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FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS

IMPUGNAO DA EXATIDO DO DOCUMENTO ELETRNICO DIANTE DA PROVA DOCUMENTAL NO DIREITO BRASILEIRO

NOVA LIMA 2008

POLIANA AROEIRA BRAGA DUARTE FERREIRA

IMPUGNAO DA EXATIDO DO DOCUMENTO ELETRNICO DIANTE DA PROVA DOCUMENTAL NO DIREITO BRASILEIRO

Dissertao apresentada ao Curso de PsGraduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito. rea de concentrao: Direito Empresarial Orientador: Prof. Dr. Carlos Alberto Rohrmann

NOVA LIMA 2008

F383 i

FERREIRA, Poliana Aroeira Braga Duarte. Impugnao da exatido do documento eletrnico diante da prova documental no direito brasileiro./ Poliana Aroeira Braga Duarte Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, 2008 116 f. enc. Orientador: Prof. Dr. Carlos Alberto Rohrmann Dissertao (Mestrado) Dissertao para obteno do ttulo de Mestre, rea de concentrao Direito empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos. Bibliografia: f. 113 - 116 1. Impugnao. 2. Documento eletrnico. 3. Prova documental. 4. Direito brasileiro. I. Rohrmann, Carlos Alberto. II. Faculdade de Milton Campos III. Ttulo CDU 681.3.023

Ficha catalogrfica elaborada por Emilce Maria Diniz CRB 6 / 1206

Faculdade de Direito Milton Campos Mestrado em Direito Empresarial

Dissertao intitulada Impugnao da exatido do documento eletrnico diante da prova documental no direito brasileiro, de autoria da Mestranda Poliana Aroeira Braga Duarte, para exame da banca constituda pelos seguintes professores:

Prof. Dr. Prof. Dr. Carlos Alberto Rohrmann Orientador

Prof. Dr.

Prof. Dr.

Nova Lima, novembro de 2008. Alameda da Serra, 61 Bairro Vila da Serra Nova Lima Cep 34000-000 Minas Gerais Brasil. Tel/fax (31) 3289-1900

Dedico este trabalho minha me Valria Aroeira Braga, por ser ela a minha inspirao, em todos os momentos, amiga, companheira e Mestre por toda minha vida.

AGRADECIMENTOS Agradeo de maneira especial ao Prof. Dr. Carlos Alberto Rohrmann, por sua orientao, sua amizade, pois sem ele, seguramente no seria capaz de desenvolver este trabalho. Aos Mestres e Doutores do Curso de Mestrado da Faculdade de Direito Milton Campos. s minhas irms, pela amizade e companheirismo. A todos que de alguma maneira contriburam para a elaborao deste trabalho.

RESUMO

Pretendeu-se nessa dissertao, apenas iniciar os debates acerca de uma matria um tanto quanto delicada e de importncia impar para a comunidade jurdica: a impugnao da exatido da prova documental no meio eletrnico. Para tanto, utilizou-se a doutrina e as legislaes esparsas as quais manifestam que para reconhecer a validade, autenticidade e a integridade de um documento eletrnico, por exemplo, um contrato eletrnico, a assinatura digital, representando um dos elementos para buscar a segurana das relaes jurdicas e a validade das transaes comerciais realizadas no meio eletrnico. Em verdade, a utilizao de novos mecanismos tecnolgicos utilizados para esse fim, impe uma releitura do Direito, no somente no Direito Processual, mas tambm, em vrias vertentes do Direito Comercial, Direito Contratual, no que se refere s transaes comerciais e os contratos celebrados em ambiente eletrnico, questes de Direito Internacional Privado que muitas vezes revelam questionamentos legais, sobre qual legislao a ser aplicada diante da extraterritorialidade que as relaes jurdicas se materializam principalmente via Internet. Dentro desse contexto, objetivou-se analisar toda a estrutura probatria dos documentos produzidos em meio eletrnico, atravs da pesquisa cientfica que foi realizada em fases para a construo do suporte terico, e serviu de referencial, o que sustentou as discusses que conduziram as concluses apresentadas no tema proposto. Considera-se que o tema abordado ainda merece discusses que possibilitem finalmente, esclarecer pontos que possam minimizar tal problemtica: a prova documental em meio eletrnico. Palavras - chave: Impugnao. Prova Documental. Documento Eletrnico.

ABSTRACT

We were asked this dissertation, just start the discussion on a matter as delicate and a bit odd for the importance of the legal community: to challenge the accuracy of documentary evidence in the inbox. To that end, we used the doctrine sparse and the laws which reveal that to recognize the validity, authenticity and integrity of an electronic document, for example, contract electronics, digital signatures, representing one of the elements to seek the safety of relations and the legal validity of commercial transactions carried out in the inbox. In fact, the use of new technological mechanisms used for this purpose, requires a rereading of the law, not only in procedural law, but also in various aspects of commercial law, contract law, with respect to commercial transactions and contracts in electronic environment, issues of Private International Law which often reveal legal questions, about which laws to be applied before the extraterritoriality that the legal relations are exercised mainly through the Internet. Within this context, it was aimed to examine the whole structure of evidentiary documents produced in electronic means, through scientific research that was conducted in phases to build the theoretical support, and served as a benchmark, which claimed the discussions that led the conclusions drawn the proposed topic. It is considered that the topic deserves further discussion dealt enabling finally, clarifying points that can minimize such problems: the documentary evidence electronic.

Keywords: Disputes. Documentary Evidence. Electronic Document.

LISTA DE ABREVIATURAS

AC AC AR CC CPC EDI ICP ICP Brasil ICP-Gov ITI MP LIP OAB

Autoridade Certificadora Raiz Autoridade Certificadora Raiz Autoridade de Registro Cdigo Civil Cdigo de Processo Civil Eletronic Data Interchange Instituto de Chaves Pblicas Brasileiras Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal Instituto de Tecnologia da Informao Medida Provisria Lei de Informatizao do Processo Ordem dos Advogados do Brasil

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SUMRIO 1 2 INTRODUO ....................................................................................... UTILIZAO DA TECNOLOGIA DA INFORMAO E A APLICABILIDADE NAS RELAES JURDICAS ....................... 2.1 2.1.1 2.1.2 2.1.2.1 2.1.2.2 2.2 Internet: um breve histrico ............................................................... Conceito ...................................................................................... Direito e Internet .................................................................................. Espao virtual .................................................................................... Sistema de governabilidade da Internet .................................................... O Desenvolvimento do Comrcio Eletrnico via Internet e a Legislao Aplicvel ................................................................................................ 2.2.1 2.2.1.1 2.2.1.2 2.2.2 Contrato eletrnico ............................................................................... Aspectos fundamentais da teoria do contrato .......................................... Contratos eletrnicos via Web Site .......................................................... Oferta pblica pela Internet e a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor .............................................................................................. 2.3 3 3.1 3.2 3.3 O Governo Eletrnico no Brasil ............................................................ PROVA DOCUMENTAL NO DIREITO BRASILEIRO ............. Conceito de Documento .......................................................................... Documento segundo a Linguagem Forense ............................................. Documento na Ps-Modernidade: os desafios do meio fsico ao meio virtual ....................................................................................................... 3.4 Breves Consideraes sobre a Teoria da Prova Documental no Direito Brasileiro .................................................................................................. 4 A VALIDADE DO DOCUMENTO ELETRONICO NO DIREITO BRASILEIRO ......................................................................................... 4.1 4.1.1 4.2 4.2.1 4.2.2 4.2.2.1 4.3 Documento Eletrnico sem Assinatura .................................................... E-mail como meio de prova ...................................................................... Documento eletrnico com assinatura eletrnica (gnero) ....................... Documento eletrnico com assinatura eletrnica ..................................... Documento eletrnico com assinatura digital ........................................... Funcionalidade do certificado digital ....................................................... Eficcia probatria do documento eletrnico diante do regime jurdico 60 60 65 67 69 71 77 49 44 37 38 42 42 43 27 29 29 32 16 16 19 20 21 22 12

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da prova documental no direito brasileiro ................................................. 5 PAPEL DA CERTIFICAO DIGITAL SEGUNDO O MODELO DE INFRA-ESTRUTURA DE CHAVES PBLICAS BRASILEIRA E A MP 2200-2/01 .................................................................................... 5.1 Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil): Modelo hierrquico de certificao digital .......................................................... 5.2 Interoperabilidade tecnolgica na promoo da segurana para a validade do documento eletrnico .......................................................... 5.3 Neutralidade tecnolgica e equivalncia funcional do documento eletrnico sob o modelo de arquitetura da legislao nacional ................. 5.4 Utilizao do documento eletrnico como mecanismo oficial para a prtica de atos processuais ............................................ 5.4.1 Nova Lei de Informatizao do Processo Judicial (Lei n 11.419/06) e o art. 154 do CPC .......................................................................................... 5.4.2 Utilizao da assinatura digital para a prtica de atos processuais no processo eletrnico .................................................................................... 5.4.2.1 5.4.2.2 5.4.2.3 5.4.2.4 6 Atos praticados na presena do Juiz .......................................................... Atos praticados pelo juiz ............................................................................ Procurao para advogado ......................................................................... Encaminhamento de peties ..................................................................... CONCLUSO....................... ...................................................................

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................................................

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1 INTRODUO

O advento da era digital criou a necessidade de repensar novos conceitos para o Direito. A desmaterializao do ambiente digital ocorrida atravs dos meios eletrnicos comprometeu todo o sistema jurdico e introduziu vrias novas terminologias que fazem parte desse novo ambiente tecnolgico. A informtica como futuro das relaes jurdicas, presente e futuro da justia, ganha contornos no que se refere a validade jurdica dos documentos em meio eletrnico. E, nesse contexto, que a desmaterializao do ambiente estrutura-se em novos caminhos para a validade do documento eletrnico utilizando mecanismos talvez inimaginveis pela comunidade jurdica e que atualmente apresentam-se como instrumentos para segurana de qualquer transao no meio eletrnico. O Direito Processual representa uma das reas que transportou conceitos aparentemente imutveis para dar ensejo s novas relaes adaptveis ao desenvolvimento do processo digital e a validade dos documentos por meio eletrnico e como no poderia deixar de ser, inmeras questes tem sido levantadas, uma delas diz respeito utilizao da assinatura digital, em linguagem criptografada, com certificado de chaves autenticadas por certificadoras. A partir desse contexto, pretende-se com essa dissertao apenas iniciar os debates acerca de uma matria um tanto quanto delicada e de importncia impar para a comunidade jurdica: a impugnao da exatido da prova documental no meio eletrnico. Assim, a doutrina e as legislaes esparsas manifestam que para reconhecer a validade, autenticidade e a integridade de um documento eletrnico, por exemplo, um contrato eletrnico, a assinatura digital, representa um dos elementos para buscar a segurana das relaes jurdicas e a validade das transaes comerciais realizadas no meio eletrnico. Para a validade jurdica dos documentos eletrnicos (gnero), preciso identificar de forma segura atravs do meio digital as partes envolvidas nessa relao jurdica. Para tanto, o mecanismo a ser utilizado pode ser identificado atualmente atravs da utilizao da assinatura digital por meio das autoridades certificadoras responsveis pela certificao dos documentos digitais, capazes de conferir s operaes e transaes realizadas atravs desse mtodo, plena confiabilidade jurdica. Em verdade, a utilizao de novos mecanismos tecnolgicos utilizados para esse fim, impe uma releitura do Direito, no somente no Direito Processual, mas tambm em

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vrias vertentes do Direito Comercial, Direito Contratual, no que se refere s transaes comerciais e os contratos celebrados em ambiente eletrnico, questes de Direito Internacional Privado que muitas vezes revelam questionamentos legais, sobre qual legislao a ser aplicada diante da extraterritorialidade que as relaes jurdicas se materializam principalmente via Internet. O documento eletrnico hoje caracterizado como qualquer texto escrito que representa um fato e tem como suporte a mdia eletrnica. Percebe-se, ento, que as relaes jurdicas desmaterializaram-se e em contraposio gerou a incerteza de troca de informaes principalmente pela rede de computadores. Dentro disso, interessa ao estudo, o enfrentamento do problema da produo de provas em meios eletrnicos desde uma fotografia exposta na Internet, um e-mail protegido por senha at se chegar aos textos escritos que utilizem da criptografia, certificao e assinatura digital para garantir a validade e integridade desses documentos. Entre outros desafios enfrentados para o reconhecimento da validade jurdica do documento eletrnico com a utilizao de mecanismos de segurana, um dos, talvez o mais controverso, o do foro competente para dirimir conflitos existentes. Nesse sentido, o estudo justifica-se na necessidade de abordar a teoria geral da prova documental no direito brasileiro e as suas implicaes diante da desmaterializao do documento produzido em meio eletrnico o que ir contribuir para a temtica apresentada no problema. No obstante a importncia do tema e toda a abordagem jurdica tem sido estruturada com base nas fontes do Direito e normas esparsas de direito positivo, o que deixa a merc questionamentos doutrinrios que sempre se cercam na necessidade de mudana na estrutura legal, o que acaba por desestruturar o ambiente desmaterializado e a evoluo tecnolgica. Mesmo diante dessa realidade, a hiptese ser construda e testada com base na estrutura legal do Cdigo de Processo Civil, as legislaes esparsas que reconhecem a validade do documento eletrnico com a utilizao dos mecanismos j citados, bem como a nova lei que regulamenta o processo judicial eletrnico (Lei n 11.419, de 19 de dezembro de 2006), e o estudo da doutrina contempornea sobre o assunto. A estrutura do trabalho se deu, principalmente, a partir de coleta de dados em fonte bibliogrfica e documental, com o objetivo de analisar toda a estrutura probatria dos documentos produzidos em meio eletrnico.

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Nesse sentido, a pesquisa cientfica realizada em fases para a construo do suporte terico, que servir de referencial para as discusses que conduziro as concluses apresentadas no tema proposto. O primeiro captulo trata da utilizao da tecnologia da informao e a aplicabilidade nas relaes jurdicas. A pretenso abordar a importncia da informtica nas relaes jurdicas desde a evoluo da sociedade da informao e aplicabilidade no Direito para chegarmos discusso da necessidade ou no da governabilidade da Internet diante da evoluo tecnolgica. Alm disso, ser discutida a importncia da validade do documento eletrnico diante do desenvolvimento do comercio eletrnico via Internet, principalmente no que diz respeito aos contratos celebrados por meio eletrnico. Por fim, faremos uma breve explanao sobre o governo eletrnico no Brasil. O segundo aborda desde o conceito doutrinrio do documento na doutrina tradicional e a validade da prova documental no direito brasileiro at chegarmos aos desafios enfrentados pelo direito com a insero de uma nova modalidade de documentos produzidos em meio eletrnico e os reflexos nas mudanas de paradigmas de um meio fsico para o meio virtual. O terceiro captulo delineia as formas de manifestaes do documento em meio eletrnico no que concerne a eficcia probatria dos documentos eletrnicos sem assinatura, com assinatura eletrnica (gnero) e aqueles seguros com a assinatura digital (espcie). O quarto trata do pice do tema proposto na dissertao, j que analisa o papel da certificao digital para a validade jurdica do documento eletrnico no direito brasileiro. Nesta parte apresentada a reao do Brasil em relao ao desenvolvimento tcnicolegislativo sobre o tema proposto, a partir da Medida Provisria 2.200 de 28 de junho de 2001, reeditada na Medida Provisria, de 24 de agosto de 2001, institui a ICP-Brasil (Instituto de Chaves Pblicas Brasileiras), cuja funo dar autenticidade, integridade e validade jurdica aos documentos eletrnicos, bem como das transaes eletrnicas seguras. a lei que regulamenta a utilizao da assinatura digital para dar validade aos documentos eletrnicos mediante autoridade certificadora. A MP 2200-2, em virtude do art. 2 da Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.01, e por ter sido publicada antes da promulgao desta emenda, permanece em vigor at que Medida Provisria posterior a revogue explicitamente ou at que seja declarada definitivamente pelo Congresso Nacional.

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Com base na estrutura legal apresentada enfrentar-se- a validade jurdica do documento em meio eletrnico no direito brasileiro, perquirindo-se a utilizao da assinatura eletrnica, especificamente a digital e a sua equivalncia funcional com a assinatura manuscrita. E, finalmente sero tecidas algumas consideraes, buscando ao longo de todos os trabalhos, pontos que devam ser extrados para colocaes, talvez, de alguma hiptese que possa minimizar tal problemtica: a prova documental em meio eletrnico.

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2 UTILIZAO DA TECNOLOGIA DA INFORMAO E A APLICABILIDADE NAS RELAES JURDICAS

Os operadores do Direito deparam com uma realidade nunca antes pensada e estruturada na mudana de paradigmas legais frente evoluo tecnolgica. Se a norma jurdica estrutura-se na noo de tempo e lugar, por outro lado, o impulso tecnolgico com o surgimento da Internet nos d uma noo de atemporalidade e extraterritorialidade, pode-se produzir uma espcie de demolio na base jurdica. Em vista disso, o objeto central desta dissertao no descrever as influncias gerais entre a tecnologia e Direito, mas especificamente os instrumentos tecnolgicos de que o Direito utiliza para a construo da validade jurdica dos documentos eletrnicos e a repercusso da eficcia probatria no mbito processual. Para analisar ordenadamente nesse captulo o impacto da tecnologia digital no Direito brasileiro ser tratado sobre o espao e tempo virtuais, a estrutura da Internet e o seu sistema de governabilidade1, as repercusses no comrcio eletrnico e o governo eletrnico no Brasil.

2.1 Internet: um breve histrico

De maneira a sistematizar o estudo do processo de surgimento da Internet far-se- uma breve exposio cronolgica. No incio da dcada de 60 as pesquisas comearam atravs da troca de mensagens em redes. J no final da dcada de 60, o Departamento de Defesa dos Estados Unidos j fazia uso de uma rede de computadores de origem militar, a Arpanet. A partir das primeiras pesquisas realizadas sobre rede de comutao por pacotes, foi possvel que Carlos Alberto Rohrmann explicar a origem da Internet, segundo o autor, no inicio da
dcada de 60, comearam as pesquisas para a troca de mensagens em redes do tipo packet switched, comunicaes que se valiam de interligaes lgicas, e no fsicas entre os usurios. No final da dcada, 1969, uma rede de computadores de origem militar, a ARPANET, do Departamento de Defesa

Os usurios da rede e todos os demais envolvidos buscaro meios de manter a ordem para evitar as aes ilcitas. In: ROHRMANN. Carlos Alberto. Introduo ao direito virtual, 1999. Disponvel em: <htp//www.direitodarede.com.br/Assdg.htm1> Acesso dia 20 de julho de 2007.

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dos Estados Unidos, j fazia uso da tecnologia packet switched. Os computadores passaram a ser interligados ARPANET ao longo dos anos seguintes a uma taxa acelerada.2

Conforme visto, em 1969, a rede de comunicaes militares foi batizada de ARPANET (Rede da Agncia de Projetos Avanados de Pesquisa). O objetivo da criao era difundi-la de tal forma que, se os EUA viessem a sofrer bombardeios, tal rede permaneceria ativa, pois no existiria um sistema central e as informaes poderiam trafegar por caminhos alternativos at chegar ao seu destinatrio. Desde ento, a ARPANET experimentou um processo de expanso significativo, ainda que paulatino.3 No incio da dcada de 70, a rede ARPANET, ainda utilizava como protocolo o Network Control Protocol NCP e com pontos de presena em vrias localidades.4 Segundo a cronologia estipulada por Nisewaner Kang (1999) a segunda fase histrica da Internet ocorreu na dcada de 70, com o crescimento do nmero de computadores ligados rede e que faz surgir um problema tcnico para o protocolo NCP, que a rede no protegia contra a perda de pacotes. Neste sentido, se determinada mensagem fosse dividida em vrios pacotes e um deles se perdesse ao longo da transmisso, a mensagem apresentaria perda no recebimento.5 Por isso, foi necessrio criar um protocolo mais eficiente que retirasse o problema referente perda de dados na rede. Diante dessa necessidade foi criado o novo protocolo TCP/IP, que utilizado at hoje pela Internet, como um protocolo de comunicaes. Ainda nos anos 70, a Internet passou a ser utilizada para fins acadmicos e cientficos, com a finalidade da propagao da liberdade de expresso nos seus mais elevados graus. Por conseguinte j foi apontada at como estratgia de combate aos regimes totalitrios.6 Na dcada de 80, por sua vez, no se pode deixar de mencionar os seguintes fatos que representaram um avano na difuso deste meio de comunicao, Internet para referir-se s distintas redes que se encontravam conectadas entre si e tendo como origem a rede ARPANET; surgimento da gerao dos computadores pessoais, os conhecidos PCs, que permitiram a democratizao desse meio de comunicao. Alm desses acontecimentos essa dcada foi marcada pela padronizao do TCP/IP como protocolo da Internet e a difuso na

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ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 5. PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet. 2 ed., So Paulo: Atlas, 2003. p.25. 4 Cf. ROHRMANN, op. cit., p. 5. 5 Idem. 6 Idem.

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comunidade cientfica para fins acadmicos e de pesquisa. Os usurios nessa poca j faziam uso do e-mail.7 Na dcada de 90 at os dias atuais, a Internet passou por uma nova fase de planejamento. A cada pas garante-se a autonomia de gerenciar a rede nativa, sem qualquer forma de subordinao a uma administrao central. Assim, pode-se afirmar que desde o incio dos anos noventa, a Internet j estava privatizada. Alm do mais, esta dcada est marcada pelo fechamento da ARPANET e, o inicio da sua democratizao, ou seja, a utilizao da Internet pelas pessoas fsicas e jurdicas.8 De acordo com Carlos Alberto Rohrmann os motivos da popularizao da Internet, com a abertura aos usurios no ligados atividade de pesquisa:

O primeiro foi a popularizao da World Wide Web (WWW), graas ao surgimento de programas capazes de manipular interfaces grficas. Tornou-se mais fcil (mais bonita e mais agradvel) a comunicao de dados pela Internet. O segundo fator foi o surgimento de provedores de acesso, isto , as empresas que possibilitam o acesso ao pblico em geral Internet. Provedores de acesso Internet so conhecidos na literatura tcnica como ISPs. A abreviao deve-se ao termo ingls Internet Service Providers.9

Neste sentido, surgem os primeiros provedores de acesso10, oferecendo o servio a todos os interessados mediante o pagamento de um custo mensal. Iniciou-se ento o processo de popularizao da Internet, at aquele momento, restrita aos meios militares e cientficos. Por fim, Nisewaner Kang11 aponta a quinta fase, que teve incio no ano 2000, com a primeira crise econmica da rede. A bolsa de Nova Iorque, de acordo com o ndice NASDAQ, atingiu seu valor mximo no incio de 2000 e, por sua vez, teve uma queda acentuada no dia 27 de maro daquele ano.

ROHRMANN, op. cit., p. 6. Idem. 9 ROHRMANN, op. cit., p. 7. 10 por meio dos provedores que o computador fica ligado pela Internet e dispem de canais de acesso para seus clientes por meio de dispositivos, por exemplo, utilizam-se linhas telefnicas, que fazem a interligao entre os computadores. O dispositivo que permite isso denominado de modem (modulador-demodulador), pois permite a transferncia de dados digitais por meio das linhas telefnicas ou por cabos que ligam o computador do usurio aos computadores dos provedores de acesso. Sobre os provedores de acesso. (Cf. ROHRMANN, 2005, p. 7). 11 Cf. KANG, Nisewaner, 1999. In. ROHRMANN, 2005, p. 8.
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2.1.1 Conceito

de suma importncia conceituar Internet para o desenvolvimento de um estudo sobre a proteo jurdica neste mbito. De acordo com Liliana Minardi Paesani:

Sob o ponto de vista tcnico, a Internet uma imensa rede que liga elevado nmero de computadores em todo o planeta. As ligaes surgem de vrias maneiras: redes telefnicas, cabos e satlites. Sua difuso levemente semelhante da rede telefnica. Existe, entretanto, uma radical diferena entre uma rede de computadores e uma rede telefnica: cada computador pode conter e fornecer, a pedido do usurio, uma infinidade de informaes que dificilmente seriam obtidas por meio de telefonemas.12

Gustavo Testa Corra, de maneira mais especfica e buscando determinar a principal funo da Internet, apresenta o seguinte conceito:

A Internet um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicao e a transferncia de arquivos de uma mquina a qualquer outra mquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercmbio de informaes sem precedentes na histria, de maneira rpida, eficiente e sem a limitao de fronteiras, culminando na criao de novos mecanismos de relacionamento.13

A partir dos supracitados conceitos, Ricardo L. Lorenzetti, citando Yves Poullet (1999), analisa algumas caractersticas juridicamente relevantes para a Internet:

uma rede aberta, posto que qualquer um pode acess-la; interativa, j que o usurio gera dados, navega e estabelece relaes; internacional, no sentido de que permite transcender as barreiras nacionais; existe uma multiplicidade de operadores; tem uma configurao de sistema auto-referente, que no tem um centro que possa ser denominado autoridade, opera descentralizadamente e constri a ordem a partir da regra do caos; tem aptido para gerar suas prprias regras com base no costume; apresenta uma acelerao do tempo histrico; permite

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PAESANI, op. cit., p. 27. CORRA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da Internet. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2002. p. 8.

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a comunicao em tempo real e uma desterritorializao das relaes jurdicas; diminui drasticamente o custo das transaes.14

Estas caractersticas inerentes ao meio tecnolgico apresentadas pelo autor citado, merecem ser analisadas minuciosamente no prximo tpico na qual trataremos da relao entre o Direito e a Internet e o sistema de governabilidade da rede.

2.1.2 Direito e Internet

Com a Internet os conceitos de tempo, espao, fronteira estatal, lugar e outros que sero examinados mais adiante desaparecem e, mesmo assim, continuam influenciando os conceitos e regras jurdicas, no campo da prova documental produzida em um meio eletrnico, na maioria das vezes, pela Internet. Entretanto, vale ressaltar que existe ainda grande dificuldade no campo da hermenutica, por parte dos operadores do direito, em relao s leis, no que se refere validade, integridade e autenticidade dessa nova modalidade de documento. Neste contexto, que foi escolhido o presente tema e, por isso, viu-se a necessidade da anlise desse tpico para se pudesse vivenciar a dificuldade da comunidade jurdica na regulamentao do Direito e Internet. Sobre isso, Ricardo L. Lorenzetti em sua obra Comrcio Eletrnico esclarece que:

A rede no um produto isolado, mas sim conectado economia digital e economia da informao, que apresentam regras de diferenciao que tambm influenciam conceitos e regras jurdicas [...]. Estes fenmenos alteram substancialmente o pressuposto de fato a que se refere a norma jurdica, e diante disso cabem atitudes diferentes: pode-se pensar que estamos diante de um mundo novo, que est fora do alcance regulatrio do Direito que conhecemos, ou pode-se sustentar que s se trata de aplicar por analogia as regras jurdicas j existentes ,com algumas adaptaes, ou at mesmo uma soluo intermediria [...].15

LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio eletrnico. [Trad. Fabiano Menke]. Anot. Claudia Lima Marques. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 25. 15 LORENZETTI, op. cit., p. 27.

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Diante desta realidade sero analisados nos tpicos seguintes a desterritorializao e o espao virtual para chegarmos a uma estrutura de governabilidade da rede com o objetivo de contextualizar o tema de investigao escolhido.

2.1.2.1 Espao Virtual

No h dvida que nos deparamos com um novo espao, que denominamos como ciberespao 16, onde as relaes jurdicas realizadas atravs da Internet se propagam. Neste sentido, o espao virtual ou aqueles que o denominam como cyberspace (grifamos) pode ser denominado como o ambiente da Internet, distinto do espao fsico, utilizado para a interao de pessoas e computadores, o que o converte num ambiente para prtica de inmeros atos, inclusive a propagao de relaes jurdicas. O estudo ao longo dos anos sobre o tema d ensejo a algumas caractersticas interessantes destacadas por Ricardo L. Lorenzetti, sobre o ciberespao:

Este ciberespao autnomo no sentido de que funciona segundo as regras de um sistema auto-referente. Como j assinalamos. Tambm ps-orgnico, uma vez que no formado por tomos, nem segue as regras de funcionamento e de localizao do mundo orgnico: tratam-se de bits. Tem uma natureza noterritorial e comunicativa, um espao-movimento, no que tudo muda a respeito de tudo, ou seja, o espao virtual no sequer assemelhado ao espao real, porque no est fixo, nem localizvel mediante o sentido emprico, como, por exemplo, o tato. [...] um no-lugar-global no sentido de sua transnacionalidade e atemporalidade, j que parece indiferente histria e ao futuro.16

Diante das caractersticas apresentadas surgem desafios nunca imaginados pela comunidade jurdica, o primeiro deles se refere virtualizao do Direito que passa de um meio fsico para um meio virtual. No entanto, no se pode confundir o virtual com aquilo que no considerado real. Assim so a lies de Carlos Alberto Rohrmann:

[...] sendo o espao virtual uma realidade, o mesmo, dada a caracterstica da virtualizao, ao deslocar o centro de gravidade das relaes jurdicas (sejam elas
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LORENZETTI, op. cit., p. 30-31.

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comerciais ou no) gera um desafio a ser enfrentado pelo Direito, o que acarreta a necessidade de atualizao de seus paradigmas. [...] dentro do espao virtual surgem conflitos, aos quais, muitas vezes, no se saber, a princpio, qual a legislao aplicvel.17

O fato de a Internet apresentar uma srie de caractersticas peculiares (atemporalidade, globalizao), faz com que a comunidade jurdica repense o Direito a ser aplicado neste meio virtual. Diante desta realidade, vivenciamos a virtualizao do Direito num mundo novo e sem fronteiras e a quebra de paradigmas tradicionais e a tentativa de controle da rede. Alguns autores18 visualizam o surgimento de uma nova disciplina o Direito do Espao Virtual, para que se possa estabelecer normas coativas bsicas para as relaes jurdicas advindas da Internet e delimitar qual o ente competente encarregado em faz-las e efetiv-las, j que se est diante de um mundo virtual sem fronteiras. A seguir, sero abordadas as diversas tentativas de controle da rede com a necessria virtualizao do Direito.

2.1.2.2 Sistema de Governabilidade da Internet

O problema da regulao pela Internet um dos pontos mais discutidos e de divergncia pela comunidade jurdica, o que se pode chamar de sistemas de governabilidade pela rede. Diante dessa premissa alguns questionamentos surgem: o Estado pode ou deve intervir nessa regulao ou poder haver uma auto-regulao? Pode um Estado Nacional ditar regras de governabilidade, j que estamos diante de uma atuao global na rede? Que tipo de regulao so admissveis? Sem querer aprofundar sobre o tema e longe de pacificar os entendimentos sobre o mesmo. De acordo com Ricardo L. Lorenzetti:

ROHRMANN. Carlos Alberto. Introduo ao Direito Virtual, 1999. Disponvel em: <htp//www.direitodarede.com.br/Assdg.htm1> Acesso dia 20 de julho de 2007. 18 De acordo com os ensinamentos de Stuart Biegel: Uma caracterstica importante do Direito do Espao Virtual a sua natureza e aparncia internacionais. O espao virtual um ambiente internacional, sendo a Internet uma entidade inteiramente global. Estando a revoluo digital em marcha implacvel e a Internet mais popular a cada dia que se passa, o Direito do Espao Virtual emerge como uma rea nova de especializao. Cf. BIEGEL, Stuart. 1997 apud ROHRMANN, Carlos Alberto. Introduo ao Direito Virtual, 1999. Disponvel em: htp//www.direitodarede.com.br/Assdg.htm1. Acesso dia 20 de julho de 2007.

