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Hermenutica e Interpretao Constitucional: mtodos e princpios

1) CONCEITOS O QUE HERMENUTICA? o exame do saber sobre os pressupostos, a metodologia e a interpretao do direito. Esta ligada mitologia greco-latina. O Deus Hermes era um mensageiro dos deuses, era a divindade incumbida de levar a mensagem dos homens aos deuses e a mensagem dos deuses aos homens. A interpretao em geral, e a interpretao jurdica, uma atividade de mediao comunicativa, que muito importante o estudo que vamos desenvolver. Em qualquer campo da hermenutica, esse exame ser uma forma de comunicao mediativa. O intrprete do direito mediar a relao que existe entre o sistema jurdico e a sociedade. A lei no fala, o intrprete que faz a lei falar, sendo portando uma espcie de mdium. A hermenutica constitucional ser entendida como o saber que se prope a estudar os princpios, os fatos, e compreender os institutos da Constituio para coloc-la diante da sociedade. O poder constituinte o responsvel pela criao da Constituio. O poder constituinte pode ser visualizado como um emissor de uma mensagem, ou conjunto de mensagens (Constituio) normativas, que organizam o Estado e definem os direitos fundamentais. Noutro plo da relao comunicativa, podemos colocar a sociedade/comunidade jurdica que seria a receptora desse conjunto de mensagens normativas, estabelecendo aqui a RELAO COMUNICATIVA. A interpretao constitucional, feita pelos intrpretes da Constituio, vem mediar a relao comunicativa entre os dois plos Relao circular circularidade hermenutica. Isso faz com a Constituio se concretize no mbito da sociedade. A hermenutica constitucional guiada por mtodos. Dentro da teoria do conhecimento o mtodo a forma de ser alcanar o conhecimento. Uma polmica desde j instaurada aquela relativa existncia de mtodos prprios (constitucionais) para essa anlise, ou se esses mtodos podem ser os mesmos utilizados pela hermenutica jurdica. Para o professor Ricardo Maurcio Freire Soares1, podemos afirmar que a interpretao especfica para a Constituio, que os mtodos utilizados so especficos, podendo utilizar os mtodos clssicos observando-se aqueles. 2) MTODOS DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

MTODOS CLSSICOS esses mtodos foram legados por Savigny (que foi um grande jurista Alemo do sculo XIX) segundo esse mtodo foi sistematizado os mtodos abaixo descritos, os quais no so excludentes; para que uma interpretao seja bem feita, necessrio que esses mtodos sejam sincretizados para se poder delimitar o sentido e o alcance das normas constitucionais: - Mtodo Gramatical consiste na busca do sentido literal ou textual da norma constitucional. Esse mtodo hoje na hermenutica jurdica e constitucional deve ser apenas o ponto de partida no momento da interpretao de uma norma, porque muitas vezes interpretando ao p da letra, podemos chegar a solues hermenuticas injustas (dura lex, sed lex); - Mtodo Sistemtico aquela interpretao que busca correlacionar todos os dispositivos normativos de uma Constituio, pois s conseguiremos elucidar a interpretao a partir do conhecimento do todo, no podemos interpretar a Constituio em tiras e sim como um todo. Hans KELSEN tem a viso do sistema jurdico que seria naturalmente uma pirmide normativa, na qual temos no topo a Constituio, abaixo vm a legislao, logo abaixo os atos administrativos, e posteriormente os contratos e decises. Todos esses componentes da pirmide tem que ser interpretados juntamente com a Constituio, todas as normas jurdicas devem ser lidas e relidas atravs da Constituio, sendo denominado de FILTRAGEM HERMENUTICA para o neoconstitucionalismo. A nossa CF/88 foi inspirada na Constituio Portuguesa de 1976 J.J. CANOTILHO. - Mtodo Histrico consiste na busca dos antecedentes remotos e imediatos que interferiram no processo de interpretao constitucional. Para entendermos o sentido atual precisamos entender o passado desses institutos. Ex: se eu desejasse interpretar a CF/88 utilizando o mtodo histrico e buscando