionariedades não diferem
apenas em grau, mas qualitativamente. Por força da legalidade a discricionariedade
administrativa é quantitativamente diferente da legislativa: se o Legislador é restringi-
do apenas pela Constituição, o Administrador público é restringido pela Constituição
e pelas leis. O âmbito da discricionariedade administrativa, por força da legalidade,
é sensivelmente mais estreito do que o âmbito da discricionariedade legislativa. Por
60
Sobre o tema vide nosso Efeitos dos vícios do ato administrativo, op. cit., Cap. 183-185. Retomamos o tema
em nosso Ato administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Tratado de
direito administrativo – v. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 118-126.
61
É erro supor que toda valoração resulte numa decisão que possa ser considerada justa independentemente
da opinião de cada um. Foi o que reconheceu Edmund Bernatzik, nos termos expostos por Afonso Rodrigues
Queiró: “na aplicação do direito, como também em qualquer outra esfera de actividade lógica do espírito,
há um limite além do qual terceiras pessoas deixam de poder avaliar da justeza da conclusão obtida. Por
conseguinte, essas terceiras pessoas podem ser de outra opinião, mas não podem legitimamente pretender
que só elas tenham uma opinião justa e que a das outras pessoas seja falsa: se o pretendessem, não teriam
a generalidade a dar-lhes razão”. (BERNATZIK, Edmund. Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, 1886,
p. 1-46 apud QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. O poder discricionário da administração. 2. ed. Coimbra: Coimbra,
1948, p.121-122). No mesmo sentido: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade administrativa
e controle jurisdicional. 2. ed., 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 42-43. Eis o campo da discricionariedade:
o campo em que a justiça é subjetiva. Quando a valoração sobre a justiça for objetiva, e independer da opinião
de cada um, cessa a discricionariedade. Sobre o tema vide nosso Um diálogo sobre a justiça. Belo Horizonte:
Fórum, 2012, Cap. II-7.3, p. 70-72; Cap. IV-8.5, p. 205-211.
62
Efeitos dos vícios do ato administrativo, op. cit., p. 47.
RIDP_02_MIOLO.indd 26 11/07/2017 09:43:55

força da boa administração a discricionariedade administrativa é qualitativamente

diferente da legislativa. Antes de explicar a diferença qualitativa e, pois, retificar o
equívoco do passado, faz-se necessário uma breve análise da relação entre a legali-
dade e a proporcionalidade.
3.1 Proporcionalidade administrativa e legalidade