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Os posicionamentos existentes podem ser divididos em dois grupos. Um que denominamos ontolgico sustenta que estamos diante de um mundo novo que demanda um Direito diferente, e ou outro instrumental, que simplesmente transplanta as regras j existentes mediante o emprego da analogia.19

Para aqueles estudiosos que defendem o pensamento ontolgico depara-se com um novo mundo, qual seja, o mundo virtual diferente do mundo fsico. Nesse novo mundo existe um novo modo de pensar e agir e o qual devem ser observados novos paradigmas tecnolgicos separados do mundo fsico. Surgem, ento, novos cidados netcitizens, uma nova linguagem, um novo espao e um novo tempo. No mbito jurdico, o Direito ser construdo por padres tcnicos sem a necessidade de interpretao, j que sero produzidas por uma linguagem clara, guiada pela lgica formal. O Direito ser aplicado de forma automtica pelos chamados juizes virtuais.20 Sobre essa base, segue-se uma idia de que o Direito conhecido no est apto a regular esse novo mundo, j que a noo de globalizao enfrentada na rede (extraterritorialidade) faz crer a impossibilidade de aplicar normas emanadas dos Estados Nacionais, vinculados ao conceito de territrio dentro do qual essas regras devem ser aplicadas. Neste sentido, entende-se que deve haver uma auto-regulao seguindo um modelo descentralizado, em que a Internet deve ser qualificada como um espao privado que no pode ser regulado pelo Direito Tradicional. Nesta esteira de pensamento Carlos Alberto Rohrmann21 diante das tentativas de controle da rede apresenta algumas propostas de solues por parte de doutrinadores e estudiosos. Uma delas manifestada por Post e Johnson, no artigo Como se deve governar a rede, apresentam quatro modelos que consideram como aceitveis para o gerenciamento da Internet, concluram com a preferncia pelo quarto mtodo, ou seja, a criao de um Direito Descentralizado.

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LORENZETTI. op. cit., p. 68. LORENZETTI. op. cit., p. 68-69. 21 Cf. ROHRMANN. op.cit.

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H quatro tipos de modelos bsicos aceitveis para a rede global. Primeiro: os governos atuais podem, simplesmente, procurar meios de estender suas jurisdies, ajustando suas leis de modo a poder governar todas as aes da rede que possam influir, substancialmente, sobre seus cidados. Segundo: os governos podem fazer acordos internacionais de modo a estabelecer regras aplicveis especificamente rede. Terceiro: poderia ser criada uma nova entidade internacional. Sob sua responsabilidade, ficaria o estabelecimento de novas regras e a tarefa de acompanhar o cumprimento destas, alm do apoio a conselhos deliberativos que poderiam ser criados. Quarto: as regras de fato surgiro como resultado da interao dos domnios de nome com os registros de endereos de "IP" efetuados pelas operadoras de sistema, em relao s exigncias feitas para concesso de endereos on-line e s exigncias locais quanto a que assinatura fazer, o que evitar e aceitao de qual sistema. Acredita-se que a rede possa ser melhor governada pelo quarto mtodo [...] e a que chamamos de Direito Descentralizado, Emergente. Isto se deve a vrios fatores. H srios problemas com os trs primeiros modelos tradicionais. Um sistema descentralizado tende a apresentar problemas importantes que somente poderiam ser resolvidos com a aplicao de um direito centralizado, por uma autoridade que detivesse o monoplio de uso da fora. Tal forma de ao coletiva, descentralizada e emergente, exige a aceitao espontnea de parmetros; conforme o lema da Internet Engineering Task Force, consenso incompleto, mas cdigo perfeito. Em que pese algumas pessoas pensarem que a ordem somente existe quando emanada de um poder central, controlada por uma hierarquia, tal processo, necessariamente, no leva ao caos nem anarquia. Ao contrrio, os protocolos tcnicos da rede acabaram criando um sistema complexo de adaptao que produz uma espcie de ordem que no depende de advogados, decises judiciais, leis nem de votos. Pode-se argumentar que o mesmo conjunto de decises, descentralizado, que criou a rede, tambm est apto a criar um sistema capaz e eficiente na forma de governar. 22

Os autores (Post e Johnson) sustentam a criao de um Direito Descentralizado criado pelo prprio sistema tecnolgico para fugir das mazelas do Direito Tradicional amparado numa estrutura territorial e temporal. Representada atravs da criao de uma estrutura de auto-governo pela rede, com a criao de um novo Direito, qual seja, um Direito Descentralizado Emergente. No entanto, ao longo dos anos vivencia-se uma realidade no atrelada ao sistema descentralizado emergente de governabilidade apresentado pelos autores j mencionados, visto que, no s pelas primeiras manifestaes legislativas, como as decises dos tribunais em todo mundo, esto escolhendo o primeiro modelo apontado, qual seja, a adoo de leis prprias e a extenso da jurisdio local para decidir os casos enfrentados pelo Direito em

22

POST, David G. e JOHNSON, David R., 1996 apud ROHRMANN. Carlos Alberto. Introduo ao Direito Virtual. (1999) Disponvel em: htp//www.direitodarede.com.br/Assdg.htm1. Acesso dia 20 de julho de 2007.

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ambiente virtual, o que alguns autores23 denominaram de analogia com a aplicao da legislao j existente.24 O segundo modelo apresentado pelos professores (Post e Johnson) no comeo da dcada de 90, por exemplo, foi aplicado com a lei uniforme da UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) para o comrcio eletrnico elaborada pelas Naes Unidas, apresentado na 29 Assemblia Geral, realizada entre 28 de maio a 14 de junho de 1996, 51 Sesso, Suplemento n. 17 (A/51/17).25 Assim, forma-se em ritmo crescente e aplicado pelos pases a inadmissibilidade da possibilidade de um mundo virtual sem regulaes. E a regulao pelas normas do Direito comum e os conflitos so os mesmos: segurana, privacidade, proteo do consumidor, regulao ou flexibilidade. Todas essas categorias devem ser aplicadas com base na analogia, em que pese uma nova realidade com novos conceitos no se pode esquecer o que j era conhecido e referendado.26 Nesse sentido, sustenta-se que devem ser consagrados os costumes e as prticas tradicionais, de maneira que possa se tornar mais confivel e rpida a aceitao do paradigma tecnolgico.27 Diante dessa premissa de readaptao s normas j existentes nova realidade, transcreve-se alguns exemplos desta prtica:

O conceito de assinatura digital uma aplicao analgica das regras sobre autoria j existentes; o regime de propriedade intelectual encarado pela jurisprudncia mediante a aplicao das leis sobre marcas e patentes; o modo de celebrao dos contratos assemelha-se contratao distncia; a responsabilidade civil dos intermedirios analisada em comparao com a dos provedores de servios telefnicos, que no so responsveis pelo contedo das chamadas.28

O iderio intervencionista reconhece que existe um espao pblico virtual e pode ser aplicado o Direito tradicional. Por outro lado, as peculiaridades da Internet demonstram

Cf. LORENZETTI, 2005, p. 68. No Brasil, as normas de proteo e defesa do consumidor (Lei n 8078/90) esto sendo aplicadas ao comercio eletrnico via Internet, quando envolvem consumidores brasileiros e outras legislaes aplicadas envolvendo o espao virtual. Ao longo do desenvolvimento do tema descreveremos alguns pontos na legislao brasileira e os dispositivos legais responsveis pela validade, autenticidade e validade do documento eletrnico. 25 Lei Modelo Sobre Comrcio Eletrnico UNCITRAL. Disponvel no site www.direitodarede.com.br. Acesso em 15 de setembro de 2008. 26 Cf. ROHRMANN. op.cit. 27 LORENZETTI, op. cit., p. 76. 28 Idem.
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26

que alguns temas esto longe de serem solucionados pelo Direito cogente. Por exemplo, a tentativa de regulamentao dos provedores de acesso, no se mostrou efetiva com a adaptao da legislao existente. Em outro plano, busca-se difundir um Direito Internacional da Internet, que estabelea normas internacionais gerais, uma perspectiva de futuro, mas distante da realidade e os problemas vividos nesse novo ambiente.29 Diante ao que foi exposto, pode-se visualizar uma problemtica que est longe de ser resolvida pelos pases, j que se est diante de um meio sem fronteiras, atemporal e mais democrtico. A criao de um Direito Descentralizado, s ele, nos parece excessivo e utpico, j que, a pretenso de consagrar um mundo novo paralelo ao real e uma nova dimenso imune ao Direito Tradicional impossvel de acontecer. Algumas regras tecnolgicas criadas pelo sistema ajudariam nessa regulamentao, mas por si s, no seriam suficientes na regulao de desse sistema. como imagina-se uma terra sem lei. Sendo assim, h que se aceitar as inovaes e tambm promov-las, ou seja, aceitar mudanas que permitam a inovar, mas num contexto de valores, formas claras e de rigor. Diante dessa realidade, Ricardo L. Lorenzetti, prope estudar:

Os conflitos perdurveis e sua problemtica especfica no meio tecnolgico. Ou seja, a excluso social, as diferenas entre fortes e fracos, a discriminao, o monoplio e a concorrncia, ou o tema que for, deve ser tratado a partir da analise das modificaes que o meio tcnico produz. Analogia em nvel de princpios. Os princpios jurdicos e os valores permanecem no ordenamento, seja na regulao do mundo fsico ou do virtual, e os conflitos de aplicao ou de deslocamento dos princpios e valores so similares. Diversidade em nvel de regras. As regras so diferentes no mundo virtual. Por exemplo, as regras de assinatura digital que adotam a criptografia so diferentes, ainda que os princpios sobre autoria sejam basicamente os mesmos.30

Assim, diante da contextualizao apresentada sobre o problema da regulao do espao virtual que se mostra complexo e, sabendo que necessrio preservar a fluidez, a criao, a democracia interna da rede, atravs da flexibilidade e liberdade de regras que envolvem os direitos individuais, baseado na livre iniciativa, mas sem quebrar o equilbrio dos princpios gerais do Direito. Ao longo do desenvolvimento do tema de investigao escolhido deparou-se com esta tentativa de controle da rede, visto que, muitas vezes utilizamos a legislao local para
29 30

LORENZETTI, op. cit., p. 76-77. LORENZETTI, op. cit., p. 78-79.

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adaptarmos a esse novo meio e para fins metodolgicos a analogia ser um dos instrumentos para anlise da prova documental quando produzida em meio eletrnico.

2.2 O Desenvolvimento do Comrcio Eletrnico via Internet e a Legislao Aplicvel

H muito vm sendo discutidas s questes que cercam o mundo tecnolgico responsvel pela formao de uma rede nica de comunicao inteligente e interativa que utiliza vrios meios para transmitir a mesma mensagem de voz, dados e imagem (Internet). Nesse sentido, importante compreender que toda essa ressaca tecnolgica que aflige o mundo de hoje traz uma relao de dependncia, atingindo pessoas, governos, empresas e instituies. nesse contexto que as relaes comerciais encontram um crescimento vertiginoso no mbito da Internet. Do outro lado da evoluo, a rede tambm traz os riscos inerentes sua acessibilidade, tais como concorrncia desleal, plgio, atuao de hackers, aumentando, assim, os crimes virtuais, os riscos na relao de consumo, em vista da facilidade de aquisio de produtos na rede.31 O desenvolvimento tecnolgico, especialmente com o surgimento da Internet, fez com que conceitos do Direito (territorialidade e tempo, por exemplo) fossem revistos. nesse contexto, que o estudo das relaes jurdicas se desenvolve em um novo meio, que desperta um cuidadoso estudo com o fim de verificar se os institutos jurdicos so adaptveis s novas formas que o mundo digital oferece. O Direito Empresarial representa uma das reas que transportou conceitos para dar ensejo s novas relaes adaptveis ao desenvolvimento do comrcio eletrnico via Internet e como no poderia deixar de ser, inmeras questes tem sido levantadas, e uma delas diz respeito possibilidade de formalizar uma contratao por meio eletrnico e a concretizao da segurana dos negcios virtuais. Responder a todos esses questionamentos um grande desafio para os operadores do direito brasileiro. Mas, ao mesmo tempo o empresrio, esteja ele atuando individualmente

Este tpico no tem como objetivo precpuo aprofundar nas relaes jurdicas advindas do comrcio eletrnico via Internet, mas estabelecer breves consideraes da importncia da rede para s contrataes realizadas no meio eletrnico, a aplicabilidade do Cdigo Civil, do Cdigo de Defesa do Consumidor e a importncia da utilizao de mecanismos tecnolgicos seguros para o desenvolvimento do comrcio eletrnico via Internet.

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ou atravs da constituio de uma sociedade empresria, necessita adaptar-se s exigncias do mercado de forma moderna, sofisticada e com a rapidez proporcionada pela era digital. Para isso, o comrcio eletrnico via Internet possibilitou conceder novos contornos para o Direito Empresarial, no sentido de possibilitar a venda de produtos, fazendo surgir os chamados estabelecimentos virtuais, a circulao de riquezas atravs dos ttulos de crdito eletrnicos e at uma nova concepo sobre bens, que no mais representam a materialidade, mas o grande valor econmico experimentado a uma nova classe de bens, os incorpreos. A Sociedade da Informao quebra as matizes da competncia legislativa territorial, em vista da aplicabilidade da legislao de cada pas para as relaes jurdicas dentro de um territrio especfico. J que se depara com relaes jurdicas realizadas num meio instantneo e global, visualiza-se a dificuldade em aplicar a legislao de determinado pas frente a essa rede mundial e interativa. Esse ambiente como j manifestado chamado de espao ciberntico (cyberspace), pois o meio digital representa a plataforma bsica com que as pessoas interagem uma com as outras, inclusive para realizar contrataes distncia32 e sem fronteiras. Os principais aspectos que caracterizam o ambiente virtual so caracterizados pela interatividade, interoperabilidade, interconexo e instantaneidade.33 Assim, desenvolveu-se um mercado eletrnico ou digital que alm de ser virtual, caracteriza-se por ser global, onde as contrataes se propagam nesse novo meio. atravs dele que so desenvolvidas atividades comerciais, como por exemplo, compra e venda de bens, sejam eles corpreos e incorpreos, servios, que vem nesse novo meio uma das formas de quebrar as barreiras territoriais de comrcio, j que o internauta acessa um site do outro lado do mundo e nesse estabelecimento pode realizar a compra de determinado bem. nesse meio de realizao de negcios que se constitui geralmente o comrcio eletrnico via Internet.34

Carlos Alberto Rohrmann (1997) manifesta que: as relaes jurdicas realizadas na Internet ocorrem naquilo que se denomina espao virtual. Ver em seu texto Introduo Ao Direito Virtual. Disponvel: htp://www.direitodarede.com.br/IntDV.html. Acesso em 20 de julho de 2007. 33 SANTOS, Manoel J. Pereira dos; ROSSI, Mariza Delapievi. Aspectos Legais do Comrcio Eletrnico Contratos de Adeso. In: Revista de Direito do Consumidor, vol. 36. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 107. 34 Note-se que a expresso comrcio eletrnico ampla, pois no apenas utilizada nas contrataes realizadas pela Internet, mas tambm por televiso, TV a cabo.

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Porm, todas essas atividades direcionadas especificamente para as empresas e entidades evoluram para um mercado de massa dirigido principalmente ao consumidor final atravs da Internet. O que nos leva a entender que a expresso comrcio eletrnico est voltada principalmente s atividades comerciais orientadas para o consumidor. Para que toda essa evoluo fosse possvel em to pouco tempo a redes das redes (Internet) foi a responsvel para acelerar esse novo tipo de contratao atravs da implantao de sites, homepages e correios eletrnicos. Ocasionando o surgimento dos estabelecimentos virtuais, ou seja, cria-se um ambiente digital organizado por um provedor, atravs do qual, as informaes, bens e servios so oferecidos ao pblico de forma gil e sem fronteiras. Os problemas despontam diante do carter internacional proveniente do comrcio eletrnico. Tais como: a legislao aplicvel, em vista das transaes ocorridas no espao ciberntico, o regime da publicidade e transparncia nessas relaes, o regime aplicvel oferta da contratao eletrnica, o momento e o modo de formao dos contratos e a questo probatria desses documentos eletrnicos, a disciplina dos pagamentos eletrnicos e a busca da segurana dessas contrataes. Assim, diante de toda a facilidade de comercializao e distribuio de produtos principalmente pela Internet a realidade desafia os operadores do direito, sustentando a necessidade no s da aplicao da legislao j existente em cada pas, por exemplo, o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor, mas tambm a necessidade de um regime legal diferenciado atravs de uma nova regulamentao sobre a eficcia jurdica do documento eletrnico e da assinatura digital, a certificao eletrnica, a responsabilidade dos intermedirios e a proteo dos usurios.35

2.2.1 Contratos Eletrnicos

2.2.1.1 Aspectos fundamentais da teoria do contrato

Oportunamente ser abordado sobre o documento eletrnico, a assinatura digital e o papel das certificadoras, j que representa o ponto central para a eficcia probatria do documento eletrnico.

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Para adentrar no tema, contrato eletrnico, necessrio se faz abordar, mesmo que de maneira sucinta sobre contratos, como princpios bsicos que norteiam os contratos eletrnicos. Tradicionalmente, entendido que o contrato designa um instituto jurdico que engloba uma srie de relaes interpessoais configuradas na condio de obrigaes, que vinculam as partes envolvidas.36 O contrato se define pela especializao da conveno por meio de um elemento especfico que o escopo obrigacional de natureza patrimonial. Assim, o contrato o meio pelo qual as partes exercem relativa autonomia da vontade, ajustando-se criao de um vnculo obrigacional, na qual ambas concordam em submeter-se. Entretanto, vale ressaltar que o vnculo no subsiste como um fim em si mesmo sua funo , sobretudo, econmica, ou seja, transativa, de repercusses patrimoniais, que pressupe o dirigismo contratual impondo-se, por conseguinte, necessidade de segurana e justia nas relaes contratuais37. Vale lembrar que por dirigismo contratual, deve-se entender a interveno do Estado no domnio econmico.38 Segundo Csar Fiuza para que um contrato seja vlido e possa produzir os efeitos desejados pelas partes, deve, como qualquer outro negcio jurdico, preencher certos requisitos de validade que, alis, devem estar presentes antes e durante a celebrao. Os requisitos que antecedem a celebrao so os pressupostos, ou seja, condies que devem estar presentes antes mesmo da celebrao, como por exemplo, a capacidade das partes. J os requisitos que devem estar presentes durante a celebrao dizem respeito prpria constituio do vnculo contratual, podendo ser chamados ainda de elementos do contrato, como a forma adequada pela qual o contrato deve ser celebrado. Em outras palavras o objeto sob o qual se est pactuando.39 Segundo a melhor doutrina os requisitos podem ser subjetivos, objetivos e formais. Os subjetivos so capacidade, refere-se s partes contratuais s quais devem ser capazes, ou seja, maiores de dezoito anos ou emancipadas. Vale ressaltar que os absolutamente incapazes s podem contratar se representados por seus pais, tutor ou curador, mesmo assim, dentro dos limites de poderes impostos aos representantes legais.

DIAS, Jean Carlos. Direito Contratual no ambiente virtual: de acordo com o novo Cdigo Civil. Curitiba: Juru, 2006. p. 51. 37 DIAS. op. cit., p. 52. 38 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio de subsidiariedade: conceito e evoluo. Belo Horizonte: Academia Brasileira de Letras Jurdicas, mar 1997. 39 FIUZA, Csar. Direito Civil. Curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 300.

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Consentimento que o principio informador do Direito Contratual, embora admita excees. Outro requisito subjetivo a pluralidade de partes que na verdade um pressuposto de existncia do contrato. Quanto aos requisitos objetivos, so a possibilidade, a determinao e a economicidade, sendo que, neste ltimo a ausncia desse torna o contrato negcio jurdico inexistente. J os requisitos formais inserem-se como regra para todos os atos jurdicos que devem realizar-se da forma que a lei determina, ou que, pelo menos, no proba. A regra geral a forma escrita para todos os casos.40 Alm da classificao e dos requisitos, entende-se necessrio mencionar alguns dos princpios que norteiam o instituto do contrato, uma vez que o negcio obrigacional s se vincula por ser fenmeno social, realidade objetiva tutelado pelo Direito, alm dos interesses particulares que devem estar em harmonia com os princpios gerais do Direito.41 Sobre os princpios j existentes na teoria geral dos contratos, o Direito Contratual se pauta atualmente, em princpios modernos criados para atender s mudanas de paradigmas dos contratos. Por isso, a doutrina teve que adaptar os princpios clssicos (princpio da autonomia da vontade, princpio da obrigatoriedade contratual e princpio do consensualismo) aos novos tempos, criando uma principiologia para o Direito Contratual. Os novos princpios apontados pela doutrina so o princpio da dignidade humana, consagrado no art. 1, III da Constituio Federal de 1988; princpio da funo social, pois os contratos so instrumentos de motivao da cadeia econmica de gerao e circulao de riquezas, gerando empregos criando oportunidades para a promoo do ser humano, onde reside sua funo social; principio da autonomia privada, o qual consiste na liberdade de s pessoas regularem atravs de contrato seus interesses respeitados os limites legais.42 Dentro da nova principiologia no se pode deixar de mencionar o princpio da boa-f. A boa-f pode ser subjetiva ou objetiva, sendo que, a primeira consiste em crenas internas, conhecimentos e desconhecimentos, convices internas. Em outras palavras, consiste basicamente, no desconhecimento de situao adversa. Quanto boa-f objetiva, significa dizer que dever imposto s partes agir de acordo com certos padres de correo e lealdade. Este o sentido do art. 422 do Cdigo Civil, o qual, segundo Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, entendem que:
FIUZA, op.cit., p. 300-304. FIUZA, op.cit., p. 311. 42 Desse princpio, subsistem dois subprincpios da autonomia privada: princpio da liberdade de contratar, ou seja, celebrar ou no o contrato; princpio da liberdade contratual, ou seja, estabelecer o contedo do contrato, princpio da relatividade contratual; princpio do consensualismo; princpio da auto-responsabilidade; princpio da imutabilidade; princpio intangibilidade; princpio da obrigatoriedade.
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A boa-f objetiva impe ao contratante um padro de conduta de modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade. Assim, reputa-se celebrado o contrato com todos esses atributos que decorrem da boa-f objetiva. Da a razo pela qual o juiz ao julgar demanda na qual se discuta a relao contratual, deve dar por pressuposto a regra jurdica (lei, fonte de direito, regra jurgena criadora de direitos e de obrigaes) de agir com retido nos padres do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.43

No que se refere ao local de formao dos contratos preciso interpretar o art. 435, do Cdigo Civil, que dispe sobre o lugar de celebrao do contrato onde o mesmo foi proposto. De acordo com Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, no se pode confundir o lugar da celebrao do contrato com o lugar do pagamento que se fixa a partir de outras regras. O lugar do pagamento em geral, o do domiclio do devedor, conforme dispe o art. 327 do Cdigo Civil. Soluo diversa se d quando as partes convencionarem local diferente, a lei fixar outro local ou ainda pela natureza obrigacional, ou tambm em virtude das circunstncias, caso tenha que ser considerado outro lugar do pagamento (art. 327, CC). Ainda podero ser levadas em conta outras peculiaridades para que se fixe o local de pagamento (arts. 328, 329 e 330). Como pode ocorrer nas celebraes em meios eletrnicos.

2.2.1.2 Contratos eletrnicos via web site

Para o contrato eletrnico o conceito no se diferencia, j que tambm resultado da convergncia de uma ou mais vontade para obter um efeito jurdico desejado pelas partes. Nas orientaes de Csar Viterbo Matos Santolim, so chamados contratos
eletrnicos os negcios jurdicos bilaterais que utilizam o computador como mecanismo responsvel pela formao e instrumentalizao do vnculo contratual.44

NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo Civil Comentado. 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 506. 44 SANTOLIM, Csar Viterbo Matos. Internet e Contrato Eletrnico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 757:705, nov. 1988, p. 72. In: SANTOS, Manoel J. Pereira dos e ROSSI, Mariza Delapievi. op. cit., p. 108.

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Em consonncia com o j exposto, o que distingue um contrato eletrnico e o contrato tradicional est no meio utilizado em que essas manifestaes de vontade ocorrem e na instrumentalizao do mesmo. Nesses termos, define-se o contrato eletrnico como uma conjugao de vontades entre duas ou mais pessoas, com o intuito de modificarem, extinguirem ou constiturem um vnculo jurdico patrimonial, utilizando como meio os computadores interligados entre si. Tambm no se pode confundir o contrato eletrnico do conceito genrico de documento eletrnico. Assim, no conceito amplo de documento eletrnico incluem todos os documentos gerados, transmitidos ou armazenados no ambiente digital. J os contratos eletrnicos representam uma das espcies de documentos gerados por meio eletrnico consubstanciados num negcio jurdico bilateral.45 O que singulariza o contrato eletrnico a utilizao de rede de computadores como uma nova tcnica de formao contratual. Nesse sentido, no pode ser considerado como um novo tipo contratual, j que se aplica a qualquer categoria de contrato, seja tpico ou atpico, desde que, possa ser realizado por meio eletrnico. Materializando-se, por exemplo, em um contrato de compra e venda, contrato de prestao de servios, mtuo, comodato, concludos com o emprego de rede de computadores. Assim, os contratos que se expressam eletronicamente admitem a classificao no tocante ao modo de contratao eletrnica. Com efeito, a utilizao do computador ligado em rede para a manifestao de vontade visando formao de um contrato pode se dar de diversas maneiras. Alm disso, relevante a distino no tempo entre a proposta e o aceite para distinguir a categorias dessas contrataes.46 Uma das modalidades mais importantes de contratos eletrnicos aquele celebrado por meio de web sites, o que a doutrina47 nomeia como contratos interativos. As contrataes interativas envolvem uma relao de comunicao entre uma pessoa e um sistema aplicativo, ou seja, com um sistema destinado ao processamento eletrnico de informaes colocadas disposio de outra pessoa sem que esta esteja conectada no momento em que a contratao foi efetuada.

SANTOS; ROSSI. op. cit., p. 109. A doutrina classifica as categorias de contrataes em meio eletrnico. Preferimos fazer remisso apenas quelas contrataes provenientes de Web sites, j que a categoria mais utilizada nas transaes pela Internet e de relevncia para anlise da eficcia probatria do documento eletrnico. Sobre o assunto Cf. ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrnico no novo Cdigo Civil e no Cdigo do Consumidor. So Paulo: Manoele, 2004. p. 114. 47 SANTOS; ROSSI. op. cit., p. 112.
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Representa o tipo de contratao ocorrida via Internet, atravs dos web sites, que, no mbito do comrcio eletrnico de consumo, esta a forma predominante de contratao, e, atravs dela que se consumam os contratos de adeso por meio dos estabelecimentos virtuais. Na explicao de Marisa Delapieve Rossi e Manoel J. Pereira dos Santos,

O sistema aplicativo em questo funciona como uma espcie de vitrine e de loja ou estabelecimento virtual. Peculiariza-se por estar previamente programado para exibir produtos, servios, informaes ou outros itens oferecidos comercialmente aos interessados que o venham acessar. Em termos jurdicos, a partir do momento em que o sistema aplicativo dessa natureza colocado disposio em ambiente eletrnico pode-se consider-lo como uma oferta. O ato jurdico de formalizao dessa oferta, portanto, se consumaria no momento em que concludas as funes de programao (incluso e caracterizao dos itens oferecidos venda, indicao de seus preos e das opes de pagamento, etc) o sistema aplicativo seja instalado em um web site e aberto ao pblico. Este seria o momento em que o ofertante estaria manifestando a sua vontade.48

Nessa forma de contratao deve ser aplicada legislao que envolve as contrataes distncia, incluindo quelas que visam proteo dos direitos do consumidor.49 As relaes referidas podem ser concretizadas tanto em web sites brasileiros, quanto em web sites internacionais ou reguladas pelo Cdigo Civil nas contrataes inter-empresariais.50. A declarao de vontade nos contratos eletrnicos interativos via web site decorre do acionamento de comandos informticos por um click, de sim, no ou concordo, existentes nas pginas da web. Ressalte-se que, esse tipo de manifestao de vontade vlida, pois ao acionar o comando por um click responsvel pelo envio da mensagem, se considera que o contratante tem ou deveria ter a cincia de sua ao. Nesse sentido, esclarece Ricardo L. Lorenzetti:

Dentro desta categoria encontram-se os wrap agreements. No se trata de uma categoria especial nem de uma tipicidade nova ou de modo diferente de celebrar um contrato, mas sim, de um costume negocial. O tema comeou a obter relevncia com os contratos de vendas de programas de computador, enviados em pacote; o invlucro desenhado de tal maneira que, quando se abre o programa, implica numa forma de concordar tacitamente com as condies gerais de contratao impressas no pacote ou no produto. Na contratao realizada pela Internet, no existe um invlucro real, mas sim, uma embalagem virtual, ou a utilizao da prtica de
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SANTOS; ROSSI. op. cit., p.112 Contrato de adeso por click and wrap agreements (contrato de adeso por um click s). 50 Relaes negociais entre empresas.

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efetuar um clique sobre uma rea que diz aceito, ou, ainda, se aceita quando se baixa ou se carrega um produto ou uma forma similar, o que implica em aderir s condies gerais.51

As justificativas decorrem da forma de utilizao do usurio, pois o site no automaticamente projetado no computador do mesmo sem que este tenha agido para tanto, ou seja, a opo de clicar representa a manifestao de vontade do internauta (por exemplo, o consumidor). No que se refere ao local de formao dos contratos eletrnicos, quando ambas as partes residirem no Pas, deve ser aplicado o direito interno (art. 435, CC/0252). Todavia, quando ambas as partes estiverem fora do territrio nacional, aplicar-se-, o art. 9, 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.53 No caso de contratos celebrados em locais distintos, basta a identificao de onde se encontra o proponente no momento em que se expressa a declarao de vontade caracterizada como proposta ou oferta para se estabelecer o lugar de formao dos contratos. Transportando a legislao ptria para o local de formao dos contratos eletrnicos preciso deixar claro que a identificao do usurio na rede de computadores refere-se a uma localizao lgica54 e no geogrfica. Assim, uma pessoa residente em determinado pas pode ter a sua identificao lgica em outro pas, ou at mesmo, o local do estabelecimento fsico do ofertante pode ser diferente do local onde os dados estejam armazenados. Sendo assim, dever prevalecer na fixao de competncia do foro o local onde se situa a sede fsica do estabelecimento. Face s condies de fixao de foro estabelecidas nesse novo meio virtual, entende-se que, para uma maior segurana da relao jurdica resultante de um contrato eletrnico, o ideal que as partes contratantes estabeleam o lugar de formao do contrato, ou, na impossibilidade dessa estipulao, vivel indicar onde a proposta expressamente manifestada.55
LORENZETTI,. op. cit., p. 331-332. Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. 53 Art. 9, 2 da LICC A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. 54 Quando a oferta feita via web site a pessoas indeterminveis (pessoa incerta), no havendo como prever em que localidade poder ser acessada. O usurio deve estar ciente que est negociando sob as regras do local onde est o proponente, como se estivesse comprando determinado produto no exterior. Assim, deve se considerar o local onde o estabelecimento fsico estiver localizado e no o armazenamento da pgina (que a lgica). Cf. BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 72-74. 55 Quando envolve uma relao de equivalncia funcional entre os contratantes relevante considerar a liberdade de contratar das partes ou onde est localizado o proponente, de acordo com as regras do Cdigo Civil e a Lei de Introduo do Cdigo Civil. No entanto, se envolver uma relao de consumo em que o fabricante (fornecedor)
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Os tipos de web sites existentes no mercado eletrnico relevante para anlise dessa interatividade. rica Brandini Bargalo aponta trs diferentes nveis de interao proveniente dos webs sites, passivo, intermedirio e total interatividade, sendo somente este ltimo
nvel apto a propiciar a celebrao contratual.

