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CENTRO UNIVERSITRIO DA CIDADE ESCOLA DE DIREITO

PARENTESCO SOCIOAFETIVO SEUS EFEITOS E O DIREITO DE HERANA DOS FILHOS DE CRIAO

JACKELINE DE ANDRADE BRANDO

Rio de Janeiro Junho, 2011

JACKELINE DE ANDRADE BRANDO

PARENTESCO SOCIOAFETIVO SEUS EFEITOS E O DIREITO DE HERANA DOS FILHOS DE CRIAO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade de Direito, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof.: Floriano Andr Gomes do Carmo

Rio de Janeiro 2011

FICHA CATALOGRFICA

Brando, Jackeline de Andrade. Parentesco socioafetivo seus efeitos e o direito de herana dos filhos de criao / Jackeline de Andrade Brando. 2011. 43f. Projeto ou TCC apresentado Escola de Cincias Jurdicas do Centro Universitrio da Cidade (Univercidade) como requisito parcial obteno do Grau de Bacharel em Direito. I. Parentesco socioafetivo seus efeitos e o direito de herana dos filhos de criao. II. Centro Universitrio da Cidade do Rio de Janeiro Univercidade, Instituio. III. Univercidade Centro, Instituio. MDir. 2011.1

JACKELINE DE ANDRADE BRANDO

PARENTESCO SOCIOAFETIVO SEUS EFEITOS E O DIREITO DE HERANA DOS FILHOS DE CRIAO

Esta monografia foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito Escola de Cincias Jurdicas do Centro universitrio da Cidade UNIVERCIDADE

__________________________________________________________ Coordenador da Unidade _________________________________________________________ Floriano Andr Gomes do Carmo Centro Universitrio da Cidade Rio de Janeiro, R.J. 2011

AGRADECIMENTOS Agradeo ao Pai Maior por me dar foras para seguir o caminho que escolhi, me revigorando a cada momento para alcanar o final dessa jornada. Ao meu amor, amigo, companheiro, Jos Carlos Cunha de Arajo, por sua habitual calma e pacincia, incentivo, e grande apoio. minha me, com seu amor incondicional, presente em meus pensamentos dirios, bem como seus ensinamentos, principalmente o valor a ser dado ao estudo, e que sem este no h como trilhar o caminho do sucesso profissional. Ao meu pai, meu dolo, um exemplo, minha inspirao, um grande exemplo de honestidade e profissionalismo a ser seguido. s minhas amigas de curso Daniele Souza da Silva, que com seu jeito doce e atencioso se mostrou uma companheira para todas as horas e Aldinar Cezar, com a qual pude contar em um dos momentos mais sombrios e tenebrosos que j passei em minha vida. meus queridos mestres, que compartilharam comigo seu saber, e a todos que estiveram presentes em minha vida e que de alguma forma contriburam para o meu sucesso. todos a minha eterna gratido!

RESUMO

BRANDO, J. A. Parentesco Socioafetivo Seus Efeitos e o Direito de Herana dos Filhos de Criao. 2011. 43 f. Monografia (Graduao em Direito) - Centro Universitrio da Cidade, Rio de Janeiro, 2011.

O presente trabalho trata do parentesco socioafetivo e os efeitos advindos do reconhecimento deste, sobretudo no que diz respeito ao direito de herana dos filhos de criao. Em primeiro momento, analisamos a origem da famlia, seu papel perante a sociedade, passando ao direito de famlia e sua evoluo no que tange o conceito de famlia, na viso alcanada pelo Cdigo Civil de 1916, passando pela Constituio Federal de 1988, culminando com o Novo Cdigo Civil de 2002. Dando continuidade, passamos ao estudo das relaes de parentesco com suas espcies e o reconhecimento dado ao parentesco socioafetivo, alvo deste trabalho, com a apresentao dos requisitos necessrios para sua validade, bem como o conceito de afinidade e do estado de posse de filho. Finalizando, chegamos ao objetivo principal do presente que o direito sucessrio advindo do parentesco socioafetivo em prol dos filhos de criao, demonstrando o posicionamento jurisprudencial e doutrinrio de respeitveis autores a cerca do assunto. Palavras-Chaves: Direito de famlia; Relao de Parentesco; Filiao; Socioafetividade; Direito Fundamental Filiao; Direito das Sucesses.

SUMRIO 2.1. Do Cdigo Civil de 1916, Constituio Federal de 1988 e o advento do Novo Cdigo Civil de 2002.......................................................................................10 3.2. Espcies de parentesco..............................................................................19 5.2. Filiao Socioafetiva..........................................................................................26 5.3. Posse de Estado de Filho................................................................................26 5.4. Espcies de Filiao Socioafetiva..................................................................28 5.5. Ser possvel uma desconstituio da Filiao Socioafetiva?.....................30 6.2. Vocao Hereditria...........................................................................................34 7.1. Direito Sucesso dos Filhos de Criao......................................................37

1. INTRODUO

Antes de chegarmos ao objeto deste estudo, que o parentesco socioafetivo seus efeitos e o direito de herana dos filhos de criao, se faz necessrio uma breve anlise sobre a origem da famlia, seu papel perante a sociedade, passando ao direito de famlia propriamente dito, enfocando a evoluo a qual esse instituto sofreu desde o Cdigo Civil de 1916, at o advento da Constituio Federal de 1988, passando tambm pelo novo Cdigo Civil de 2002, onde a noo de parentesco se torna mais ampla. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, caput, proclama que a famlia a base da sociedade, e no podendo ser de outra forma, os princpios constitucionais possuem como fundamento basilar uma concepo eudemonista, onde uma vida feliz, embasada pelo afeto o elemento constitutivo dos vnculos familiares. Deste modo, sero dispostos no presente trabalho os Princpios Norteadores do Direito de Famlia. Dando prosseguimento, passamos a abordar as Relaes de Parentesco, dando maior nfase ao Parentesco Socioafetivo, que claramente se baseia no carinho, ateno e zelo, suas espcies, destacando a Posse de Estado de Filho, que vem ganhando diante de nossos

tribunais um maior destaque e respeito, tendo em vista que a verdade socioafetiva vem a se sobrepor verdade biolgica. Analisaremos as espcies de Filiao Socioafetiva, destacando a adoo de fato, daqueles conhecidos como "filhos de criao", formando um comparativo dessas relaes de parentesco com as reguladas em nosso ordenamento. Ainda, no mesmo contexto, falaremos sobre a irrevogabilidade do Parentesco Socioafetivo. Para complementar o tema, fundamental expor as principais caractersticas do Direito Sucessrio, com especial ateno Ordem de Vocao Hereditria, estatuda no inciso I do artigo 1829, do Cdigo Civil de 2002. Salienta-se que o presente estudo ser pautado pela anlise de textos de alguns doutrinadores e ainda pelo entendimento alcanado pelos Tribunais por meio da jurisprudncia. Esclarecemos que o objetivo principal deste trabalho analisar as relaes de parentesco, enfocado as socioafetivas, principalmente no que tange os "filhos de criao", sua importncia nas relaes familiares, e ainda demonstrar que tais relaes sofrem efeitos que devem ser acatados por todos e tutelado pelo Poder Judicirio. A matria em questo ainda se mostra controversa, no possuindo um entendimento pacfico. Sendo assim, seu julgamento se torna para o magistrado algo difcil, tendo em vista que em nosso ordenamento jurdico no possvel encontrar norma expressa sobre o tema. Contudo, a falta de regulamentao legal no deve obstar a observao do direito tutelado.

2. A FAMILIA, CONCEITO E SUA EVOLUO HISTRICA

A famlia, instituto de grande importncia na formao e no crescimento do ser humano, porm, de difcil conceituao. A palavra Famlia, expresso derivada do latim famulus", tem por significado escravo domstico, que seriam os escravos e servidores que viviam juntos sob o mesmo teto. O termo em questo foi criado na Roma Antiga para designar um novo grupo social que surgiu entre as tribos latinas, ao serem introduzidas agricultura e tambm escravido legalizada. Clvis Bevilqua salienta que o termo famlia, para o direito Romano, significava o conjunto de pessoas e um acervo de bens.1 Temos arraigado em nosso consciente um conceito bsico de famlia que um grupo de pessoas ligadas por descendncia a partir de um ancestral comum, matrimonio ou ainda, por adoo. Contudo, nem sempre este foi o entendimento. Voltemos a Roma, criadora do termo, onde o conceito de famlia independia da consanguinidade, pois a famlia se tratava de uma unidade econmica, religiosa, poltica e jurisdicional. J entre os gregos, o sentido de famlia, era o de um grupo de pessoas que se
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SIMES, Thiago Felipe Vargas. A filiao socioafetiva e seus Reflexos no Direito Sucessrio. Editora Fiuza. So Paulo. 2008. Apud BEVILQUA, Clvis. p.23

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reuniam ao amanhecer e ao entardecer para a realizao do culto aos seus deuses e ainda os dos cnjuges e seus descendentes. Pode-se notar que nem sempre a ideia de famlia estava associada to somente um ncleo familiar estabelecido por meio de um matrimonio, ideia essa difundida pelo direito cannico que vinculava o conceito de famlia ao de casamento. Com o tempo, a ideia de famlia se afasta da estrutura do casamento tradicional, no se condicionando aos padres estabelecidos em outrora. O fator identificador do instituto familiar passou a se dar pela presena de um vnculo afetivo que une seus integrantes em torno de um nico projeto de vida, com esprito de companheirismo e colaborao. Desta forma, conveniente afirmar que a Famlia pode ser engendrada por diversas espcies de entidades ou unidades intituladas familiares, tendo por formao basilar a afetividade.