Sempre que o Legislador adota uma decisão, e fixa uma medida de concretiza-
ção (M1) de um valor constitucional (P1), incide o princípio formal que dá primazia às
ponderações legislativas (Pfl).63 É formal porque independe do conteúdo legislativo.
Dessarte: em decorrência do princípio democrático e da separação dos poderes, há
uma norma no sistema pela qual as decisões do legislador devem ser, prima facie,
respeitadas. O Administrador Público, no caso concreto, quando realiza uma ponde-
ração, não deve levar em consideração apenas o princípio concretizado pela lei (P1)
e o princípio contrariado por ela (P2). Impõe-se, por força da legalidade, que leve em
consideração o peso atribuído pelo princípio formal que dá primazia às ponderações
legislativas. Por isso, ele deve considerar P1 + Pfl e P2. Donde: como regra geral,
deve cumprir a lei, tendo em vista o significativo peso de Pfl. Excepcionalmente, po-
rém, à luz das circunstâncias fáticas, pode ser que o princípio oposto (P2 > P1 + PF)
tenha mais peso que a referida soma. Nesse caso, deverá afastar a lei ou substituir
a medida legislativa por outra. Donde: a legalidade não transforma a Administração
Pública numa executora mecânica dos comandos legais.64
Justamente por força do princípio formal que dá primazia às ponderações le-
gislativas, ainda que a medida legislativa não seja a melhor, tendo em vista outras
existentes, a Administração, regra geral, deve cumpri-la. Conforme antecipado, o
sistema normativo não impõe ao Legislador que escolha a melhor medida. Medida
legislativa adequada e necessária não significa a medida que melhor realize, dentre
63
Sobre a teoria dos princípios formais vide nosso Abuso de direito e a constitucionalização do direito privado,
op. cit., p. 39 et seq. Foi pioneiramente elaborada por ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, op.
cit., p. 611 et seq.
Segundo Robert Alexy: “A definição de comandos de otimização como ‘normas que exigem que algo seja rea-
lizado na máxima medida possível, dadas as possibilidades jurídicas e fáticas’ aplica-se a princípios formais
do mesmo modo que a princípios materiais. A diferença entre esses dois tipos de princípios se limita àquilo a
que a palavra ‘algo’ se refere, ou seja, ao objeto da otimização. A differentia specifica dos princípios materiais
é que seus objetos de otimização são determinados conteúdos, como, por exemplo, a vida, a liberdade de
expressão, o mínimo existencial e a proteção do meio ambiente. Em contraste, os objetos de otimização de
princípios formais são decisões jurídicas, independentemente de seus conteúdos. Princípios formais exigem
que a autoridade de normas expedidas devidamente (em conformidade com o ordenamento jurídico) e social-
mente eficazes seja otimizada”. (ALEXY, Robert. Princípios formais. In: TRIVISONNO, Alexandre Travessoni
Gomes et al. (org.). Robert Alexy: princípios formais e outros aspectos da teoria discursiva do direito. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2014, p. 13).
64
Cf. nosso Efeitos dos vícios do ato administrativo, op. cit., Cap. III-2.5, p. 93-94.
RIDP_02_MIOLO.indd 27 11/07/2017 09:43:55

todas as existentes, o fim imediato e, pois, o fim mediato objetivado. A discricionarie-

dade legislativa estrutural e epistêmica é compatível com a escolha da pior medida.
Logo, por força do princípio formal que dá primazia às ponderações do Legislador, o
Administrador deve, regra geral, executar a medida legislativa, ainda que, à luz do
caso concreto, existam outras medidas mais adequadas para a finalidade pretendida.
A legalidade restringe, por evidente, a atuação administrativa.
Da mesma forma que existe um princípio formal que garante o respeito à escolha
do Legislador, também existe um princípio formal que garante o respeito à escolha do
Administrador público (Pfa). Propus duas regras a respeito desse princípio. Pela primei-
ra, a que chamei regra da discricionariedade administrativa, quanto mais incompleto
for o comando legal, mais peso tem o princípio formal que dá primazia às ponderações
administrativas (Pfa) e menos peso tem o princípio formal que dá primazia às ponde-
rações legislativas (Pfl); e quanto mais completo for o comando legal, mais peso tem
o princípio formal que dá primazia às ponderações legislativa (Pfl) e menos peso tem
o princípio formal que dá primazia às ponderações administrativas (Pfa).65 Assim Pfa
é mais pesado quando o Legislador se vale de conceitos vagos, fluidos, indetermina-
dos, do que quando ele se vale de conceitos precisos. Do mesmo modo, Pfa é mais
pesado quando o Legislador atribui à Administração a escolha entre duas ou mais
alternativas – seja na descrição legal da hipótese seja na descrição legal do comando
normativo –, do que quando não atribui escolha.66 Pela segunda, a que chamarei aqui
de regra da sujeição especial: nas relações especiais de sujeição o princípio formal
que dá primazia às ponderações administrativas (Pfa) tem maior peso do que nas
relações gerais de sujeição.67
Nas ponderações do Legislador o princípio formal que dá primazia às pondera-
ções legislativas simplesmente não atua. Daí a significativa diferença de grau entre a
discricionariedade legislativa e a discricionariedade administrativa (quantitativa). Por
isso, reconhece-se: a atuação administrativa sem base em lei é excepcional. Quando
inexiste lei, o princípio formal que dá primazia às ponderações legislativas acresce
seu peso ao princípio concretizado pela omissão estatal (P1 + Pfl), como, dentre
outros, a liberdade negativa. Assim, haja ou não lei, sempre incide o Pfl.68 Em con-
clusão: tanto a atuação administrativa sem base em lei, como a atuação legislativa
contra legem, teoricamente possíveis, são restringidas pelo peso de Pfl e, por força
dele, são excepcionais.
65
Idem, Cap. VI-5.4, p. 182; Um diálogo sobre a justiça, op. cit., Cap. IV-8.5, p. 209.
66
Uma lei completa gera, nesses termos, apenas um indício de vinculação e uma lei incompleta um indício de
discricionariedade. Por isso, a fonte da discricionariedade administrativa é o Direito e não o Legislador: ainda
que o editor da lei queira estabelecer a discricionariedade no plano abstrato, é bem possível que no plano
concreto o Direito admita apenas uma solução, configurando-se uma competência vinculada. Cf. nosso Efeitos
dos vícios do ato administrativo, op. cit., Cap. VI-5.3, p. 180-181.
67
Cf. nosso Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 310.
68
Cf. nosso Efeitos dos vícios do ato administrativo, op. cit., Cap. VI-4.2 e 4.3, p. 163-166.
RIDP_02_MIOLO.indd 28 11/07/2017 09:43:55