[...] Quando o Web site apenas dispe informaes ou anncios e o usurio pode ter conhecimento destes, mas no pratica outra atividade, o Web site considerado passivo, fazendo a justia norte-americana analogia entre esse tipo de Web site e anncios e informaes veiculados em revistas de circulao transnacional ou internacional. Nesses casos, no h razo para fazer valer a jurisdio do usurio. Quando h algum nvel de interao entre o Web site e o usurio, ou seja, h a troca de informaes entre estes, o Web site considerado intermedirio. Dependendo do nvel de interatividade e da natureza comercial da troca de informaes, pode ser vlida a jurisdio do usurio, cabendo, entretanto, a anlise caso a caso. A terceira e ltima modalidade a que possibilita a formao de contratos via Internet, sendo esse Web site interativo. Nessa situao, consistente a aplicao do precedente jurisprudencial que leva em conta o Web site direcionar suas atividades ao local onde se encontra o usurio, e, em conseqncia, poder prever sua sujeio aquela jurisdio.56

No entanto, se houver conflito entre uma norma estrangeira e as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor diante da insero de clusula que prev a incidncia da lei estrangeira nas contrataes envolvendo consumidores brasileiros e estabelecimentos localizados fora do pas, o CDC afastar a aplicao da lei de outro pas quando houver divergncias, pois o art. 1, do CDC claro, ao definir tais normas como sendo de ordem pblica.57 Sendo assim, entende-se que o Direito estrangeiro no ser aplicado em detrimento das normas do Cdigo, as quais visam assegurar a organizao e a ordem social. Alm disso, em caso de conflito existente nas relaes de consumo entre partes de diferentes pases, se a lei cuja aplicao se pretende resultar em afronta ordem pblica e aos bons costumes brasileiros, no poder ser aplicada, verificando-se o limite das normas de conexo em direito internacional privado, nos termos do art. 17, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.58

estiver localizado em outro pas, aplica-se as normas protetivas constantes no Cdigo de Defesa do Consumidor (domiclio do consumidor). 56 BARBAGALO. op. cit., p. 70-71. 57 O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 1, estabelece que as normas de proteo e defesa do consumidor so de ordem pblica e de interesse social. Assim, as regras nele contidas possuem natureza congente, ou seja, no podem ser derrogadas pela vontade das partes. 58 Neste sentido, o art. 17 da LICC, dispe: As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Assim, a ordem pblica princpio que restringe a aplicao de lei estrangeira.

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Com efeito, evidente a plena aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) s operaes realizadas no Brasil atravs da Internet, desde que envolva uma relao de consumo entre Web sites brasileiros e, se, for estrangeiro, preciso averiguar se a legislao estrangeira afronta dispositivos do CDC, caso isto acontea, dever ter incidncia s normas do CDC, invertendo o foro da demanda para o local do domiclio do consumidor.

2.2.2 Oferta Pblica pela Internet e a Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor

Por fim, cabe examinar a publicidade como oferta. A mensagem se considerada como oferta (art. 30, CDC) integrar o contrato. Nestes termos, as ofertas dos fornecedores no comrcio eletrnico via Internet, podem ser feitas on-line de apresentao fixa e ativa, acontece, por exemplo, quando ocorre a interatividade de resposta imediata por um click e tambm off line, atravs de e-mails, se assemelham s ofertas por correspondncia.59 No que tange essa fase de contratao, tanto da oferta on-line como off-line do fornecedor, nacional ou estrangeiro, ao consumidor envolve vrias questes sendo uma delas, a questo da desmaterializao do contrato e, por conseqncia, fortes problemas de prova.60 Cludia Lima Marques em sua obra sobre o Comrcio Eletrnico e a Confiana do Consumidor, manifesta que a jurisprudncia europia, sobretudo a alem, demonstra a dificuldade em aceitar a integralidade e a autenticidade dos e-mails61 como prova da contratao. Assim, entende-se que, o Direito positivo brasileiro deve seguir as normas aplicveis do CDC, em sua ampla noo de oferta. Assim, a oferta deve ser cumprida nos seus exatos termos pelo fornecedor, conforme estabelece o art. 30 do CDC, ensejando a chamada teoria da declarao e da confiana. Inadmissvel para este caso a aplicao de dispositivos do Cdigo Civil de 2002 (art. 112) que prev a teoria da vontade, considerando a vontade interna do anunciante/ofertante e permitindo a revogao da oferta pblica, nos termos do art. 429, do
MARQUES, Claudia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 175. 60 Sobre a anlise da questo probatria dos documentos eletrnicos, como por exemplo, contratos eletrnicos, e os mecanismos tecnolgicos para a materializao sero aprofundados e analisados nos captulos posteriores. 61 Segundo a jurisprudncia majoritria alem, somente e-mails no contestados tem alguma fora probante, quanto a sua integralidade e somente e-mails seguros por senhas e no contestados, tm alguma fora probante, quanto autenticidade. Ronagel e Pfitamann, Der Beweiswert Von E-mail, NJW, p. 1209-1212. In: MARQUES, Cladia Lima. op. cit. p. 175.
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mesmo cdigo. Uma prova disso est na jurisprudncia brasileira, onde os primeiros casos comeam a aparecer e confirmam a aplicabilidade do art. 30 do CDC, com o mesmo grau de exigncia da publicidade impressa62. Vale dizer que o Projeto de Lei n 1.589/9963 destinado a regular o comrcio eletrnico, a validade e o valor probante dos documentos eletrnicos e a assinatura digital, dispe que, a oferta pblica de bens ou servios seja realizada em ambiente seguro e certificado (art. 6), devendo, ainda, o sistema computacional do ofertante enviar automaticamente ao aceitante comprovao do recebimento da mensagem por este transmitida (art. 7). Sendo que, esse aviso de recebimento expedido pelo proponente exigido pelo Projeto, j referenciado, apenas tem o condo de conferir maior conforto ao aceitante, j que as normas de formao do contrato, conforme j mencionamos, devem ser reguladas pelo Direito Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, o projeto, ora em comento, apenas considerou a oferta pblica de bens e servios especificamente para os contratos interativos realizados por meio da Internet, responsvel pela massificao da contratao eletrnica. Aqueles contratos eletrnicos que no se enquadrarem como oferta pblica de bens e servios devem ser equiparados aos documentos eletrnicos (e-mails), dos quais aqueles seriam a espcie, seguindo a interpretao que se faz do texto deste projeto de lei.

2.3 O Governo Eletrnico no Brasil

Conforme descrito acima, a evoluo do comrcio eletrnico via Internet transps barreiras geogrficas e fez surgir uma nova categoria de bens, os incorpreos, muitas vezes

Consumidor Recurso Especial Publicidade Oferta Princpio da Vinculao Obrigao do Fornecedor. O CDC dispe que toda informao ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que destinada obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser celebrado. Constatado pelo eg. Tribunal a quo que o fornecedor atravs de publicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega de veculo objeto do contrato de compra e venda firmada entre consumidor e uma de suas concessionrias, submete-se ao cumprimento da obrigao nos exatos termos da oferta apresentada. Diante da declarao de falncia da concessionria, a responsabilidade pela informao ou publicidade divulgada reca integralmente sobre a empresa fornecedora (Recurso Especial 363.393 MG, Min. Nancy Andrighi, j. 04/06/2002). 63 Comisso Especial Destinada a Apreciar e Proferir Parecer [...] Substitutivo ao Projeto de Lei n 4.906 de 2001. Disponvel em: http//www.camara.gov.br/Internet/integras/eletrnicos.htm. Acesso dia setembro de 2008.

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armazenados sob a forma de documentos eletrnicos. Nesse sentido, os Estados buscam incentivos atravs da utilizao de polticas pblicas para essa nova espcie de documentos. A poltica nacional sobre o tema, no Brasil, denominada de governo eletrnico ou e-government64, envolve, sobretudo a disponibilidade de servios e informaes, em meio eletrnico, ofertado pela Administrao Pblica, principalmente pela Internet. Sobre o tema Florencia Ferrer e Paula Santos dizem que:

Podemos chamar de governo eletrnico o conjunto de servios e o acesso de informaes que o governo oferece aos diferentes atores da sociedade civil por meios eletrnicos. [] O e-government permite a conexo eletrnica entre administraes pblicas, cidados e organizaes e abrange os trs nveis do conceito de governo eletrnico, a saber: da administrao pblica para a administrao pblica, da administrao pblica para o mundo dos negcios e, finalmente, da administrao pblica para o cidado. H, ainda, os que incluem a administrao pblica para ONGs ou entidades com fins no lucrativos.65

Depreende-se da, que o conceito de governo eletrnico abrangente. Essa ferramenta que se convencionou em chamar e-government, representa uma mudana profunda na estrutura do governo, j que pretende reduzir a burocracia pblica, aumentar a transparncia, melhorar a eficincia interna e permitir uma maior interao entre a sociedade e o governo. O incentivo do Estado na Tecnologia da Informao (TI) pode ser visualizado pelas propostas para uma poltica nacional de tecnologia e comrcio eletrnico.

O Estado est descobrindo na indstria da tecnologia de informao o caminho mais curto para se modernizar e voltar a ter prestgio e relevncia na vida dos cidados, que passam a v-lo como exemplo e referncia na aplicao dos novos paradigmas da economia global digitalizada. A melhor forma de desenvolver um segmento gerar demanda, e a melhor forma de recuperar um enorme dficit na balana comercial produzir no pas o que est sendo importado e passar a exportar atravs das empresas internacionais que operam no pas. A tecnologia da informao e o comrcio eletrnico podem ser uma alavanca digital para a economia brasileira e um acelerador na reduo das diferenas sociais e resgate da cidadania de forma qualificada e duradora pela universalizao de servios e de conhecimento.66

FERRER, Florencia; SANTOS, Paula (Coords.). E-government: o Governo Eletrnico no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004. Introduo, p. XVII. 65 FERRER. op. cit. XVII 66 ALBERTIN, Alberto Luiz; MOURA, Rosa Maria de. (Orgs.). Propostas para uma Poltica Nacional de Tecnologia da Informao e Comrcio Eletrnico. Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico. Brasil: EAESP/FVG, [S/D]. p. 71.

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A implementao da TI tem crescido no mbito do governo federal e estadual, esto cada vez mais envolvidos com a tecnologia da informao e comunicao com a administrao pblica. Podem ser citados alguns exemplos em mbito federal, decorrentes dessa poltica67: a) a utilizao pela Administrao Pblica Federal, do prego eletrnico, como modalidade de licitao para a aquisio de bens e servios68; b) a mudana na estrutura do Cdigo de Processo Civil, por exemplo, no art. 154, pargrafo nico, primeiro por meio da Lei n 11.280, de 16.03.2006, que outorga aos tribunais a tarefa para disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meio eletrnico, e, posteriormente com a Lei n 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que acrescentou o pargrafo 2 a este dispositivo, estabelecendo que todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrnico, na forma da referida lei, que dispe que sobre a informatizao do processo judicial e estabelece em seu artigo 1, seus objetivos o uso de meio eletrnico na tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais ser admitido nos termos desta lei69; c) a adoo de documentos eletrnicos e-CPF (Cadastro de Pessoas Fsicas) ou o e-CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas) criados pela Receita Federal para a prtica de vrias condutas via Internet, j que utiliza de certificados digitais emitidos por autoridades certificadoras habilitadas pela Receita Federal exigindo-se, para isto, a vinculao a Autoridade Certificadora AC Raiz70; cuja funo desempenhada pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informao ITI, autarquia federal vinculada Casa Civil da Presidncia da Repblica; d) a prtica de atos notariais e de registro por meio eletrnico, principalmente pela Internet, perante os cartrios.71 Desse modo, a atuao dessa poltica pblica no pas representa um passo importante no processo de reforma e transformaes no papel do Estado. A segurana na comunicao e nas transaes realizadas na Internet por meio da certificao digital
Ao longo do desenvolvimento do tema de investigao escolhido trataremos das vrias polticas de atuao do governo federal no que se refere a segurana dos documentos eletrnicos, bem como, a relao do Executivo, Legislativo e Judicirio nesta implementao. 68 FERRER;, op. cit., p. 22. 69 Sobre o tema especifico ser abordado sobre a mudana da legislao com a informatizao do processo judicial no meio eletrnico no ultimo captulo desta dissertao. 70 A Receita Federal por meio das certificadoras credenciadas a uma Autoridade Certificador AC Raiz, por exemplo, a certisign, passou a emitir CPF e CNPJ digitais. Por meio desses certificados permite-se a identificao dos contribuintes em meio eletrnico de forma segura principalmente pela Internet para permitir a prestao de servios pela Receita, com a diminuio de pessoal, tempo e custo nas instalaes. Sobre a InfraEstrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-BR e o papel das certificadoras no Brasil, tpicos que sero abordados mais adiante. Cf. www.receita.fazenda.gov.br. Acesso em: 20 de dezembro de 2007. 71 CAMARGOS, Isadora. BH tem seu primeiro Cartrio On Line. Caderno Informtica. Estado de Minas, Belo Horizonte, p. 11. 23 out. 2003 apud PARENTONI, Leonardo Netto. Documento eletrnico. Aplicao e Interpretao pelo Poder Judicirio. Curitiba: Juru, 2007. p. 23.
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condio para a evoluo do governo eletrnico como estratgia de modernizao e de uma transformao profunda nas estruturas de governo. o que possibilitar eliminar de forma substancial a necessidade de tramitao de papis; e isso significa principalmente agilidade dos processos e reduo de custos na nova viso do Judicirio diante da tratativa da valorizao da prova documental em meio eletrnico.

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3 PROVA DOCUMENTAL NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 Conceito de Documento

Antes de analisar o tema central desta dissertao a validade da prova documental em meio eletrnico necessrio definir o que se entende por documento. A palavra documento deriva do latim documentum, que significa prova, amostra. Tambm provm do verbo docere (indicar, mostrar, instruir), ou seja, significa ensinar72. Mais do que o significado etimolgico da palavra importante visualizar um dos significados tcnico jurdico para o mesmo, como papel escrito, em que se mostra ou se indica a existncia de um ato, de um fato ou de negcio.73 Neste sentido, existem vrias acepes da palavra documento:

1) Qualquer escrito usado para esclarecer determinada coisa; 2) qualquer objeto de valor documental (fotografias, peas, papis, filmes, construes, etc.) que elucide, instrua prove ou comprove cientificamente algum fato, acontecimento, dito, etc.; 3) atestado, escrito etc. que sirva de prova ou testemunho; 4) escrito ou registro que identifica o portador; 5) qualquer ttulo, declarao, testemunho, etc, que tenha valor legal para instruir e esclarecer algum processo judicial.74

Assim a palavra documento pode ser entendida no seu significado amplo abrangendo outras espcies de escrito, ou seja, [...] qualquer base de conhecimento, fixada materialmente e disposta de maneira que se possa utiliz-la para extrair cognio do que est registrado75. Neste sentido, percebe-se que o termo documento, no seu sentido amplo, abrange textos escritos, bem como objetos grficos, por exemplo, fotografias, filmagens, etc.

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 493. Idem.Ibidem 74 PARENTONI, Leonardo Netto. Documento eletrnico: aplicao e interpretao pelo Poder Judicirio. Curitiba: Juru, 2007. p. 32 . 75 GICO JNIOR, Ivo Teixeira. O conceito de documento eletrnico. Repertrio IOB de Jurisprudncia. Belo Horizonte, n14, p. 304-305, 2. Quinzena, julo. 2000. Caderno 3.
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3.2 Documento segundo a linguagem forense

No mbito da legislao brasileira temos, por exemplo, no Cdigo de Processo Civil, o Ttulo VIII, Captulo VI, Seo V, que trata da prova documental. Note-se que os artigos dessa seo no definem diretamente o conceito de documento, por isso, a anlise feita pela doutrina.76 Para materializar o significado documento na tcnica jurdica parte-se do conceito desenvolvido por Francesco Carnelutti: El documento no es slo una cosa, sino una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho. 77 O referido autor ensina ainda que a distino de documento se d pela matria, meio e contedo.78 A matria uma via representativa de documento, e a mais conhecida delas a crtula (papel), mas conforme analisado acima tem-se outros tipos, como, por exemplo, a tela, a pedra, o metal, e, nos dias atuais, a via ciberntica. J o meio de representao do documento pode ser o verbal ou figurativo. O meio verbal pode ser representado, por exemplo, pela escrita, e o meio figurativo, pode se d, por exemplo, pela fotografia. Tambm existem outros meios de representaes verbais, pois fazem uso, via de regra, da palavra escrita, como as transmisses cartulares e eletromagnticas.79 Por fim, o contedo representado pelo documento, desde que, seja considerado que qualquer fato pode ser documentalmente representado, pode ter um carter declaratrio ou narrativo. Assim, Carnelutti, explica a diferena entre ato e documento, atravs do seguinte exemplo: a lei refere a ato publico para tratar dos instrumentos pblicos de declarao, quando, em verdade, deveria dizer documento pblico, pois, o documento apenas a representao do ato.80 Trazendo os ensinamentos de Carnelutti parece fcil ter uma noo de documento representado por meio eletrnico com a semelhana e a diferenas do documento
Tambm o Cdigo de Processo Penal nos d uma noo do que seja documento: Art. 232 Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares. Pargrafo nico fotografia do documento, devidamente autenticada, se dar o mesmo valor do original. 77 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. . 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 2000. p. 156. 78 CARNELUTTI. op. cit. p. 188 191. 79 GARDINO, Adriana Valria Pugliesi. Ttulos de Crdito Eletrnico: noes gerais e aspectos processuais. In: PENTEADO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de credito: teoria geral e ttulos atpicos em face do novo cdigo civil, ttulos de crdito eletrnico. So Paulo: Walmar, 2004. p. 17-18. 80 CARNELUTTI. op. cit. p. 156 -161.
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representado pelo meio da crtula (papel). A semelhana que ambos tm o mesmo contedo de natureza declaratria (de direitos) e, em regra, utilizam o meio de representao verbal, qual seja, a escrita. A distino est apenas na matria, o cartular, por meio do papel e, o eletrnico, por meio digital. No mesmo entendimento, segundo Humberto Theodoro Jnior, define documento como sendo toda coisa capaz de representar um fato. Pode constituir prova documental se for apta a indicar diretamente este fato ou prova documentada, quando a representao do fato se d de forma indireta.81 Assim, entende-se que o conceito de documento no mbito da linguagem forense pode ser qualquer texto escrito que possa representar um fato.

3.3 Documento na Ps-Modernidade: os desafios do meio fsico ao meio virtual

De tudo que foi exposto, percebe-se que a noo de documento em momento algum se refere necessariamente que deve ser escrito em papel. Visualiza-se que h diversos meios de materializao do documento, inclusive o meio digital. A prpria noo de documento pode ser representada pela doutrina tradicional82 ao se referir em texto escrito em papel ou outro material adequado. Por exemplo, textos gravados em pedra, tecido, madeira, tambm so considerados documentos. A atualidade nos mostra patamares da evoluo do Direito na era da informtica principalmente com a popularizao da Internet. Neste contexto, a idia de documento est representada em um novo meio, qual seja, o meio ciberntico ou digital. Da, a questo, a saber : se esse novo meio digital pode ser considerado documento no mbito tcnicojurdico? Respondendo a esse questionamento, cita-se Ivo Teixeira Gico Jnior:

Bem, este tipo de questo nos parece mais um problema psicolgico dos doutrinadores do que um problema de fato. Toda essa magia criada pela mdia acerca dos computadores e da Internet parece ter afetado o juzo das pessoas. No encontramos, em texto doutrinrio algum, a preocupao de um jurista em saber como o cabeote do aparelho de videocassete opera a transformao dos registros magnticos daquela fita cassete em som e imagem. Nem como o aparelho de
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THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 37.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 393. vol.1 82 Idem.

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interceptao telefnica intercepta freqncia correta de um celular para captar o nmero desejado. Essas coisas so detalhes tcnicos que ao jurista no interessam em sua atividade normal. Ento porque alguns ficam impressionados com o fato de os arquivos computadorizados serem guardados em linguagem binria para que o chip de processamento possa interpret-los? Que relevncia tem isso para o Direito? Algum se incomoda com o tipo de ligao qumica estabelecida entre as molculas de tinta e as de celulose do papel para formarem um amlgama indissocivel? Ou que fenmeno fsico explica a nossa percepo da mensagem escrita no papel. No, isto no tem a menor relevncia jurdica.83

Neste sentido, antigamente pode-se argumentar que ao referir sobre a idia de material adequado, s podia estar representada por bens corpreos. Essa nova idia de imaterialidade atravs dos arquivos de computador representativos de um documento em meio eletrnico e a possibilidade de reconhecimento no mbito jurdico nos faz crer que o Direito est transportando barreiras nunca imaginadas de valores que duraram sculos e mais sculos e, que, hoje, nos traz uma idia de valorizao dos tomos aos bits. Para ilustrar o raciocnio nos reportamos a idia do jurista italiano Stefano Nespor:

O documento pressupe a escrita. Considera-se escrita qualquer sinal (arbico, numrico, estenogrfico, datilogrfico, cifrado, etc.) expresso em qualquer linguagem, ou ainda por meios mecnicos, para que transmita uma mensagem que se conserve por um certo tempo; sendo por outro lado, irrelevante o suporte fsico sobre o qual impressa a mensagem (no necessrio escrever sobre um meio mvel e circulvel como aqueles cartulares: possvel tambm existir um documento escrito sobre um muro. Portanto, tambm o documento informtico um documento, enquanto pressupe um escrito inserto no fluxo eletrnico, gravado na memria de um disco rgido ou de um floppy, enquanto os bits so uma espcie de alfabeto84.

Destarte, a idia da descartularizao, substituindo-se o meio fsico por outro veiculo, na atualidade, o meio digital, no leva a renuncia quanto aos efeitos da incorporao e o da tutela cartular. Assim o reconhecimento da validade jurdica dos documentos eletrnicos trata apenas da inovao da matria no que se refere ao documento (meio digital) e a adaptao s peculiaridades deste novo meio, como por exemplo, o valor dessa prova documental avaliada desde documentos sem assinatura at aqueles documentos assinados com a assinatura digital.
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GICO JNIOR op. cit. p. 304-305 NESPOR, Stefano. Internet e La legge. Hoelpi, 1999, p. 56 [Trad. Livre].apud PENTEADO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de credito: teoria geral e ttulos atpicos em face do novo cdigo civil, ttulos de crdito eletrnico. So Paulo: Walmar, 2004. p. 18.

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O reconhecimento do valor da prova documental ir variar conforme a segurana representada neste novo meio ciberntico, ou seja, os mecanismos tecnolgicos utilizados para o reconhecimento e validade destes tipos de documentos eletrnicos. A prpria

tecnologia ir demonstrar quais os meios tecnolgicos para manter seguro esses documentos sob pena de correr o risco de torn-los ineficientes e inaceitveis no mbito da prova documental em juzo. Por isso, importante buscarmos mecanismos tecnolgicos para preservar o seu contedo, integridade e autoria, na qual passaremos a tratar nos prximos captulos e cada um deles ter seu valor jurdico conforme os mecanismos utilizados. O que se deve frisar, que a prova documental deve estar gravada em um suporte material, que necessariamente no precisa ser o papel, podendo ser a mdia digital, qual seja, o que se ter em um documento eletrnico. A idia atual que se deve materializar sobre documento, para tambm abranger o documento eletrnico descrita por Augusto Tavares Rosa Marcacini em sua obra Uma abordagem jurdica sobre criptografia:

Um conceito atual de documento, para abranger tambm um documento eletrnico, deve privilegiar um pensamento ou fato que se quer perpetuar, e no a coisa em que estes se materializam. Isso porque o documento eletrnico totalmente dissociado do meio em que foi originalmente armazenado. Um texto, gravado originalmente do disco rgido do computador de seu criador, no est preso a ele. Assumindo a forma de uma seqncia de bits, o documento eletrnico no outra coisa que no a seqncia mesma, independente do meio onde foi gravado. Assim, o arquivo eletrnico em que est este texto poder ser transferido para outros meios, sejam disquetes, CDs, ou discos rgidos de outros computadores, mas o documento eletrnico continuar sendo o mesmo. [...] o documento eletrnico , ento, uma sequncia de bits que, traduzida por meio de um determinado programa de computador, seja representativa de um fato. Da mesma forma, que os documentos fsicos, o documento eletrnico no se resume em escritos: pode ser um texto escrito, como tambm pode ser um desenho, uma fotografia digitalizada, sons, vdeos, enfim, tudo que puder representar um fato e que esteja armazenado em um arquivo digital.85

Se a tcnica atual admite vrios mecanismos tecnolgicos para o reconhecimento de um fato que no seja especificamente em algo tangvel, mas tambm em meio eletrnico, ento, isto tambm deve ser atribudo como documento. O documento fsico na maioria das vezes materializado pelo papel e sempre em algo tangvel, e, sendo esta coisa um objeto nico, ento, o documento original tambm deve
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 65-67.
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ser nico. E muitas vezes, estes instrumentos so feitos em mais de uma via e so distribudos aos seus signatrios. Tais conceitos, de documentos originais ou de vias de um mesmo documento, no podem ser considerados, quando nos remetemos ao documento em meio eletrnico. Como j mencionado, o documento eletrnico considerado uma seqncia de bits, seja em qualquer meio em que esteja gravado ou em qualquer quantidade de cpias, se for reproduzido na mesma seqncia, sempre estaremos de posse do mesmo documento. Neste sentido, o caso de atribuirmos que no documento eletrnico no podemos dizer que existe original, cpias e nem vias de um documento produzido neste meio, pois toda a cpia do documento eletrnico ter as mesmas caractersticas do original, e, por isso, deve ser considerado como tal.86 Nessa esteira ngela Bittencourt Brasil manifesta:

Como um escrito que pode ser reproduzido, se o documento eletrnico for copiado na mesma seqncia de bits, ele ser sempre o mesmo, tal qual o documento fsico que se reproduz por meio de vrios sistemas, tais como, cpia xerox ou a fotografia. Na verdade no h cordo umbilical entre o trabalho feito eletronicamente e o meio onde foi criado. Evidentemente que ele pode ser reproduzido por uma srie de processos, sendo o mais usual o CD que armazena dados retirados dos computadores e so guardados fora do disco rgido. A nica diferena existente nesse aspecto que no podemos falar em Original e Cpia entre os dois se no houver uma identificao pessoal do seu autor, porque no programa de computador, os dados ali existentes so sempre os mesmos, no se podendo dizer nunca qual a fonte original deles sem a necessria autenticao. No se pode fazer, por exemplo, um exame grafotcnico para conferir determinada pessoa a autoria de um texto. Por isso que se, por acaso, houver um descompasso entre o material apresentado e o que foi registrado no Computador, o documento eletrnico ento ter que ser analisado e a assinatura do seu autor pode e deve ser reconhecida pela figura de um Cibernotrio ou de uma Autoridade Certificadora.87

Se se considerar que o documento eletrnico pode ser reproduzido em um meio fsico e vice-versa, neste caso, h a possibilidade de chamar de original e copia. O documento produzido eletronicamente considerado original se tiver a mesma seqncia de bits, em qualquer meio em que foi guardado. No entanto, pode-se falar em cpia de documento eletrnico quando esta seqncia numrica, ao ser traduzida, pelo programa de computador,

MARCACINI, op. cit., p. 68. Cf. BRASIL, Angela Bittencourt. O documento fsico e o documento eletrnico . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 42, jun. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1781>. Acesso em: 28 jun. 2007.
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for impressa pelo papel. Neste caso, por exemplo, se tiver um arquivo com assinatura digital, este o original. Caso o documento eletrnico estiver em desconformidade com a cpia fsica deve ser feita uma anlise do mesmo por meio de um computador e softwares especficos para o reconhecimento da assinatura. O contrrio tambm deve ser analisado, pois o documento originalmente no papel pode ser introduzido no computador por um scanner, seja para fins de armazenamento ou para transmisso. Neste caso, temos o original materializado no papel e a cpia armazenada eletronicamente. E a averiguao da sua autenticidade feita com a apresentao do exame original no papel.88 O que se v de comum, como foi descrito, a possibilidade de um documento eletrnico ser reproduzido em papel, ou seja, documentos em que as informaes esto representadas por um texto escrito ou imagens, por exemplo, as fotografias. O que h de novo que possvel assinar documentos com outras representaes, como sons ou vdeos, atravs da assinatura digital. Neste sentido, caminha a Lei n 11.419, publicada em 20 de dezembro de 2006, que, entrou em vigor, noventa dias depois da sua publicao e prev a possibilidade de se gravar uma audincia, em formato eletrnico e assinar digitalmente o arquivo eletrnico contendo voz ou vdeo. No Brasil, a primeira disposio legal que se refere sobre documento eletrnico foi a Instruo Normativa n 17, de 11 de dezembro de 1996, editada pelo Ministrio da Administrao Federal e Reforma de Estado, dispe que no prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) sero implementadas aplicaes que tratam do documento eletrnico e do uso da assinatura digital (art. 4, 6) no mbito das atividades governamentais. Posteriormente, foi baixado o Decreto n 3.587, de 5 de setembro de 2000, que cria a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal. Esse Decreto trata de normas bsicas sobre o uso da criptografia de chaves publicas pela Administrao Pblica Federal, com o objetivo de estabelecer segurana s comunicaes eletrnicas entre os entes da Administrao Pblica e uma futura substituio do documento fsico pelo eletrnico. Nesta ocasio, j tramitavam no Congresso Nacional Projetos de Lei sobre a certificao digital no Brasil.89 Por exemplo, o Projeto de Lei n 1589, da Cmara dos Deputados, de redao original da Comisso de Informtica da OAB-SP, foi responsvel pelas propostas sobre a regulamentao do comrcio eletrnico, documentos eletrnicos e assinaturas digitais.90

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MARCACINI, op. cit., p. 68-69. MARCACINI, op. cit., p. 61-62. 90 Idem.

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Tambm inicialmente tramitou no Senado, o Projeto n 672/99, baseado na Lei Modelo da UNCITRAL, mais voltada para o comrcio eletrnico do que especificamente a previso legal sobre o documento eletrnico e assinaturas digitais. Em 28 de junho de 2001, o Presidente da Republica editou a Medida Provisria n. 2200, que foi reeditada como MP 2200 em 27 de julho e, finalmente, como MP 2200 em 24 de agosto de 2001. Esta MP tornou-se permanente por fora da EC n 45/04, vigendo at hoje sem necessidade de apreciao pelo Congresso Nacional e sem ter sofrido qualquer alterao. A MP 2200-2 institui a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil e estabelece o Instituto Nacional de Tecnologia da Informao ITI, como autoridade-raiz, transformando-o em autarquia federal. Com base nessa disposio legal, o pas optou por uma poltica de certificao digital com a interveno estatal e uma confiana hierarquizada, conforme ser tratado em momento oportuno. E, atualmente, existem algumas normas legais em vigor, que tratam da utilizao do documento eletrnico no processo, por exemplo, a Lei n 11.419/06, que dispe sobre a informatizao do processo judicial e altera a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Cdigo de Processo Civil. Todavia, no se pode deixar de manifestar que o sucesso dessa lei depende amplamente do conhecimento dessas tcnicas pelos operadores do Direito, para que sejam aceitas, bem como uma operacionalizao e treinamento dos servidores do Poder Judicirio no manuseio dos mecanismos tcnicos que levam a implantao do processo judicial eletrnico. Assim, ousa-se em afirmar que as mudanas na legislao necessrias para implementao do uso do documento eletrnico so mais de ordem pragmtica do que meramente legal, pois a tecnologia j utiliza de mecanismos de reconhecimento da validade, autenticidade e integridade do documento eletrnico podendo ser perfeitamente adaptvel aos novos padres de paradigma econmico desta nova sociedade moderna e informatizada.