2.1. Do Cdigo Civil de 1916, Constituio Federal de 1988 e o advento do Novo Cdigo Civil de 2002.

O conceito matrimonializado de famlia, disseminado no direito cannico e acatado em nosso Cdigo Civil de 1916, tinha como fundamento aceitar como legtima as unies havidas por meio do casamento, e que este era indissolvel. A figura do marido era a de chefe da famlia, que lhe conferia o direito de tomar decises a cerca da vida em comum do casal, bem como a dos filhos no quesito educao, fazendo com que a mulher e a prole tivessem hierarquicamente em posio inferior. Os interesses individuais de cada membro da famlia eram colocados de lado priorizando os interesses da famlia. Seu sustento dependia diretamente de seus integrantes. Claramente pode-se ver que o Cdigo Civil de 1916 classificava apenas as famlias concebidas por intermdio do matrimonio. Para corroborar diz Maria Helena Dias:
H relaes familiares fora do matrimnio que podem ser pessoais, patrimoniais e assistenciais, que foram ignoradas pelo nosso Cdigo Civil de 1916, que apenas indiretamente as regulava (art. 248, IV, 1.177 e 1.719, III) com o escopo de fortalecer a famlia legitima.2

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito de Famlia, 5 Volume, Direito de Famlia, Ed. Saraiva, 26 edio, 2011. p.5.

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Destaca-se, tambm, a distino de tratamento entre os membros familiares, e a discriminao em face das famlias constitudas sem a formalidade do matrimonio e aos filhos nascidos dessas relaes.3 Com o surgimento da Revoluo Industrial, esse modelo de famlia teve seus dias contados, pois a mulher no mais desempenharia um papel secundrio na famlia, que era o de criar e cuidar da prole, mas assumiria desde ento uma posio de mantenedora da famlia. Nesse contexto, surgiu o Cdigo Civil de 1916, onde unicamente os filhos havidos do casamento fariam, efetivamente, parte do sodalcio, gozando dos direitos advindos da legislao conferida na poca. Contudo, os filhos nascidos fora do matrimnio no recebiam o mesmo tratamento. Em constante progresso, cultural, cientfico e tecnolgico, a sociedade foi impulsionada a mudar seus costumes, trazendo novos parmetros a cerca das relaes interindividuais. A Constituio Federal de 1988 faz emergir um novo conceito de famlia, conceito este em que homens, mulheres e todos os integrantes da famlia passam a ter seus direitos de forma igualitria. A ideia de uma famlia legitima, prevista em lei, e uma famlia ilegtima, sem respaldo legal, teve seu fim. A Carta Magna inseriu um captulo inteiro direcionado famlia, elevando-a um status de base da sociedade, conferindo-lhe proteo especial do Estado, independentemente da forma que foi originada, dando efetivo reconhecimento a pluralidade familiar. Desta forma, as famlias naturais ou de fato saram da obscuridade da lei e passaram a receber igual cuidado e ateno do Estado, que passou a preocupar-se com o grupo familiar de qualquer origem. A noo de parentesco ampliada com o surgimento do Cdigo Civil de 2002. Expe MONTEIRO:
No Cdigo Civil vigente, amplia-se a noo de parentesco, que pode ser natural, quando oriundo de relao consangunea, ou civil, conforme resulte de outra origem, na expresso utilizada pelo art. 1.593, cuja interpretao pode abranger outras relaes alm daquelas da adoo, como a paternidade socioafetiva. Isso porque muito embora o atual Cdigo Civil restrinja o parentesco consanguneo na linha colateral ao quarto grau, consoante dispe o art. 1.592, alarga o conceito de parentesco civil ao estabelecer em seu art. 1.593 que O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. 4
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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Editora Afiliada. 5 edio. 2009. P 30. MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil: direito de famlia, Ed. Saraiva, 40 edio, 2010. P.18 e 19.

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2.2.

O Direito de Famlia: Conceito e Espcies Podemos entender o direito de famlia como um conjunto de normas jurdicas,

destinadas a regular as relaes familiares, sejam estas decorrentes da unio ou do parentesco entre pessoas, e ainda, das obrigaes e direitos advindos dessas relaes. Relaciona-se com a estrutura, organizao e proteo da famlia. Para Maria Helena Diniz, o direito de famlia,
o complexo de normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, a unio estvel, as relaes entre pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.5

Com a chegada da Constituio Federal de 1988, e, mais precisamente, do Cdigo Civil de 2002, o direito de famlia reconhecendo a existncia de outras formas de convvio familiar, sofreu alguns ajustes, adaptando-se nova realidade, passando a regular no somente as relaes oriundas do casamento, mas tambm as relaes descendentes da unio estvel. Estas se encontram demonstradas nos artigos 1.723 a 1.727 do referido cdigo6. Quanto a finalidade da famlia, ensina Thiago Felipe Vargas Simes que temos a constituio de um ncleo familiar, seja esta obtida por meio do casamento, pela unio estvel ou ainda pelas denominadas famlias monoparentais; e ainda o estabelecimento de relao de parentesco.7 Quanto s espcies de famlia compreendidas no direito brasileiro, nosso ordenamento conhece quatro espcies de grupos familiares: a famlia advinda do casamento civil, a decorrente da unio estvel entre homem e mulher; a famlia natural, onde pode esta ser formada por ambos os genitores ou apenas um deles e seus descendentes; e a famlia substituta, na qual a criana ou adolescente colocada por qualquer circunstncia foi desprovido da famlia natural.

2.3.
5

Princpios Constitucionais Norteadores do Direito de Famlia

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito de Famlia, 5 Volume, Direito de Famlia, Ed. Saraiva, 20 edio, 2005. 6 MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Op. cit. p.18. 7 SIMES, Thiago Felipe Vargas. Op. cit. p. 27.

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A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, caput, proclama que a famlia a base da sociedade, e no podendo ser de outra forma, os princpios constitucionais possuem como fundamento basilar uma concepo eudemonista, onde uma vida feliz, embasada pelo afeto o elemento constitutivo dos vnculos familiares. Para passarmos ao estudo dos princpios norteadores do direito de famlia, faz-se necessria uma breve apresentao sobre o tema, comeando com o significado da palavra Principio, derivada do latim principium, significando incio, comeo, origem das coisas. No dicionrio da lngua portuguesa de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira foi encontrada a seguinte definio:
Princpio: prin.c.pi:o [Lat. principiu.] Substantivo masculino.1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem. 2. Causa primria; origem. 3. Preceito, regra. 5. P. ext. Base; germe [...]. 6. Filos. Fonte ou causa de uma ao. 7. Filos. Proposio que se pe no incio de uma deduo, e que no deduzida de nenhuma outra dentro do sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionvel. So princpios os axiomas, os postulados, os teoremas etc. 8

Por Princpios encontramos no referido dicionrio a seguinte disposio:


Princpios: prin.c.pi:os. Substantivo masculino plural. 1. Bons costumes; educao. 2. Proposies diretoras duma arte, duma cincia.9

Os princpios cumprem uma funo informadora dentro do ordenamento jurdico brasileiro. So dotados de normatividade, possuindo assim, efeito vinculante, constituindo-se em normas jurdicas efetivas. A cerca do conceito jurdico de princpio, escreve Celso Antnio Bandeira de Mello:
Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco

FERREIRA, Aurlio Buarque de H; FERREIRA, Marina Baird. Dicionrio Miniaurlio Eletrnico verso 7.0.2 Regis Ltda. POSITIVO INFORMTICA Ltda., 2010. 9 Ibid.