3.2 Proporcionalidade administrativa e boa administração

Pelo chamado dever de boa administração, diante de duas alternativas, a Admi
nistração é obrigada a escolher a melhor alternativa para o interesse público. Ele
foi pioneiramente tratado por Guido Falzone que, em clássica monografia, definiu-o
nestes termos: “L’esigenza di buona amministrazione per gli enti pubblici infatti, si
sostanzia nella necessità che l’interesse pubblico, che costituisce il fine dell’attività
amministrativa, sia sempre perseguito e nel modo migliore”.69 Na doutrina brasileira
o tema foi difundido por Celso Antônio Bandeira de Mello, em monografia de mão e
sobremão sobre a discricionariedade administrativa: “em sendo corretas – como cer-
tamente o são – as lições de Guido Falzone, segundo quem existe um dever jurídico
de boa administração e não apenas um dever moral ou de Ciência da Administração,
porque a norma só quer a solução excelente, se não for esta a adotada haverá pura
e simplesmente violação da norma de Direito, o que enseja correção jurisdicional, do
que terá havido vício de legalidade”.70
Ambos os autores restringem a boa administração à atuação discricionária da
Administração.71 Na verdade, eles se referem às hipóteses em que lei determina a atua
ção da Administração, mas não impõe a medida a ser executada. E a razão é evidente:
a legalidade, nesses casos, é um obstáculo à incidência do postulado da boa adminis-
tração. Retoma-se: não se impõe ao Legislador que escolha a medida ótima. Ele pode
escolher a medida que não seja a melhor, tendo em vista as demais existentes. Se
estabelecer na lei uma medida outra que não a melhor, incidirá o princípio formal que
dá primazia às ponderações legislativas (Pfl), obrigando, regra geral, a Administração a
executá-la, ainda que no plano concreto apresentem-se outras medidas mais adequa-
das. Se a boa administração regesse toda a atuação da Administração, sempre que,
à luz das circunstâncias fáticas do caso concreto, outra medida se configurasse como
mais eficaz em relação à medida legislativa, em algum dos aspectos assinalados
(eficácia, rapidez, segurança, efetividade), deveria a Administração substituí-la. A boa
administração importaria, pois, na morte da legalidade.
A não incidência da boa administração nesses casos de fixação legislativa da
medida a ser executada (impropriamente chamados de competência vinculada)72
69
FALZONE, Guido. Il dovere di buona amministrazione. Milano: Giuffrè, 1953, p. 72.
70
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade administrativa e controle jurisdicional, op. cit., p. 37.
71
FALZONE, Guido. Il dovere di buona amministrazione, op. cit., p. 82. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira
de Mello: “É exatamente porque a norma legal só que a solução ótima, perfeita, adequada às circunstâncias
concretas, que, ante o caráter polifacético, multifário, dos fatos da vida, se vê compelida a outorgar ao admi-
nistrador – que é quem se confronta com a realidade dos fatos segundo seu colorido próprio – certa margem
de liberdade para que este, sopesando as circunstâncias, possa dar verdadeira satisfação à finalidade legal.
Então, a discrição nasce precisamente do propósito normativo de que só se tome a providência excelente, e
não a providência sofrível e eventualmente ruim, porque, se não fosse por isso, ela teria sido redigida vincula-
damente”. (Discricionariedade administrativa e controle jurisdicional, op. cit., p. 35).
72
Nos termos retroafirmados a completude normativa é apenas um indício de vinculação.
RIDP_02_MIOLO.indd 29 11/07/2017 09:43:55