3.4 Breves Consideraes sobre a teoria da Prova Documental no Direito Brasileiro

Antes de atribuir as diversas formas de documento eletrnico necessrio relembrar alguns aspectos da teoria da prova documental no Direito Brasileiro. Assim neste tpico ser tratado da prova documental de acordo com a doutrina tradicional, aplicada apenas

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aos documentos fsicos. As adaptaes do contexto tradicional para a realidade atual do documento eletrnico sero realizadas no captulo seguinte. Para que o juiz possa formar o seu convencimento no processo de conhecimento e decidir sobre o seu objeto, necessrio a colheita de provas para justificar a sua deciso. Todo o material probatrio servir de base para que o magistrado possa formar o seu juzo de valor acerca dos fatos alegados pelas partes. A partir deste contexto, imperioso avaliar as normas e princpios que regem a teoria geral da prova, para depois analisar a prova documental no direito brasileiro. Segue-se, neste entendimento, com as palavras de Alexandre Freitas Cmara sobre a teoria geral da prova:

Denomina-se prova a todo elemento que contribui para a formao da convico do juiz a respeito da existncia de determinado fato. Quer isto significar que tudo aquilo que for levado aos autos com o fim de convencer o juiz de que determinado fato ocorreu ser chamado de prova.91

O Cdigo Civil de 2002 tambm faz meno em um ttulo dedicado regulamentao do direito probatrio (arts. 212 a 232). No entanto, a doutrina crtica a insero deste ttulo no direito material por diversas razes, uma delas manifestada por Alexandre Freitas Cmara:

[...] Ainda que se admita a idia de que a prova instituto de natureza mista, com aspectos processuais e substanciais, o Cdigo de Processo Civil a sede adequada de sua regulamentao. Isto se d porque o direito probatrio o mesmo, qualquer que seja a natureza da matria de fundo. Em outros termos so as mesmas regras sobre provas no caso em que o processo verse sobre direito privado (civil, comercial) ou pblico (tributrio, previdencirio, administrativo). Em um pas como o Brasil que adota o modelo de jurisdio una, submetendo-se ao judicirio tanto as demandas que versam sobre Direito Privado como aquelas que versam sobre Direito Pblico, inaceitvel que as regras sobre provas sejam postas em um diploma destinado sobre Direito Privado. Alm disso, no se pode deixar de dizer que muitas das disposies sobre o Cdigo Civil de 2002 sobre provas so incompatveis com o modelo processual brasileiro [...].92

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. vol 1. 11 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 395. 92 CMARA.op. cit. p. 397

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Nesse sentido, para a anlise da prova documental no direito brasileiro far-se- remisso aos dispositivos de Direito Processual, bem como aqueles includos no Cdigo Civil de 2002. No que concerne ao objeto s provas podem ser classificadas em provas documentais, testemunhais e periciais. A prova testemunhal se caracteriza por toda afirmao oral. J a documental toda afirmao escrita ou gravada. Compreendidas tambm por uma fotografia que no deixa de ser consideradas gravaes de uma imagem. Ademais abrange instrumentos contratuais, como por exemplo, uma escritura pblica de compra e venda de determinado imvel. Por fim, a prova material na qual abrange qualquer outro meio de prova (pericial, inspees judiciais etc.).93 Como descrito no conceito de prova visualizou-se que ela recai sobre matria ftica. Neste nterim pode-se analisar que o objeto da prova no o fato em si, mas criar uma convico ao juiz sobre a certeza desses fatos. Assim, Alexandre Freitas Cmara adverte que o objeto da prova constitudo pelas alegaes das partes a respeito de um fato. As alegaes sobre determinado fato, e no o fato propriamente, que constituem objeto da prova. A produo da prova exatamente o convencimento do juiz de que determinada alegao verdadeira. Neste sentido, normalmente as provas recaem sobre determinada matria ftica.94 Por outro lado, os meios de prova so os instrumentos atravs dos quais se torna possvel a demonstrao da veracidade das alegaes sobre a matria ftica controvertida e relevante para o julgamento da pretenso. Assim desses meios advm elementos para a formao do convencimento do juiz.95 A lei processual civil brasileira admite quaisquer meios de prova, desde que, legais e moralmente legtimos, para a prova dos fatos, conforme o art. 332 do CPC. Assim os meios legais de prova so aqueles descritos na lei, como por exemplo, a prova documental, testemunhal, confisso (provas tpicas). J os meios moralmente legtimos mesmo que no descritos na lei so reconhecidos pelo Direito, pois podem ser utilizados no processo por no violarem a moral e os bons costumes (provas atpicas). O Direito Processual Civil brasileiro admite como meio de prova tpico, aqueles descritos em lei como: depoimento pessoal, confisso, exibio de documento ou coisa, prova

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Idem, p. 398 Idem, p. 399. 95 Idem, p. 406.

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documental, testemunhal, pericial, inspeo judicial, sendo a prova documental o objeto do tema de investigao escolhido. Passa-se agora, pois, a anlise da prova documental no direito brasileiro para aplicabilidade da validade deste meio de prova ao estudo das vrias formas de manifestao do documento eletrnico no Brasil. Como j analisado o documento representa escrita ou a gravao de um fato, se materializando em instrumentos escritos, filmes, gravaes de sons e outras formas. O documento em si considerado como fonte de prova, ou seja, onde se pode extrair sobre a ocorrncia de determinado fato ou ato nele representado. J a prova documental o veculo ou meio atravs do qual essa fonte levada ao processo para a formao da convico do juiz. Deve ser considerado que nem todo documento necessariamente deve ser levado ao processo por meio da prova documental, pois pode chegar por outra via que no seja a mesma.96 H tambm a possibilidade do documento ser includo aos autos de forma indireta, ou seja, em funo da utilizao de outro meio de prova, o que servir de fonte indireta de informao. Nesse caso, quando o documento pode ser objeto da anlise pericial, o perito no desempenho de suas funes pode solicitar documentos parte ou a terceiros ou at mesmo instruir o seu laudo pericial com documentos, fotografias, etc. (art. 429 do CPC).97 Assim, pode haver coisas representativas de determinados fatos, mas que no chegam ao processo por meio da prova documental, por exemplo, atravs de percia (utilizar outro procedimento de colheita de prova). Por outro lado, se a coisa um documento e deve ser apreciada pelo juiz de forma direta, o ingresso ocorrer por meio da prova documental e se sujeita ao seu modo de produo. Como pode ser visto, h tambm a possibilidade das descries de determinados fatos no se encaixarem em nenhuma das hipteses previstas na lei. Nesse caso, qualquer outro procedimento admissvel, desde que, sejam observados os direitos tutelados constitucionalmente sobre a produo da prova. H, contudo, vedao quelas de contedo ilcito ou obtidas ilicitamente, contrrias ao princpio do contraditrio e do devido processo legal. O destaque da prova documental ao ser comparada com os outros meios probatrios est intimamente ligada caracterstica do documento, ou seja, a sua estabilidade,

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DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. vol. 2, Salvador/BA: JusPODIVM, 2008. p. 135. 97 Idem.

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pois representa um fato permanente e duradouro. Assim o documento considerado uma fonte segura de prova.98 O tema em discusso reflete os ensinamentos de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

[...] o documento considerado uma fonte segura de prova. Essa sua segurana se reflete na importncia que se d normalmente, na experincia forense prova documental. Tambm se reflete na importncia que o prprio legislador, at mesmo historicamente passou a dar-lhe, sobretudo quando se tratasse de prova documental produzida por rgo pblico. Isso algo que se pode, ainda hoje, perceber em alguns dispositivos de lei que, fazendo sobreviver o vestudo sistema da prova legal, exigem o documento como nico meio de prova para a demonstrao de certos fatos ou atos jurdicos (por ex., art. 108 do CC).99

claro, que no se pode deixar de manifestar que todo meio de prova tem suas vantagens e desvantagens, at mesmo aquelas produzidas por meio eletrnico. Assim a legislao (art. 131 do CPC) manifesta que no h hierarquia entre eles podendo o magistrado formar seu convencimento de forma livre, desde que, devidamente fundamentada a sua deciso. Assim a prova documental esta em igualdade com os outros meios sejam aqueles descritos na lei ou outros obtidos de forma atpica. Merece destaque para o desenvolvimento do tema o conceito atribudo pela doutrina ao autor do documento. Autor do documento a pessoa a quem se atribui a sua formao, isto a quem se atribui a sua paternidade.100 Assim a autoria pressupe a existncia do documento, pois da sua essncia que se derive de um ato humano. Um dos elementos do documento o meio fsico com que se materializa. J o meio virtual de materializao do mesmo deve ser reconhecido pelos diversos mecanismos tecnolgicos que servir de base para a validade da prova documental produzida em meio eletrnico. Considerando-se a noo de documento em meio fsico de materializao, ou suporte, a doutrina, s vezes, subdivide a sua autoria. A autoria material representa a pessoa que criou diretamente o suporte para a representao do fato, pode ser, por exemplo, aquela pessoa que escreveu o documento ou at mesmo fotografou determinado objeto. J a autoria intelectual atribuda pessoa a mando de quem essa criao feita, pode ser, por exemplo, a pessoa que ditou o que deveria estar escrito naquele documento ou que contratou ou solicitou
DIDIER Jr.. op. cit., p.139. Idem. 100 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. Vol. 2, 18 ed., So Paulo: Saraiva, 1997. p. 386.
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a captao de uma imagem fotogrfica ou de uma gravao. Assim dispe o nosso Cdigo de Processo Civil (art. 371).101,102. No que se refere aos documentos pblicos a sua autoria recai sobre oficial publico que o lavrou, apesar de que todos que o subscreveram podem ser considerados como tal. O grande questionamento quanto validade da prova investigar a autoria do documento para que se possa definir a confiabilidade atribuda ao mesmo. Assim, se determinado documento foi produzido pela parte unilateralmente, h de se concluir que o mesmo no ter grande valia contra a parte contrria. Em regra, normalmente a autoria de determinado documento provada pela assinatura do autor. J aqueles documentos no assinados a possibilidade de provar a sua autoria se d pela anlise grafolgica, caso o autor negue a sua autoria. Os documentos particulares normalmente fazem prova contra o seu autor. Caso no seja possvel a demonstrao da autoria do mesmo este documento no ter fora probante. Assim os assentos domsticos, bem como os livros empresariais so documentos lavrados indiretamente por outrem a mando do seu autor e normalmente no so assinados. Nesse caso, dificilmente serviro como prova, se o suposto autor negar-lhe a sua paternidade. Porm, se o documento for assinado, servir como identificador para a prtica de atos processuais no caso do processo judicial eletrnico (art. 2, da Lei n 11.419/06) e identificao para o pronunciamento dos juzes no processo, conforme dispe o art. 164, pargrafo nico do CPC, acrescentado pela Lei n 11.419/06. Objeto de discusso nos captulos posteriores. Existem aqueles documentos que representam o fato diretamente sem que haja a necessidade de interveno subjetiva de algum. o caso, por exemplo, de uma fotografia. Ela representa um fato tal como ocorreu e no caracteriza a descrio por um sujeito. Em outros casos, mais freqentes, o fato materializado no documento por meio da transcrio de idias e pensamentos expressados por algum. Nesse sentido, por exemplo, determinado texto escrito representa um fato tal qual como visto ou declarado pelo autor deste documento. Assim, so considerados como indiretos e nesse caso, a identificao da autoria essencial

DIDIER Jr.. op. cit., p. 140. O artigo 371, do Cdigo de Processo Civil, diz que:Reputa-se autor do documento particular: I aquele que o fez e o assinou; II aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; III aquele que, mandando complo, no o firmou, porque, conforme a experincia comum, no se costuma assinar, como os livros comerciais e assentos domsticos.
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para caracterizar a veracidade do mesmo e ter valor probante, pois podem fazer prova contrria contra o seu autor. Assim so as orientaes do Cdigo de Processo Civil vigente.103 Outro conceito a ser relembrado e de importncia impar para o desenvolvimento do tema de investigao escolhido se liga idia da autenticidade do documento, ou seja, uma vez demonstrada a autoria cumpre investigar se aquela manifestao realmente do autor do documento. Assim autntico o documento quando a autoria aparente corresponde autoria real, isto , quando ele efetivamente provm do autor nele indicado.104. No caso de documento pblico essa autenticidade se presume, pois faz prova da sua formao (art. 364 do CPC). Na mesma circunstncia tem-se o documento particular, onde o tabelio reconheceu a firma de seu signatrio, com a declarao que foi aposta na sua presena (art. 369 do CPC). Em todos os casos descritos, pode-se dizer que a presuno iuris tantum, ou seja, admite-se prova em contrrio. J o documento particular que no tenha a firma reconhecida pelo tabelio considerado autntico se a parte contra ele produzida no impugnar a sua autenticidade no prazo legal da contestao se o for o ru, ou em 10 dias nos demais casos, contados da data da intimao para dizer sobre o mesmo. Augusto Tavares Rosa Marcacini ao manifestar sobre a autenticidade de determinado documento atribui que a mesma no pode ser confundida com a sua veracidade.

A autenticidade no se confunde com a veracidade do documento. A falsidade documento oposto da veracidade pode ser material ou ideolgica. A falsidade material vicio presente no prprio documento: ou sua criao falsa (p. ex. atribuindo-se falsamente a sua autoria mediante assinatura falsa), ou a falsidade decorre da adulterao de documento verdadeiro ou autntico. J no caso de falsidade ideolgica o documento autntico e no foi adulterado, mas o seu autor declarou fatos inverdicos. A falsidade ideolgica ao contrrio da material, no pode ser constatada pelo exame do documento, que materialmente nada contm de errado. J a apurao da falsidade material, esta normalmente feita mediante percia sobre o corpo do documento, seja para conferir a assinatura, seja para buscar vestgios de adulterao posterior.105

O art. 368 do CPC manifesta que as declaraes constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relao ao seu signatrio (grifamos). O art. 373 do CPC, diz que o documento particular, (...) prova que o autor fez a declarao, que lhe atribuda. J o art. 376 do CPC, dispe que, as cartas, bem como os registros domsticos provam contra quem os escreveu (grifamos). Por fim, o art. 378 do mesmo cdigo atribui ainda que os livros comerciais provam contra o seu autor. Nesta esteira visualiza-se que no se pode admitir no nosso ordenamento jurdico a auto-produo de prova em favor prprio. 104 DIDIER Jr. op. cit., p. 143. 105 MARCACINI, op. cit., p. 76.

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O documento tambm pode ser declarado falso desde que assinado pelo autor em branco foi preenchido de forma abusiva.106 Impugnado o documento particular faz nascer um incidente prprio. Assim cabe parte que produziu o documento o nus de provar que ele advm do autor indicado, nos termos do art. 389, II, do CPC. Somente a impugnao do documento particular faz cessar a sua autenticidade (art. 388, I, do CPC). Assim, pode-se concluir que a parte que traz o documento ao processo que tem que provar a autenticidade da assinatura, ou seja, o nus da autoria. Caso seja demonstrada ou incontroversa a autoria resta a quem alega provar a eventual adulterao do documento ou o seu preenchimento abusivo se o mesmo foi subscrito em branco. Por ventura se esse documento teve a assinatura reconhecida pelo tabelio com a presena do autor (art. 365, CPC), inverte-se o nus da prova a quem alegar a autenticidade. Caso seja um documento pblico, j foi manifestado que gera uma presuno de veracidade e autenticidade. Assim o nus da prova da falsidade do impugnante. Outro ponto que merece destaque saber quando um documento foi formado ou quando se passaram os fatos nele representados. Por exemplo, a data em que as partes declararam em firmar um contrato de compra e venda informao relevante para delimitar, se aquela alienao do bem se deu em fraude execuo. Nesse sentido, a data do documento pblico presumida verdadeira, pois dada a f pblica de quem o lavrou. J aos documentos particulares no dada a mesma presuno, j que visvel a possibilidade das partes antedatar o documento. Assim, so as disposies da legislao ptria (art. 370, CPC).107 Das informaes atribudas pelo art. 370 do CPC, a primeira parte se aplica quando o documento tenha sido firmado por ambos os litigantes. Assim a data nele declarada, embora haja a presuno de veracidade, pode ser impugnada por qualquer meio de prova. Com relao segunda parte do artigo vislumbra-se casos que permitem datar o documento com relao terceiro, ou seja, pode-se encarar esse terceiro como quem no assinou o documento, mas faz parte no processo, seno no haveria necessidade de provar nada sobre ele.
Idem. O Cdigo de Processo Civil brasileiro prev: a data do documento particular quando a seu despeito surgir duvida ou impugnao entre os litigantes, provar-se- por todos os meios de direito. Mas, em relao a terceiros, considerar-se- datado o documento particular: I no dia em foi registrado; II desde a morte de algum dos signatrios; III a partir da impossibilidade fsica, que sobreveio a qualquer dos signatrios; IV da sua apresentao em qualquer repartio publica ou em juzo; V do ato ou fato que estabelea, de modo certo, a anterioridade da formao do documento.
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No que se refere ao valor probatrio das cpias, certides, traslados de documentos108, bem como as reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral, qualquer reproduo mecnica ou eletrnica de fatos ou coisas (art. 384, do Cdigo de Processo Civil c/c art. 225, do Cdigo Civil) , quando levados aos autos, detm, via de regra, o mesmo valor probante que os documentos originais, fazendo prova dos fatos ou coisas atravs deles representados, se aquela parte contrria o admitir, expressa ou tacitamente, a sua conformidade, ou seja, no impugnar a exatido do mesmo. Tema tormentoso e discutvel a respeito do valor probatrio so as cpias extradas de um documento original, principalmente aquelas que necessitam de autenticao, j que cpia do documento particular, tem o mesmo valor probatrio que o documento original, cabendo ao escrivo, intimadas as partes, proceder conferncia e certificar que aquela cpia est de conformidade com o original (art. 385, caput, do CPC). No mesmo patamar probatrio est a cpia fotogrfica de documento, conferida pelo tabelio de notas, que valer como declarao de vontade, mas se impugnada a sua autenticidade, dever ser exibido o original. Por outro lado, mesmo a cpia simples, sem autenticao ou no conferida pelo escrivo ou tabelio, tem o mesmo valor probatrio que o documento original, se no for oportunamente impugnada. Assim, visualiza-se a exigncia que, muitas vezes aparece no dia a dia forense, de que a parte tenha que autenticar todas as cpias dos documentos trazidos aos autos, despropositada e uma perda de tempo e dinheiro, pois essas cpias equivalem ao documento original, caso no seja devidamente impugnada. Se o Juiz suspeitar a falta de autenticidade e veracidade dessas cpias e desde que indique dados objetivos dessa suspeita, a sim, deve determinar de ofcio a sua autenticao ou poder determinar o seu depsito em cartrio ou secretaria no caso de cpia digital de ttulo executivo extrajudicial ou outro documento relevante instruo do processo (art. 365, 2, do Cdigo de Processo Civil).
Art. 365 do Cdigo de Processo Civil dispe, fazem a mesma prova que os originais: I as certides textuais de quaisquer peas dos autos, do protocolo das audincias, ou de outro livro a cargo do escrivo, sendo extradas por ele ou sob sua vigilncia; II os traslados e as certides extradas por oficial pblico, de instrumentos ou documentos lanados em suas notas; III as reprodues dos documentos pblicos, desde que autenticadas por oficial pblico ou conferidas em cartrio, com os respectivos originais; IV as cpias reprogrficas de peas do prprio processo judicial declaradas autnticas pelo prprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se no lhes for impugnada a autenticidade; V os extratos digitais de bancos de dados, pblicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informaes conferem com o que consta na origem; VI as reprodues digitalizadas de qualquer documento, pblico ou particular, quando juntado aos autos pelos rgos da Justia e seus auxiliares, pelo Ministrio Pblico e seus auxiliares, pelas procuradorias , pelas reparties pblicas em geral e por advogados pblicos ou privados, ressalvada a alegao motivada e fundamentada de adulterao antes ou durante o processo de digitalizao. Os originais dos documentos digitalizados devem ser preservados pelo seu detentor at o final do prazo do ajuizamento da ao rescisria, nos termos do pargrafo primeiro do artigo transcrito. Mais adiante discutiremos os documentos digitalizados ao tratarmos do processo judicial eletrnico.
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O mesmo raciocnio vale para a parte contra quem o documento foi produzido. No basta a mera impugnao genrica desse documento para dar ensejo ao incidente de verificao ou reconhecimento previsto no art. 385 do Cdigo de Processo Civil, mas necessrio que a parte contrria indique expressamente os reais motivos de suspeitar que a cpia divergente do documento original. No se pode esquecer que existem aqueles que utilizam tais mecanismos para procrastinar o processo, suscitando incidentes temerrios, pois o art. 3 do CPC,109 claro, em manifestar que proibido contestar (pode-se tambm entender impugnar) sem interesse. Tambm fotografia carrega consigo o mesmo entendimento j descrito. Se a parte contra quem foi produzida, lhe admitir a sua autenticidade, ou seja, no for impugnada a sua exatido pela parte contrria faz prova dos fatos ou das coisas nela representada (art. 383, CPC c/c art. 225, CC). Mais adiante a lei processual civil faz a previso de que a fotografia, para ser juntada aos autos, deve estar acompanhada do seu respectivo negativo (art. 385, 1, CPC). Ora, deve-se entender que a fotografia est para o seu negativo assim como a cpia de determinado documento est para o seu original. Nesse sentido, o art. 383 e o art. 385, 1, do CPC, parecem que entram em contradio, pois o primeiro admite que a reproduo fotogrfica detenha eficcia probatria plena, salvo quando impugnadas, j o segundo exige a juntada do original (negativo) para configurar essa eficcia probatria. Assim preciso interpretar esses dispositivos legais conjuntamente. Essas so as orientaes de Fredie Didier Jr, Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira:

A fotografia tem plena eficcia probatria, mesmo quando desacompanhada do negativo. O negativo somente exigvel se a fotografia for impugnada, e desde que haja fundadas razes para esta impugnao. Da que a interpretao correta do 1, do art. 385 no sentido de que a fotografia ter que ser acompanhada do respectivo negativo, se lhe for impugnada a conformidade. Havendo impugnao, se o negativo no for trazido aos autos, isso no quer dizer que a fotografia ser imprestvel como prova; nesse caso, caber ao Juiz conferir-lhe o valor que merecer, de acordo com o seu livre convencimento.110

A Lei Federal n 11.419/006, que dentre outras coisas veio regulamentar o processo eletrnico, diz que: Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrnicos com garantia da origem e seu signatrio, na forma estabelecida nesta Lei, sero considerados originais para todos os efeitos legais (art. 11). Neste sentido, discutiremos no ultimo captulo deste trabalho sobre o valor probatrio dos documentos produzidos eletronicamente. 110 DIDIER Jr. op. cit., p. 164.

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O avano da era digital demonstra que h casos que sequer existem negativos a serem exibidos como, por exemplo, nas cmeras digitais. Nesse caso, no h como exigir da parte que apresentou a fotografia. Eventual impugnao quanto sua autenticidade pode ser suprimida mediante percia na prpria fotografia ou no arquivo eletrnico correspondente. Com base nas premissas apresentadas nesse tpico segue-se para o reconhecimento da validade do documento eletrnico no direito brasileiro.

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4 A VALIDADE DO DOCUMENTO ELETRONICO NO DIREITO BRASILEIRO

4.1 Documento Eletrnico sem Assinatura

Muito se tem discutido nos diversos ramos do Direito a importncia da insero da tecnologia da informao como papel preponderante para o desenvolvimento do comrcio eletrnico via Internet, do processo judicial eletrnico, com a utilizao da assinatura eletrnica e digital, e conseqentemente o valor probatrio do documento eletrnico. Para isso, importante conhecermos a legislao brasileira que reconhece a validade do documento eletrnico, bem como os dispositivos do direito processual que regulamentam o processo judicial eletrnico. Com base nas disposies legais do direito ptrio que ser analisada a validade jurdica do documento eletrnico, bem como a possibilidade, at mesmo, de instruir uma petio inicial de execuo de ttulo extrajudicial com cpia digital do ttulo exeqendo. Por exemplo, a utilizao no dia a dia das chamadas duplicatas eletrnicas. O documento eletrnico para ter fora probante imperioso discutir algumas caractersticas do documento tradicional para avaliar a fora probatria que o mesmo possui diante do ordenamento jurdico brasileiro. Segundo Augusto Tavares Rosa Marcacini a autenticidade e a veracidade so elementos indispensveis para caracterizar a fora probante do documento. Entende que ao documento eletrnico indispensvel identificao da autoria para s depois ser analisada a autenticidade, que seria a veracidade da autoria declarada no documento.

[...] aferir a veracidade ou falsidade de um documento eletrnico algo que s se mostra possvel caso o documento em questo no possa ser alterado de modo imperceptvel. Ou seja, caso a integridade do documento seja algo passvel de constatao. A autenticidade e a integridade so, enfim, os requisitos bsicos que deve conter um documento para servir como prova (grifo nosso). 111

111

MARCACINI, op.cit., p. 80-81.

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Assim segundo os ensinamentos do autor um documento eletrnico s se pode caracterizar integro quando constar que no foi passvel de uma interceptao indesejada, ou seja, no sofreu nenhum tipo de interveno capaz de adulter-lo. Enfim, conclui que a autenticidade e a veracidade so requisitos bsicos que deve conter um documento para servir de prova. O mecanismo tecnolgico atual utilizado para dar certeza sobre a autoria e assegurar a integridade posterior de um documento eletrnico a utilizao da criptografia assimtrica com uso da assinatura digital, ter-se- a oportunidade de avaliar ainda neste capitulo, j que atravs dessa tecnologia se permite assinar documentos eletrnicos, equivalente assinatura manuscrita.112 No entanto, a validade probatria do documento eletrnico no era reconhecida de forma determinada pelos doutrinadores antes da implementao desse novo mecanismo tecnolgico desenvolvido por volta de 1976. A era da segurana da informao fez repensar novos conceitos e at mesmo estabilizar a idia de valorizao do meio virtual.113 Sobre este momento o Augusto Tavares Rosa Marcacini descreve:

Conquanto o conceito de criptografia assimtrica tenha sido desenvolvido em 1976, o desconhecimento da sua existncia levou a crena inicial de que documentos eletrnicos devam ser irredutivelmente inadmitidos como prova, ou sequer possam ser considerados propriamente como documentos sob a alegao de que no preenchem as caractersticas de autenticidade e integridade.114

Segundo este mesmo autor esta idia manifestada pela doutrina ainda no tinha a influncia do uso da chave pblica de criptografia assimtrica. Sabe-se que a identificao de documentos, ou seja, a autoria normalmente analisada pela assinatura. Mas h determinados documentos que no de costume assinar. A parte em determinado processo que junta documentos que no contm assinatura, uma vez contestada a sua autoria ter o nus de prov-la. Ousa-se em discordar das orientaes descritas pelo autor acima, j que a legislao ptria admite, como analisado anteriormente, o valor probatrio das cpias, certides, traslados de documentos, bem como as reprodues fotogrficas, cinematogrficas,
Note-se que a assinatura digital capaz de atribuir uma presuno de veracidade s declaraes de vontade realizadas em ambiente virtual. Para isso, necessrio analisar a equiparao da assinatura digital manuscrita denominada equivalncia funcional. 113 MARCACINI, op.cit., p. 81. 114 Idem.
112

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os registros fonogrficos e, em geral, qualquer reproduo mecnica ou eletrnica de fatos ou coisas - art. 384, do Cdigo de Processo Civil c/c art. 225, do Cdigo Civil - quando levados aos autos, detm, via de regra, o mesmo valor probante que os documentos originais, fazendo prova dos fatos ou coisas atravs deles representados, se aquela parte contrria o admitir, expressa ou tacitamente, a sua conformidade, ou seja, no impugnar a exatido do mesmo. O legislador com a vigncia do novo Cdigo Civil - art. 225115- indubitavelmente admitiu a existncia e validade do documento eletrnico puro, ou seja, seguindo as orientaes legais basta que o arquivo eletrnico represente um fato ou coisa para ter valor probatrio e ser reconhecido judicialmente. Diante desses novos significados que ser reconhecida a validade jurdica de um documento eletrnico com e sem assinatura, por exemplo, um contrato eletrnico, a prtica de atos processuais segundo a lei de informatizao do processo judicial eletrnico, o reconhecimento do e-mail como prova. Por essa razo, vrias propostas de normatizao sobre comrcio eletrnico no Brasil, descritas anteriormente, bem como diversos dispositivos legais que sero analisados mais adiante, os quais, reconhecem a validade jurdica dos documentos eletrnicos com ou sem assinatura. Assim, o art. 225 do novo Cdigo Civil reconheceu a validade do chamado documento eletrnico puro, pois admite que as reprodues eletrnicas de fatos ou coisas fazem prova plena desses, desde que a parte contra quem foi exibido, no lhes contestar a exatido. Tambm quebrou as barreiras doutrinrias daqueles que sequer reconheciam a validade probatria de determinado documento eletrnico. Ou aqueles que admitiam a validade de determinado documento eletrnico desde que fosse identificada a autoria e autenticidade desse documento.116 Para confirmar as orientaes seguidas pelo novo Cdigo Civil, a Lei Modelo da Uncitral para o comrcio eletrnico117 (Comisso das Naes Unidas para Leis de Comrcio

art. 225 do CC/02 - As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos, e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnica (grifamos) de fatos ou coisas fazem prova plena destes, se a parte contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido. 116 Cf. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e Informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 80-82. 117 Excerto do Relatrio da United Nations Commission on Internacional Trade Law (UNCITRAL), apresentado na 29 Assemblia Geral realizada entre 28 de maio a 14 de junho de 1996, 51 Sesso, Suplemento no. 17 (a/51/17). Texto traduzido e disponvel: .www.direitodarede.com.br. Data de Acesso: 15 de setembro de 2008.

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Internacional), prev em seu art. 5, que a estrutura de uma base de dados no pode ser negada os seus efeitos legais, a validade, bem como a sua exeqibilidade perante a estrutura legal pelo simples fato de estar sob a forma de dados. Com efeito, a discusso jurdica anterior sobre a invalidade do documento eletrnico ou a exigncia de reconhecimento da autoria e integridade por meio da criptografia assimtrica, para a sua eficcia probatria, no mais atende, por exemplo, s exigncias do novo Cdigo Civil, pois o legislador admitiu como existente e vlido o documento eletrnico puro, ou seja, sem a necessidade de ser assinado eletronicamente (assinatura digital). Observa-se que a regra referendada no novo Cdigo Civil (art. 225) no quebra a confiana com relao eficcia probatria do documento eletrnico puro (sem assinatura), j que admite a impugnao, o repdio, quer seja, relacionado autoria, bem como a sua integridade. Ento, caber instaurar um procedimento probatrio baseado no livre convencimento do juiz e estruturado com base em um conjunto probatrio capaz de dar sustentabilidade ao ato ou fato representado. No ponto de vista da tecnologia da informao no se pode deixar de manifestar que aqueles documentos que esto devidamente assinados com a tcnica da criptografia assimtrica (assinatura digital) apresentam uma maior eficcia probatria, pois a utilizao desse mecanismo capaz de provar a autoria (autenticidade), bem como a integridade do documento eletrnico. Assim, as dificuldades quanto eficcia probatria do documento eletrnico puro comparado queles que detm o reconhecimento do trao personalssimo do autor (assinatura digital) devem ser superadas, cabendo reconhec-lo com a eficcia probatria de um documento quando estruturado com todos os outros elementos e circunstncias envolvidas na sua produo e eventual transmisso, alm da possibilidade de sua impugnao baseado no livre convencimento do juiz e no conjunto probatrio capaz de dar sustentabilidade aos fatos ou atos descritos neste documento. Carlos Alberto Rohrmann justifica tal pretenso, ao analisar a prova dos contratos realizados pelo simples download de um programa de computador pela Internet, referendado como de clickwrap, j que muitas vezes reconhece-se a sua formao sem ter a assinatura digital. Portanto, a prova teria que ser feita por outros meios e este documento eletrnico teria valor probante at mesmo por meio de uma prova testemunhal.118

118

ROHRMANN. op. cit., p. 64.