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das diferentes partes componentes de todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo.10

No que tange a funo dos princpios, entendemos que estes venham a fornecer base, significados, s demais normas. Sobre o tema considera Carlos Dias Motta:
Os princpios tem carter multifuncional, mas duas funes so preponderantes. A primeira, a funo hermenutica, pois o direito exige sempre interpretao, uma vez que no mais se aceita o brocardo in claris non fit interpretatio. Relevante tambm a funo integrativa, expressa no art. 4 da LICC, que se refere aos princpios gerais de direito como instrumento de colmatao das lacunas.11

Isto posto, passamos aos referidos princpios norteadores do direito de famlia, e que versam sobre conceitos e regras gerais, a que passamos a instruir:
a) Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: Est inicialmente disposto no art. 1,

inciso III da Constituio Federal, servindo como base nas relaes da famlia, o que implica numa consolidao da valorizao do indivduo, integrante da instituio familiar como ser individual, devendo ser respeitado e atendido nas suas necessidades bsicas, primrias.
b) Princpio da Liberdade ou da No Interveno: Est intimamente ligado ao da

dignidade da pessoa humana, fazendo parte das relaes de direito de famlia, como podemos observar em alguns dispositivos legais: Na Constituio Federal, podemos citar o art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade [...]. No Cdigo Civil, art. 1.513: defeso a qualquer pessoa de direito pblico ou direito privado interferir na comunho de vida instituda pela

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LAURINDO, Bruno. O direito ao ressarcimento do indbito tributrio: o princpio da legalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 46, 1 out. 2000. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/1342. Acesso em: 17 maio 2011, apud MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo. Malheiros Editores, 1996. 11 NUNES, Joo Batista Amorim de Vilhena (coord.). Famlia e Sucesses - Reflexes Atuais. Juru Editora. Curitiba. 2009. p.17.

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famlia, conferindo s famlias a liberdade no que tange as decises familiares; e ainda o ECA, art.16, V.
c) Princpio da Solidariedade Familiar: decorre do princpio constitucional da

solidariedade social, presente no art. 3, inciso I, da Constituio Federal, de onde se depreende de seu entendimento, que cada membro da entidade familiar deve contribuir para que os demais membros possam alcanar um desenvolvimento fsico e psicolgico satisfatrio.
d) Princpio da Igualdade Jurdica entre Cnjuges ou Companheiros: preceituado no

art. 5, caput da Constituio Federal, que diz: todos so iguais perante a lei..., e ainda no inciso I, do referido artigo. homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes.... O art. 1.511 do Cdigo Civil de 2002 prev que o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Logicamente, a referida igualdade aplica-se tambm aos casos de unio estvel, reconhecida como entidade familiar pelo art. 226, 3, da Constituio Federal, e pelos artigos. 1.723 a 1.727 do referido Cdigo Civil.
e) Principio da Igualdade entre Homens e Mulheres na Chefia Familiar: O principio

em tela, na seara do direito de famlia, expe que, com o fim do sistema patriarcal e a emancipao da mulher, conferido a esta a igualdade de direitos, podendo ela tomar decises em conjunto com seu marido, durante a constncia do casamento, havendo, assim, um regime de cogesto familiar12. Para corroborar, podemos citar o art.226, 5 da Constituio Federal: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. E, ainda, os artigos 1.566, incisos. III e IV; 1.631 E 1.634 do Cdigo Civil.
f) Principio do Pluralismo das Entidades Familiares: aps a Constituio Federal de

1988, a ideia de que o casamento s seria legal se fosse alcanado por meio do matrimonio deixou de existir, dando espao a outras formas de entidade familiar. Seu conceito, desde ento, passou a abarcar, tambm, as entidades familiares no matrimonializadas.
g) Princpio da Isonomia de Tratamento aos Filhos: prev o art. 227, 6, da

Constituio Federal, e, ainda, o art. 1.596, do Cdigo Civil, que os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Ambos os dispositivos consagram o principio em tela, e diante destes mesmos
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LISBOA, Roberto Senise. Op. cit. p. 37.

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dispositivos, no se pode mais se utilizar de termos discriminatrios, como por exemplo filho bastardo, para designar filhos havidos fora do matrimonio.
h) Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente: fundamentado no art.

227, caput da Constituio Federal, visa proporcionar criana e ao adolescente proteo integral, sendo "dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso."
i) Princpio da Proibio de Retrocesso Social: a igualdade entre homens e mulheres,

entre filhos biolgicos e tidos por adoo, o tratamento igualitrio aos mltiplos modelos de famlias, dentre outros, so conquistas as quais devem ser preservadas. Seria inaceitvel que tais conquistas fossem desconsideradas. nesse nicho em que se aplica o principio em questo, para impedir que o legislador atue de forma a reduzir os direitos constitucionalmente tutelados.
j) Princpio da Funo Social da Famlia: o artigo 226 da Constituio Federal dispe:

A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. interpretando o referido artigo, podemos entender a famlia como a clula-me da sociedade, e sendo desta forma, as relaes familiares devem desempenhar seu papel como agente socializador do ser humano, formando o carter do individuo, tornando-o capaz de viver em sociedade.
k) Princpio da Paternidade/Maternidade Responsvel: pelo artigo 226, pargrafo 7

da Constituio Federal de 1988, cabe ao casal o planejamento da famlia, e um comportamento voltado para a preservao da prole de maneira responsvel. Ser parentalmente responsvel assumir os encargos que a paternidade/maternidade trazem, e na situao de zelar pelos direitos e deveres dos filhos, agirem sempre com o escopo de primar por aquilo que seja o melhor interesse da prole.13
l) Princpio da Afetividade: antes de adentrarmos no principio em questo se faz

necessrio a apresentao de uma definio do termo afeto. Para ABBAGNANO afeto significa:
[...] emoes positivas que se referem a pessoas e que no tm o carter dominante e totalitrio. Enquanto as emoes podem referir-se tanto a pessoas quanto a coisas, fatos ou situaes, os afetos constituem a classe
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SIMES, Thiago Felipe Vargas. Op.cit. p. 68 e 69.

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restrita de emoes que acompanham algumas relaes interpessoais (entre pais e filhos, entre amigos, entre parentes), limitando-se tonalidade indicada pelo adjetivo afetuoso, e que, por isso, exclui o carter exclusivista e dominante da paixo. Essa palavra designa o conjunto de atos ou atitudes como a bondade, a benevolncia, a inclinao, a devoo, a proteo, o apego, a gratido, a ternura, etc. que, no seu todo, podem ser caracterizados como a situao em que uma pessoa preocupa-se com ou cuida de outra pessoa ou em que este responde, positivamente, aos cuidados ou a preocupao de que foi objeto. O que comumente se chama de necessidade de afeto a necessidade de ser compreendido, assistido, ajudado nas dificuldades, seguido com olhar benvolo e confiante. Nesse, o afeto no seno uma das formas do amor. 14

Tal definio demonstra com brilhantismo, todas as vertentes em que o afeto se manifesta, destacando, ainda, o dever de cuidado para com a outra pessoa, seja de companheiro para companheira, pais para os filhos, dos filhos para os pais, ou todo aquele que faa parte de uma equao familiar embasada no afeto. O afeto um dos princpios mais importantes para a formao da famlias e tambm como formador de vnculo de parentesco.15 Ainda sobre os princpios, cabe salientar, que havendo coliso entre princpios, deve-se buscar pela prevalncia daquele que tenha maior importncia, ou trazendo isso ao direito contemporneo, ser dar primazia ao direito vida, haja vista que este um bem maior em nosso ordenamento jurdico.16

14 15

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Ed. Martins Fontes. 5 Edio. So Paulo. 2007. P. 21. SIMES, Thiago Felipe Vargas. Op.cit. p. 71 16 SIMES, Thiago Felipe Vargas. Op.cit. p. 64

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3. RELAES DE PARENTESCO

3.1. Conceito de Parentesco O Parentesco tema jurdico de grande complexidade e para melhor compreende-lo, cabe-nos apresentar sua conceituao. A autora Maria Helena Diniz nos ensina que:
Parentesco a relao vinculatria existente no s entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas tambm entre um cnjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo.17

Tal conceito, demonstra que o parentesco no advm somente do vnculo sanguneo, onde pessoas descendentes so ligadas pelo mesmo sangue, mas tambm por aquelas ligadas por afinidade, como ocorre entre pessoas casadas ou em unio estvel, possuindo ligao jurdica com os ascendentes, descendentes ou irmos de seu cnjuge ou companheiro. Ainda,

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DINIZ, Maria Helena de. Op. cit. p. 467.

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deste conceito emerge o parentesco referente adoo, onde h vnculo entre adotante e adotado.

3.2. Espcies de parentesco

Dispe o artigo 1.593 do Cdigo Civil que o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Analisando o dispositivo em questo, e ainda o conceito de parentesco acima mencionado, podemos identificar as seguintes espcies de parentesco: a) Natural ou consanguneo: resultante de laos de sangue; decorre da ligao de pessoas que advm de um mesmo grupo famlia, tendo o sangue como o elo que os une. b) Civil: resultante de um vnculo legal, idntico filiao natural, havido num processo de adoo; A adoo busca, em sua essncia, dar a algum um ncleo familiar para conviver. Seus efeitos comeam para o adotado a partir do trnsito em julgado da sentena, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que ter fora retroativa data do bito (artigo 1.628, do Cdigo Civil de 2002) c) Outra origem: o termo em questo, outra origem, utilizado no artigo 1.593 como mencionamos acima, diz respeito s hipteses de filhos havidos por reproduo assistida homlogas e heterlogas, dispostas no art. 1.597 do Cdigo Civil de 2002, mais precisamente nos incisos III, IV e V do referido artigo, que no possuem qualquer trao consanguneo com seus pais e parentes. Ainda sobre esta modalidade de filiao podemos apontar a resultante da filiao socioafetiva, mesmo disposta implicitamente no art. 1.593, tambm do Cdigo Civil de 2002. Ainda podemos identificar na expresso outra origem a posse de filho de estado, da qual falaremos mais adiante. Para corroborar tal entendimento citamos o Enunciado n. 103 da I Jornada de Direito Civil:
Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a

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noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade scio-afetiva [sic], fundada na posse do estado de filho. 18

3.3.