deve ser parcialmente revista. No legalismo, a confiança do Legislador era quase

absoluta. Diante disso, negava-se a possibilidade de uma atuação legislativa às mar-
gens ou contra a lei. No neoconstitucionalismo, nos termos brevemente expostos, a
atuação administrativa não amparada em prévia ponderação do legislador é, ainda
que excepcionalmente, admitida. O Administrador deve efetuar a ponderação à luz do
caso concreto e se P2 for mais pesado que P1 + PF deve: a) executar uma medida
não prevista em lei (na falta da lei); b) substituir ou afastar a medida legislativa (na
presença da lei).
A existência de uma medida melhor, no plano concreto, é um indício de que a
ponderação legislativa deve ser afastada. Isso não significa que havendo uma medida
melhor sempre deva ser afastada a ponderação legislativa: a legalidade, é mister
insistir, muitas vezes exige a execução da medida legislativa, ainda que ela não seja
a melhor medida. Feita essa advertência, reconhece-se: a legalidade não é uma regra
absoluta, como o Direito quer sempre a ótima solução, muitas vezes a ponderação do
Legislador, à luz do caso concreto, deve ser parcial ou totalmente afastada. É possí-
vel, pois, estabelecer a seguinte regra: quanto menos idônea é a medida legislativa,
comparada com outras medidas existentes, menos peso tem o princípio formal que
dá primazia às ponderações legislativas.73 Essa é a regra da boa administração em
face da medida legislativa.
Nos casos em que a medida é escolhida pela Administração a incidência do
princípio da boa administração não encontra obstáculos: sempre que se abrir a pos-
sibilidade de escolha ao agente administrativo, ele é obrigado a escolher a melhor
alternativa. A necessidade de observar o princípio formal que dá primazia às pon-
derações legislativas, por força do princípio da legalidade, diferencia a ponderação
administrativa – e, pois, a proporcionalidade em sentido estrito do ato administrativo
– da ponderação legislativa – e, pois, a proporcionalidade em sentido estrito da lei. A
boa administração importa em diferenciação ainda mais significativa. Por essa razão,
acerta a doutrina ao enfatizar que o exame da proporcionalidade à luz do caso con-
creto difere do exame da proporcionalidade no plano abstrato.74 Sempre que o agente
73
Observa com absoluto acerto José Roberto Pimenta Oliveira: “Se a ponderação legal é legítima (constitucional),
em linha de princípio, há de prevalecer nos casos concretos. Esta conclusão deve ser matizada, pois não se
podem eliminar os casos em que da proporcionalidade in abstrato da disciplina legal que autoriza o proceder
administrativo não derive automaticamente a proporcionalidade in concreto, frente a múltiplas situações
polifacéticas que enfrenta a atividade administrativa”. (Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
no direito administrativo, op. cit., 58).
74
Por todos, afirma Carlos Bernal Pulido: “Desde un punto de vista frontalmente distinto, el examen del medio
más benigno también suscita dificultades a la hora de determinar si es preciso que el medio alternativo
sea más benigno, comparado en abstracto o en concreto con la medida legislativa. Para tratar este aspecto
debe introducirse la diferencia entre dos niveles de aplicación del subprincipio de proporcionalidad en sentido
amplio: el nivel de control abstracto de la constitucionalidad de las leyes, mediante el recurso y la cuestión
de inconstitucionalidad, y el nivel de control concreto de aplicación de las leyes y control de los actos de la
Administración y del Poder Judicial, que tiene lugar mediante recurso de amparo”. (El principio de proporciona-
lidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 755).
RIDP_02_MIOLO.indd 30 11/07/2017 09:43:56