64

A questo da prova, bastante controvertida se se considerar apenas a existncia de documentos eletrnicos, documentos digitais, acabaria sendo enfrentada quando da anlise em juzo, e, neste caso, dentro do conjunto probatrio do processo, outros meios de prova (como percias, por exemplo) poderiam ser utilizados para o juiz decidir da maneira informada que lhe conviesse. [...] a prova fica mais fcil quando usada contra o proponente se este no impugnar a prova eletrnica ou, ainda, se se tratar de empresas, consoante o disposto no art. 225 e 226 do Cdigo Civil de 2002.119

Podemos tambm manifestar que o art. 371, III, do Cdigo de Processo Civil120, tambm faz remisso aos documentos que normalmente no se costumam assinar. Nesse sentido, h a presuno relativa de que a autoria deve recair sobre a pessoa que mandou transcrev-lo. Segundo Leonardo Neto Parentoni:

Inicialmente , poder-se ia cogitar da aplicao do art. 371, III, do Cdigo de Processo Civil, que trata dos documentos que comumente no se costuma assinar. Neste caso, h presuno relativa de que autor a pessoa que mandou compor o documento. Exemplo so os e-mails. Ainda que no assinados, presumem-se que tenham sido escritos pelo titular da conta.121

No mesmo entendimento o art. 154 do CPC122, que determina que os atos e termos processuais no necessitam de forma especial a menos que a lei exija.123 Assim aqueles documentos que sequer possuem assinatura tambm devem ser reconhecidos como vlidos nos termos da legislao brasileira e o surgimento do art.225 do Cdigo Civil de 2002 atribui validade e eficcia jurdica aos documentos eletrnicos puros.

ROHRMANN. op. cit., p. 64/65. Cdigo de Processo Civil: art. 371 Reputa-se autor do documento particular: I aquele que o fez e o assinou. II aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado. III aquele que, mandando comp-lo, no o firmou, porque, conforme a experincia comum, no se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domsticos. 121 PARENTONI. op. cit.,, p. 138. 122 Cdigo de Processo Civil: art. 154 Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se validos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. 123 Idem.
120

119

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Nesse sentido, no prximo tpico ser discutido a validade jurdica dos e-mails, quando apresentados em determinado processo como objeto de prova, mesmo que no assinados.

4.1.1 E-mail como meio de prova

A anlise da eficcia probatria da mensagem eletrnica evidencia-se nos e-mails no contestados (integridade). Por outro lado, aqueles seguros com senha e, desde que, no sejam contestados possuem alguma fora probante quanto a sua autenticidade.124 A prtica nos tem demonstrado que a materializao impressa no formato de email pode ser facilmente adulterada em computador, conseqentemente, podem no ser aptas a comprovar que certa mensagem eletrnica foi enviada ou recebida. Nesse caso, quando for alegado que os impressos em formato de e-mails foram simulados em computador necessrio que faa uma percia no provedor de servio125 para provar a adulterao. Essas so as orientaes da doutrina italiana sobre o assunto:

[...] a fim de identificar o autor de uma conexo especifica como no caso do envio de uma mensagem eletrnica a autoridade judiciria no dever limitar-se a requisitar os dados do arquivo log, ou seja, as informaes de identidade e tempo memorizados no servidor, quando o usurio efetuou a conexo para o seu envio. Dever indagar tambm qual o endereo IP (Internet Protocol) vinculado ao arquivo de log no momento em que a atividade que se pretenda apurar a autoria se desenvolveu.126

Nos e-mails em que seu contedo (integridade) e autoria foram contestados necessrio realizao de uma percia informtica, para averiguar se houve o envio ou
Essas so as orientaes da jurisprudncia alem ao analisar a fora probatria dos e-mails: Somente e-mails no contestados tem alguma fora probante, quanto a sua integralidade e somente e-mails seguros por senhas e no contestados, tm alguma fora probante, quanto autenticidade. Cf. MARQUES, Cludia Lima Marques. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumidor, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 175, nota de rodap n 92. 125 Os provedores de servios so aqueles que prestam servio de conexo Internet e juntamente com o mesmo podem ser ofertados o e-mail server. 126 PARODI, Cesare; CALICE, Andrea. Responsabilit Penali e Internet. Milo: I1 Sole 24 ore, 2001, p. 15 citados por QUEIJO, Maria Elisabeth. Mensagem Eletronica: Meio de prova apto demonstrao de seu envio, recebimento, contedo e autoria. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Processo e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 961.
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recebimento da mensagem eletrnica atravs da comunicao entre os endereos eletrnicos respectivos, com a devida identificao dos arquivos de log127 e o endereo IP.128 Este endereo representa um cdigo de reconhecimento especifico contido em cada computador.129 necessrio observar que as informaes contidas no arquivo log ficam disponveis por tempo indeterminado e de acordo com cada provedor de servio e at mesmo a legislao do lugar em que atuam. Entretanto, muitas vezes a percia no servidor ou provedor de acesso Internet insuficiente para provar a autoria e integridade daquela mensagem eletrnica.

Deve-se salientar que, mesmo que a percia realizada no servidor identifique o envio de determinada mensagem eletrnica de um usurio a outro, com arquivo de log e endereo IP, isto no suficiente para a demonstrao da autenticidade de contedo, ou seja, de que o texto impresso, apresentado como prova em juzo realmente corresponde quele da mensagem eletrnica originariamente recebida ou enviada. Tal se verifica porque os textos de mensagens eletrnicas podem ser facilmente fraudados, por meio de simples alterao no seu corpo, montagens, entre outros.130

O problema da eficcia probatria dos e-mails quando contestados como prova em juzo muitas vezes dificultado, pois os servidores dificilmente conseguem manter o contedo dessas mensagens eletrnicas remetidas ou recebidas, o que demonstra a inviabilidade da questo probatria quanto a sua autenticidade. Nesse sentido, a autenticidade de determinada mensagem eletrnica demonstrada quando diga respeito pessoa do signatrio do documento e no do equipamento que este utilize.131 Enfim, a autenticidade a garantia relativa autoria daquele documento produzido em meio eletrnico. J a integridade de determinado documento eletrnico deve ser demonstrada diante da garantia de sua inalterabilidade por conta daquele que recebe ou pelo individuo que tenha acesso a ele.132
127

Sobre o tema partimos dos ensinamentos da doutrina italiana citada por Maria Elisabeth Queijo: Quanto ao log, esclarecem os referidos autores que a sua funo a memorizao de informaes de servio, para melhor desenvolvimento da atividade da rede e tambm para viabilizar a gesto do sistema, por meio de vestgio das operaes efetuadas. Assim, possvel identificar o usurio por nome, endereo IP e numero de porta, que permite precisar o servio que foi utilizado. Cf. PARODI, Cesare; CALICE, Andrea. Responsabilit Penali e Internet. Milo: I1 Sole 24 ore, 2001, p. 15. Idem. 128 Alguns usurios possuem um endereo IP fixo na Internet. Neste sentido, todas as conexes feitas por eles por meio da rede podem ser individualizadas a partir deste endereo. 129 Idem. Ibdem. 130 QUEIJO. op. cit. p. 961. 131 CLEMENTINO. op. cit., p. 95 132 CLEMENTINO. op. cit., p. 96.

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Por conseguinte, o subscritor de determinada mensagem eletrnica no fcil de ser detectado, pois mesmo que seja apurada a autoria de determinado usurio no servidor, averiguando que foi realmente a pessoa que enviou o e-mail, por exemplo, h a possibilidade de outra pessoa ter-se utilizado dos dados do usurio e de seu computador, para enviar a mensagem eletrnica a um terceiro, em nome deste usurio. Muitas vezes, a prova pericial invivel para provar a autoria e integridade da mensagem eletrnica em juzo, por isso, a necessidade de estruturar-se, em alguns casos, o documento eletrnico com base em um sistema complexo de criptografia (criptografia assimtrica). Assim, a valorao pura e simples de prova documental com base em meros impressos de e-mails pelo julgador poder ser invivel e temerosa. Deve ser conjugada com outros meios de prova num contexto probatrio nico ou deve ser reconhecida a sua eficcia probatria desde que, essas mensagens sejam aceitas pela parte contrria. Nesse sentido:

Mesmo a prova pericial informtica, no estado da arte, no fornece critrios seguros quanto autenticidade do contedo da mensagem eletrnica questionada e sua autoria. Diante disso, extrai-se total impropriedade de valorao, pura e simples, por parte do julgador, de prova documental apresentada pela parte, na forma de impressos de suspostas mensagens eletrnicas, salvo se reconhecida pela parte contrria.133

4.2 Documento eletrnico com assinatura eletrnica (gnero)

A ocorrncia de fraudes em transaes eletrnicas uma realidade que afeta no s a informatizao do processo, mas tambm as relaes comerciais no mbito da Internet, j que, a duplicao e a adulterao de documentos eletrnicos para aqueles conhecedores em informtica relativamente fcil. Acrescente-se a essa insegurana tecnolgica, a possibilidade de um individuo se manifestar, e, at mesmo realizar negcios sem utilizar a sua real identidade ou se passar por uma pessoa inexistente. Por exemplo, fcil cadastrar um endereo de correio eletrnico a

133

QUEIJO. op. cit., p. 961.

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partir do fornecimento de qualquer nome ou at mesmo entrar numa sala de bate- papo, lanando nomes de pseudnimos ou nomes alheios. Com efeito, a partir do momento que o desenvolvimento tecnolgico ganha contornos no s nas negociaes empresariais e comumente nas relaes particulares entre pessoas a insegurana e as fraudes disseminam. certo que muitas comunicaes veiculadas em meio eletrnico sequer demandam a necessidade de identificao das partes. Outras, contudo, a segura identificao dos indivduos exigida principalmente aqueles que demandam a realizao de negcios jurdicos. O primeiro conceito tcnico atribudo para resolver o problema de identificao no meio virtual a chamada assinatura eletrnica. O excerto do Relatrio da United Nations Comission on Inernational Trade Law (UNCITRAL), representada como guia para a incorporao no direito interno desta Lei Modelo para o Comrcio Eletrnico, elaborada pela Comisso das Naes Unidas prev a validade jurdica de qualquer tipo de mensagem de dados (art. 5). E ainda, dispe, que quando a lei exigir a assinatura de uma pessoa, esta determinao ser satisfeita referente a uma base de dados quando for utilizado um mtodo capaz de identificar a pessoa que concorda com a informao e que esse mtodo seja capaz de confirmar esta aprovao sobre a mensagem de dados. Acrescente-se que, tal mtodo deve ser confivel, como apropriado para a finalidade a ser preenchida por essa mensagem de dados, sob quaisquer circunstncias, inclusive sob acordos (art.7).134 Ainda dispe essa Lei Modelo sobre a eficcia probatria da mensagem de dados (art. 9). Exige-se que seja atribuda com base na segurana do modo como ela gerada, armazenada e transmitida, tudo isso, para garantir a integridade dessas informaes (saber se essa informao permanece completa e inalterada), conforme a forma com que esse emitente da mensagem identificado e quaisquer outros fatores relevantes para identificar a autoria e integridade desse documento.135 Essas formas de identificao podem ocorrer por meio da assinatura eletrnica. O termo em si amplo, j que, representa formas de identificao utilizada no meio eletrnico. Normalmente o uso da assinatura eletrnica se d por meio de senhas, cdigos, identificadores. E, uma das espcies, a assinatura digital. A amplitude do termo analisada por Fabiano Menke:

Excerto do Relatrio da United Nations Commission on Internacional Trade Law (UNCITRAL), apresentado na 29 Assemblia Geral realizada entre 28 de maio a 14 de junho de 1996, 51 Sesso, Suplemento no. 17 (a/51/17). Texto traduzido e disponvel: www.direitodarede.com.br. Data de Acesso: 15 de setembro de 2008. 135 Idem.

134

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Portanto, sob a denominao de assinatura eletrnica inclui-se um sem-nmero de mtodos de comprovao de autoria empregados no meio virtual. A assinatura digital, desta feita, consiste em espcie do gnero assinatura eletrnica, e representa um dos meios de associao de um individuo a uma declarao de vontade veiculada eletronicamente dentre os diversos existentes. H, pois, uma diferena entre as nomenclaturas assinatura eletrnica e assinatura digital, que no podero ser utilizadas como sinnimas. [...] Enquanto o termo assinatura eletrnica abrange o leque de mtodos de comprovao de autoria mencionados, e at mesmo outros que possam vir a ser criados, a palavra assinatura digital refere-se exclusivamente ao procedimento de autenticao baseado na criptografia assimtrica.136

Para tanto, necessrio, primeiramente, identificar a diferena entre assinatura eletrnica e digital. A assinatura eletrnica o gnero que tm como uma das espcies a assinatura digital, esta envolve processo de criptografia assimtrica (tcnica mais segura que outros tipos de assinatura eletrnica) e utiliza de certificado digital para dar validade ao documento eletrnico emitido por uma terceira parte conhecida como Autoridade Certificadora. Nesse contexto, necessrio primeiro analisar a validade jurdica dos documentos que no so assinados com a tcnica da assinatura digital, para s depois compreender a eficcia tcnica e jurdica daqueles documentos digitalmente assinados.

4.2.1 Documento eletrnico com assinatura eletrnica

Normalmente associa-se o termo assinatura a uma idia do nome ou sinal de forma personalizada, automaticamente compreende-se que esse ato consiste em escrever com tinta sobre um papel. Por outro lado, a tecnologia da informao associa a definio a algo mais amplo, pois a terminologia no se deve limitar especificamente a algo ligado a determinada mdia.137 Para demonstrar o desdobramento da assinatura eletrnica em diversas tecnologias, Petrnio Calmon afirma que, diversas tecnologias podem ser adotadas para se
construir uma assinatura eletrnica, dentre elas, a biometria, a criptografia assimtrica, esta

136

MENKE, Fabiano. Assinatura eletrnica no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.

42. CALMON, Petrnio. Comentrios Lei de Informatizao do Processo Judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 21.
137

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caracterizada ou no pela utilizao de chaves pblicas.138 Dentre as tecnologias citadas, por

exemplo, a biometria pode ser considerada como um identificador para determinado ato ou fato:

Biometria a identificao que se procede mediante a verificao de parte do corpo humano ou de alguma de suas funcionalidades, ou seja, biometria o estudo das mediadas do ser humano. o que ocorre com a tradicional assinatura escrita, sobre papel. Os traos distintivos entre a assinatura verdadeira e a falsa podem ser percebidos luz de elementos grafolgicos personalssimos, que somente podem ser gerados por determinada pessoa. Por mais que se tente falsificar uma assinatura, a tcnica poder demonstrar que os traos postos no papel so provenientes de pessoa distinta daquela que elaborou um padro comparativo.139

A biometria utilizada em meios eletrnicos se desdobra em vrias tcnicas capazes de identificar o indivduo. Tem-se, desde a digitalizao da assinatura escrita sobre papel at a verificao das impresses digitais, da ris, da circulao sangunea nas veias da mo ou de outra caracterstica humana, procedida por um leitor apropriado.140 As vantagens da biometria aparecem quando a identificao ocorrer de forma presencial, ou seja, muito comum a sua utilizao no caso de identificao utilizando as impresses digitais para dar acesso, por exemplo, a determinadas pessoas em prdios, empresas, faculdades, pois os caracteres do corpo humano so capazes de individualiz-las, distinguindo-as de qualquer outra pessoa. Por outro lado, apresenta diversas razes desvantajosas dependendo da finalidade a que se presta. Uma delas ocorre nos casos de identificao de pessoas distncia, pois no h como saber se aqueles caracteres foram enviados realmente pela pessoa que se diz ser. Assim, possvel, outra pessoa estar passando por ela e enviando informao ao sistema que j estava antes armazenada; ou a prpria estar enviando da memria do computador, sem ser identificada (medida) no momento em que a mensagem transmitida. Tambm a biometria no secreta, pois qualquer hacker pode interceptar a mensagem em que so transmitidos os caracteres pessoais de algum.141 Afasta-se, ento, a tcnica da biometria para o uso em meio eletrnico quando for utilizada para as comunicaes distncia.

138 139

CALMON. op. cit., p. 22. CALMON. op. cit. p. 22. 140 CALMON. op. cit., p. 23. 141 Idem.

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Outra tcnica bastante comum de identificao a utilizao da assinatura digitalizada que, na verdade, no pode ser confundida com a assinatura digital, pois representa uma imagem escaneada de uma assinatura manuscrita.142 Por isso, no capaz de comprovar a autoria e integridade de determinado documento eletrnico, j que representa uma simples cpia da assinatura manuscrita que pode ser extrada por qualquer pessoa. Assim, passa-se a conceituar e explicar as tcnicas da criptografia simtrica e assimtrica para compreender o que a assinatura digital representa para a eficcia e validade de determinado documento eletrnico.

4.2.2 Documento eletrnico com assinatura digital

A assinatura digital uma tcnica indispensvel para autenticidade e integridade das relaes jurdicas ocorridas em meio eletrnico, bem como para a prtica de alguns atos processuais segundo a Lei n 11.419/06.143 De todas as discusses propostas quanto ao conjunto de problemas relativos eficcia probatria do documento eletrnico h caminhos tcnicos propostos para garantir a autoria e a integridade desse documento que atualmente materializa-se naqueles documentos eletrnicos com assinatura digital.

Deste conjunto de problemas relativos matria de prova do contrato, surgiu a proposta daquilo que se chama assinatura digital. Trata-se de um recurso da tcnica da computao que visa a atribuir a cada pessoa um cdigo identificador bastante protegido para estabelecer a sua identidade na Internet. Depois da soluo tcnica, surge a adequao jurdica.144

Nesse contexto, a assinatura digital primeiramente deve ser explicada no ponto de vista da tcnica da informtica, para s depois ser adequado questo jurdica, j que um

PARENTONI. Leonardo Neto. Documento Eletrnico: aplicao e interpretao pelo Poder Judicirio. Curitiba: Juru, 2007 p. 140. 143 O art. 1, 2, inciso III, alnea a, Lei n 11.419/06, regulamenta a assinatura digital baseada em certificado digital, emitida por Autoridade Certificadora Credenciada, nos termos da MP 2200-02/2001 como uma das formas de identificao das partes e capaz de conferir a integridade de determinado documento eletrnico, bem como instrumento tecnolgico hbil para pratica de atos processuais no processo judicial eletrnico. 144 ROHRMANN. op. cit., p. 66-67.

142

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mecanismo tecnolgico capaz de conferir aos documentos eletrnicos segurana o suficiente para permitir que no sejam adulterados, ou seja, mantm ntegro o seu contedo (integridade) e capaz de identificar o responsvel pela sua transcrio (autenticidade). Assim, essa estabilidade jurdica pode ser garantida ao vendedor que negocia e celebra contratos com a pessoa certa (ou com a pessoa que diz ser quem ) como a de eventuais exigncias legais quanto obrigatoriedade da presena da assinatura das partes em certos contratos.145

Carlos Alberto Rohrmann, busca a sua conceituao na legislao alem (alnea 1, 2 do art. 3, da Lei de Assinatura Digital de 1 de agosto de 1997):

Para os propsitos desta Lei, assinatura digital significa um selo afixado aos dados digitais. Esse selo gerado por uma chave privada de assinatura que comprova, para o dono da chave de assinatura, a integridade dos dados com o auxlio de uma chave pblica associada, [chave essa] criada com o certificado de chave de assinatura da autoridade certificadora ou [com certificado] da [prpria] autoridade, de acordo com o pargrafo 3 desta lei.146

Assim, a assinatura digital considerada um substituto eletrnico para a assinatura manual. Todavia, no pode ser considerada como uma imagem digitalizada da assinatura manual, pois no uma mera cpia digital da assinatura manuscrita. Alm do mais, a assinatura digital desempenha o papel de proteger a mensagem digital transmitida (integridade), uma vez que o contedo do texto codificado atravs de algoritmos de criptografia e qualquer interceptao indesejada que faa mudana no contedo do documento impossibilita a autenticao da assinatura digital por meio das autoridades certificadoras. Sobre a tcnica da assinatura digital entende-se:

A implementao tcnica da assinatura digital se d por meio do par de chaves criptogrficas, com a presena dos conceitos de chave privada e chave pblica. Para que se possa melhor entend-los, faz-se mister uma breve referncia ao estudo da criptografia, matria relacionada Cincia da Computao.147

145 146

ROHRMANN. op. cit., p. 67-68. ROHRMANN. op. cit., p. 68. 147 ROHRMANN. op. cit., p. 69.

73

Nesse sentido, a assinatura digital viabilizada pelo mtodo da criptografia assimtrica ou chamada de criptografia com a utilizao das chamadas chaves pblicas, sendo que, a disponibilizao desse mecanismo feito por meio das autoridades certificadoras capazes de promover a autenticao dos documentos eletrnicos assinados com a assinatura digital atravs da emisso de certificados. Para uma melhor compreenso da criptografia assimtrica, necessrio conhecer primeiramente o que vem a ser mtodo da criptografia, conjugado com os dois tipos, a simtrica e a assimtrica (assinatura digital). A criptografia pode ser definida:

Criptografia (do grego krypts econdido, grphien escrita).Arte de escrever em cifra ou em cdigo. Numa segunda definio significa, conjunto de tcnicas que permitem criptotagrafar informaes, como, mensagens escritas, dados armazenados ou transmitidos por computador [...].148

O sistema da criptografia assimtrica capaz de gerar a assinatura digital com base no compartilhamento de chaves pblicas e privadas. Para isso, necessrio fazer uma breve passagem pelas caractersticas da criptografia simtrica e depois explicar a assimtrica. A utilizao original da criptografia simtrica est ligada a finalidades militares com o objetivo de codificar as comunicaes sobre os chefes de Estado e o exrcito. Simon Singh, descreve que o primeiro documento que usou uma cifra de substituio para propsitos militares aparece nas Guerras da Glia de Julio Csar .149 Esse mtodo proposto por Jlio Csar era chamado de alfabeto cifrado, de maneira que cada letra do alfabeto era substituda por uma terceira letra subseqente. Assim, o destinatrio da mensagem deveria conhecer o nmero exato de letras que foi utilizado para que pudesse saber o exato contedo dessa mensagem, o que denomina-se de chave ou cdigo (linguagem de criptografia).150 A tcnica da criptografia simtrica descrita com propriedade e completude por Fabiano Menke:

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. Curitiba: Positivo, 2004. p. 576. 149 SINGH, Simon. O Livro dos Cdigos. [Trad. de Jorge Calife]. 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 2002. p.305. apud MENKE, Fabiano. Assinatura eletrnica no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 45 150 MENKE. op. cit., p. 45.

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[...] na criptografia simtrica, os interlocutores compartilham o cdigo ( ou chave) de cifrao ou decifrao da mensagem. E mais, utilizam o mesmo cdigo para esses dois processos de ocultar e tornar claro o texto. Ocorre que a criptografia simtrica apresenta algumas limitaes ou dificuldades facilmente verificveis. A primeira delas que previamente comunicao entre duas pessoas que a utilizaro ser necessrio um contato para elas convencionarem um cdigo a ser utilizado. A segunda dificuldade a de escala, ou seja, a chave que Carlos utilizar para se comunicar com Maria dever ser necessariamente diferente daquela que utilizar na interlocuo com Pedro, caso contrario no ter a garantia da confiabilidade e da autoria da mensagem. Numa comunidade de 1000 usurios, Carlos precisaria de 999 chaves diferentes para que a confiabilidade das mensagens no fosse comprometida. Da pode-se imaginar os complicadores de sua aplicao para um universo de pessoas, como aquele verificado na sociedade de massas.151

Nesse sentido, a criptografia simtrica utiliza a mesma chave para cifrar a mensagem quanto para decifrar. O que inviabilizaria a comunicao quando tratamos em um universo ilimitado de pessoas.152 Por outro lado, a criptografia assimtrica ou de chave pblica, considerada uma tcnica de identificao recente. Sendo que, na dcada de 70, Whitfield Diffie e Martin Hellman, foram considerados os descobridores dos conceitos de criptografia de chaves pblicas.153 O mtodo consiste na utilizao de duas chaves ou cdigos, uma a ser aplicada pelo remetente e outra pelo receptor da mensagem154, essas chaves so denominadas chave pblica e privada, o que atribui a criao da assinatura digital. O mtodo da chave pblica e privada para a criptografia assimtrica pode ser transcrito nos seguintes termos:

A chave privada de nico e exclusivo domnio do titular da chave de assinatura, enquanto que a chave pblica poder ser amplamente divulgada. Elas constituem combinao de letras e nmeros bastante extensa, que no so criadas por usurio, mas sim por programas de computador. O que interessa saber que as chaves se complementam e atuam em conjunto. O remetente assina a sua mensagem aplicando a ela a sua chave privada ( que fica armazenada usualmente em cartes inteligentes, dispositivos similares a um carto de crdito), enquanto que o receptor, ao receber a mensagem, aplicar a chave pblica do remetente para verificar se ela efetivamente dele se originou.155 MENKE. op. cit., p. 45 A cifragem de determinada mensagem pode ser entendida como o processo de converter a informao comum (texto plano) em algo intelegvel, o qual chama de texto cifrado. J a decifragem a tarefa contrria, dada uma informao intelegvel caracteriza a converso em texto plano. 153 Sobre o assunto conferir: MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 24-58. 154 MENKE. op. cit., p. 46. 155 Idem.
152 151

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A princpio praticamente impossvel decifrar uma chave privada a partir da sua correspondente chave pblica, isto porque as chaves criptogrficas assimtricas possuem tamanhos diferenciados. Na verdade, variam de acordo com o grau de segurana desejado. Assim, quanto maior for o tamanho da chave, respectivamente, maior ser o seu grau de segurana. Diferentemente que acontece com o par de chaves pblicas na criptografia simtrica. Na assimtrica, a diversidades de chaves (chave pblica e privada) permite a comunicao com um universo ilimitado de pessoas e para a prtica de diversos fins, desde o fechamento de um contrato at a prtica de atos processuais por meio eletrnico, e, principalmente, um mecanismo que no exige um contato direto com o interlocutor (destinatrio) e nem um contato prvio. tudo que a sociedade moderna estava precisando para marcar cada vez mais a atualidade em que se vive, estruturada na impessoalidade. Por fim, importante descrever que a assinatura digital ao ser aposta em determinado documento eletrnico, o texto em si no criptografado, mas sim, o seu resumo. Essa tcnica analisada por Fabiano Menke:

Importante salientar que no processo de aposio de uma assinatura digital em documento eletrnico, o texto em si que assinado no criptografado, mas apenas o resumo. Isso se deve ao fato de que a criptografia assimtrica tem a desvantagem de ser lenta. Na prtica, qualquer mensagem no importando o tamanho, se de 10 bytes ou de 10.000 bytes condensada em 20 bytes. O resumo na mensagem ou funo hash um algoritimo que recebe uma informao de qualquer tamanho e a transforma em dado de largura fixa. Portanto, para se chegar em velocidade, cifra-se o resumo da mensagem ou arquivo.156

Assim, pode-se atribuir que a criptografia uma metodologia em que se aplicam complexos procedimentos matemticos que transformam determinada informao em uma seqncia de bits de modo a no permitir seja tal informao alterada ou conhecida por terceiros. Basicamente, o funcionamento da criptografia envolve o uso de dois tipos bsicos que pode ser a simtrica e a assimtrica. Na primeira, o programa que codifica o texto em caracteres alfanumricos indecifrveis, vale-se de uma mesma chave para criptografar quanto para descriptografar a mensagem. J a criptografia assimtrica, a chave utilizada para criptografar uma mensagem a chave privada que de conhecimento apenas de seu
156

MENKE. op. cit., p. 47-48.

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dono (garantia de sigilo), enquanto que a chave utilizada para descriptografar outra (chave pblica).157 Nesse sentido:
A criptografia simtrica no a mais adequada para o comrcio eletrnico, uma vez que h a necessidade do compartilhamento da chave privada de certa pessoa com as demais partes envolvidas nas transaes, o que levaria uma grande sensao de insegurana na confiabilidade do mtodo. J a criptografia assimtrica, a chave privada de conhecimento apenas de seu dono e no circula pela rede de computadores. Nota-se que h uma garantia de sigilo e, conseqentemente, de segurana muito maior do que a mera utilizao de uma senha que circularia por meio eletrnico, a qual poderia ser interceptada.158

Essa mensagem de dados trocada pelos usurios pode ser, por exemplo, um contrato de compra e venda, compra de aes ou at mesmo a emisso de um ttulo de crdito virtual. Note-se, que a grande vantagem desse sistema de criptografia assimtrica a garantia, por exemplo, de realizar atos processuais via rede de computadores com segurana, pois a chave privada de criptografia no do conhecimento de terceiros, tudo isso para evitar eventuais fraudes. Nesse sentido, a assinatura digital gerada para cada documento digital, a partir de seus dados mediante a utilizao de uma chave privada de criptografia associado a um certificado digital. Em cada documento enviado por meio eletrnico, o computador utiliza os dados do documento mais a chave privada de criptografia de seu titular para que possa gerar uma assinatura digital especfica. Da o documento ao ser enviado ao seu destino se vale da chave pblica correspondente da chave privada do assinante para checar se o documento foi enviado com a criptografia desta chave privada. Na realidade, o destinatrio recebe um documento eletrnico com um certificado digital certificando que a chave privada utilizada para gerar a assinatura digital realmente a do titular que realizou a mensagem. Sendo que, este certificado emitido por uma Autoridade Certificadora, que pode ser credenciada a uma Infra-Estrutura de Chaves Pblicas governamentais.159 Para isso, ser analisado o papel das Autoridades Certificadoras, como um terceiro de confiana das partes envolvidas no processo de certificao.