um antecedente histrico, eu poderia buscar na Constituio de 1824, 1946, 1967 etc., pois estudando essa evoluo, chegaramos ao entendimento de como chegamos Constituio atual. Poderamos tambm estudar os trabalhos da constituinte de 1987. A CF/88 muitas vezes procura atrelar valores antagnicos, pois em 1987 o mundo ainda era bipolar, via a dicotomia socialismo X capitalismo. Essa dicotomia se concretizou no texto da Carta Magna de 1988. Outro exemplo da interpretao histrica a existncia de tantas normas de aplicabilidade limitada, cuja produo de seus amplos efeitos demanda a produo ou criao ulterior de legislao infraconstitucional. Esse mtodo nos permite entender porque a CF/88 prolixa, pois a constituinte de 1987 foi realizada durante um processo de redemocratizao de mais de 30 anos de ditadura e havia na sociedade um grande anseio de positivar direitos na Constituio como forma de proteg-los, chegando a prever algumas coisas que no necessitavam estar ali, como exemplo, o artigo que fala do Colgio Pedro II que pertence ordem federal. - Mtodo Sociolgico busca adaptar a Constituio realidade social. Desenvolveu-se no final do sculo XIX com o surgimento da sociologia. No campo da interpretao constitucional o mtodo sociolgico busca a efetividade, a eficcia social para que no se abra um abismo entre a norma e

conjunto dos fatos sociais. O conceito de KELSEN passa a ser revisto, pois as mudanas na sociedade passam a ser observadas. Um exemplo disso a norma que fala que o salrio mnimo deve prover as necessidades bsicas; essa norma poderia ser considerada inconstitucional no mbito da interpretao sociolgica, pois no disse quanto o valor desse salrio, e evidentemente que hoje temos normas regulando o valor do salrio, o qual no consegue cumprir esse preceito de atender a TODAS as necessidades bsicas. - Mtodo Teleolgico ou finalista busca realizar a finalidade das normas constitucionais, muitas vezes superando a realidade descrita na norma. A interpretao teleolgica se desenvolve sobre tudo sobre os princpios constitucionais Ex: no sentido da expresso casa para a inviolabilidade do domiclio, pode ser estendida a qualquer domiclio, inclusive profissional, ex: escritrio de advocacia. MTODOS DA NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL que no excluem os anteriores, passando a conceber a Constituio como um conjunto de normas que precisam evoluir juntamente com a sociedade: - Mtodo Tpico-problemtico nos foi legado pelo autor Viehweg foi um grande pensador da segunda metade do sculo XX. A Tpica um estilo de pensamento voltado para a busca priorizada do exame do caso concreto, para a partir da, escolher uma das opes interpretativas, e posteriormente buscar fundamentar a sua deciso. Viso totalmente contrria ao positivismo, pois segundo este mtodo a concluso seria lgico-dedutiva, sendo que primeiro devemos observamos o caso concreto e depois buscar a norma que se adequasse a ele; - Mtodo Hermenutico-concretizador nos foi legado por Konrad HESSE na viso desse pensador, autor da obra A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO o papel do intrprete da Constituio seria um papel construtivo, ativo no desenvolvimento do processo hermenutico. Diz ele, que alm de elementos objetivos que devem ser extrados da realidade social, tambm elementos subjetivos devem ser agregados ao sentido mais justo do sentido aplicado Constituio, posio de protagonista dentro do processo hermenutico, concretizando o melhor sentido da norma constitucional. Para HESSE a norma um produto da interpretao constitucional. Esse processo hermenutico seria conduzido pelo que ele denomina de pr-compreenso conjunto de valores, vises de mundo, crenas que o intrprete incorpora na sua prpria conscincia dentro de seu espao interpretador, mergulhado numa cultura, num conjunto de valores num dado contexto histrico-cultural. Exemplo: o tema sobre O DIREITO MORTE DGNA a doutrina e a jurisprudncia mesmo diante da proibio da eutansia, esto diante de uma realidade histrico-social, que talvez permita a realizao da morte digna, reconhecendo que um paciente em estado terminal retire sua prpria vida em nome da dignidade, e como argumento a favor, poderia se utilizar da idia de que assim estaria realizando um direito mais justo;