Vnculos de Parentesco

O parentesco consanguneo ou civil divide-se por linhas, linhas estas que podem ser a reta e a colateral (esta que tambm poder ser chamada de transversal ou obliqua) e contado em graus:

Linha Reta: O art. 1591, do Cdigo Civil, dispe que So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes.. A Linha reta ilimitada e pode ser ascendente ou descendente, descendendo uns dos outros. A contagem de graus feita pelo nmero de geraes, representando cada uma delas um grau.

Linha Colateral: Neste caso, as pessoas no descendem umas das outras, mas possuem um ancestral em comum, fazendo surgir entre ambas uma relao de parentesco na linha colateral (DIAS19). Essa linha de parentesco est disposta no art. 1.592, do Cdigo Civil com o seguinte texto: So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.. Destaca-se, contudo, que h outros graus de parentesco, porm, para o nosso ordenamento jurdico somente reconhecido o vnculo at o quarto grau. A linha colateral pode ser igual ou desigual, e sobre o tema ensina MONTEIRO:

[...] igual, quando entre o antepassado comum e os parentes considerados a distncia em geraes a mesma. Por exemplo: entre irmos, a linha colateral igual, porque as distncias que os separa do tronco comum, em nmero de geraes, vem a ser a mesma. desigual, quando h diversidade de distncias entre os parentes e o tronco comum. Por exemplo: entre tio e sobrinho, a linha colateral desigual, porque diversificam as distncias que os separam do tronco comum, ao mesmo tempo, pai de um e av de outro; o antepassado comum separa-se por duas geraes do parente-sobrinho e por uma s do parente-tio. 20
18

Juris Way Sistema Educacional online. Enunciados Aprovados na I Jornada de Direito Civil. Disponvel na Internet. http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=69 . Acesso em: 03/04/2011. 19 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Editora Afiliada. 5 edio. 2009. P 317. 20 MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Op. cit. p.416.

21

Ainda sobre a linha colateral, esta poder ser duplicada, que ocorre, por exemplo, quando dois irmos casam-se com duas irms, os filhos dessas unies sero parentes colaterais em linha duplicada, ou seja, duplamente primos. A contagem de graus realizada computando-se igualmente o nmero de geraes, na forma do artigo 1594, do Cdigo Civil de 2002:

Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente. (grifo nosso).

3.3.1 Vnculo de Afinidade

Dispe o artigo 1.595, do Cdigo Civil que Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade.. Outrora associada apenas ao casamento, a afinidade, com o advento da Constituio Federal de 1988 e a constitucionalizao da unio estvel, estendeu-se a estas os vnculos da afinidade demonstrados no artigo acima citado. Porm, para o estabelecimento deste vnculo necessrio que se atenda aos pressupostos legais, dispostos no art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002. A afinidade possui, assim como no parentesco consanguneo, duas linhas, a reta e a colateral, e conta-se do mesmo modo. Em linha reta no h limite de grau, no podendo ser extinta com a dissoluo do casamento ou da unio estvel (art. 1.595, 2, do Cdigo Civil de 2002), nem mesmo pela morte. Em linha colateral a afinidade no ultrapassa o segundo grau, ficando restrita aos cunhados. certo afirmar que a afinidade deixar de existir nos casos em que houver a dissoluo do casamento ou da unio estvel, ou ainda por morte de um dos cnjuges ou companheiros.

22

23

4. PATERNIDADE

A paternidade o vnculo que une pai e filho, tambm um elo jurdico que une esses dois personagens. Porm, no basta um olhar biolgico ou jurdico sobre a definio de paternidade, no podendo ser apenas entendida por um prisma meramente gentico, mas tambm os aspectos psicolgicos, morais e socioculturais, para que se produza uma paternidade positiva.21 O afeto para o pai biolgico por vezes floresce meio que de imediato para com o filho, j nas relaes no biolgicas o mesmo sentimento nasce do convvio de pai para com seu filho, adotante e adotado. Tal sentimento independe de fatores biolgicos, ou qualquer condio. Nasce apenas da vontade daquele em se tornar pai, e no filho por meio do dia-a-dia, da convivncia saudvel, nutrida por carinhos e atenes. A afetividade um pressuposto da paternidade, um componente nuclear, de extrema importncia.

4.1. Paternidade Biolgica

Esta espcie de paternidade a que advm do vnculo biolgico, gentico. Pai e filho ligados por laos sanguneos. Possui carter objetivo, podendo ser apurada pela cincia moderno, por meio do estudo do DNA. H muito aclamada como forma de se estabelecer a filiao, porm, com a ascenso do afeto em nosso ordenamento jurdico est perdendo seu posto mor. Nem sempre os pais biolgicos desejam seus filhos e consequentemente podem no vir a am-los ao ponto de dar-lhes o afeto e o tratamento a que merece tal relao. Portanto, o fator biolgico, sumariamente, no enseja um vnculo afetivo entre as partes. Contudo, poder entre um terceiro e um filho abandonado, vir a ter um vnculo socioafetivo.
21

NUNES, Joo Batista Amorim de Vilhena (coord.). apud PEREIRA, Srgio Gischkow. Op. Cit. p.220.

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4.2. Paternidade Socioafetiva

Vimos no tpico anterior que a paternidade biolgica nem sempre se embasa num vnculo de amor, de afeto. Pois, a paternidade socioafetiva s possvel pela existncia desse vnculo. Se alicera nos laos de amor, confiana mtua, amizade, companheirismo, lealdade e respeito, estabelecida por uma vida em comum. Esta espcie de paternidade est inserida dentro da famlia eudemonista, pois busca o amparo, proteo, felicidade, e o bem estar de seus integrantes, embasada em um ncleo cujo a fora motriz o afeto. A figura do pai de criao, que segundo Zeno Veloso, aquele que acolhe, protege, educa, orienta, repreende, veste, alimenta, ama e cria, estabelecendo para com seu filho de criao verdadeiro vnculo derivado de posse de estado.22 A paternidade no deveria ser encarada como um peso, um encargo, mas, sim, como uma escolha responsvel e consciente, e s poder ser desempenhada positivamente, mediante o amor, abnegao, dedicao, respeito, compreenso. Entendemos que a verdade real biolgica tem seu valor, porm a socioafetividade deve ter um olhar mais atencioso de nossos julgadores e doutrinadores, em face dos dias atuais, carregados de exemplos onde pais biolgicos renegam totalmente seus filhos.

22

Ibid. p. 248

25

5. FILIAO

5.1. Conceito de Filiao

De acordo com o Dicionrio Aurlio filiao a relao entre os pais e seus filhos. Porm, nos dias atuais o conceito de filiao sofreu grande mudana, evoluindo de uma tica somente biolgica para uma socioafetiva. Nesse sentido, define Maria Helena Diniz que,

Filiao vnculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relao de parentesco consanguneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e

26

1.618 e s.), ser uma relao socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminao artificial heterloga.23

5.2. Filiao Socioafetiva A filiao socioafetiva advm de uma relao familiar embasada em outros fatores que no os genticos, mas sim os da convivncia e afetividade entre os integrantes de uma famlia. A cerca da famlia socioafetiva, escreve Caio Mrio:

Consolida-se a famlia socioafetiva em nossa Doutrina e Jurisprudncia uma vez declarada a convivncia familiar e comunitria como Direito Fundamental, a no-discriminao de filhos, a co-responsabilidade [sic] dos pais quanto ao exerccio do poder familiar e o ncleo monoparental reconhecido como entidade familiar.24

Nos dias atuais, o afeto vem ganhando relevo jurdico, especialmente no que diz respeito as relaes familiares, ocasionando uma considervel modificao no conceito de filiao. A partir desta modificao, teve o Direito de Famlia que se adaptar, e passou a empregar um olhar mais sociolgico nas questes familiares. Com a expresso outra origem, o artigo 1.593, do Cdigo Civil de 2002, deu reconhecimento jurdico paternidade socioafetiva, onde a consanguinidade fica em segundo plano, dando verdadeiro valor a afetividade nas relaes familiares.25 Constata-se que a filiao socioafetiva, que tem como base a afetividade, bem como pela posse de estado de filho, to importante quanto biolgica e por essa razo, merece proteo no podendo ser desconstituda.

5.3. Posse de Estado de Filho

elemento caracterizador da paternidade socioafetiva, sendo certo que sua presena se d a partir do momento em que pai e/ou me, se propem a cuidar de um menor, tratando
23 24

DINIZ, Maria Helena de. Op. cit. p. 478. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Volume V. Direito de Famlia. 18 Edio. Editora Forense. 2010. P. 43. 25 MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Op. cit. p.420.