ROHRMANN. op.cit., p. 70-72. ROHRMANN. op.cit., p. 70-71. 159 Foi criada uma Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira governamental denominada ICP-Brasil, nos termos da MP 2200-2/01. Sobre o assunto ser analisado adiante.
158

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4.2.2.1 Funcionalidade do certificado digital

A funcionalidade prtica da assinatura digital tambm envolve uma terceira parte desinteressada e alheia transao, com o intuito de fornecer o par de chaves e assegurar a identidade das partes. Esse o papel das autoridades certificadoras responsveis em averiguar a real identidade do solicitante do certificado (pessoa fsica ou jurdica). rica Brandini Barbagalo explica a funcionalidade dessas autoridades certificadoras:

Satisfeita a comprovao da identidade fsica do solicitante, a autoridade certificadora emite um certificado, um programa de computador, que alm das informaes referentes ao prprio certificado, tais como o nmero de registro junto autoridade certificadora e seu prazo de validade, tambm contm as informaes concernentes autoridade certificadora que o emitiu, as informaes do usurio e o par de chaves a este outorgado. Uma vez instalado nos sistemas computacionais do usurio, o certificado gerar o par de chaves a ser utilizado para a criptografia e a assinatura digital de mensagens, devendo o usurio guardar com bastante rigor tanto o certificado quanto sua chave privada, impedindo o uso indesejado destes por outrem.160

Nesse sentido, o certificado assume o papel de identificador digital do seu portador, e pode trafegar na Internet, bem como pode ser utilizado na transmisso de mensagens via correio eletrnico. Percebe-se que o fornecimento de certificado digital pode ser comparado a um servio de identificao de emisso de carteiras de identidade. Porm, conforme descrito acima, o certificado emitido com determinado prazo de validade.161 Assim, deve aquele futuro proprietrio do par de chaves primeiramente comparecer pessoalmente em um terceiro de confiana162 para que promova o cadastro de seus dados

BARBAGALO. op.cit., p. 46. Consoante o item 6.3.2 da Resoluo 7 do Comit Gestor da ICP-Brasil, de 12 de dezembro de 2001, prev que os certificados de assinaturas digitais poderiam ser emitidos pelo mximo de 1 ano (certificados do tipo A1 e S1), de dois anos (certificados dos tipos A2 e S2) e de trs anos (certificados dos tipos A3, S3, A4 e S4). Disponvel no site http://www.iti.gov.br/twiki/pub/Certificacao/Resolucoes/. Acesso em 30 de setembro de 2008. 162 Sobre as funes desempenhadas pelas Autoridades de Registro, o art 7 da MP. 2200-2/01 dispe: s AR, entidades operacionalmente vinculadas a determinada AC, compete identificar e cadastrar usurios, na presena destes, encaminhar solicitaes de certificados s AC e manter registro de suas operaes. Disponvel no site http://www.iti.gov.br/twiki/pub/Certificacao/MedidaProvisoria. Acesso em 30 de setembro de 2008.
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pessoais, com a apresentao de documentos necessrios163 e, aps, solicite a emisso de certificado digital. Augusto Tavares Rosa Marcacini atribui s funes que esses certificados representam no mbito jurdico e tcnico:

Neste contexto, o certificado eletrnico uma forma-no a nica, mas talvez a mais prtica de se demonstrar a titutularidade de uma chave pblica utilizada para conferir uma assinatura. Pode ser entendido sob o ngulo jurdico, como uma declarao de uma pessoa o ente certificante em relao a uma chave pblica de uma outra pessoa, atestando essa titularidade. Tecnicamente falando, o certificado um arquivo eletrnico, assinado pelo certificante com a sua chave privada, contendo a chave pblica e informaes pessoais do titular desta chave pblica. Do ponto de vista tcnico, os certificados eletrnicos no so essenciais para que uma assinatura digital possa ser produzida. Para tanto, basta o par de chaves e um sistema que realize funes criptogrficas.164

Uma vez recebido o certificado emitido por essas certificadoras, no restar dvidas de que realmente a assinatura digital do seu respectivo remetente, o que carrega consigo uma segurana no fechamento, por exemplo, de um contrato de compra e venda por meio da rede de computadores. Podero ser titulares de certificados digitais emitidos por Autoridades Certificadoras, tanto a pessoa fsica quanto a pessoa jurdica. No entanto, a pessoa jurdica dever ter um representante legal (pessoa natural) responsvel pela utilizao da chave privada relacionada respectiva chave pblica constante do certificado. Quando se recebe uma mensagem assinada digitalmente, na prtica, esta mensagem j vem acompanhada do certificado emitido por aquele que enviou a mensagem, em que constar, alm de outros dados, a chave pblica.165

Os documentos necessrios para a emisso de certificados digitais para a pessoa fsica so: cdula de identidade ou passaporte, se estrangeiro; cadastro de Pessoa Fsica (CPF), comprovante de residncia, nmero de Identificao Social (PIS/PASEP, ou INSS), se aplicvel, cadastro especfico no INSS (CEI), e, no caso de certificado com maior segurana exigem outro documento oficial com fotografia, do tipo A4S4. J as pessoas jurdicas sero necessrias os seguintes documentos: registro comercial, no caso de empresrio individual, ato constitutivo, contrato social ou estatuto, devidamente registrado, para as sociedades empresrias (no caso de sociedade annima deve ser acrescentado o documento de eleio dos administradores), prova de inscrio no CNPJ, prova de inscrio no cadastro especfico do INSS (CEI), se aplicvel. Alm disso, o responsvel pelo certificado da Pessoa Jurdica deve ser identificado (pessoa fsica). Tais exigncias encontram-se na Resoluo n 31 de 29 de janeiro de 2004. Disponvel no site http://www.iti.gov.br/twiki/pub/Certificacao/Resolucoes. Acesso em 30 de setembro de 2008. 164 Tavares Rosa Marcacini um dos responsveis pelo estudo da criptografia no mbito do Direito, em seu livro, Direito e Informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 165 MENKE. op. cit., p. 50.

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Sobre o procedimento da mensagem assinada digitalmente quando chega ao computador do destinatrio, Fabiano Menke descreve com propriedade:

Um programa de computador do destinatrio aplicar a chave pblica do emissor na mensagem e confirmar a autoria e integridade do documento eletrnico. Tambm possvel e bastante recomendvel que se proceda consulta ao repositrio de chaves pblicas do terceiro de confiana, a autoridade certificadora, onde ser verificado se o respectivo certificado digital vlido, ou seja, se no foi por algum motivo (perda, comprometimento ou roubo de chave privada) revogado, ou se no se trata de um certificado expirado (com prazo de validade vencido).166

Nesse sentido, h a presuno de que aquele documento eletrnico realmente do emissor da mensagem, ou seja, daquele que a assinou (autor) e tambm, que no foi alterado ao longo do percurso (se manteve ntegro), pois possvel atravs da tcnica da assinatura digital confirmar se aquela mensagem foi ou no adulterada, por mnima que seja, se houver alterao em um caractere do documento eletrnico originalmente assinado no pode a Autoridade Certificadora emitir certificado. A presuno a que se refere iuris tantum, ou seja, admite-se prova em contrrio. Assim, o titular da chave de assinatura para que possa negar a sua autoria, ter o nus de comprovar a utilizao indevida de sua chave privada por um terceiro no autorizado (terceiro de m-f), por exemplo, no caso de roubo ou furto. Da a responsabilidade pela guarda da chave privada ser do seu titular, ou seja, o titular do certificado digital, o mesmo caso, para as senhas de bancos, so de responsabilidades do proprietrio da conta, sendo, pessoal e intransfervel. Qualquer furto do carto sem a devida comunicao na instituio bancria ou o caso do proprietrio do carto revelar a sua senha sem o devido cuidado a terceiros gera a responsabilidade do titular. Nas mesmas condies pode-se considerar para o proprietrio do certificado digital. Essas so as orientaes seguidas pela doutrina e a legislao brasileira sobre o assunto (MP 2200-2/01):

O problema surgiria para o titular do par de chaves caso este fosse desapossado de sua chave privada e no comunicasse tal fato AC. Ora, sem tal comunicao, a AC poderia certificar, eventualmente, uma operao no-efetuada pelo legtimo dono da chave. Uma vez que a assinatura digital devidamente certificada, gera uma presuno de que do outro lado est o dono da chave associada ao par de chaves privada/pblica, entende-se que o nus da prova se deslocaria para o particular. [...] H que prevalecer a posio da responsabilizao do titular do par de chaves que foi
166

MENKE. op. cit., p. 51.

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negligente em comunicar a perda de sua chave ou que revelou sua senha a terceiros sem o devido cuidado, pois do contrrio, a segurana jurdica da assinatura digital estaria comprometida.167

Para melhor explicar a assinatura digital e o papel das Autoridades Certificadoras exemplifica-se:

De um lado, o devedor D e de outro, o credor, por exemplo, um banco chamado B. O banco exige, para fazer o depsito do valor objeto do mtuo, que o devedor emita uma confisso de dvida digital, um ttulo de crdito virtual, contendo os requisitos formais de uma nota promissria. Tal exigncia atendida pelo muturio que vai transmitir a nota atravs do meio digital (um EDI). Antes de transmiti-la, o devedor vai criptograf-la, fazendo o uso de sua chave privada de criptografia. O ttulo est criptografado e nele foi inserido uma marca que a assinatura digital do emitente. O credor recebe o documento criptografado e o envia, atravs da rede de computadores, Autoridade de Certificao (atravs de seus computadores ligados na rede) que possui chave pblica, associada ao devedor, de abertura, nica capaz de descriptografar a mensagem codificada pelo devedor com sua chave privada. O CA tenta abrir a mensagem criptografada. Como a chave pblica de uma pessoa abre somente as mensagens criptografadas pela chave privada a ela associada, se a mensagem for descriptografada com sucesso, o CA pode emitir um certificado garantindo que a assinatura digital do devedor apontado foi encontrada naquela mensagem e que do outro lado est realmente a pessoa com quem o credor quer celebrar um contrato. Do contrrio, se a chave pblica no abrir o EDI criptografado, no ser expedido o certificado, uma vez que tal fato significa que o documento digital no est assinado pelo dono da chave privada associada. Nota-se, mais uma vez, que se pretende garantir a segurana jurdica dos negcios virtuais.168

Ressalta-se, que podem essas autoridades certificadoras ser credenciadas e fiscalizadas por uma entidade ligada ao governo (AC-Raiz).169 O que pode acarretar maior confiabilidade aos usurios dessas chaves pblicas quando utilizarem certificadoras ligadas a uma Infra-Estrutura de Chaves Pblicas governamental.

ROHRMANN. op.cit., p. 80. ROHRMANN, Carlos Alberto. A assinatura digital. Disponvel em <http://www.direitodarede.com.br/AssDg.html> acesso 20/07/2008 169 A Medida Provisria 2200-2 institui a ICP-Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileiras), cuja funo dar autencidade, integridade e validade jurdica aos documentos eletrnicos, bem como das transaes eletrnicas seguras. E a Autoridade Certificadora Raiz (AC-Raiz) representada pelo Instituto de Tecnologia da Informao (ITI) competente para emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados emitidos pelas Autoridades Certificadoras de nvel subseqente ao seu. Sendo que, a sua funo fica restrita ao gerenciamento da emisso dos certificados das AC subseqentes, ela mesma no pode emitir certificados ao usurio final (art. 5, MP 2200-2/01).
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4.3 Eficcia probatria do documento eletrnico diante do regime jurdico da prova documental no direito brasileiro

Uma vez abordados alguns questionamentos sobre a autoria e a integridade daqueles documentos eletrnicos sem a devida assinatura at aqueles protegidos pela assinatura digital (espcie da assinatura eletrnica), recomendvel adaptarmos as discusses acima a algumas regras vigentes sobre a prova documental no direito brasileiro. Um primeiro ponto que deve ser analisado diz respeito data gerada no documento eletrnico, ou seja, alm da data que est consignada no documento tem-se tambm a data e hora da assinatura eletrnica gerada. Nesse sentido, quando esse documento comparado com o documento fsico no h qualquer diferena, pois as datas podem ser adulteradas em ambos os casos. So os ensinamentos de Augusto Tavares Rosa Marcacini sobre o assunto:

No caso da data constante da assinatura eletrnica, basta modificar a assinatura do sistema (i.e., a data assumida pelo computador que est sendo utilizado para gerar a assinatura) e, em seguida, assinar o documento eletrnico. Por isso, aplicam-se integralmente ao documento eletrnico as disposies do art. 370 do CPC170, com ressalva feita ao inciso III, pois a impossibilidade fsica que impede de assinar graficamente pode no impedir o sujeito de assinar eletronicamente. Duas formas de fazer, para o futuro, a prova da existncia presente de um documento eletrnico seriam, de um lado, publicar em jornal, as suas assinaturas digitais, impressas. Ou, de um segundo modo, imprimi-las em uma folha de papel a ser apresentada ao Registro de Ttulos e Documentos. Sendo as assinaturas nicas para aquele documento, a certeza quanto data daquelas, prova a deste. Ou, em vez da assinatura, pode-se igualmente publicar em jornal, ou apresentar no registro, o resultado da hash function171 sobre aquele documento; afinal, a apresentao do nmero, estatisticamente nico, gerado por essa funo o resumo da mensagem demonstra a existncia do documento eletrnico a ele correspondente.172

170

Dispe o Cdigo de Processo Civil: art. 370 A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dvida ou impugnao entre os litigantes, provar-se- por todos os meios de direito, Mas, em relao a terceiros, considerar-se- datado o documento particular: I no dia em que foi registrado; II desde a morte de algum dos signatrios; III a partir da impossibilidade fsica, que sobreveio a qualquer dos signatrios; IV da sua apresentao em repartio pblica ou em juzo; V do ato ou fato que estabelea, de modo certo, a anterioridade da formao do documento. 171 O resumo na mensagem ou funo hash um algoritmo que recebe uma informao de qualquer tamanho e a transforma em dado de largura fixa. 172 MARCACINI, op. cit., p. 90.

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Conforme j discutido, no caso da aposio da assinatura digital no documento eletrnico, o texto em si no criptografado, mas sim, o seu resumo, pois todo esse processo demorado. Nesse sentido, o resumo da mensagem ou funo hash um algoritmo que ao receber uma informao independente do seu tamanho, a transforma em dado de largura. Da o registro, caracterizado pelo resumo da mensagem ou resultado hash demonstraria a existncia do documento eletrnico naqueles devidamente assinados com assinatura digital.173 Assim, possvel assegurar a devida integridade do documento eletrnico no que concerne a utilizao da assinatura digital, pois essa tcnica capaz de realizar a conferncia da assinatura digital atribuda ao respectivo titular do documento eletrnico. Todavia, aqueles documentos que no so assinados, no que concerne a tecnologia da informao, fcil promover a sua interceptao por terceiros de m-f e capazes de adulterar o seu contedo. No entanto, a legislao brasileira reconhece a sua validade jurdica (por exemplo, art. 225 do CC/02) desde que no sejam contestados pela parte contrria.174 Ademais, para os documentos eletrnicos com assinatura eletrnica (digital), inexiste a possibilidade de o documento ser assinado em branco e preenchido de forma abusiva, pois qualquer preenchimento posterior seja ele abusivo ou no, invalidaria a assinatura eletrnica.175 No que se refere s cpias, qualquer reproduo eletrnica do documento eletrnico manteria as mesmas caractersticas do documento original. Nesses termos, no h que se falar em cpia de documentos eletrnicos, pois todas as reprodues so igualmente consideradas como originais. J a cpia eletrnica de um documento fsico poderia existir se se tratar da digitalizao da sua imagem, at mesmo com a sua assinatura digitalizada (mera cpia digitalizada da assinatura manuscrita que foi transcrita pelo computador), ou cpia fsica do documento eletrnico (impresso em papel de seu contedo). Por exemplo, um contrato eletrnico protegido com assinatura digital. Com relao a este segundo caso, a cpia do documento eletrnico quando materializada em papel pode servir como prova, apenas necessrio parte manifestar que se trata de uma reproduo de documento que est em seu formato original em meio eletrnico, e, nesta esteira, declarar que se acha protegida pela assinatura digital, pois equivale a sua assinatura manual (autenticidade). Da no impugnada a validade da cpia pela parte contrria, ter a mesma eficcia probatria que o seu original.

173 174

MARCACINI, op. cit., p. 90. Consoante o item 4.1 dessa dissertao trata do documento eletrnico sem assinatura 175 MARCACINI. op. cit., p. 91.

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Porm, se a outra parte contestar a veracidade da cpia, necessrio confront-la com o documento eletrnico original. E por se tratar de uma assinatura digital tecnicamente possvel provar a integridade e autenticidade desse documento. Assim, a parte que argir a sua falsidade poder ser considerada litigante de m-f quando se refere aos documentos eletrnicos em que autoria e integridade so provadas por meio da assinatura digital.176 Por outro lado, os pontos que devem ser considerados, para caracterizar a falsidade do documento eletrnico se referem possibilidade de um terceiro de m-f apropriar-se da chave privada e a questo da autenticidade da chave pblica. Quanto ao primeiro questionamento, foi tratado que o titular da chave deve guard-la com segurana e no fornecer a sua chave privada e a senha que d acesso a ela, sob pena de ser responsabilizado por negligncia. importante repisar que caso o terceiro de m-f tenha acesso a essa chave privada (sigilosa), poder subscrever os documentos como se fosse o seu verdadeiro titular. Assim, necessrio que o proprietrio da chave privada prove a apropriao indevida e o uso ilcito da chave pblica. Com isso, o juiz deve negar valor jurdico aquele documento eletrnico. J a autenticidade da chave pblica um aspecto que se deve analisar ao tratarmos tambm da falsidade do documento eletrnico. Nesse sentido:

Por autenticidade da chave pblica quero dizer a certeza de que ela pertence ao titular indicado. que qualquer um poderia gerar o par de chaves e atribuir-lhe o nome de qualquer pessoa, existente ou imaginria. A autenticidade do documento eletrnico conferida sem dificuldade por qualquer usurio de computador, com o uso de programa de criptografia e de posse da chave pblica do subscritor. Entretanto, essa conferencia assegura apenas que a assinatura eletrnica foi gerada por quem detinha a chave privada que faz par com a chave pblica, pois, se, a assinatura foi decodificada com essa chave pblica, somente a chave privada correspondente poderia t-la produzido . [...] o problema da autenticidade da chave pblica decorre do fato de que no existe nenhuma relao direta entre o par de chaves, que foi gerado aleatoriamente por um computador, e o corpo da pessoa que se apresenta como seu titular. [...] Por isso, de alguma forma ser necessrio demonstrar que a chave pblica utilizada para conferir a assinatura mesmo de quem se diz ser.177

Um dos caminhos para solucionar essa problemtica no que se refere possibilidade de caracterizar a autenticidade da chave pblica, no ponto de vista da tecnologia da informao, resolvido, atravs da emisso de certificados eletrnicos de autenticidade,
176 177

MARCACINI. op. cit., p. 90. MARCACINI. op. cit., p. 92-93.

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que representam a assinatura eletrnica, por uma terceira pessoa, da chave pblica a ser certificada, essa a funcionalidade das Autoridades Certificadoras.178 J sob o prisma jurdico, os certificados emitidos pelas Autoridades Certificadoras representariam o significado de uma declarao, dada pelo agente certificante, de que a chave pblica em questo realmente pertence ao titular indicado.179 O que importa descrever que no ponto de vista da tcnica tambm nada impede que duas partes faam o compartilhamento de suas chaves pblicas e, por meio de um documento fsico reconheam a validade e eficcia das assinaturas e aqueles documentos eletrnicos que possam ser conferidos por meio dessas chaves. Deve-se exigir apenas que nesse documento fsico faa constar os dados de identificao das chaves que esto sendo reconhecidas e o algoritmo utilizado sem a necessidade de que esse certificado seja reconhecido ou esteja ligado a um mtodo de certificao estruturado a uma Infra-Estrutura de Chaves Pblicas governamental. Assim, diante desse documento prvio e a liberdade de contratar das partes, aqueles documentos eletrnicos futuramente assinados pelas partes tero eficcia probatria, no sendo possvel o repdio dos contratantes quanto chave pblica utilizada para a conferncia das assinaturas digitais.180 Quanto problemtica sobre a autenticidade da chave pblica (autenticidade do documento eletrnico), ela pode ser verificada por qualquer pessoa, por meio do programa de criptografia que utiliza. Assim, o processamento de verificao da autenticidade do documento eletrnico ocorre quando um documento assinado eletronicamente por meio do instrumento tecnolgico utilizado, ou seja, o uso da criptografia assimtrica.

Conseqentemente, a argio de falsidade s poder ser baseada em falsidade de assinatura. Isso porque a adulterao do contedo do documento invivel, vez que perde o vnculo entre este e a assinatura. Ou seja, uma vez modificado o bit, tecnicamente falando, o prprio programa de criptografia ir detectar que o documento adulterado no corresponde assinatura gerada. J se for considerado o documento fsico, necessrio para provar a sua adulterao um exame pericial.181

MARCACINI. op. cit., p. 93. MARCACINI, op. cit., p. 90. 180 A eficcia probatria dos documentos eletrnicos no certificados por autoridades credenciadas pela ICPBrasil ser aprofundado no prximo captulo. 181 MARCACINI. op.cit., p. 95.
179

178

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Sobre o processamento da falsificao da assinatura digital transcrevem-se as lies de Augusto Tavares Rosa Marcacini:

Por falsificao da assinatura digital, por sua vez, deve ser entendida a criao de um par de chaves falso, atribudo ao suposto signatrio. A verdadeira assinatura digital, legitimamente gerada pelo seu titular, no tem como ser falseada. No fundo, inexiste falsidade a ser apurada no prprio documento eletrnico; o problema em anlise se resume exclusivamente na verificao da autenticidade da chave pblica. Sabendo ser autntica a chave pblica, com o simples uso do programa de criptografia que utiliza tais chaves, poder-se- conferir a autenticidade e veracidade do documento eletrnico.182

Outro ponto que pode gerar discusso e controvrsia se refere eficcia probatria da autenticidade de determinada chave pblica. Assim, pergunta-se: De quem seria o nus da prova, se argido que a chave pblica no autentica? Para responder a esse questionamento utiliza-se o artigo 389, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, pois dispe que, compete aquele que produziu o documento, provar-lhe a sua autoria. Dessa forma, ao confrontar esse dispositivo com a tcnica da criptografia assimtrica, compete parte que produziu aquele documento eletrnico comprovar a autenticidade da chave pblica que alega ser daquele respectivo titular e, que, respectivamente, corresponderia assinatura digital. Todavia, no caso da apropriao indevida da chave privada verdadeira, o nus da prova caber a quem alegar o fato. Assim, quando for suscitada a dvida da veracidade daquela chave privada possvel que ela seja revogada, nos termos da MP 2200-2/01.183 Nesse sentido, necessrio dar publicidade a essa revogao e tambm possibilidade tcnica da conferncia quanto s datas da revogao ou da assinatura indevidamente utilizada por esse terceiro que se apropriou indevidamente da chave privada. Com isso, importante analisar as tcnicas eficazes capazes de provar a data do documento eletronicamente assinado e conhecer a legislao brasileira sobre o assunto (MP 2200-1/01).184

Idem. Art. 6, MP 2200-2/01 s AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptogrficas ao respectivo titular, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como colocar disposio dos usurios listas de certificados revogados e outras informaes pertinentes e manter o registro de suas operaes. 184 Consoante entendimento: MARCACINI, Augusto Tavares. Direito e Informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 96-97.
183

182

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Nesse sentido, nas pginas seguintes, ser tratado de forma mais detalhada sobre a certificao digital diante do modelo hierrquico atribudo pela Infra-Estrutura de Chaves Pblicas no Brasil (ICP-Brasil), nos termos da MP 2200-2/01.

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PAPEL DA CERTIFICAO DIGITAL SEGUNDO O MODELO DE INFRA-

ESTRUTURA DE CHAVES PBLICAS BRASILEIRA E A MP 2200-2/01

5.1 Infra-estrutura de chaves pblicas brasileira (ICP-Brasil): modelo hierrquico de certificao digital

A funo bsica atribuda a uma Infra-Estrutura de Chaves Pblicas (ICP) emitir certificados digitais e, como conseqncia, assinaturas digitais a usurios (pessoas fsicas ou jurdicas), que deles utilizam. Alm dessa tarefa, os entes que compem a ICP Autoridades Certificadoras monitoram o tempo de validade desses certificados, pois tambm podem revog-los e emitir novos certificados, por exemplo, em caso da perda da chave privada decorrente de furto ou fraude. Nesse sentido Fabiano Menke leciona que:

Uma infra-estrutura de chaves pblicas (ICP) poderia ser conceituada como um sistema que tem por finalidade precpua, mas no exclusiva, atribuir certificados digitais (e conseqentemente assinaturas digitais) a um universo de usurios. Em realidade, alm de fornecerem estes documentos eletrnicos s pessoas naturais, aos rgos e s entidades pblicas e privadas, os entes que compem uma ICP os terceiros de confiana desempenham a tarefa de gerenciar o ciclo de vida dos certificados, uma vez que, a qualquer momento, pode haver necessidade de revogar e emitir novos certificados, como no caso de comprometimento da chave privada de determinado titular de um certificado digital em virtude de roubo ou fraude. [...] As razes para que haja uma infra-estrutura que congregue nmero maior possvel de pessoas e entidades so simples e facilmente perceptveis. justamente para que haja possibilidade de comunicao entre os envolvidos, ou, meramente, a possibilidade de pronto acoplamento. A infra-estrutura uniforme evita que sejam aplicadas solues dspares por cada indivduo.185

Uma infra-estrutura de chaves pblicas pode se operar em dois modelos bsicos: o hierrquico e o de confiana atribuda. Com base no modelo hierrquico, conforme convenciona a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas brasileira (ICP-Brasil), o prprio nome j explica que h uma hierarquia, na forma de uma rvore invertida, situando-se no topo uma entidade na qual todos que vm abaixo, inclusive os usurios, devem confiar.186

185 186

MENKE. op. cit. p. 56-57. MENKE. op. cit. p. 58.

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No caso da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas brasileira, pode-se dizer que no topo encontra-se a AC-Raiz, desempenhada pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informao ITI, autarquia federal, ligada casa civil da Presidncia da Republica.187 J um dos entes que perfazem a categoria inferior so as prprias Autoridades Certificadoras responsveis pela emisso dos certificados digitais aos usurios finais.188 E tambm se pode considerar nesta mesma hierarquia, s Autoridades de Registro, entidades operacionalmente vinculadas a determinada AC, compete identificar e cadastrar usurios na presena destes, encaminhar certificaes s AC e manter registro de suas operaes.189 Sendo que, todos esses rgos subordinados AC-Raiz (as prprias AC e AR) podem ser entidades pblicas ou pessoas jurdicas de direito privado.190 Assim, as AC credenciadas e subordinadas AC-Raiz so aquelas que fazem diretamente o processo de certificao disponibilizado pela ICP-Brasil. esse modelo hierarquizado que forma a base da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil).191 Por outro lado, um modelo de infra-estrutura de chaves pblicas de confiana distribuda, h uma independncia de hierarquia entre cada autoridade certificadora que atuam nesse modelo. Pode-se considerar que, no h a principio nveis intermedirios. Assim, so estabelecidas inmeras hierarquias, que, para se comunicarem devero recorrer certificao cruzada.192 Relembre-se que esse modelo de hierarquia atribudo na Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira tem origem no Decreto 3.587, de 5 de setembro de 2000, responsvel pela criao da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas denominada de ICP-Gov, que previa a

Art. 5 da MP 2200-2/01 AC-Raiz, primeira autoridade da cadeia de certificao, executora das Polticas de Certificados e normas tcnicas e operacionais aprovadas pelo Comit Gestor da ICP-Brasil, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC de nvel imediatamente subseqente ao seu (grifamos), gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, e executar atividades de fiscalizao e auditoria das AC e das AR e dos prestadores de servios habilitados na ICP, em conformidade com as diretrizes e normas tcnicas estabelecidas pelo Comit Gestor da ICP-Brasil, e exercer outras atribuies que lhe forem cometidas pela autoridade gestora de polticas. Pargrafo nico vedado AC Raiz emitir certificados para o usurio final. 188 Art. 6 da MP. 2200-2/01 - s AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptogrficas ao respectivo titular, compete, emitir, expedir. 189 Art. 7 da MP 2200-2/01. 190 Art. 8 da MP 2200-2/01 Observados os critrios a serem estabelecidos pelo Comit Gestor da ICP-Brasil, podero ser credenciados como AC e AR os rgos e as entidades pblicos e as pessoas jurdicas de direito privado. 191 Note-se que o art. 1, pargrafo segundo, inciso III, alnea a, da Lei de Informatizao do processo (Lei n 11.419/06) exige que a emisso de assinatura digital seja realizada com base nos certificados emitidos por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei especifica, ou seja, nos termos da MP 2200-2. 192 MENKE. op. cit. p. 58.

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utilizao da tcnica de criptografia assimtrica para a realizao de transaes eletrnicas seguras e trocas de informaes consideradas sensveis e classificadas.193 No entanto, o mencionado Decreto que deu origem a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira iniciou-se exclusivamente na Administrao Pblica Federal, ou seja, aqueles responsveis pelo processo de certificao digital deveriam integrar essa esfera, ainda que essas autoridades certificadoras dos servios representassem entes privados (pessoa jurdica de direito privado).194 No que concerne infra-estrutura normativa e tcnico-administrativa da ICPBrasil, tem-se o Comit Gestor, que desempenha a funo principal de coordenar a implantao e funcionamento dessa infra-estrutura, por meio do estabelecimento de critrios e normas para o devido credenciamento das autoridades certificadoras que fazem parte da cadeia de certificao.195 Ressalte-se, que a MP 2200-2/01 prev em seu art. 10, 2, o qual retirou o carter monopolstico e obrigatrio da ICP-Brasil, j que reconhece que o documento eletrnico pode servir como meio de prova, independente do uso de chaves certificadas pela ICP-Brasil, ou por qualquer terceiro, capaz de assegurar a eficcia probatria das assinaturas eletrnicas livres. No obsta a utilizao de outro meio de comprovao da autoria e integridade de documentos em forma eletrnica, inclusive os que utilizem certificados no emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitidos pelas partes como vlido ou aceito pela pessoa a quem for oposto. A no obrigatoriedade de emisso de certificados ligados a ICP-BR (art. 10, 2, MP 2200-2/01), para atestar a assinatura digital, pode acarretar a emisso de documentos eletrnicos provenientes de autoridades certificadoras no ligadas ao procedimento de certificao hierrquico da ICP-Brasil. Nesse sentido, por exemplo, as partes envolvidas em determinado contrato eletrnico, podem escolher que os certificados digitais sejam emitidos por autoridades certificadoras no credenciadas pelo processo da ICP-Brasil.
O Decreto n 3.587/00 previa no art. 2 A tecnologia ICP-Gov dever utilizar criptografia assimtrica para relacionar um certificado digital a um individuo ou a uma entidade [...]. 194 Assim dispunha o art. 2, pargrafo segundo do Decreto 3.587/00 A tecnologia de Chaves Pblicas da ICPGov viabilizar, no mbito dos rgos e das entidades da Administrao Pblica Federal, a oferta de servios de sigilo, a validade, a autenticidade e integridade de dados, irrevogabilidade e irretratabilidade das transaes eletrnicas e das aplicaes de suporte que utilizem certificados digitais. E sobre a possibilidade da atuao de certificadoras privadas realizarem essas funes, previa o art. 14 do referido Decreto: A AC Privada, para prestar servio Administrao Pblica Federal, deve observar as mesmas diretrizes da AC Governamental, salvo outras exigncias que vierem a ser fixadas pela AGP. 195 Art. 4 da MP 2200-2/01 Compete ao Comit Gestor da ICP-Brasil: I adotar as medidas necessrias e coordenar a implantao e o funcionamento da ICP-Brasil. II estabelecer a poltica de certificao, os critrios e as normas tcnicas para o crdenciamento das AC, das AR e dos demais prestadores de servio de suporte ICP-Brasil, em todos os nveis da cadeia de certificao.
193

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Dessa forma, o processo de credenciamento perante o Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (AC-Raiz) voluntrio, para aquelas certificadoras que queiram atingir nveis mais elevados e um maior grau de confiana na oferta dos servios de certificao. Sobre esse assunto, Fabiano Menke orienta que:

O processo de credenciamento prvio das entidades que tencionam fornecer assinaturas digitais imprimem maior confiana e credibilidade ao sistema, pois se tem uma garantia maior quanto aos procedimentos tcnico-administrativos que sero empregados na atividade, restando, aps o credenciamento e o incio das operaes, a possibilidade de fiscalizao dos entes autorizados.196

Nesse sentido, o processamento do mecanismo da criptografia assimtrica com a utilizao da assinatura digital perfaz uma infra-estrutura em que o titular ao gerar o seu par de chaves pode receber a sua chave de criptografia gravada, por exemplo, em um carto chip (chave privada), somente do conhecimento de seu titular e de responsabilidade exclusiva em caso de perda deve comunicar imediatamente a AC correspondente para que proceda imediatamente o cancelamento do certificado digital correspondente, pois o nus de provar que os atos praticados no foram efetivamente feitos pelo proprietrio da chave do respectivo titular. O que na prtica s consegue se provar mediante percia. Por isso, essa chave privada normalmente protegida por senha para evitar que terceiros a utilizem em caso de perda. Se, por exemplo, um advogado titular do certificado digital para prtica de atos processuais no mbito do Poder Judicirio, que deixar seu carto, que contm a sua chave privada, com um terceiro e a sua respectiva senha, ser o responsvel pela prtica dos atos processuais que esse terceiro o fizer em seu nome. evidente que o advogado ao perder a sua chave privada deve comunicar imediatamente o rgo competente (AC respectiva). Em outra vertente, pode-se imaginar o contrrio, ou seja, a Autoridade Certificadora respectiva responsvel pelo credenciamento ao usurio final poderia responder por eventuais danos causados aos usurios finais (consumidores) no caso de promover o reconhecimento de certificados j revogados, anulados ou expirado o seu tempo de validade. Sobre a responsabilidade civil dessas Autoridades Certificadoras, tanto s privadas ou quelas entidades ligadas Infra-Estrutura de Chaves Pblicas, so as lies de Guilherme Magalhes Martins:
196

MENKE. op. cit. p. 106.