- Mtodo cientfico-espiritual referido na obra de Rudolph SMEND J.J. Gomes CANOTILHO sistematiza muito bem esse autor e outros busca potencializar a concretizao de solues hermenuticas conciliatrias, sugere, incentiva a busca de solues que possam promover a coeso poltico-social. No podemos interpretar a CF/88 de forma que venha a desagregar politicamente e socialmente a nao. O uso de medidas provisrias do art. 62 do CF pelo Presidente da Repblica, que usado de forma abusiva em casos que no h relevncia e nem urgncia. O interprete da Constituio, at mesmo o STF, deve buscar controlar essas medidas, que no s estariam ofendendo os requisitos do art. 62, como tambm declarando a inconstitucionalidade dessas normas. Assim estar impedindo que o Poder Executivo invada a esfera do Poder Legislativo. Mas s vezes esses mtodos podem ser utilizados para promover solues conciliatrias na sociedade, para impedir convulses entre grupos de nossa sociedade, ex: a delimitao contnua das reservas indgenas, com a permisso para as foras armadas adentrarem a reserva para fins de segurana nacional. - Mtodo normativo-estruturante referido por MLLER muito estudado por CANOTILHO a idia aqui que o conceito de norma constitucional um conceito muito mais amplo, podendo ser visualizada sobre uma dplice perspectiva: a) norma constitucional como texto normativo (ou programa normativo concretizando a Carta Magna como um produto da interpretao, que uma atividade mediadora e concretizadora de finalidades pensamento de HESSE o texto da norma constitucional a apenas a ponta do iceberg) e b) norma constitucional com mbito normativo. Conceber a idia de que o cidado tem o direito de no aceitar atos abusivos do poder pblico. O desenvolvimento de novos mtodos de interpretao das normas constitucionais justifica uma interpretao constitucional singularizada, pois as normas constitucionais possuem uma abertura (coloquialidade) muito grande, aplicando a abertura semntica, convidando o intrprete a achar o sentido que mais se adeque a cada situao especfica. As normas constitucionais so dotadas de grande carga poltica. Essa interpretao se vale dos mtodos de interpretao clssicos e tambm dos novos mtodos. 3) O NEOCONSTITUCIONALISMO E A VALORIZAO DOS NOVOS PARADGMAS DE INTERPRETAO DAS CONSTITUIES. O NEOCONSTITUCIONALISMO permite que enxerguemos a Constituio como um conjunto de normas atreladas aos fatos e valores sociais. O intrprete da Constituio bastante valorizado no mbito do neoconstitucionalismo. Nesse ponto, surge o tema polmico do ATIVISMO JUDICAL. O ATIVISMO JUDICIAL os crticos desse ativismo dizem que o poder judicial no poderia dar uma interpretao mais aberta por ferir princpios, sobretudo o da separao dos poderes. Autores como o professor Ricardo Maurcio Freire Soares2, no concordam com isso, dizendo que essa interpretao no estaria de acordo com o neoconstitucionalismo. No se argumenta contra o ativismo judicial porque ele um modo de exteriorizao pela via hermenutica da valorizao dos princpios constitucionais. A segurana jurdica no pode ser

considerada um dogma absoluto a luz da interpretao mais extensiva da Constituio. O argumento que quer fulminar a possibilidade do ativismo judicial, alm da separao do poder e da proteo aos direitos fundamentais, seria o de que o poder judicial no poderia suspender os efeitos de uma lei ou impugnar a produo dos efeitos de um ato administrativo, pois ele no eleito pelo povo. Esses mesmos autores dizem ser esta uma viso equivocada, entendendo que o poder judicirio legitimado para interpret-la de forma mais digna e justa, previso feita na prpria Constituio. Quem estabeleceu isso foi o poder constituinte que emana do povo, ou seja, o povo legitimou o poder judicirio a ser o guardio da Constituio. Tambm no se argumente