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como um filho, dispensando a este todo o afeto e respeito que lhe cabe para uma boa convivncia, se manifestando, ento, a posse de filho, pela vontade. A posse de estado de filho no consta em nossa legislao de forma expressa. Contudo, no artigo 1.605, do Cdigo Civil de 2002, podemos verificar que foi citada, no precisamente, como prova da filiao no caso de falta ou defeito do termo do nascimento. admitida doutrinariamente, pelo direito comparado, e vem, ultimamente, mesmo de forma esparsada, tambm sendo admitida pelos Tribunais de todo o Brasil como podemos observar:
ADMINISTRATIVO. PENSO MILITAR. DIVISO ENTRE FILHA LEGTIMA E FILHA DE CRIAO. I - comprovado, mediante justificao judicial, sua condio de filha de criao do instituidor militar, e sendo esta equiparada filha adotiva (smula n. 116 do tcu), a apelante faz jus ao recebimento da penso, em igualdade de condies com sua me - filha legtima - a teor do artigo 7, ii, da lei n. 3.265/60. Ii - recurso provido. Sentena reformada. Penso - filha de criao de militar - diviso do benefcio. (TRF-2 Regio - Ap. Cv. 910210227-7-RJ - Acrdo COAD 61938 - 1 Turma - Rel. Juza Lana Regueira - Publ. em 18-3-1993)26 AO DECLARATRIA POSITIVA DE FILIAO POR ADOO RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE PSTUMA POR VNCULO AFETIVO - POSSE DO ESTADO DE FILHO - SITUAO DE FATO ELEMENTOS CARACTERIZADORES - NOMINATIO, TRATACTUS E REPUTATIO - FILHO DE CRIAO - AUXLIO MATERIAL AUSNCIA DO TRATAMENTO AFETIVO DISPENSADO AOS FILHOS BIOLGICOS - FILIAO SOCIOAFETIVA NO DEMONSTRADA PEDIDO IMPROCEDENTE - SENTENA IRREPROCHVEL RECURSO DESPROVIDO. (TJSC Ap. Cvel: AC 257376 SC 2009.025737-6. Rel. Fernando Carioni Julg. em 10/12/2009)27 APELAO CVEL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. CRIANA QUE FOI ACOLHIDA AOS TRS MESES DE IDADE, CRIADA COMO SE FILHO FOSSE ANTE A IMPOSSIBILIDADE BIOLGICA DO CASAL EM GERAR FILHOS. ADOO NO FORMALIZADA. A verdade real se sobrepe a formal, cumprindo-nos conhecer o vnculo afetivo-familiar criado pelo casal e a criana, hoje adulta, ainda que no tenha havido adoo legal. Paternidade socioafetiva que resulta clara nos autos pelos elementos de prova.28

26

BRASIL. TRF 2 Regio Jurisprudncia. Disponvel na Internet. <http://www.trf2.jus.br/jurisprudencia/Paginas/default_jurisprudencia.aspx> Acesso em: 09/04/2011. 27 Jus Brasil. Disponvel na internet. <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6867323/apelacao-civel-ac257376-sc-2009025737-6-tjsc> . Acesso em 09/04/2011. 28 BRASIL. TJRS. Stima Cmara Cvel. A.C. 70023877798, Rel. Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 27/08/2008. Disponvel em < http://www1.tjrs.jus.br/site/ > Acesso em 09/04/2011.

28

Possui trs elementos caracterizadores, para que a relao advinda da vontade entre aquele que traz para si a responsabilidade paterna e ao que quer ser tratado como filho, possa se configurar. Tais elementos so o nome paterno, o tratamento e o conceito (fama). Tais elementos so analisados por Elisabeth Nass Anderle:
O nome, este se caracteriza pelo uso do nome da famlia do suposto pai por seu pretenso filho. Isto , a atribuio do nome do pai ao seu filho[...]. Em relao ao trato, este resulta do tratamento dispensado pessoa, a criao, a educao, enfim, que o presumido pai a tenha tratado como seu filho[...]. A fama a exteriorizao desse estado da pessoa para o pblico, isto , que a sociedade conhea a pessoa como sendo filho daquela. 29

O nome no possui real importncia, no tido como essencial, uma vez que a criana poder no portar o sobrenome dos pais. Porm, o tratamento em verdade vultoso. O filho dever ter de seus pais o tratamento condizente desta condio, recebendo afeto, respeito, e toda e qualquer assistncia para um desenvolvimento saudvel e completo. Tal tratamento deve ser, sem sombra de dvida, notado por todos da sociedade, se configurando o terceiro elemento, a fama, que a exteriorizao do tratamento entre os envolvidos. Cabe salientar, que a referida sociedade pode ser formada pelos vizinhos, conhecidos, porteiros, empregados, amigos, bem como os parentes dos envolvidos. Mesmo com a falta do elemento nome, que como vimos pode no estar presente, constatados os demais elementos, trato e fama, podemos afirmar que est configurada a filiao socioafetiva.

5.4. Espcies de Filiao Socioafetiva

O conceito de que a adoo judicial a nica espcie de famlia afetiva se modificou, dando lugar a outras formas de adoo, quais sejam, adoo " brasileira", a adoo de fato que a adoo do filho de criao e, ainda, o reconhecimento voluntrio ou judicial da paternidade/maternidade. Para consolidar tal afirmao, citamos o jurista Belmiro Pedro Welter, que dispe sobre a existncia de quatro espcies de filiao socioafetiva:
Com o defraldamento do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a resistncia dos juristas que no admitem a igualdade entre as filiaes
29

ANDERLE, Elisabeth Nass. A posse de estado de filho e a busca pelo equilbrio das verdades da filiao. Disponvel na internet <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3520/a-posse-de-estado-de-filho-e-a-busca-peloequilibrio-das-verdades-da-filiacao/2> Acesso em 09/04/2011.

29

biolgica e socioafetiva, havendo a necessidade de ser formatada uma parceria, um espao de convivncia recproca. So quatro as espcies de filiao socioafetiva: a adoo judicial; o filho de criao; a adoo brasileira e o reconhecimento voluntrio ou judicial da paternidade e/ou da maternidade. Nesses casos, edificado o estado de filho afetivo (posse de estado de filho), na forma do artigo 226, pargrafos 4 e 7, artigo 227, cabeo e pargrafo 6, da Constituio Federal de 1988, e artigos 1.593, 1.596, 1.597, V, 1.603 e 1.605, II, do Cdigo Civil, cuja declarao de vontade torna-se irrevogvel, salvo erro ou falsidade do registro de nascimento (artigo 1.604 do CC).30

A adoo judicial um ato jurdico, solene, onde se impulsiona pela vontade, afeto e solidariedade. Por ser um ato solene deve seguir alguns requisitos, um deles a diferena mnima de idade entre o adotante e o adotado. Para que tenha validade sua feitura ser por meio de escritura pblica, no caso do adotado ser capaz, ou por sentena judicial, nas adoes de incapazes. A adoo " brasileira", que obteve este nome por ser um habitu em nosso pas, ganhou esta denominao pela jurisprudncia brasileira. Ocorre quando a criana registrada diretamente, em cartrio, com o nome dos pais afetivos, sem passar por um processo formal de adoo judicial. Pode acontecer no caso do companheiro da me biolgica registrar a criana como se sua fosse, tal filho biolgico. Salienta-se que, tal prtica, est prevista no Cdigo Penal, no artigo 242 como crime. Porm, a doutrina e a jurisprudncia vem encarando estes atos como uma adoo informal. Os "filhos de criao" so aqueles que de alguma forma passaram a integrar uma famlia, sendo tratado como parte deste ncleo, configurando uma guarda de fato, no possuindo qualquer vnculo biolgico ou jurdico, apenas o afetivo. Para corroborar este entendimento, Belmiro Pedro Welter menciona Clvis Bevilqua
[...] quando uma pessoa, constante e publicamente, tratou um filho como seu, quando o apresentou como tal em sua famlia e na sociedade, quando na qualidade de pai proveu sempre suas necessidades, sua manuteno e sua educao, impossvel no dizer que o reconheceu.31

Na adoo de fato, o que se intenta uma relao exclusivamente embasada no afeto, onde adotante e adotado demonstram por seus atos, o tratamento adequado que a relao
30

WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoo judicial. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=611> Acesso em: 09/04/2011 31 WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoo judicial. apud BEVILQUA, Clvis. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=611> Acesso em: 09/04/2011

30

paterno-filial merece por meio da convivncia, e a notoriedade do mesmo seja percebida por todos em volta deste relacionamento.