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No direito positivo brasileiro, portanto, o certificador responde pelos acidentes de consumo causados, independentemente de qualquer considerao acerca da incidncia de culpa, na forma dos arts. 13, 1, e 14, 1, da Lei n 8078/90, igualmente aplicveis ao fornecedor de produtos ou servios que atue como subscritor do certificado, no tocante aos fatos que lhe so imputveis, especialmente quanto guarda da chave privada, conforme dito alhures.197

5.2 Interoperabilidade tecnolgica na promoo da segurana para a validade do documento eletrnico

A interoperabilidade tecnolgica conceituada pela capacidade que possuem os aparelhos ou equipamentos que formam a infra-estrutura de chaves pblicas de estabelecerem a comunicao entre si, independente de sua natureza ou de seu fabricante. Nesse sentido, Fabiano Menke a conceitua e explica:

[...] verifica-se que a interoperabilidade um apangio necessrio de qualquer infraestrutura e pode ser definida como a capacidade que possuem os aparelhos ou equipamentos que dela fazem parte de comunicarem-se entre si, independentemente de sua procedncia, ou do seu fabricante. Num sistema de telefonia celular, por exemplo, a interoperabilidade permite que dois indivduos que tenham aparelhos diversos e linhas telefnicas de operadoras diversas possam conversar sem problemas. O mesmo princpio se aplica a uma infra-estrutura de chaves pblicas, ou seja, A e B podero comunicar eletronicamente, ainda que os seus certificados digitais e os equipamentos que utilizem para criar e verificar as assinaturas digitais no sejam fornecidos pelo mesmo fornecedor (aqui includos a respectiva autoridade certificadora emissora do certificado digital e os fornecedores de hardware e software utilizados para criar e verificar assinaturas).198

O objetivo de qualquer infra-estrutura de chaves pblicas exatamente atingir essa interoperabilidade, desde que tenha a finalidade de buscar uma sociedade em massa (coletividade), pois atender o usurio final, proporcionando-lhe uma funcionalidade facilitada por uma prestao de servio considerada indispensvel.199 Conforme j demonstrado o conjunto de Resolues da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil) e a MP 2200-2/01 constitui a base tcnica e jurdica da ICPMARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 352. 198 MENKE. op. cit., p. 59-60. 199 MENKE. op. cit., p. 59-60.
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Brasil, e, alm disso, o suporte para garantir a interoperabilidade da cadeia de certificao baseado no modelo hierrquico, a partir do estabelecimento de padres. Assim, a criao dessa Infra-Estrutura de Chaves Pblicas no Brasil justamente proporcionar a qualquer cidado (coletividade) a possibilidade de utilizar-se dela como forma de garantir a validade e autenticidade dos documentos eletrnicos, sobretudo, viabilizado pela facilidade de comunicao entre os titulares de certificados digitais. Justifica-se tambm a interoperabilidade como um desafio para uma infraestrutura de chaves pblicas, pois para atingi-la na prtica no basta ter um conjunto normativo pronto e acabado. Mas, a busca de padronizao de instrumentos (compatibilidade dos cartes inteligentes, leitoras e softwares), para que se possa assinar digitalmente determinado documento eletrnico, bem como verificar as assinaturas digitais de qualquer equipamento.200 Essa interoperabilidade pode ser manifestada com base na interoperabilidade operacional, formal, tcnica ou objetiva, conjugada com a subjetiva, substancial ou jurdica. So as palavras de Fabiano Menke sobre o assunto:

Enquanto que a primeira tem em mira a operao em si, ou seja, a prpria criao da assinatura digital e sua posterior verificao pelo destinatrio do documento eletrnico, a segunda, a interoperabilidade subjetiva, vai um pouco alm, ela invoca um fundo comum principiolgico, de ndole comum normativa, que faz com que os indivduos envolvidos na comunicao ou transao eletrnica seja como signatrio, seja como relying party, confiem na utilizao do servio, sentido-se seguros no s aqui e agora, ou seja, no momento da utilizao do certificado digital, mas para trs e para frente, isto , antes e depois de efetuada a transao eletrnica.201

A garantia da segurana para a validade do documento eletrnico baseada nessa interoperabilidade jurdica e tcnica imprescindvel e deve ser manifestada na confiana que o individuo tem na autoridade certificadora responsvel em indicar que realmente aquela pessoa que assinou o documento eletrnico e que foi corretamente identificado na autoridade de registro. Por isso, necessrio, conforme j analisado, a identificao presencial do usurio nessas autoridades de registro para que se possam evitar eventuais fraudes. Acrescenta-se que, tambm necessrio que esse par de chaves seja gerado pelo prprio usurio respectivo titular do certificado, pois evita a alegao de negao da autoria
200 201

MENKE. op.cit., p. 126. MENKE. op.cit., p. 126.

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daquele documento eletrnico pelo prprio titular do certificado, o que denominamos de no-repdio. Com o intuito de gerar a responsabilidade para o prprio titular da chave privada em guard-la e no disponibiliz-la a terceiros de m-f. Tambm essa confiana pode ser concretizada no tempo em que esses certificados detm de validade e a freqente responsabilidade que essas certificadoras possuem quanto emisso da Lista de Certificados Revogados.202 Dessa forma, para que seja atingida a interoperabilidade e respectivamente a confiana da validade desses documentos para fins probatrios no basta que esse procedimento operacional da assinatura digital funcione. Mas, tambm, deve-se levar em conta que todo o sistema deve funcionar de forma satisfatria, ou seja, desde a primeira identificao do usurio do certificado e assim por diante, para que haja a formao do liame da estrutura hierrquica dos componentes desse modelo de Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (AC, AR, AC-Raiz). Melhor dizendo:

[...] importante que os documentos bsicos das autoridades certificadoras (as PC e DPC) contenham um mnimo de similaridade quanto aos aspectos primordiais dos servios, a fim de que seja possvel a conversao. Da a importncia dessa outra perna da interoperabilidade, que enfeixa todos os aspectos citados, que poderia ser chamada, para efeitos ilustrativos de interoperabilidade substancial, jurdica ou subjetiva.203

5.3 Neutralidade tecnolgica e equivalncia funcional do documento eletrnico sob o modelo de arquitetura da legislao nacional

Um dos parmetros para que se compreender a aceitabilidade jurdica do documento eletrnico como meio de prova se d por meio da assinatura digital, pois conforme ser analisado ela equivale a uma assinatura manuscrita para fins probatrios. Os pilares jurdicos da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira capazes de conferir a aceitabilidade da equivalncia funcional da assinatura digital com a assinatura manuscrita para fins probatrios encontram-se referendados no j citado, art. 10, 1, que dispe sobre as declaraes constantes dos documentos em forma eletrnica produzidos com
202 203

MENKE. op. cit., p. 128. MENKE. op.cit., p. 128-129

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a utilizao do processo de certificao disponibilizados pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiras em relao ao seu signatrio, na forma do art. 131 da Lei n 3071, de 1 de janeiro de 1916, Cdigo Civil.204 Tambm essa presuno de veracidade manifestada na legislao processual, no art. 368, CPC: As declaraes constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relao aos seus signatrios. Ricardo Fiza comunga o seguinte entendimento quanto eficcia jurdica do art. 219 do Cdigo Civil vigente: o documento pblico ou particular assinado estabelece a presuno iuris tantum de que as declaraes dispositivas ou enunciativas diretas nele contidas so verdicas em relao s pessoas que o assinaram.205 Assim, esse dispositivo contm o comando de associar o titular da assinatura aposta no documento com o contedo da declarao de vontade nele manifestada. Sendo que, tal presuno iuris tantum, ou seja, admite prova em contrrio. Enquanto essa prova no produzida o documento pblico ou particular, desde que, tenha forma e aparncia exterior de ser considerado autntico, valer como prova de que em relao ao signatrio, existe aquela declarao de vontade capaz de produzir efeitos jurdicos. Entende-se, portanto, que o significado e os efeitos jurdicos do art. 10, 1, da MP 2200-2/01, atribui a autoria aos documentos eletrnicos, e, conseqentemente, a assinatura digital aposta a partir da chave privada ligada chave pblica inserida em certificado digital, emitido no mbito da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICPBrasil) ser equiparada assinatura manuscrita, ou seja, aquela lanada de prprio punho.206 Para ilustrar essa idia Fabiano Menke explica:

[...] este texto legal est tratando da autoria de documentos eletrnicos e determinando que a assinatura digital aposta a partir de chave privada relacionada a chave pblica inserida em certificado digital obtido no mbito da ICP-Brasil ser equiparada assinatura manuscrita, lanada de prprio punho.207

Em vista da revogao expressa do Cdigo Civil de 1916, nos termos do art. 2045 do novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a previso quanto ao art. 136 do cdigo revogado passa a ser considerado o seu equivalente no novo Cdigo Civil disciplinado no art. 219, pois repete na literalidade do art. 131. Nesse sentido: Art. 219, do CC/02: As declaraes constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relao ao seu signatrio. Pargrafo nico No tendo relao direta, porm, com as disposies principais, ou com a legitimidade das partes, as declaraes enunciativas no exime os interessados o nus de prov-las. 205 FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 215. 206 Para reforar esse entendimento a art. 1 da MP 2200-2/01 Fica instituda a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica dos documentos eletrnicos [...]. A autenticidade descrita neste artigo confirma expressamente a autoria dos documentos eletrnicos assinados com a assinatura digital. 207 MENKE. op.cit, p. 140.

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Assim, a assinatura digital capaz de conferir a integridade e autoria (autenticidade) de determinado documento eletrnico, em vista do principio da equivalncia funcional. Nesse caso, a doutrina explica que, no direito brasileiro, em regra, s ter os mesmos efeitos da assinatura manuscrita aquela assinatura digital aposta com base em certificado digital emitido por uma das autoridades certificadoras credenciadas pelo Instituto de Tecnologia da Informao.208 No entanto, j foi analisado que no ponto de vista da tcnica as partes podem fazer o compartilhamento de suas chaves pblicas, ou seja, reconheam previamente por meio de um documento fsico a validade e eficcia das assinaturas e aqueles documentos eletrnicos que possam ser conferidos por meio das respectivas chaves. Nesse sentido, o entendimento de Augusto Tavares Rosa Marcacini:

parte o uso desses certificados, nada impede, por outro lado, que duas partes troquem suas chaves pblicas e, por meio de um documento fsico, reconheam validade e eficcia das assinaturas e documentos eletrnicos que puderem ser conferidos por meio dessas chaves. Seria essencial, nesse documento fsico, constar os dados de identificao das chaves que esto sendo reconhecidas: suas fingerprints, o tamanho da chave e o algoritmo assimtrico utilizado. Diante de tal documento prvio, e considerando-se a liberdade de contratar, os documentos eletrnicos futuramente assinados pelas partes serviro plenamente como prova e, no ser possvel a qualquer dos contratantes repudiar a chave pblica utilizada para conferir as assinaturas digitais.209

Esse tipo de reconhecimento uma tendncia mundial e pode ser visualizada de acordo com a proposta de diretiva do Parlamento Europeu (art. 5).210, uma vez que, admite o uso de assinaturas eletrnicas livres, no relacionados aos certificadores autorizados. Alis, essa discusso foi tratada na reedio da MP 2200-2/01, ao inserir o pargrafo segundo, do art. 10, sobre a liberdade do reconhecimento para fins probatrios do uso das assinaturas eletrnicas livres e a atuao das autoridades certificadoras no ligadas a um rgo pblico, no caso da legislao brasileira seria a AC-Raiz representada pelo Instituto de Tecnologia da Informao responsvel pela Infra-Estrutura de Chaves Publicas do Brasil (ICP-Brasil).

MENKE. op.cit, p. 140-141. MARCACINI. op. cit. p. 94. 210 Assim dispe o art. 5 da proposta de Diretiva do Parlamento Europeu: os Estados membros provero para que no se negue eficcia jurdica, nem admissibilidade como prova em procedimentos judiciais, firma eletrnica pelo mero fato de que (...) no se baseie em um certificado reconhecido, ou no se baseie em um certificado expedido por um provedor de servios de certificao credenciado. Cf. MARCACINI. op. cit., p. 94.
209

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No caso acima, cabe ao juiz averiguar a notoriedade dessas chaves publicas, ou seja, o seu criador e baseado na sua prudncia e bom senso atriburem-lhe a sua autenticidade conforme o caso concreto. evidente, que se as partes admitirem como vlido e este documento for aceito pela pessoa a quem foi oposto no h que se provar a autoria e autenticidade do mesmo (art. 10, 2, da MP 2200-2/01). o que se abstrai das consideraes expostas no art. 225 do CC/02 c/c art. 383 do CPC. Assim, por todas as razoes acima expostas, no se mostra favorvel as consideraes propostas pela doutrina que a assinatura digital s ter o efeito de uma assinatura manuscrita quando utilizados certificados provenientes de certificadoras credenciadas pela Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira. Cabendo, nesse caso, ao juiz averiguar a notoriedade dessas chaves pblicas quando contestada pela parte. Alm disso, de acordo com o principio da neutralidade tecnolgica no h como confrontar definies, sobretudo legais, a uma idia de uma tecnologia especifica, pois com o avano tecnolgico estar-se-ia fadado a rapidamente qualificar a definio de assinatura digital como ultrapassada. Com isso, seria permitido tambm o reconhecimento da validade de outros documentos eletrnicos no digitais, como senhas, assinaturas digitalizadas, dados biomtricos, que podem ser perfeitamente utilizados como prova. Nesse sentido, a MP 2200-2, o Cdigo Civil (art. 225) e a legislao processual (art. 383), admitem uma tecnologia aberta, j que, possvel, outros meios de comprovao de autoria e integridade de documentos eletrnicos sejam aceitos como prova, alm daqueles referendados pela Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira, tudo isso, com base no principio da neutralidade tecnolgica, desde que aceitos pelas partes ou o juiz averiguar a autenticidade dessas chaves pblicas.

5.4. Utilizao do documento eletrnico como mecanismo oficial para a prtica de atos processuais

5.4.1 Nova Lei de Informatizao do Processo Judicial (Lei n 11.419/06) e o art. 154 do CPC

No h mais como retroceder no tempo, na tecnologia. imperioso que se tenha no mundo contemporneo, meios e instrumentos que possibilite a celeridade dos processos

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em curso, que a justia, em seu todo, tenha agilidade e por conseqente todos os profissionais da rea jurdica. Optou-se por elaborar esse tpico, objetivando abordar o tema a assinatura digital para a prtica de atos processuais no processo eletrnico. Ainda tmida, a legislao brasileira caminha nessa direo. Por quanto, acaba de ser sancionada a Lei n 11.419/06, que dispe sobre a informatizao do processo judicial, alterando dispositivos do Cdigo de Processo Civil, e que entrou em vigor no dia 20 de maro de 2007. Sem a pretenso de esgotar o tema, ousa-se transcrever e citar alguns comentrios sobre a referida lei e outras responsveis pelo procedimento de informatizao do processo e comentrios de doutrinadores, nos posicionando ante aos dispositivos legais e relacionados ao tema proposto nessa dissertao. O processo judicial eletrnico apresenta uma resistncia pela comunidade jurdica, principalmente, quando nos referimos ao sistema judicial brasileiro. Contudo, alguns tribunais j se organizam buscando mecanismos tecnolgicos para o processamento eletrnico. Por exemplo, o STJ informatizou os seus servios de acrdos, revistas e publicaes no Dirio Oficial, e, ainda, dispe sobre a possibilidade do peticionamento eletrnico nos termos da Lei de Informatizao do Processo Judicial Eletrnico (Lei n 11.419/06).211 Por outro lado, o Tribunal Regional Federal da Quarta Regio212, ao contrrio, das disposies do acesso facultativo do STJ ao processo judicial eletrnico, por exemplo, com o envio de peties, determinou que todos os feitos processados nos juizados, sejam em forma eletrnica, no sendo possvel a utilizao de outra alternativa. Entende-se como uma postura ousada, j que, a parte no ter acesso a outros meios convencionais e tambm uma afronta ao acesso justia, pois, representam mecanismos tecnolgicos burocrticos impostos pelo Poder Judicirio. Por outro lado, o captulo dois da Lei n 11.419/06 que trata da comunicao eletrnica dos atos processuais e regulamenta as publicaes eletrnicas no Dirio Oficial dispe, nesse ultimo caso, que no ser exigido publicaes impressas, alm dos tribunais estarem autorizados a utilizar preferencialmente os meios eletrnicos para comunicao com
O STJ orienta que: o servio permite o uso da Internet para a prtica de atos processuais sem a necessidade de peties escritas em papel, em todos os tipos de processos do Tribunal. Para ter acesso, a esse servio, necessrio, obter uma certificao digital, preparar o computador com a instalao de programas necessrios para o credenciamento prvio no sistema. Com isso possvel entrar diretamente nele por meio do boto Acesso Direto ao Peticionamento. facultativo e disponibilizado aos profissionais do Direito com a finalidade de agilizar a prestao jurisdicional, permitindo o envio eletrnico de peties iniciais e incidentais, cuja tramitao poder ser acompanhada on line pelo usurio credenciado, dispensando a apresentao posterior dos originais ou fotocpias autenticadas, conforme dispe as Resolues n 2/07 e 9/07. Disponvel no site http://www.stj.gov.br. Acesso em, 14 de outubro de 2008. 212 Inclusive os Juizados Especiais da Quarta Regio disponibilizam via Internet um Tutorial sobre Processo Eletrnico. Disponvel no site http://www.trf4.jus.br/trf4/institucional/. Acesso em 14 de outubro de 2008.
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os advogados, juizes (entre eles), a comunicao com outros rgos jurisdicionais (tribunais nacionais e estrangeiros), bem como a comunicao com as partes envolvidas na ao. Assim, todas as publicaes contidas no dirio oficial em meio eletrnico devem conter assinatura digital (art. 4, LIP).213 Observa-se que no Brasil tem-se uma realidade de opostos, pois, de um lado, vivencia-se a inadmissibilidade de recursos e atos processuais em meios eletrnicos ou muito se faz, demonstrando a total aceitabilidade ao processo judicial eletrnico como acabamos de descrever. Nesse sentido, Jos Carlos de Arajo Almeida Filho entende que:

Vivenciamos no Brasil um cenrio de opostos. Ou muito se faz em termos de processo eletrnico, com decises que podem, em um primeiro momento, demonstrar a violao ao texto legal, ou nada se faz inadimitindo-se recursos e outros atos processuais por meios eletrnicos. preciso neste momento, com a vigncia da Lei do Processo Eletrnico, que os meios eletrnicos sejam adotados para a pacificao de conflitos e provoquem uma celeridade no processo. Admitimos, por essa razo, estarmos tratando de procedimento e corrermos o risco de termos Estados-Membros legislando, dada a possibilidade de competncia concorrente para legislar entre Unio e Estados.214

Alis, essa possibilidade de legislar encontra-se referendada no art. 154, pargrafo nico, do CPC. No necessariamente pode-se dizer a possibilidade de legislar, mas cada Tribunal poder disciplinar a prtica de atos processuais por meio eletrnico utilizando as suas disposies internas. O que acarretaria procedimentos diversos para cada tipo de Tribunal. O ideal seria o pacto entre os Tribunais na busca da informatizao desse procedimento. Nesse sentido, vale ressaltar que, a nova Lei n 11.419, de 19 de dezembro de 2006, no revogou o pargrafo nico do art. 154 do CPC, mas acrescentou o 2, que constar Chapter two of Law n. 11.419 of 2006 is called Electronic communications of acts of the law suits and it regulates the creation of electronic legal gazettes in Brazil. At this point in time, judges can communicate their acts through a paper publication that is called the Official Daily. Under the terms of Chapter two of Law n. 11.419 of 2006, no paper publications will be required and courts are allowed to use preferably electronic means to communicate with attorneys, with other judges and with other courts (both domestic and foreign courts) and even with the parties of the lawsuit. All publications that are, at this point in time, published in a paper legal gazette, when electronically published, must bear a digital signature. Finally, chapter two allows for legal summons to be electronically issued by courts, except those summons in criminal cases that must follow the specific rules of criminal procedure (and that are not within the scope of this text). Cf. ROHRMANN, Carlos Alberto ; ALBERGARIA NETO, J. S. . Electronic lawsuits: how do we regulate digital evidence?. International Journal of Liability and Scientific Enquiry, v. 1, s/p, 2008. 214 ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. Processo Eletrnico e Teoria Geral do Processo Eletrnico: A Informatizao Judicial do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 27.
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estranha apresentao, ou seja, nesse mesmo artigo tem-se um pargrafo nico e 2.215 Nesses termos, a redao do art. 154 do Cdigo de Processo Civil:

Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Pargrafo nico Os tribunais, no mbito da respectiva jurisdio, podero disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil (Includo pela Lei 11.280/06). Pargrafo nico (vetado). Includo pela Lei 11.419/06) o 2 Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrnico. (NR).216

Note-se que esse 2 acrescentado pela Lei n 11.419/06, se refere mesma matria contida no pargrafo nico. No entanto, no prev os requisitos da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil). Ento, os dois pargrafos devem ser aplicados em conjunto, mas se deve proceder uma comparao entre eles, com a previso do art. 1 da Lei

Nesse sentido: A Lei n 11.419/06, no entanto, no atentou para a reintroduo do pargrafo nico do art. 154 pela Lei n 11.280, de 2006, e tambm acrescentou um pargrafo ao art. 154 do CPC, denominando-o, a princpio, de pargrafo nico. Caso tivesse persistido essa redao, o novo pargrafo nico do art. 154 introduzido pela Lei n 11.419/06 teria revogado o pargrafo nico introduzido pela Lei n 11.280/06. Todavia, a Cmara dos Deputados, preocupando-se com o rigor tcnico, que impe no numerar um dispositivo novo com um mesmo nmero de um dispositivo j revogado, entendeu manter a expresso pargrafo nico (vetado), numerando um novo pargrafo com segundo ordinal. Errou, porm, ao no levar em conta que a Lei n 11.280, sem o mesmo rigor tcnico, havia reintroduzido o pargrafo nico do art. 154, valendo-se da mesma numerao, ou seja, denominando-o de pargrafo nico. Sendo assim, o texto final da Lei n 11.419/06 contm a expresso pargrafo nico (vetado) e acrescenta um pargrafo, denominando-o de segundo, no obstante, em seu entendimento, o art.154, contaria com apenas um pargrafo, portanto, nico. A Presidncia da Republica, ento, pretendendo, que se mantivesse em vigor o recente pargrafo nico do art. 154, considerou que o novo pargrafo segundo, introduzido pela Lei n 11.419/06, no tem o condo de revogar o pargrafo nico introduzido pela Lei n 11.280/06, mas, para tanto, deveria vetar a expresso pargrafo nico (vetado) que constava do texto aprovado pelo Congresso Nacional, o que se fez. Outra imperfeio tcnica a manuteno da sigla NR entre parntesis, como consta do final do novo pargrafo segundo. A sigla significa nova redao e no prpria para dispositivos acrescentados (novos). Como nunca houve o 2, no art. 154, no justifica dizer que se trata de nova redao.Cf. CALMON, Petrnio. op. cit. p. 4-5. 216 O pargrafo nico do art. 154 do CPC foi acrescentado pela Lei n 11.280/06, que reintroduziu, com acrscimos, o texto que constava na Lei n 10.358/01, vetada nessa parte pelo Presidente da Republica. Os fundamentos do veto ensejam na deciso poltica em uniformizar a comunicao eletrnica em termos processuais atravs da utilizao da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira. Assim, a referncia da utilizao da ICP-Brasil, que faltou na Lei n 10.358, de 2001, foi inserida na Lei n 11.280, de 2006, que reintroduziu o pargrafo nico do art. 154 do CPC, atestando a necessidade de que sejam atendidos os requisitos da autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade atribudos pratica de atos processuais em meio eletrnico. Sobre o tema Cf. CALMON, Petrnio. Comentrios Lei de Informatizao do Processo Judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 3-5.

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n 11.419/06217, com o intuito de aplicar esses dispositivos de forma simultnea e para que se conhea a aplicao de cada um deles. A ementa da Lei n 11.419/06, que prev a informatizao do processo judicial eletrnico dispe que o uso de meio eletrnico na tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais ser admitido nos termos desta lei. Quer dizer que tanto a ementa, quanto o art. 1 da mesma lei, indica que a tramitao do processo judicial acontecer por meio eletrnico e de acordo com o disposto na referida lei. Assim, a Lei disciplina a prtica e a comunicao dos atos processuais em meio eletrnico. Por outro lado, o pargrafo nico do art. 154 do Cdigo de Processo Civil dispe essa obrigao (informatizao do processo) a cada um dos tribunais como tarefa disciplinar no mbito de suas respectivas jurisdies. E acrescenta no 2 do art. 154 do CPC, que os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrnico, nos termos da lei, qual seja, prpria Lei n 11.419/06, responsvel por acrescentar esse pargrafo ao art. 154 do CPC. Sobre a utilizao simultnea dos dois pargrafos disciplinados no art. 154 do CPC explica Petrnio Calmon:

primeira vista se percebe que o pargrafo nico do art. 154 do CPC carece de ser regulamentado por cada Tribunal do pais, enquanto que a Lei n 11.419/06 autoaplicvel, entrando em vigor no dia 20 de maro de 2007 data a partir da qual conseqncias processuais j adviro. Todavia, a nova lei no retira a iniciativa dos tribunais, pois para a utilizao dos meios eletrnicos no processo judicial obvio que o tribunal h de dispor de um sistema de informtica que gerencie os processos, admitindo tecnicamente a aplicao da nova lei. O que importa, porm, que, no obstante essa constatao, no podero os tribunais proceder a qualquer disciplina que contrarie os termos da Lei n 11.419/06, e como se ver adiante, casos os tribunais resolvam disciplinar o pargrafo nico do art. 154 do CPC antes da vigncia dessa lei (ou mesmo depois), tero que se amoldar sua maior exigncia, que utilizao dos critrios da ICP-Brasil. Aguardando a vigncia da nova Lei, nada haver de ser disciplinado e no se exigir a utilizao dos critrios da ICP-Brasil [...].218

Como se pode perceber o tema novo e vem instigando a comunidade cientfica, posto que, a Lei n 11.419/06 regulamenta dispositivos tecnolgicos para a informatizao do processo judicial eletrnico com a utilizao da assinatura eletrnica (no digital) e a espcie, assinatura digital.219
Art. 1 da Lei n 11.419/06 O uso de meio eletrnico na tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais ser admitido nos termos desta lei. 218 CALMON. op. cit., p. 7. 219 Art. 1, 2 Para o disposto nesta Lei, considera-se:
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A Lei n 11.419/06 prev como meio eletrnico qualquer forma de armazenamento ou trfego de documentos e arquivos digitais, bem como a utilizao da Internet ou outras redes para a transmisso eletrnica de dados e, por fim, a identificao dos signatrios por meio da assinatura eletrnica mediante cadastro dos usurios no Poder Judicirio e a utilizao da assinatura digital baseada em certificado emitido nos termos da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileiras (art. 1, 2, da LIP). Dessa forma, tudo que poderia ter sido criado pelos Tribunais antes da vigncia da Lei n 11.419/06 ou o que vai ser criado futuramente a respeito do processo judicial eletrnico est sendo disciplinado nessa nova lei, nos termos das orientaes do art. 154 do CPC. Outra crtica atribuda pela doutrina220 ao pargrafo nico do art. 154, quando utiliza a expresso os tribunais podero disciplinar. Isso no quer dizer, que os tribunais tm poder regulamentar, pois compete a Unio e aos Estados legislar concorrentemente sobre procedimento em matria processual221, e sim que esses tribunais devero alterar a sua organizao e seus mtodos e prover meios para a implantao do processo judicial eletrnico, com verba, tecnologia, treinamento dos servidores222. De tudo que j foi exposto, deve-se considerar que o documento eletrnico ter eficcia probatria diante do ordenamento jurdico brasileiro. O problema pode advir quando esse documento apresentado como meio de prova e submetido livre apreciao do juiz, ou seja, quando esse documento no possui assinatura eletrnica (por exemplo, e-mail sem
I - meio eletrnico qualquer forma de armazenamento ou trfego de documentos e arquivos digitais; II - transmisso eletrnica toda forma de comunicao a distncia com a utilizao de redes de comunicao, preferencialmente a rede mundial de computadores; III - assinatura eletrnica as seguintes formas de identificao inequvoca do signatrio: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei especfica; b) mediante cadastro de usurio no Poder Judicirio, conforme disciplinado pelos rgos respectivos. 220 CALMON. op. cit. p. 9-10. 221 Art. 24, XI, CF/88. 222 Sobre o tema, o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio, Dr. Paulo Sifuentes, tece algumas consideraes: Outra iniciativa que tem provocado uma revoluo na Justia do Trabalho est consubstanciada nas Leis ns.11.280/06 e 11.419/06, que dispem sobre a informatizao do processo judicial, autorizando a utilizao dos meios eletrnicos na prestao jurisdicional. Na verdade, por meio desse conjunto de medidas legislativas, que est sendo implementada a verdadeira reforma da Justia do Trabalho. A experincia vem demonstrando que o processo eletrnico constitui uma das ferramentas mais eficazes de combate burocracia e morosidade processual, pois automatiza e realiza atos burocrticos em fraes de segundos, quando no os abole integralmente. Elimina-se, dessa forma, a perda de tempo com atos meramente ordinatrios. So certides, protocolos, juntadas, registros, carimbos e uma infinidade de procedimentos burocrticos. Assim, o processo se transforma, todo ele, em tempo nobre, em atividade tpica. O TST vem colocando em prtica uma srie de iniciativas destinadas a tornar a Justia mais rpida e eficaz a partir de um planejamento em mbito nacional. O Sistema Integrado de Informtica, um projeto de interligao de todas as varas do trabalho, tribunais regionais e o TST, cuja execuo j est em andamento, abre caminho para o desenvolvimento de programas que devem representar um salto de qualidade para a Justia do Trabalho. Cf: COSTA, Paulo Roberto Sifuentes. Justia do Trabalho: descentralizao e informatizao. In: Revista Eletrnica da Faminas-BH, vol. I. Disponvel no site www.faminasbh.edu.br. Acesso em 28 de julho de 2008.

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assinatura). O problema desponta, pois o documento eletrnico puro quando analisado pelo juiz no considerado equiparado a um documento escrito com assinatura por faltar exatamente assinatura eletrnica (digital). Alm do mais, a possibilidade desse documento digital ser facilmente falsificado. Nesses termos, justifica-se a exigncia da Lei de Informatizao do Processo (Lei n 11.419/06) ao determinar a assinatura digital para a prtica de alguns atos processuais e, alm do mais, uma exigncia capaz de impulsionar o uso das assinaturas digitais para os documentos eletrnicos, pois esse mecanismo tem a funo de conferir a autenticidade e integridade do documento eletrnico quando apresentados em juzo. Nesse sentido, Carlos Alberto Rohrmann e Jason Albergaria Neto:

Ento, a prova eletrnica ou digital no por si s inadmissvel nos ternos da lei. O principal problema que ela submetida ao juiz diante da livre convico e muito provvel que no seja tomado como um documento escrito pela falta de uma assinatura manuscrita. Alm disso, o fato de que relativamente fcil de falsificar um documento digital levou a uma menor credibilidade do documento eletrnico. Talvez essas so as razes pelas quais uma lei federal [11.419/06] foi editada para impulsionar o uso de assinaturas digitais. [...] O fato dos documentos digitais no estarem assinados, o que aumenta o risco de falsificao, levou a uma dificuldade na aceitao de provas digitais como um meio de prova. Uma soluo legal contra a falsificao poderia ser a adoo de assinaturas digitais.223 (Traduo nossa)

Assim, ser feito breves comentrios sobre a utilizao da assinatura eletrnica (digital) para a prtica e a comunicao dos atos processuais em meio eletrnico no contexto das exigncias atribudas pela Lei n 11.419/06 e as mudanas advindas ao Cdigo de Processo Civil.