que os processos judiciais so processos pouco transparentes ou fechados. Eles so abertos, contendo o direito subjetivo de ao, onde as decises so controladas, pois as pessoas podem recorrer a uma instncia superior buscando uma mudana da deciso. Busca-se um DESENVOLVIMENTO ABERTO DA ORDEM JURDICA refere-se a uma possibilidade de uma interpretao constitucional que pode a todo o momento, adaptar-se aos novos fatos e valores sociais e consequentemente atualizar o sistema jurdico s exigncias da sociedade. No podemos mais aceitar uma interpretao retrospectiva e sim uma interpretao PROSPECTIVA que valoriza a vontade da Constituio, um significado sempre atual, sempre arejado do sistema constitucional isso o que a doutrina denomina de MUTAO CONSTITUCIONAL um mecanismo de reforma informal da Carta Magna, que nada mais do que o processo hermenutico de adaptao da CF conforme a realidade social de cada poca sem modificar o seu texto, mas no isso o que acontece, temos diversas Emendas constitucionais e alteraes que corroem a sua fora normativa. Essa proposta muito usada nos EUA, e que comeou a ser usada pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplo disso a nova releitura do princpio da igualdade que passou a ser entendido como tratar desigualmente os desiguais. Esse ano o STF ter que se posicionar sobre as cotas para minorias raciais caso de mutao constitucional. Essa MUTAO CONSTITUCIONAL deve ser incentivada cada vez mais dentro da Constituio. A VALORIZAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS outro ponto que deve ter uma maior relevncia dentro do neoconstitucionalismo, onde a teoria da norma constitucional comeou a ser vislumbrada em dois aspectos: normas/regras constitucionais (normas que descrevem situaes especficas e determinadas, impondo as situaes e penas, no reclamam um processo hermenutico mais completo subsuno aplicadas de forma automtica, ex: art. 18, 1, CF, art. 82, CF); e normas/princpios constitucionais so normas dotadas de grande abstrao que corporificam os mais autos valores de um sistema jurdico, normas de grande densidade axiolgica e que demandam uma atividade de interpretao por parte do intrprete que deve apresentar uma atividade construtiva (princpio da dignidade da pessoa humana, princpio da cidadania etc.). A aplicao dos princpios no to fcil. Desenvolvendo essa aplicao, observa-se que os princpios podem entrar em conflito. Surge a tcnica

hermenutica da PONDERAO DE BENS E INTERESSES se a interpretao e aplicao das regras constitucionais revelam-se mais fceis, o mesmo no se manifesta com relao aos princpios, pois estes no so apenas regras constitucionais, mas tambm normas que esto entrando em choque permanente com outros princpios. Constituies como a nossa, faz incidir princpios de diferentes condies axiolgicas. Em se tratando de conflito entre princpios constitucionais no podemos utilizar o critrio hierrquico (todos esto na Constituio), nem o critrio da generalidade (todos so gerais), nem o critrio da cronologia (todos foram produzidos no momento da publicao da Constituio). Temos que examinar qual ou quais os princpios que tm MAIOR ou MENOR dimenso de PESO, e estabelecer luz do caso concreto qual deve prevalecer em detrimento de outros. TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA o intrprete deve argumentar judicialmente, doutrinariamente, costumeiramente, porque escolheu determinada interpretao em detrimento da outra, o dever de fundamentao das decises judiciais, art. 93, IX, CF/88. Alm desses princpios Materiais, a doutrina estabeleceu PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DA INTERPRETAO, muito importantes por servirem como postulados da interpretao constitucional que podem ser extrados da Carta Magna de 1988 para orientar a interpretao desta. So princpios implcitos, que serve de norte para o desenvolvimento do processo hermenutico. Podemos citar, dentre outros: Princpio da SUPREMACIA constitucional consiste em considerar a Constituio como o conjunto de normas fundamentais