administrativo estabelecer uma medida de execução (e não simplesmente executar a

medida legislativa) deve escolher a melhor a medida. Essa é a regra da boa adminis-
tração em face da medida administrativa.
Nos termos já explicados, a discricionariedade configura-se quando, à luz do
caso concreto, o Direito admite duas ou mais possibilidades e imputa a escolha ao
agente administrativo. Não é correto afirmar que a regra da boa administração em
face da medida administrativa só incide na competência discricionária. Ela incide
sempre que a medida é fixada pela Administração e não pelo Legislador. Deveras, a
escolha da medida pela Administração (e não a execução da medida legislativa) dá-se
em três hipóteses:
A) Quando a própria lei atribui à Administração a competência para escolher o
meio de realização. Nesse caso, são possíveis duas hipóteses: A1) a lei fixa
vários meios e atribui ao agente público a competência para escolher um
deles (incompletude legal relativa); A2) a lei não estabelece o meio e atri-
bui ao agente público a competência para estabelecê-lo (incompletude legal
absoluta). No primeiro caso a lei descreve a medida M1, M2, Mn e imputa a
escolha de uma delas ao agente administrativo; no segundo caso a lei não
descreve medida alguma, determinando a escolha ao agente administrativo.
B) Quando a lei fixa uma medida a ser executada pela Administração e, à luz do
caso concreto, excepcionalmente, a ponderação do Legislador é parcialmen-
te afastada (P2 > P1 + PFl – regra legislativa), exigindo-se a substituição da
medida legislativa por outra mais idônea.
C) Quando inexiste lei, mas à luz do caso concreto, excepcionalmente, a pon-
deração efetuada pela Administração exige a edição de um ato administra-
tivo que concretize um princípio constitucional (P2 > P1 + PFl – omissão
legislativa).
Só na primeira hipótese (A) não há afastamento do princípio formal que dá pri-
mazia à ponderação do legislador; as demais (B e C) são, em decorrência desse afas-
tamento, excepcionais. Nessas três hipóteses, é possível que à luz do caso concreto
o Direito só admita uma medida (competência vinculada) e é possível que o Direito ad-
mita duas ou mais medidas (competência discricionária). A boa administração pode
ou não, a depender do caso concreto, eliminar a discricionariedade. O fundamental é
perceber que o Direito impõe ao agente administrativo a execução da melhor medida,
vale dizer, a medida que contribui com a máxima eficácia, rapidez e segurança para a
realização do fim imediato pretendido e que o realize na maior medida possível. Não
basta para que a medida administrativa seja considerada adequada que ela facilite a
realização do fim com qualquer eficácia, rapidez, plenitude e segurança. Por força da
boa administração impõe-se a versão forte da adequação.
É possível que se configure a discricionariedade: uma medida (M1) contribua
num grau mais rápido para a realização do fim, e outra medida (M2) contribua num
RIDP_02_MIOLO.indd 31 11/07/2017 09:43:56