5.4.2 Utilizao da assinatura digital para a prtica de atos processuais no processo eletrnico

So, electronic or digital evidence is not per se inadmissible in the law suit. The main problem is that it is subjected to the Judges free conviction and it is very likely to be taken as not a written document for the lack of a handwritten signature. Besides, the fact that it is relatively easy to forge a digital document has led to a certain degree of less credibility to the electronic document. Maybe those were the reasons why a Federal Statute was edited to push for the use of digital signatures. []The fact that digital documents are not signed, plus the risk of forgery led to a difficult in the acceptance of digital evidence as a strong type of evidence. A legal solution against forgery could be the adoption of digital signatures. ROHRMANN, Carlos Alberto ; ALBERGARIA NETO. .op cit., s/p.

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Sob a vigncia da LIP (Lei de Informatizao do Processo 11.419/06) os atos processuais praticados por todos aqueles envolvidos no processo judicial, atos de comunicao224, transmisso de peas processuais, utilizaro da rede de comunicao de tecnologia aberta preferencialmente rede mundial de computadores225 para a informatizao do processo judicial. nesse contexto, que surge a necessidade de os rgos judicirios criarem mecanismos capazes para dar segurana, autenticidade e integridade a essas transmisses e documentos praticados em meio eletrnico. O art. 1, 2, inciso III, Lei n 11.419/06, consagrou dois tipos de assinatura eletrnica, que podem ser utilizados pelos rgos do Poder Judicirio nos seus sistemas informticos: Primeiramente, a assinatura digital, baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada; e mediante cadastro de usurio no Poder Judicirio, conforme disciplinado pelos rgos respectivos. Discutiu-se nesse trabalho, que a assinatura eletrnica considerada gnero que tm como uma das espcies a assinatura digital, esta envolve processo de criptografia assimtrica e utiliza de certificado digital para dar validade ao documento eletrnico emitido por uma terceira parte conhecida como Autoridade Certificadora, e, nos termos da LIP, exige-se que os certificados sejam emitidos por Autoridades Certificadoras ligadas a InfraEstrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil). A justificativa de escolha pelo legislador por esses dois tipos de assinatura eletrnica pode ser explicada, pois diversos tribunais e juzos j os haviam implantado em seus respectivos sistemas informatizados de processamento e acompanhamento de aes judiciais. O legislador, portanto, preferiu no desautorizar as experincias tecnolgicas j em funcionamento e bem sucedidas. nesse contexto, que se deve reconhecer a importncia da utilizao da assinatura digital como mecanismo para maior segurana, autenticidade e integridade para a prtica de atos processuais, envio de peties e as comunicaes processuais em meio eletrnico com o

O captulo II da Lei 11.419/06 estabelece as comunicaes eletrnica dos atos processuais, nos arts. 4 ao 7. As normas desse captulo tratam do procedimento de comunicao dos rgos judiciais com as partes, como as intimaes, citaes eletrnicas, as citaes que transitem entre os rgos judiciais (cartas precatrias, rogatria, carta de ordem) e tambm as comunicaes estabelecidas entre os rgos judicirios com os demais poderes (art. 7). A lei autoriza que toda forma de comunicao possa ser feita por meio eletrnico. 225 A LIP ao incentivar a utilizao da Internet no veda a transmisso de arquivos por outras formas de comunicao distncia com a utilizao de outras redes de comunicao. Sendo necessrio que o Poder Judicirio oferea tecnologia para receber transmisses eletrnicas fora da maior rede de computadores, nos termos do Art. 1, pargrafo segundo, inciso II.

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advento da Lei 11.419/06, quebrando as regras e os infortnios, sobretudo, da Lei n 9.800, de 26. 05.99, denominada Lei do Fax. Todavia, o objetivo desse tpico, no abordar todos os questionamentos da Lei n 11419/06, mas tratar dos momentos em que a LIP exige a assinatura digital na identificao das partes para a prtica de atos processuais em meio eletrnico e as repercusses no mbito da informatizao do Poder Judicirio. Por outro lado, como a MP 2200-2 admite a emisso de certificados fora da ICPBrasil (art. 10, 2), tambm, h de se analisar, que a legislao brasileira no veda a utilizao de outra forma de assinatura eletrnica. Prova disso, est na previso da utilizao da assinatura eletrnica (gnero) na lei de informatizao do processo judicial (art. 1, 2, inciso III, alnea b cadastro do usurio no Poder Judicirio). Uma vez realizado o cadastro no rgo do Poder Judicirio, este rgo confere ao usurio uma assinatura eletrnica que, por exemplo, pode ser uma senha. E de responsabilidade do usurio guard-la, sendo intransfervel a terceiro. Essa assinatura eletrnica passa a valer para que o usurio possa se comunicar com rgo respectivo, por exemplo, para o envio de peas processuais e documentos. Por exemplo, o rgo judicial que fez uso desse procedimento so os Juizados Especiais Federais (e-Proc), utiliza plataforma de processo cujos dados esto disponibilizados em determinado site na Internet226, 227. Sobre o assunto, Petrnio Calmon explica:

Analisando at aqui a Lei n 11.419, poder-se-ia concluir, prematura e equivocadamente, que a alnea b do inciso III do art. 1 trata de uma mera opo. Fosse assim, bastava que os advogados fossem suficientemente esclarecidos e no haveria um s que optasse pela alnea b que representa uma forma obscura e insegura de cadastramento. Muito melhor seria possuir um certificado digital na forma da alnea a, o que facultaria ao seu titular no s a atuao em todos os tribunais e juzos de todo pas, mas, igualmente a realizao de qualquer tipo de negcio jurdico, com rgos pblicos e privados de qualquer parte do mundo. Todavia, o que a Lei 11.419 apresenta em seu art. 2 fica bem claro que obrigatrio.228

um sistema que evita a utilizao pelo usurio da assinatura digital, j que, um dos motivos da implantao de um cadastro, por exemplo, mediante senha, para a prtica de
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Inclusive os Juizados Especiais da Quarta Regio disponibilizam via Internet um Tutorial sobre Processo Eletrnico. Disponvel no site http://www.trf4.jus.br/. Acesso em 14 de outubro de 2008. 227 Cf. REINALDO FILHO, Demcrito. A identificao das partes no processo eletrnico. Disponvel no site http://www.infodireito.com.br. Acesso em 09 de outubro de 2008. 228 CALMON. op. cit., p. 62.

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atos processuais tem a ver com o baixo custo em relao ao procedimento atribudo assinatura digital. No entanto, a tcnica da assinatura digital confere maior segurana para a prtica de atos processuais, pois utiliza o mtodo da criptografia assimtrica (chaves pblicas). muito mais seguro e eficiente do que um cadastro, por exemplo, mediante o uso de senhas, pois, correm o risco de serem interceptadas e utilizadas por um terceiro, alm de serem transmitidas atravs da Internet. Ademais, a vantagem da assinatura digital com o certificado digital de ser realizada uma nica vez e pode ser utilizada por mais de um rgo do Poder Judicirio. Assim, quando a lei fizer remisso expressa sobre a utilizao da assinatura digital obrigatoriamente deve ser utilizada pelas partes, juiz, serventurios, sob pena de nulidade do ato praticado com a assinatura eletrnica no digital (por exemplo, o uso de senhas).229 Diante desse contexto, sero discutidos alguns artigos da LIP, a ttulo de ilutrao, que exigem a utilizao especfica da assinatura digital como forma de identificao das partes para a prtica de atos processuais, envio de peties e recursos em meio eletrnico.

5.4.2.1 Atos praticados na presena do Juiz

A possibilidade de se praticar atos processuais na presena do juiz por via eletrnica necessita que os mesmos sejam armazenados em forma eletrnica. Essa possibilidade est expressa no art. 169, 2 do CPC230, acrescentado pela Lei n 11.419/06. Nota-se que o Cdigo de Processo Civil fez referncia expressa utilizao da assinatura digital no que se refere armazenamento integralmente digital no processo eletrnico. Nesse sentido, podero ser gravados termos de audincias e as prprias audincias presididas e assinadas digitalmente pelo juiz, chefes de secretaria e advogados. Entende-se que quando a lei exige expressamente a identificao das partes para a prtica de atos processuais por meio da assinatura digital esta deve ser utilizada

Cf. Art. 1, 2 III, alnea a, Lei n 11.419/06 assinatura digital baseada em certificado digital emitida por Autoridade Certificadora Credenciada, na forma da lei especfica. No caso, a MP 2200-2. 230 Art. 169, 2 Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrnico, os atos processuais praticados na presena do juiz podero ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrnico inviolvel, na forma da lei, mediante registro em termo que ser assinado digitalmente pelo juiz ou pelo escrivo ou chefe de secretaria e pelos advogados das partes.

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obrigatoriamente. A razo dessa exigncia que a mera utilizao da assinatura eletrnica no digital tecnologicamente no garante a integridade desses arquivos digitais. Assim, no caso de documentos digitais que contm termos e demais atos praticados na audincia, devero ser obrigatoriamente assinados digitalmente, conforme dispe o art. 169, 2, do CPC.

5.4.2.2 Atos praticados pelo juiz

Segundo o art. 8, pargrafo nico, da Lei n 11.419/06 todos os atos processuais no processo eletrnico sero assinados eletronicamente na forma da lei. Sabe-se que a lei tratou de forma genrica ao prever a utilizao da assinatura eletrnica na identificao das partes para a prtica de atos processuais. Nesse sentido, a identificao do magistrado para a prtica de atos processuais pode ser feita por meio da assinatura eletrnica no digital e por meio da assinatura digital, j que a lei manifesta de forma genrica o termo assinatura eletrnica. A partir disso, foi acrescentado ao art. 164 do Cdigo de Processo Civil, o pargrafo nico, que dispe que a assinatura dos juzes, em todos os graus de jurisdio, pode ser feita eletronicamente na forma da lei. Conclui-se que, a identificao dos juzes pode ocorrer por meio de assinatura digital ou no digital realizada mediante senha obtida em cadastro no rgo judicirio. Ressalta-se que, o Cdigo de Processo Civil em seu art. 154, pargrafo nico, tambm prev que os tribunais no mbito da respectiva jurisdio, podero (grifo nosso) disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileiras. E ainda, no art. 202, 3 dispe que a carta de ordem, carta precatria ou carta rogatria pode ser expedida por meio eletrnico, situao em que a assinatura do juiz dever ser eletrnica, na forma da lei. (grifo nosso). Ao confrontar os dois artigos surge o seguinte questionamento: em havendo esses dois tipos vlidos de assinatura eletrnica para a identificao das partes na prtica de atos processuais, como conjugar tal afirmativa com o Art. 154 e Art. 202, pargrafo terceiro do CPC? No que se refere ao art. 154 do CPC, pargrafo nico, na redao que lhe foi conferida

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pela Lei n 11.280/06, permanece em vigor e deve ser conjugado com o inciso III, 2, do art. 1 c/c art. 2 da Lei n 11.419/06. Assim, os tribunais podero implantar a assinatura digital com emisso de certificados da ICP-Brasil ou cadastro do usurio, por exemplo, por senha no rgo judicirio (assinatura eletrnica no digital) para o envio de peties e a pratica de atos processuais. Como a Lei n 11.419/06 posterior a Lei n 11.280/06 (alterou o art. 154), a primeira expressamente permitiu que todas as comunicaes oficiais entre os rgos judicirios, ou entre os rgos do Poder Judicirio com o Executivo e o Legislativo, bem como com o Ministrio Pblico possam ser realizadas por meio de assinatura eletrnica. Sendo admitida tambm a assinatura eletrnica no digital feita mediante cadastro no rgo judicirio. Nesse sentido, os arts. 154, pargrafo nico c/c art. 202, 3 do CPC, devem buscar a seguinte interpretao no que se refere utilizao da assinatura digital em comunicaes eletrnicas oficiais: determinado rgo do Poder Judicirio pode optar pela implantao da assinatura digital, sendo que, a emisso de certificados digitais por empresas pblicas ou privadas s pode ser proveniente da ICP-Brasil. Sendo assim, no pode o rgo judicirio receber certificados digitais de autoridades certificadoras no credenciadas ICPBrasil, nem o Poder judicirio tentar desenvolver uma Infra-Estrutura de Chaves Pblicas autnoma. Por outro lado, pode preferir (por razes de oramento) desenvolver uma tecnologia de assinatura eletrnica no digital (cadastro mediante senha). Entende-se que, de um lado a lei d a liberdade para a implantao da assinatura eletrnica digital e no digital no que se refere s comunicaes eletrnicas oficiais e identificao das partes. Por outro, a no implantao da assinatura digital em comunicaes eletrnicas oficiais, como cartas precatrias, rogatrias, abriria oportunidades para fraudes, como alteraes dos documentos eletrnicos, podendo trazer prejuzos irreparveis para o processo judicial eletrnico. Ento, mais prudente que o art. 202, 3 do CPC, seja interpretado, que a forma da lei adequada aquela do 1, do art. 10 da MP 2200-2, que prev a assinatura digital. Mas, repita-se, no como obrigao, e, sim, uma faculdade dos rgos do Poder Judicirio no sentido de garantir a integridade das comunicaes oficiais. No mesmo entendimento, melhor teria sido se o CPC (art. 164, pargrafo nico) tivesse exigido a assinatura digital como espcie da assinatura eletrnica para a prtica de atos processuais pelos magistrados no processo eletrnico, por questo de segurana. Nota-se que o legislador preferiu manter o termo assinaturas eletrnicas em razo de muitas assinaturas eletrnicas no digitais j terem sido lanadas em processos eletrnicos anteriores. Logo,

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mais prudente que o magistrado lance a sua assinatura digital, pois s ela confere integridade, identidade e segurana ao documento eletrnico.

5.4.2.3 Procurao para advogado

A exigncia de assinatura digital com base na emisso de certificado da ICP-Brasil deve ser prerrogativa exigida para as procuraes outorgadas aos advogados, j que, deve ser da essncia do ato jurdico. Caso no exista a assinatura digital e o certificado emitido pela Autoridade Certificadora no credenciada equivale a ausncia de procurao. Neste caso, a AC deve ser credenciada a ICP-Brasil, nos termos da MP 2200-2. Tambm esse certificado pode ser emitido pela OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), j que a mesma assume o papel de identificao do advogado.

5.4.2.4 Encaminhamento de peties

A lei de informatizao do processo judicial eletrnico clara ao estabelecer que fica ao arbtrio dos rgos do Poder Judicirio a implantao tanto da assinatura digital que exige o uso tecnolgico da criptografia assimtrica, quanto qualquer outra forma de identificao do usurio mediante cadastro prvio no rgo judicirio (assinatura eletrnica, por exemplo, com uso de senha) para a prtica de atos processuais e o envio de peties por meio eletrnico (inc. III, a e b, do 2o do art. 1o, e caput, parte final, do art. 2o). Assim, dispe o art. 2, da Lei n 11.419/06: sero admitidos mediante uso de assinatura eletrnica (grifo nosso), na forma do art. 1 desta Lei, sendo obrigatrio o credenciamento prvio no Poder Judicirio, conforme disciplinado nos rgos respectivos (grifo nosso). Nota-se na parte final do dispositivo supra a Lei exige o cadastro prvio no Poder Judicirio para o envio de peties por meio eletrnico. Ainda que, este envio seja feito por meio da assinatura digital e com certificado emitido pela ICP-Brasil.

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Para complementar tal exigncia a lei estabelece que o credenciamento prvio no Poder Judicirio deva ser feito pelo usurio mediante identificao presencial, nos termos do art. 2, 1. A exigncia do credenciamento no Poder Judicirio poderia ser questionada, j que a assinatura digital exige a identificao pessoal do interessado na Autoridade de Registro, como preceitua o art. 7, da MP 2200-2. Mesmo diante de toda a segurana e eficincia que a assinatura digital apresenta para a identificar as partes justificvel a exigncia deste cadastro prvio para garantir maior segurana para as partes no processo. Assim, a petio devidamente enviada pelo advogado, ainda que se utilize da assinatura digital, exige o credenciamento prvio do mesmo no rgo judicirio competente para conferir maior segurana aos dados que trafegam principalmente pela Internet, pois depara-se com a facilidade e agilidade do meio eletrnico promovida pela evoluo tecnolgica e, em contrapartida, o risco de uma interceptao indesejada. Neste sentido, o credenciamento confere ao advogado a sua identificao (registro) como usurio do sistema e tambm o seu acesso, nos termos do art. 2, 2. Sendo assim, o meio de acesso ao sistema lhe d a certeza que o mesmo funcionar por 24 horas ininterruptamente e a sua respectiva falha no acarretar prejuzo para qualquer das partes (art. 10, 2, Lei n 11.419/06). Alem do mais, o credenciamento confere a este usurio a identidade e integridade de suas comunicaes, nos termos do art. 2, 2. Sabe-se que a identidade e integridade do usurio do sistema so atingidas na sua amplitude com a utilizao da assinatura digital, pois representa o mecanismo mais seguro para a identificao das partes e manter a integridade dos documentos digitais que trafegam na rede. Nesse caso, a AC que emite o certificado digital a responsvel pela integridade do documento. Porm, se for utilizada assinatura eletrnica no digital a responsabilidade do Poder Judicirio. Por fim, o 3, do art. 2, prev que o Poder Judicirio poder criar um cadastro nico para o credenciamento dos usurios do sistema, sobretudo o advogado.

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6 CONCLUSO

As necessidades ditadas pela tecnologia da informao fazem repensar determinados institutos jurdicos, como a nova noo de documento materializado nos meios eletrnicos e a noo de assinatura, atualmente caracterizada por vrios mecanismos tecnolgicos de identificao das partes em meio eletrnico, ou seja, pela assinatura eletrnica atravs da assinatura digital ou no digital. Consoante s orientaes descritas nessa dissertao, a validade do documento eletrnico independe de norma expressa, pois, quando a lei no seu contexto, utiliza as expresses documento e assinatura h de se considerar a extenso dos seus significados tambm s novas formas de materializao, qual seja, o documento produzido em meio eletrnico e a assinatura que no atende mera subscrio da assinatura manual materializada no papel, mas as diversas manifestaes que a tcnica da tecnologia digital faz com se abstraia a noo de assinatura eletrnica (gnero). Nesse contexto, as dificuldades quanto eficcia probatria do documento eletrnico puro (documento eletrnico sem assinatura eletrnica) comparado queles que detm o reconhecimento do trao personalssimo do autor (assinatura digital) devem ser superadas, cabendo reconhec-lo com a eficcia probatria de um documento quando estruturado com todos os outros elementos e circunstncias envolvidas na sua produo e eventual transmisso, alm da possibilidade de sua impugnao baseado no livre convencimento do juiz e no conjunto probatrio capaz de dar sustentabilidade aos fatos ou atos descritos nesse documento. Por conseguinte, deve-se reconhecer diversas modalidades de documentos eletrnicos e as vrias discusses tratadas nessa dissertao, quanto eficcia probatria desde um documento eletrnico sem assinatura at aquele documento eletrnico que estiver seguro com a tcnica da assinatura digital, pois, a fora probante desse mecanismo tecnolgico leva ao entendimento de que aqueles documentos assinados com essa tcnica equivale assinatura manuscrita, pois capaz de garantir tanto a autenticidade (autoria) quanto a integridade (contedo) dos documentos protegidos com a assinatura digital (princpio da equivalncia funcional). Nesse sentido, um ponto de grande importncia discutido nesse trabalho que um documento digitalmente assinado por meio de autoridade certificadora dentro da ICP-Brasil (art. 10, 1, MP 2200-2) presume-se verdadeiros em relao aos seus signatrios, nos termos

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do art. 219 do Cdigo Civil de 2002, ou seja, presume-se que esse documento eletrnico foi assinado pelo titular do certificado digital. Porm, discutiu-se que tal presuno no absoluta, j que a esse titular caber desconstituir tal presuno de autoria quando, por exemplo, ele emprestar sua chave privada de criptografia a terceiros e, por conseqncia, corre o risco de um terceiro de m-f assinar digitalmente documentos que sero imputados ao titular daquela chave. Portanto, a chave privada intransfervel e sigilosa do titular daquele documento digitalmente assinado. Por outro lado, discutiu-se que tambm os documentos eletrnicos digitalmente assinados fora do processo de certificao da ICP-Brasil (art. 10, 2 da MP 2200-2) possuem certa fora probante (autoria e integridade de documentos em forma eletrnica), quando admitidos pelas partes como vlido e devidamente aceito pela pessoa a quem foi oposto o documento. Todavia, se um terceiro venha a opor o documento digital contra o assinante, cabe ao autor provar de que fora realmente o titular do certificado digital emitido fora da ICPBrasil. Outra circunstncia que foi analisada o caso de documentos digitais que contm meras assinaturas eletrnicas, como por exemplo, senhas, biometria, mtodo da criptografia simtrica, etc. Nesses casos, esses documentos quanto origem de sua assinatura eletrnica so reconhecidos a sua eficcia probatria desde que aceitos pelas partes que previamente elegeram esse mtodo de identificao no meio virtual, conforme as orientaes previstas no art. 10, 2 da MP. 2200-2. Assim, tambm, h de se reconhecer a eficcia probatria dos documentos eletrnicos sem assinatura. Por exemplo, um e-mail sem assinatura considerado um documento eletrnico e ter fora probatria se no for contestado pela parte contrria e conjugado com outros meios de prova e analisado pelo juiz conforme as circunstncias do caso concreto. Porm, pode ser argida a sua falsidade e, nesses termos, deve ser provado pela parte que o instruiu como prova de que aquela declarao constante no seu contedo verdadeira. Nesse sentido, discutiu-se que a soluo para o caso supra a realizao de percia tcnica. A mesma soluo deve ser tratada para aqueles casos de escritos, sons, ou imagens fixados diretamente em arquivos digitais que no contm a assinatura digital, como por exemplo, o caso das fotografias, gravaes de sons ou arquivos que contenham textos de escritos digitais. Todos esses casos de documentos eletrnicos, que no contm a assinatura digital para conferir a autenticidade e integridade a esses documentos podem ser resolvidos com percia tcnica da computao, caso seja argida a falsidade pela parte contrria. Se,

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porm, nada seja contestado pela outra parte, de se reconhecer a eficcia probatria desses documentos digitais e conferir a sua fora probante conforme o conjunto de provas envolvidas no processo. Todas essas tcnicas de identificao das partes para a anlise da eficcia probatria do documento eletrnico tambm foram tratadas na nova lei de informatizao do processo judicial como novos procedimentos para a identificao das partes, advogados, serventurios e juzes na prtica de atos processuais, envio de peties, recursos e tambm a comunicao dos atos processuais entre os juzos, nos termos da Lei n 11.419/06, responsvel pela informatizao do processo judicial. Nesse sentido, a LIP reconheceu tanto a assinatura eletrnica no digital (por exemplo, cadastro do usurio mediante senha) e a assinatura digital, desde que os certificados fossem emitidos pela ICP-Brasil, como mecanismos de identificao no processo judicial eletrnico, optando-se, ora, pela assinatura no digital e, em outros momentos, quando exigido maior segurana, pela assinatura digital, pois, essa capaz de manter a integridade e autenticidade do contedo descrito nos documentos que pode ou no trafegar pela Internet.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALBERTIN, Alberto Luiz; MOURA, Rosa Maria de. (Orgs.). Propostas para uma poltica nacional de tecnologia da informao e comrcio eletrnico. Brasil: Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico. EAESP/FVG, [S/D]. ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrnico no novo cdigo civil e no cdigo do consumidor. So Paulo: Manole, 2004. ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. Processo eletrnico e teoria geral do processo Eletrnico: A Informatizao Judicial do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos formados por meio de redes de computadores peculiaridades jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio de subsidiariedade: conceito e evoluo. Belo Horizonte: Academia Brasileira de Letras Jurdicas, mar 1997. BRASIL. Decreto Lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro. In: Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil, legislao civil, processual civil e Constituio Federal. 10 ed. ver. atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ____________. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. In: Cdigo de Processo Civil brasileiro. Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil, legislao civil, processual civil e Constituio Federal. 10 ed. ver. atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ____________. Lei n 8.078, 11 de novembro de 1990. Cdigo de Defesa do Consumidor. In: Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil, legislao civil, processual civil e Constituio Federal. 10 ed. ver. atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ____________. Instruo Normativa n 17, de 11 de dezembro de 1996. Disponvel: <http://www.stj.gov.br.> acesso em, 14 de outubro de 2008. ____________. Projeto n 672/1999. Disponvel no site, Acesso dia 22 de setembro de 2008. <http//www.camara.gov.br.>

____________.Projeto de Lei n 1.589/1999. Disponvel <http//www.camara.gov.br.> Acesso dia 22 de setembro de 2008.

no

site,

____________. Decreto n 3.587, de 5 de setembro de 2000. Disponvel no site, <http//www.camara.gov.br.> Acesso dia 22 de setembro de 2008.

____________..Projeto de Lei n 4.906/2001. Disponvel <http//www.camara.gov.br.> Acesso dia 22 de setembro de 2008.

no

site,

114

____________. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil brasileiro. In: Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil, legislao civil, processual civil e Constituio Federal. 10 ed. ver. atual. e ampl., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. ____________. Lei n 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Dispe sobre a informatizao do processo judicial; altera a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. In: Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil, legislao civil, processual civil e Constituio Federal. 10 ed. ver. atual. e ampl., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. ____________. Instituto de Tecnologia da Informao (ITI). Disponvel no site <http://www.iti.gov.br.> Acesso em 30 de setembro de 2008. ____________. Comisso Especial Destinada a Apreciar e Proferir Parecer. Substitutivo ao Projeto de Lei n 4.906 de 2001. Disponvel no site <http//www.camara.gov.br.> acesso em 28 de setembro de 2008. ___________. Medida Provisria 2200-2 institui a (ICP-Brasil) Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileiras. <http://www.iti.gov.br> acesso em 30 de setembro de 2008. BRASIL, Angela Bittencourt. O documento fsico e o documento eletrnico. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 42, jun. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br.> acesso em 28 de junho de 2008. CALMON, Petrnio. Comentrios Lei de Informatizao do Processo Judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007. CAMARA. Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2004. v. 1 CAMARGOS, Isadora. BH tem seu primeiro Cartrio on line. Caderno Informtica. Estado de Minas, Belo Horizonte, p. 11. 23 out. 2003 apud PARENTONI, Leonardo Netto. Documento eletrnico. Aplicao e Interpretao pelo Poder Judicirio. Curitiba: Juru, 2007 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2 ed, Buenos Aires: Depalma, 2000. CLEMENTINO, Edilberto Barbosa. Processo Judicial Eletrnico. Curitiba: Juru, 2007. CORRA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da Internet. 2. ed. ver.. So Paulo: Saraiva, 2002. COSTA, Marcos da; MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito em bits. So Paulo: Fiza, 2004. COSTA, Paulo Roberto Sifuentes. Justia do Trabalho: descentralizao e informatizao. Disponvel na Revista Eletrnica da Faminas - BH, vol. I. Disponvel no site <www.faminasbh.edu.br.> Acesso em: 28 de julho de 2008. DIAS, Jean Carlos. Direito Contratual no ambiente virtual. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006.

115

DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Salvador: Jus PODIVM, 2008. v. 2. Excerto do Relatrio da United Nations Commission on Internacional Trade Law (UNCITRAL), apresentado na 29 Assemblia Geral realizada entre 28 de maio a 14 de junho de 1996, 51 Sesso, Suplemento no. 17 (a/51/17). Texto traduzido e disponvel: .www.direitodarede.com.br. Data de Acesso: 15 de setembro de 2008. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. Curitiba: Positivo, 2004. FERRER, Florencia; SANTOS, Paula (Coords.). E-government: o Governo Eletrnico no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004. FIUZA, Ricardo (coord.) Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003. FIUZA, Csar. Direito Civil: Curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. GARDINO, Adriana Valria Pugliesi. Ttulos de Crdito Eletrnico: noes gerais e aspectos processuais. In: PENTEADO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de Credito: Teoria Geral e Ttulos Atpicos em Face do Novo Cdigo Civil, Ttulos de Crdito Eletrnico. So Paulo: Walmar, 2004. GICO JNIOR, Ivo Teixeira. O conceito de documento eletrnico. Repertrio IOB de Jurisprudncia. Belo Horizonte, n. 14, p. 304-305, 2. Quinzena, julho. 2000. Caderno 3. LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio Eletrnico. [Trad. Fabiano Menke]. Anot. Claudia Lima Marques. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2004. LOSSO, F. M. Internet, um desafio jurdico. Disponvel http://www.losso.com.br/artigos/artigos.htm#history. Acesso em: 14 julh. 2008. em:

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade civil por acidente de consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MENKE, Fabiano. Assinatura eletrnica no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo Civil Comentado. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. NESPOR, Stefano. Internet e La legge. Hoelpi, 1999, p. 56 [Trad. Livre].apud PENTEADO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de credito: teoria geral e ttulos atpicos em face do novo cdigo civil, ttulos de crdito eletrnico. So Paulo: Walmar, 2004. .

116

PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet. 2 ed., So Paulo: Atlas, 2003. PARENTONI, Leonardo Neto. Documento Eletrnico: aplicao e interpretao pelo Poder Judicirio. Curitiba: Juru, 2007. PARODI, Cesare; CALICE, Andrea. Responsabilit Penali e Internet. Milo: I1 Sole 24 ore, 2001, p. 15 apud FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Processo e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. QUEIJO, Maria Elisabeth. Mensagem eletronica: meio de prova apto demonstrao de seu envio, recebimento, contedo e autoria. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Processo e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. REINALDO FILHO, Demcrito. A identificao das partes no processo eletrnico. Disponvel no site <http://www.infodireito.com.br.> acesso em 09 de outubro de 2008. ROHRMANN, Carlos Alberto ; ALBERGARIA NETO, J. S. . Electronic lawsuits: how do we regulate digital evidence?. In: International Journal of Liability and Scientific Enquiry, v. 1, s.p., 2008. ROHRMANN, Carlos Alberto. A assinatura digital. Disponvel <http://www.direitodarede.com.br/AssDg.html> acesso 20/07/2007 . ______________. Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. ______________. Introduo ao Direito Virtual. (1999) Disponvel <htp//www.direitodarede.com.br/Assdg.htm1.> acesso dia 20 de julho de 2007. em

em:

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 2 SANTOS, Manoel J. Pereira dos; ROSSI, Mariza Delapievi. Aspectos Legais do Comrcio Eletrnico Contratos de Adeso. In: Revista de Direito do Consumidor, vol. 36. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. SANTOLIM, Csar Viterbo Matos. Internet e Contrato Eletrnico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 757:70-5, nov. 1988, p. 72. In: SANTOS, Manoel J. Pereira dos e ROSSI, Mariza Delapievi. Aspectos Legais do Comrcio Eletrnico Contratos de Adeso. In: Revista de Direito do Consumidor, vol. 36. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 493. SINGH, Simon. O Livro dos Cdigos. [Trad. de Jorge Calife]. 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 2002. p.305. apud MENKE, Fabiano. Assinatura eletrnica no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 37.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol.1