de um dado sistema jurdico. a lex fundamentalis. Supremacia da CF tambm em sentido axiolgico; Princpio da PRESUNO de constitucionalidade presuno de legitimidade dos atos do poder pblico, tendo o intrprete que partir da premissa de que os atos do poder pblico so compatveis com a CF. Evidentemente essa presuno no absoluta, relativa iuris tantum; Interpretao conforme a Constituio por fora do princpio da supremacia constitucional, o intrprete dever sempre que possvel priorizar o significado que melhor se compatibilize com a norma constitucional, claro atendendo a limites, no podendo prevalecer atos normativos que so patentemente inconstitucionais. Permite declarar a inconstitucionalidade de uma lei adaptando-a Constituio sem retira-la do ordenamento jurdico; Princpio da UNIDADE da Constituio Tambm chamado de PRINCPIO DA CONCORDNCIA integrar o sentido de todas as normas constitucionais; Princpio da MXIMA EFETIVIDADE priorizar a produo dos efeitos da Constituio diante da realidade social, ex: art. 37, CF direito de greve dos funcionrios pblicos. Recentemente o STF decidiu sobre a matria, reconhecendo que o direito no pode ser sonegado diante da omisso

legislativa, prevendo a aplicao do direito de greve dos funcionrios utilizando as regras do direito de greve no mbito privado; Princpio da RAZOABILIDADE tambm chamado de postulado da razoabilidade, informa a busca de interpretaes mais justas porque adequadas, necessrias e proporcionais, para servir na soluo do conflito entre princpios, ajudando o intrprete na ponderao de bens e interesses. Esse princpio se divide em 03 dimenses: a) Adequao (utilidade a adequao entre meios e fins); b) Necessidade (vedao do excesso dever de buscar restringir o mnimo possvel os direitos fundamentais); c) Proporcionalidade significa correlao entre custo e benefcio. 4) DEMOCRATIZAO DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL A SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA CONSTITUIO Defendida por um autor alemo de grande influncia, chamado PETER HBERLE. A idia dele que devemos urgentemente recusar a idia de que a interpretao deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituio se concretize e necessrio que todos os cidados se envolvam num processo de interpretao e aplicao da mesma. O titular o poder constituinte a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenutico de materializao da Constituio. Essa idia abre espao para que os cidados participem cada vez mais nessa interpretao. O art. 103 da CF/88 um exemplo importante disso. Todo cidado deveria ter a CF/88 na cabeceira da cama. O STF vem promovendo grandes avanos em favor da abertura dessa interpretao: ex: amicus curiae; debates pblicos no que se refere ao exame da inconstitucionalidade da lei da utilizao das clulas tronco, etc.
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SOARES, Ricardo Maurcio Freire (Doutor e Mestre pela Universidade Federal da Bahia; Professor Universitrio). Direito, Justia e Princpios Constitucionais, Salvador: Jus Podivm, 2008. Material da 5 aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.
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SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Direito, Justia e Princpios Constitucionais, Salvador: Jus Podivm, 2008.

BIBLIOGRAFIA BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais - 2 parte. Braslia, 2002: Ed. Braslia Jurdica, 1 ed., 2 tiragem. Material da 2 aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de ps-graduao lato sensu televirtual em Direito Pblico UNIDERP/REDE LFG. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2 ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15 ed. Malheiros editores Ltda. So Paulo SP. SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Direito, Justia e Princpios Constitucionais, Salvador: Jus Podivm, 2008. Material da 5 aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG. Por Luiz Lopes de Souza Jnior Advogado, Ps-graduando em Direito Pblico, Ps-graduando em Direito do Estado.