grau mais eficaz. A depender do caso concreto, é razoável e justo tanto buscar algo
mais rápido como buscar algo mais eficaz. Diante da situação agônica, o Direito
imputa a escolha ao agente competente, cabendo a ele escolher entre a medida M1
e a medida M2. Porém, perceba-se: sempre que for possível afirmar, perante o caso
concreto, que M1 é mais idônea que M2, afastada estará a discricionariedade. O
Direito exige que a Administração escolha a melhor medida.
Ao Legislador, nos termos dantes explicados, basta escolher uma medida que
fomente a realização do fim. Ao revés, como a Administração decide à luz do caso
concreto, não basta que a medida fomente a realização do fim, ela deve procurar
escolher uma medida que realize o fim pretendido. Assim, se M1 realiza o fim e M2
fomenta o fim, impõe-se a escolha de M1. Conforme expliquei no passado: a regra
de que a adequação da medida deve ser examinada a partir de uma perspectiva ex
ante só se aplica as regras administrativas abstratas e às normas administrativas
concretas cujos efeitos se exaurem após sua aplicação.75 Em relação às normas
administrativas concretas cujos efeitos não se exaurem após a aplicação, constatado
que o juízo inicial foi equivocado ou que, em decorrência de eventos futuros, elas se
tornaram inadequadas ao fim pretendido, impõe-se a extinção ou a modificação do
ato administrativo. O juízo de adequação acompanha toda vigência da norma adminis-
trativa concreta, não se restringindo ao momento de sua edição.
Abre-se à Administração a possibilidade de uma discricionariedade epistêmica.
No exemplo que dei em outra oportunidade, para interditar um imóvel que ameace
ruir, não se exige que a administração tenha certeza sobre o momento em que ocorre-
rá a ruína.76 Incide aqui a segunda lei da ponderação: quanto maior a probabilidade da
ruína, mais estará autorizada a Administração a interditar o imóvel; quanto menor a
probabilidade de ruína, menos estará autorizada a interditá-lo. Com efeito: admite-se
o agir administrativo a partir da incerteza das circunstâncias fáticas. Contudo, a discri-
cionariedade epistêmica legislativa não é equivalente à discricionariedade epistêmica
administrativa: pode-se exigir mais certeza em relação às premissas empíricas de
quem age no plano concreto em relação a quem age no plano abstrato.
A doutrina diferencia três intensidades de controle quanto à certeza sobre as
premissas empíricas relevantes: a) o controle de evidência, quando não seja possível
total segurança sobre as premissas e, diante da incerteza, admite-se a atuação esta-
tal; b) o controle de intensidade média, que exige um maior grau de certeza sobre as
premissas empíricas; c) controle substancial intensivo, que exige a certeza absoluta
sobre elas.77 Se no exercício da função legislativa, admite-se, muitas vezes, apenas
o controle de evidência, na instância administrativa esse controle é, regra geral, in-
suficiente.
75
Cf. nosso Efeitos dos vícios do ato administrativo, op. cit., Cap. VI-9.4, p. 233-234.
76
Idem, p. 232.
77
Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit., p. 737.
RIDP_02_MIOLO.indd 32 11/07/2017 09:43:56