5.5. Ser possvel uma desconstituio da Filiao Socioafetiva? Verificamos que a adoo de fato se caracteriza pela presena de trs elementos, que so o nome, no sendo primordial sua presena, o trato e a fama. Estando presentes, principalmente os ltimos, dever ser reconhecida a filiao socioafetiva, fazendo com que o filho de criao obtenha direitos iguais aos demais, como dispe o artigo 227, 6 da Carta Magna que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Maria Berenice Dias, discorre:
A palavra filho no admite qualquer adjetivao. A identidade dos vnculos de filiao divorciou-se das verdades biolgica, registral e jurdica. Assim, aquele que sempre foi chamado de "filho de criao", ou seja, aquela criana [...] que passa a conviver no seio de uma famlia, ainda que sabendo da inexistncia de vnculo biolgico, merece desfrutar de todos os direitos atinentes filiao.32

Deste modo, podemos entender que os filhos de criao possuem direitos iguais, e estes assegurados pelo ordenamento jurdico ptrio desde que reconhecidos os elementos caracterizadores que j mencionamos anteriormente. Depreende-se da a seguinte dvida: seria possvel a desconstituio da filiao socioafetiva em face do desaparecimento de todos ou algum elemento caracterizador da adoo de fato? Segundo Roberto Paulino Albuquerque Jnior tal possibilidade totalmente descartada:
De conseguinte, se a convivncia, a afetividade ou ambas vm a ser interrompidas por fatos posteriores, no h a cessao da relao de filiao socioafetiva, e por uma razo simples: a clusula geral de tutela da personalidade humana probe tal dissoluo, que significaria retirar ao indivduo, por vontade de outrem (e por vezes visando um interesse meramente patrimonial) um dos mais relevantes fatores de construo de sua identidade prpria e de definio de sua personalidade. Constitui-se, pois, para todos os efeitos, uma relao plena de filiao, a qual, para adequada proteo da pessoa pelo ordenamento, no pode se sujeitar a incertezas ou a instabilidades emocionais dos sujeitos envolvidos.33
32

RIBEIRO, Ana Paula Brando. Filhos de Criao: uma abordagem paradigmtica. apud DIAS, Maria Berenice. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/32201/2> Acesso em 09/04/2011 33 ALBUQUERQUE JNIOR, Roberto Paulino. A filiao socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituio posterior. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10456>

31

A constituio da relao socioafetiva j consolidada, no poder se romper, pois no se deixa de ser pai ou filho, assim como deixamos de lado um objeto o qual no mais nos interessa. Um filho no algo descartvel. Confirmando tal entendimento, destacamos as palavras de Carvalho Santos, estudando o reconhecimento de paternidade, onde diz que o estado de filho, uma vez adquirido, no se perde. 34

6. A SUCESSO

De modo literal podemos dizer que sucesso o ato de suceder, tendo por significado substituir pessoas ou coisas, ou, ainda, a transferncia de direito, bens e encargos. certo que a sucesso pode ocorrer por ato entre vivos, como na compra e venda, ou por morte de uma pessoa. Para melhor entendermos o significado da palavra sucesso, esta deve ser
Acesso em 09/04/2011 34 ALBUQUERQUE JNIOR, Roberto Paulino. A filiao socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituio posterior. apud SANTOS, Carvalho. Loc. cit.

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compreendida por meio de dois primas um subjetivo e outro objetivo, segundo ensina SIMES:
Pelo aspecto subjetivo, trata-se do direito de algum adquirir bens e obrigaes do falecido, ao passo que o aspecto objetivo, refere-se s leis que regem a transferncia integral dos bens e das obrigaes que compem o patrimnio do falecido.35

Relao jurdica complexa, a sucesso, deve ocorrer respeitando-se vrios elementos e condies, ou seja, fases a que deve passar para atingir seu propsito final. Estas fases tem seu inicio marcado pela morte do autor da herana, que onde se d abertura da sucesso e tem seu fim na aquisio ou aceitao da herana. A sucesso que nos interessa para aprimoramento do presente estudo, a por morte do de cujus. Nesse sentido, temos a sucesso hereditria onde se d a transmisso da herana correspondente aos bens deixados pelo falecido, em prol de seus herdeiros, colocando-os em posio jurdica, ora ocupada pelo sucedido, na universalidade dos direitos e deveres deixados por aquele.36 A sucesso por morte pode ser denominada como legtima, decorrente de lei, que estabelece quais pessoas possuem o direito de suceder, tendo como requisito o respeito ordem de vocao hereditria, estabelecida no artigo 1.829, I, do Cdigo Civil de 2002; testamentria, advinda de um ato de vontade que deve ser cumprido aps a morte da pessoa, e; anmala, prevista em legislao especial, advm de hipteses de direitos securitrios, que vo desde a previdncia social e o seguro de vida, at a devoluo de imposto de renda e restituio de tributos, que cabem aos dependente do falecido, nos termos da Lei n. 6.858/80. Antes de adentrarmos no tema seguinte, devemos diferenciar herana de meao. A herana o conjunto de bens deixados pelo de cujus, e ser objeto de sucesso. A meao o conjunto de bens cuja propriedade nica e exclusiva de um dos cnjuges, ficando, portanto excludo do montante sucessrio. 6.1. Dos Regimes de Bens Antes de adentramos na Ordem de Vocao Hereditria, a qual iremos tratar a seguir, urge tratarmos sobre os regimes de bens e suas influencias no direito sucesso. O regime de bens tratado pelo Cdigo Civil de 2002 a partir do artigo 1.639, e podemos defini-lo como o instituto que determina a comunicao ou no do patrimnio
35 36

SIMES, Thiago Felipe Vargas. apud CARVALHO SANTOS, J.M. Op. Cit. p. 73. LISBOA, Roberto Senise. Op. cit. p. 314.

33

do casal aps a realizao do casamento. Tem por finalidade regular o patrimnio anterior e posterior ao casamento, bem como administrao dos bens.37 Poder ser de dois tipos: convencional, que ocorre quando os cnjuges, por livre e espontnea vontade, escolhem o regime que melhor se adequa necessidade do casal, podendo ser feito mediante pacto antenupcial; e o obrigatrio, disposto no artigo 1.641, do Cdigo Civil de 2002, que ocorre por imposio da lei, onde esta determina qual o regime de separao de bens algumas pessoas devem adotar. Nos casos em que os noivos no realizarem o pacto antenupcial, presume-se a inteno de adotar o regime de comunho parcial de bens, como dispe o artigo 1.640 do Cdigo Civil de 2002. As espcies de regimes de bens so as seguintes:
a) Comunho Parcial de Bens: somente os bens adquiridos durante a vigncia do

casamento se comunicam. Comunicam-se ainda os bens adquiridos por fato eventual com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior; os bens adquiridos por doao, herana ou legado em favor de ambos os cnjuges; as benfeitorias implantadas em coisas particulares de cada cnjuge; os frutos dos bens comuns ou particulares de cada cnjuge. Excluem-se da comunho parcial de bens os dispostos no artigo 1.659 do Cdigo Civil de 2002.
b) Comunicao Universal de Bens: neste tipo de regime todos os bens anteriores e

posteriores data do casamento se comunicam, tornando o cnjuge um meeiro. Comunicam-se at as dvidas e os frutos dos bens incomunicveis. Excluem-se da comunho universal de bens os dispostos no artigo 1.668 do Cdigo Civil de 2002. No presente regime, a incomunicabilidade no se estende aos frutos percebidos ou vencidos durante o casamento. Extinta a comunho, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com os credores do outro.
c) Separao de Bens: trata-se de regime de bens que necessita de prvio consentimento

por parte dos cnjuges em pacto nupcial ou ainda nos casos impostos por lei para casamentos em que os noivos se enquadrem numa das situaes trazidas pelo artigo 1.641 do Cdigo Civil de 2002. No h comunicao de bens, estes permanecem sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges que poder livremente alienar ou gravar de nus real os bens. Os cnjuges devem contribuir para as despesas na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial.
37

MOURA JUNIOR, Celso Correa de. Regime de Bens. Disponvel http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5971> Acesso em 11/05/2011.

na

em

<

34

d) Participao Final dos Aquestos: este regime vem disciplinado nos artigos 1.672

1.686 do Cdigo Civil de 2002. A regra geral para este regime est disposta no artigo 1.672 do referido Cdigo e diz que [...] cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Para sua validade se faz necessrio a feitura de pacto antenupcial. Ante o exposto, podemos tratar do prximo tpico que a ordem de vocao hereditria.

6.2. Vocao Hereditria A Vocao Hereditria a convocao legal para o recebimento de uma herana ou a parte que couber a quem tenha direito, deixado pelo de cujus, seja por fora de lei ou por dispositivo de ultima vontade, manifestada por meio de testamento.38 6.2.1 Ordem de Vocao Hereditria A ordem de vocao hereditria o vnculo que a lei estabelece para que os bens/direitos/obrigaes sejam transmitidos por aqueles que se encontrem vinculados ao seu antigo proprietrio.39 Para que sejam transmitidos os bens, direitos e deveres aos herdeiros, deve ser obedecida uma ordem, uma sequncia, para o recebimento da herana. Tal ordem est demonstrada no artigo 1.829, do Cdigo Civil de 2002 da seguinte forma: I aos descendentes, em concorrncia com cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens; ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com cnjuge;
38

PENA JUNIOR, Moacir Csar. Curso completo de direito das sucesses: doutrina e jurisprudncia. Editora MTODO. So Paulo. 2009. p.69. 39 SIMES, Thiago Felipe Vargas. Op. Cit. p. 124.

35

III ao cnjuge sobrevivente; IV- aos colaterais. O chamamento obedecer classe a qual o herdeiro figura, ou seja, s ser chamado herdeiros da classe subsequente se no houver herdeiros da classe precedente. Cada um dos incisos observados no artigo 1.829 do Cdigo Civil de 2002 corresponde a uma classe, e sua convocao ser feita uma aps a outra, de forma sucessiva, sob pena de nulidade da delao caso no seja respeitada. O critrio adotado em nossa legislao leva em considerao os laos familiares dos herdeiro com o falecido, includos os parentes de sangue ou civil, os decorrentes do casamento ou unio estvel, considerando que o falecido tenha por vontade destinar sua herana, mesmo no havendo expressa manifestao da vontade.40 De acordo com o artigo 10 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens, adotando, assim teoria da unidade sucessria de Savigny. O pargrafo 1 e 2 ainda acrescentam41:
1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. 2 A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder.

Trata-se, portanto, de competncia da autoridade judiciria brasileira. Porm, para que produza efeitos em nosso pas, a sentena estrangeira dever ser previamente homologada pelo Supremo Tribunal Federal, como dispe o artigo 483 do Cdigo de Processo Civil, devendo obedecer o disposto no pargrafo nico do referido artigo. Os herdeiros legtimos se subdividem em herdeiros necessrios e herdeiros facultativos, porm, os primeiros, segundo o artigo 1.845 do Cdigo Civil de 2002 apregoa que no podero ficar de fora da sucesso, exceto em caso de deserdao, recebendo no mnimo metade, ou seja, 50% dos bens, direitos e obrigaes do de cujus, denominada como

40 41

SIMES, Thiago Felipe Vargas. apud CAHALI, Francisco Jos. Op. Cit. p. 125. BRASIL. Decreto lei N 4.657, ART. 10. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/DecretoLei/Del4657.htm>. Acesso em: 24/05/2011.

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legtima, no podendo seu titular dispor de mais da metade da mesma como dispe o artigo 1.847 do Cdigo Civil de 2002.

6.2.2. Da Sucesso dos Descendentes e dos Cnjuges Os descendentes, fazem parte da primeira classe, so herdeiros por excelncia, possuem preferencia no chamamento ao recebimento dos bens por direito prprio. Acerca do tema pontifica Washington de Barros:
Com efeito, o amor pelos descendentes mais intenso e mais vivo. Devem eles herdar, por conseguinte, em primeiro lugar, porque essa a vontade presumida do de cujus. Ademais, como adverte Barassi, a lei prefere descendentes aos ascendentes por bvias razes de continuidade da vida humana, a qual deve se alicerar sobre energias novas e vigorosas. 42

So considerados necessrios, sendo certo que o autor da herana, diante desta condio, no poder dispor de mais da metade dos seus bens, conforme dispe o artigo 1.789 do Cdigo Civil de 2002. No que concerne a natureza da filiao para efeitos da sucesso, diante da atual legislao, a Constituio Federal e o Cdigo Civil de 2002, no h distino entre os filhos, tendo estes direitos iguais, sejam eles naturais, legtimos ou legitimados, bem como os adotivos, tanto os adotados civilmente como os adotados estatutariamente.43 Segundo SIMES haver concorrncia dos herdeiros com o cnjuge sobrevivente quando o de cujus for casado nos seguintes regimes de bens: separao de bens; participao final nos aquestos; comunho parcial, desde que haja bens particulares do autor da herana.44

7. A SOCIOAFETIVIDADE E SEUS EFEITOS

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MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Op. cit. p.103 NUNES, Joo Batista Amorim de Vilhena (coord.). Op. cit. p.386. 44 SIMES, Thiago Felipe Vargas. Op. Cit. p. 130.

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No atual cenrio jurdico, e numa nova era para a famlia, seu antigo conceito de que pessoas se uniam somente com o intuito de perpetuao da espcie perdeu seu lugar, nascendo um conceito novo, onde a relao familiar permeada por sentimentos de afeto, companheirismo, cuidado e zelo. A famlia deixou de ser composta por apenas aqueles ligados pelo sangue, parentesco natural, ou pelo parentesco civil, mas tambm pela modalidade da adoo de fato, os filhos de criao, timidamente demonstrada na parte final do artigo 1.593, do Cdigo Civil de 2002, com a expresso outra origem. A Constituio com seu artigo ss7, 6, veio por a termo a discriminao sofrida entre os filhos advindos ou no de uma relao matrimonializada, admitindo a filiao socioafetiva. Diante deste panorama, no se pode negar que o reconhecimento da filiao socioafetiva, tal qual acontece para com os filhos naturais, consanguneos, ensejar direitos na esfera pessoal e patrimonial, incluindo-se neste ltimo, o direito sucesso..

7.1. Direito Sucesso dos Filhos de Criao Como visto anteriormente, a adoo de fato embasada nas relaes de afeto, entre adotante e adotado. O cuidado dispensado pessoa do filho, a reciprocidade do carinho e da ateno, devem ser percebidas por todos, configurando assim os elementos caracterizadores do estado de filho. Notrio tambm que nossa Constituio deu a todos os filhos, biolgicos ou no, direitos iguais, no cabendo distino entre eles. Ocorre que o que se constata uma discriminao aos filhos de criao, a qual podemos observar por meio da jurisprudncia ptria. Por vezes, o filho de criao deixa de ser adotado formalmente, vivendo com a famlia, porm sem amparo legal. Desta situao depreende-se a seguinte dvida: seria possvel uma adoo de fato obter seu reconhecimento legal aps a morte do adotante para que este possa fazer parte dos vocacionados na sucesso? Nos casos em que tenha sido iniciado o procedimento de adoo poca do falecimento do adotante possvel. O STJ diz o seguinte sobre o tema:
A adoo pstuma pode ser concedida desde que a pessoa falecida tenha demonstrado, em vida, inequvoca vontade de adotar e lao de afetividade com a criana. Em um julgamento ocorrido em 2007 na Terceira Turma, os ministros aplicaram esse entendimento e negaram o pedido das irms de um militar contra a deciso da Justia fluminense que admitira o direito adoo pstuma de uma criana de sete anos.45
45

BRASIL. STJ. Questes sobre adoo tm decises inditas no STJ. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91564> Acessado em 23/05/2011

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No caso do filho de criao h esta possibilidade? Segundo Marivaldo Cavalcante Frauzino esta possibilidade real, mesmo que excepcionalmente, sendo ento admissvel os efeitos ex tunc nos casos em que o procedimento da adoo no ocorra, contanto que a inteno de ser pai ou me fosse de conhecimento pblico e notrio diante da sociedade e por esta aceita e reconhecida.46 Thiago Felipe Vargas Simes, sobre o tema, provoca: ora, se o afeto no pode mais ser ignorado, como item na composio da famlia contempornea, no h como, tambm, no vislumbrar que a relao socioafetiva enseja direitos sucessrios47. Ainda sobre o assunto Cristiano Chaves de Farias assevera que fixada a filiao pelo critrio socioafetivo, o filho ter direito a alimentos, bem como todos os demais efeitos, como guarda, visitas, etc., e a herana do seu pai afetivo, pois uma vez reconhecida a filiao devese decorrer sobre este reconhecimento os efeitos patrimoniais tambm.48 Contudo, tais entendimentos no so pacficos nos tribunais. Podemos observar que por vezes, nossos julgadores negam o reconhecimento da paternidade/maternidade socioafetiva, aps a morte dos mesmos, e embasam sua deciso no fato de que o pai ou a me se assim o quisessem teriam cuidado para que, em vida, se formalizasse tal relao. Outros, ainda afirmam que a mola propulsora para a obteno de tal reconhecimento, deriva-se apenas de um interesse financeiro, patrimonial. Para ilustrar vemos a Apelao a seguir:

APELAO CVEL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CUMULADA COM PETIO DE HERANA E ANULAO DE PARTILHA. AUSNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO. INTERESSE MERAMENTE PATRIMONIAL. Embora admitida pela jurisprudncia em determinados casos, o acolhimento da tese da filiao socioafetiva, justamente por no estar regida pela lei, no prescinde da comprovao de requisitos prprios como a posse do estado de filho, representada pela trade nome, trato e fama, o que no se verifica no presente caso, onde o que se percebe um ntido propsito de obter vantagem patrimonial indevida, j rechaada perante a Justia do Trabalho. Negaram provimento. Unnime.49

46

FRAUZINO, Marivaldo Cavalcante. Adoo de fato e a famlia scio-afetiva [sic]. Disponvel em: <http://www.frauzinoadvogados.adv.br/iframe/artigos/ver_artigo.asp?idArtigo=64 Acesso em 23/05/2011. 47 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2010.apud SIMES, Thiago Felipe Vargas. p. 594 48 Loc. cit. 49 BRASIL. TJRS. Apelao Cvel. 70016362469. Stima Cmara Cvel. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/09/2006. Disponvel em < http://www1.tjrs.jus.br/site/ > Acesso em 25 mai. 2011.