Sempre que for possível para a Administração ter certeza sobre as premissas
empíricas no momento da edição do ato administrativo, impõe-se o controle substan-
cial intensivo. Quando não for possível ter certeza sobre as premissas, impõe-se o
controle de intensidade média. Se para a interdição do prédio não se exige certeza
sobre o momento da ruína, exige-se demonstração efetiva da probabilidade de que
ela ocorrerá. O princípio da precaução, como bem explicado por Juarez Freitas, inci-
dente na instância administrativa, exige que a Administração atue mesmo diante da
incerteza,78 diferentemente do que ocorre com a prevenção, em que se exige a certe-
za.79 Mas não bastam temores “excessivos ou desarrazoados”,80 vale dizer, impõe-se
o controle de intensidade média, não bastando o controle de evidência.
Referências
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008.
_____. Sobre los derechos constitucionales a protección. In: MANRIQUE, Ricardo García (Org.). Robert
Alexy: derechos sociales y ponderación. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007, p. 45-84.
_____. Direitos individuais e bens coletivos. In: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso: estudos para a
filosofia do direito. Tradução Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 176-198.
_____. A fórmula do peso. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução Luís Afonso
Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 131-153.
_____. Princípios formais. In: TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes et al. (Org.). Robert Alexy:
princípios formais e outros aspectos da teoria discursiva do direito. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2014, p. 3-36.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009.
BACIGALUPO SAGGESE, Mariano. Prólogo. In: FERNÁNDEZ NIETO, Josefa. Principio de proporcionalidad
y derechos fundamentales: una perspectiva desde el derecho público común europeo. Madrid:
Dykinson, 2008, p. 23-26.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. In: BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antônio. Grandes temas de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
371-390.
78
“O princípio constitucional da precaução, igualmente dotado de eficácia direta, estabelece (não apenas no
campo ambiental) a obrigação de adotar medidas antecipatórias e proporcionais mesmo nos casos de incer-
teza quanto à produção de danos fundadamente temidos (juízo de forte verossimilhança)”. (FREITAS, Juarez.
Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. São Paulo: Malheiros,
2007, p. 98).
79
“No cotejo, pois com o princípio da prevenção, a diferença sutil reside no grau estimado de probabilidade da
ocorrência do dano (certeza versus verossimilhança)”. (FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o
direito fundamental à boa administração pública, op. cit., p. 100).
80
Idem, ibidem.
RIDP_02_MIOLO.indd 33 11/07/2017 09:43:56

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade administrativa e controle jurisdicional. 2. ed.,

2. tir. São Paulo: Malheiros, 1996.
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos
Editor, 1999.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva,
2009.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para
a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994.
CLÉRICO, Laura. El examen de proporcionalidad em el derecho constitucional. Buenos Aires: Eudeba,
2009.
FALZONE, Guido. Il dovere di buona amministrazione. Milano: Giuffrè, 1953.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública.
São Paulo: Malheiros, 2007.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.
_____. Abuso de direito e a constitucionalização do direito privado. São Paulo: Malheiros, 2010.
_____. A norma iusfundamental. Revista Brasileira de Direito Constitucional (RBDC), São Paulo, v. 4,
p. 526-576, jul.-dez. 2004.
_____. Ato administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Tratado
de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. v. 5, p. 27-359.
_____; PIRES, Luis Manuel Fonseca. Um diálogo sobre a justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
_____. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. São Paulo: Malheiros, 2011.
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões. In: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica
constitucional e direitos fundamentais. 1. ed., 2. tir. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 197-313.
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito
administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.
PORTO EDITORA. Dicionário alemão-português. 2. ed. Porto: Porto Editora, 2009.
PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Trotta, 2009.
QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. O poder discricionário da administração. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1948.
RIGAUX, François. A lei dos juízes. 1. ed., 2. tir. Tradução Edmir Missio. São Paulo: Martins Fontes,
2003.
RIDP_02_MIOLO.indd 34 11/07/2017 09:43:56

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91,
v. 798, p. 23-50, abr. 2002.
_____. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrição e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009.
STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Traducción de Javier Pérez Royo
y Pedro Cruz Villalón. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón. 6.
ed. Madrid: Trotta, 2005.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação

Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
MARTINS, Ricardo Marcondes. Proporcionalidade e boa administração. Revista

Internacional de Direito Público – RIDP, Belo Horizonte, ano 2, n. 02, p. 9-35, jan./
jun. 2017.
RIDP_02_MIOLO.indd 35 11/07/2017 09:43:56

Aula 2 - Artigo - Proporcionalidade e Boa Administração

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Aula 2 - Artigo - Proporcionalidade e Boa Administração

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Proporcionalidade e boa administração

Ricardo Marcondes Martins

Sumário: 1 Breve introdução – 2 Discricionariedade legislativa – 2.1 Âmbitos de discricionariedade legislati-

RIDP_02_MIOLO.indd 9 11/07/2017 09:43:52

teoria constitucional da proporcionalidade, apresentada em monumentais trabalhos

RIDP_02_MIOLO.indd 10 11/07/2017 09:43:53

administrativa, ao contrário da função legislativa, é também regida pelo postulado da