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Aqui, outros dois exemplos do posicionamento dos tribunais acerca do tema:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PENSO. FILHA DE CRIAO MILITAR. AUSENTES REQUISITOS. ANTECIPAO DE TUTELA. No caso, no h nos autos prova documental suficiente comprovao do alegado pela autora, apenas as fotos e demais documentos anexados aos autos, no restando configurado, portanto, sob o ponto de vista probatrio, o carter inequvoco dos fatos alegados. Ademais, os arestos colacionados na exordial alcanam situaes relacionadas ao Direito de Famlia (Direito Privado), ao passo que o instituto da penso tem a natureza pblica e regido por leis cogentes especficas, sendo certo que os acrdos que tratam de direito penso estatutria acolhem apenas a adoo plena efetivada nos termos da legislao. No resta dvida que a Autora possua, poca do bito do instituidor, 24 anos de idade e plena capacidade laborativa, no conseguindo provar que no poderia prover sua prpria subsistncia. Vale lembrar que o objetivo da norma do art. 50, 3, "h", da Lei n 6.830/80 amparar pessoas que, mesmo no sendo invlidas, tenham alguma hipossuficincia, tais como problemas de sade, idade avanada, que comprometem a sobrevivncia digna, por deixarem de se enquadrar no mercado de trabalho, e no a proteo de uma pessoa jovem, que tenha possibilidade de exercer atividade laborativa, como o caso da Autora. Recurso conhecido e desprovido. 50 PREVIDENCIRIO, AO DECLARATRIA. AUTOR CRIADO PELA DE CUJUS COMO SE FILHO FOSSE. DEPENDENCIA ECONOMICA. NO COMPROVAO. CONDIO DE SEGURADA DA DE CUJUS INEXISTENCIA. Hiptese em que o contexto probatrio demonstrou existir mero vnculo afetivo entre o requerente e a falecida, os quais se tratavam como me e filho, porm, sem haver quaisquer indcios de adoo ou guarda.51 (grifo nosso)

Observamos no segundo exemplo um disparate. Ora, como mero vnculo afetivo? Se era notrio a relao ftica de filiao, comprovada pelo trato entre ambos que era de me e filho, no entendemos o porque de tal improvimento. Porm, encontramos tambm um posicionamento favorvel a cerca do tema, para tal observamos a seguinte Apelao Cvel:

ADOAO POSTUMA - ESTATUTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE - INTERPRETACAO EXTENSIVA - FILIACAO SOCIO-AFETIVA. Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 42, par. 5. Interpretao extensiva. Abrandamento do rigor formal, em razo da evoluo dos conceitos de filiao socioafetiva e da importncia de tais
50

BRASIL. TRF 2 Regio. Processo AG 201002010134609 RJ 2010.02.01.013460-9, Relator Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Julgamento em 01/03/2011, rgo Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Publicao:E-DJF2R - Data:11/03/2011 - Pgina::259/260 Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18740996/agravo-de-instrumento-ag-201002010134609-rj20100201013460-9-trf2>. Acesso em: 25/05/2011 51 BRASIL. TJRS. APELAO CVEL N 2003.04.01.045782-4/RS. Relator Des.Fed. Lus Alberto D' Azevedo Aurvalle. D.E. 19/06/2007. Disponvel em <http://www.trf4.jus.br/trf4/> Acesso em 09/04/2011

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relaes na sociedade moderna. Precedentes do STJ. Prova inequvoca da posse do estado de filho em relao ao casal. Reconhecimento de situao de fato preexistente, com prova inequvoca de que houve adoo tcita, anterior ao processo, cujo marco inicial se deu no momento em que o casal passou a exercer a guarda de fato do menor. Princpio da preservao do melhor interesse da criana, consagrado pelo ECA. Reconhecimento da maternidade para fins de registro de nascimento. Provimento do recurso. (TJ-RJ Ap. Cv. 2007.001.16970 17 Cm. Cv. Rel. Des. Rogrio de Oliveira Souza Julg. em 13-6-2007)52

A falta de uma legislao inequvoca causadora de tal dvida, j que no h meno sobre o parentesco socioafetivo no que tange os direitos da sucesso. Acerca do tema, Thiago Felipe Vargas Simes questiona que se no h uma distino entre filhos como apregoa a Constituio Federal de 1988, porque negar aos filhos de criao a participao no processo sucessrio? Se o legislador aceita que o parentesco formado pelo afeto, porque o afeto no pode ser bastante para garantir herana a algum?53 Constatamos que a legislao atual ainda est repleta de velhos vcios, excessivamente presa a aspectos formais e patrimoniais, quando na verdade outros valores deveriam ser utilizados na sua aplicao.

CONCLUSO

A famlia, grande pilar da sociedade, reconhecida assim por nossa Carta Magna em seu artigo 226, hodiernamente deixou de possuir um relevo patriarcal e matrimonializado, com o homem no papel de chefe da famlia, possuidor de total supremacia na relao conjugal, onde o sangue era o elo forte que os unia, bem como o interesse econmico, para
52 53

BRASIL. TJ RJ. Disponvel na internet. <http://www.tjrj.jus.br/>. Acesso em 09/04/2011. SIMES, Thiago Felipe Vargas. Op.cit. p. 155 e 156.

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tomar contornos mais sentimentais, embasando suas relaes no afeto, no sentimento mtuo de cuidado e companheirismo. Com esta mudana significante se fazia deveras importante uma mudana no que tange os institutos jurdicos da paternidade e da filiao. Observamos a evoluo a qual esses institutos sofreram desde o Cdigo Civil de 1916, at o advento da Constituio Federal de 1988, onde se estabeleceu como clusula ptrea a igualdade entre todos os cidados, sem que haja distino de qualquer natureza, e dando aos filhos o direito de seu reconhecimento independentemente se havidos em um matrimonio ou no, legtimos ou no, sendo vedada qualquer discriminao acerca de sua origem. J com o advento do novo Cdigo Civil de 2002, a abrangendo novas formas de famlia. A Constituio de 1988 revolucionou o Direito de Famlia admitindo que a existncia de outras formas de parentesco concedeu reconhecimento jurdico paternidade sociolgica, pondo fim a uma estrutura j corroda pelo tempo e dando lugar a uma novo direito de famlia com base nos princpios de dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, pluralismo de entidades familiares. Apesar do grande passo evolutivo conquistado em nossa legislao atual, na tentativa de se adaptar a estes novos horizontes, e trazendo aos operadores do direito maior clareza em alguns aspectos, porm, em outros ainda pairam algumas incertezas. A Clareza veio no aspecto em que a verdade real sobre a filiao, advinda por um exame gentico comprobatrio da paternidade, conhecido como DNA, nem sempre a melhor a ser aplicada, ganhando, assim, um maior destaque a uma verdade socioafetiva, baseada na convivncia familiar e na afetividade. Destarte, apesar do j demonstrado, da isonomia concedida aos filhos, proibindo discriminaes, e do reconhecimento de algumas verdades acerca da filiao, suscitou algumas dvidas sobre a figura do filho de criao que no possui quaisquer referncia expressa em nosso ordenamento jurdico, bem como os efeitos advindos desta filiao, apesar da doutrina majoritria e a jurisprudncia reconhecerem e consagrarem a socioafetividade como a verdade de fato, na qual se deve embasar as relaes familiares. Para alcanarmos o objetivo do presente estudo, buscamos a posse de estado de filho, que apesar de no constar em nossa legislao de forma expressa, citada timidamente no artigo 1.605 do Cdigo Civil de 2002, como prova de filiao na falta ou defeito do termo de nascimento, por meio da presena de seus requisitos, para fundamentarmos a filiao socioafetiva. Assim, sendo o adotado tratado pelo adotante como se seu filho fosse, podendo noo de parentesco se torna mais ampla,

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todos da sociedade, num universo de parentes, amigos e vizinhos, notar tal tratamento, tem-se a configurada a filiao socioafetiva. Encontramos, ao longo de nossa pesquisa, junto jurisprudncia ptria pareceres negativos e positivos. Eis que os negativos, so somente sustentados no temor dos magistrados em reconhecerem a filiao socioafetiva daquele que meramente possui um interesse patrimonial. Contudo tambm encontramos os favorveis ao reconhecimento da filiao socioafetiva, bem como os efeitos advindos desse reconhecimento, alguns at do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro como destacamos no presente. Para que no mais os filhos de criao fiquem a merc apenas do julgamento de nossos magistrados, alguns com uma postura muito formal acerca do assunto, e to pouco flexveis s demandas da sociedade, se faz urgente uma reforma no nosso ordenamento jurdico, onde expressamente e de forma clara se trate a adoo de fato e seus efeitos, no cabendo mais to somente ao magistrado a proteo dessa relao ftica filial.

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