RIDP_02_MIOLO.indd 11 11/07/2017 09:43:53

no passado o acerto da primeira.12 Da mesma forma que o Administrador Público, o

2.1 Âmbitos de discricionariedade legislativa

RIDP_02_MIOLO.indd 12 11/07/2017 09:43:53

primeiro equívoco consiste no modelo de Constituição puramente procedimental, pelo

RIDP_02_MIOLO.indd 13 11/07/2017 09:43:53

RIDP_02_MIOLO.indd 14 11/07/2017 09:43:53

Além de uma discricionariedade para escolha de fins mediatos e definição de

RIDP_02_MIOLO.indd 15 11/07/2017 09:43:53

A incerteza pode referir-se não apenas às premissas empíricas, mas também às

RIDP_02_MIOLO.indd 16 11/07/2017 09:43:53

é, necessariamente, adequada à realidade brasileira. Dito isso, reconhece-se: como a

2.2 Adequação da medida legislativa

RIDP_02_MIOLO.indd 17 11/07/2017 09:43:53

alemão “fördern”, utilizado pelo Tribunal Constitucional Alemão, para caracterizar a

RIDP_02_MIOLO.indd 18 11/07/2017 09:43:54

Escolhido, a partir de uma decisão discricionária, qual o princípio constitucional

RIDP_02_MIOLO.indd 19 11/07/2017 09:43:54

medidas que fomentem a realização de todos os aspectos do fim pretendido.40 Mais

RIDP_02_MIOLO.indd 20 11/07/2017 09:43:54

2.3 Necessidade da medida legislativa

RIDP_02_MIOLO.indd 21 11/07/2017 09:43:54

Ocorre que as medidas podem ser eficientes em diferentes aspectos. Segundo

RIDP_02_MIOLO.indd 22 11/07/2017 09:43:54

Medida mais eficiente

A tabela tem o mérito de evidenciar a desnecessidade da imposição da melhor

RIDP_02_MIOLO.indd 23 11/07/2017 09:43:55

2.4 Proporcionalidade em sentido estrito da medida legislativa

1) SP1: s, AP2: l 4) SP1: l, AP2: s 7) SP1: l, AP2: l

RIDP_02_MIOLO.indd 24 11/07/2017 09:43:55

Nas três primeiras possibilidades (1, 2 e 3) a medida legislativa é proporcional

RIDP_02_MIOLO.indd 25 11/07/2017 09:43:55

RIDP_02_MIOLO.indd 26 11/07/2017 09:43:55

força da boa administração a discricionariedade administrativa é qualitativamente

3.1 Proporcionalidade administrativa e legalidade

RIDP_02_MIOLO.indd 27 11/07/2017 09:43:55

todas as existentes, o fim imediato e, pois, o fim mediato objetivado. A discricionarie-

RIDP_02_MIOLO.indd 28 11/07/2017 09:43:55

3.2 Proporcionalidade administrativa e boa administração

RIDP_02_MIOLO.indd 29 11/07/2017 09:43:55

deve ser parcialmente revista. No legalismo, a confiança do Legislador era quase

RIDP_02_MIOLO.indd 30 11/07/2017 09:43:56

administrativo estabelecer uma medida de execução (e não simplesmente executar a

RIDP_02_MIOLO.indd 31 11/07/2017 09:43:56

RIDP_02_MIOLO.indd 32 11/07/2017 09:43:56

RIDP_02_MIOLO.indd 33 11/07/2017 09:43:56

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade administrativa e controle jurisdicional. 2. ed.,

RIDP_02_MIOLO.indd 34 11/07/2017 09:43:56

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação

MARTINS, Ricardo Marcondes. Proporcionalidade e boa administração. Revista

RIDP_02_MIOLO.indd 35 11/07/2017 09:43:56

Você também pode gostar