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Ensaio X II

PENA DE MORTE E MISTERIO (*)


SUMARIO: I - 0 problema da morte na consciencia contemporanea. II - A morte e o conceito racional de pena. III - A morte a luz da Filosofia existencial: Seneca, Agostinho, Heidegger e Sartre. IV - 0 absurdo da morte na gradacao das penas. Omnia mors poscit. Lex est, non poena, perire.
SENECA

I O PROBLEMA DA MORTE NA CONSCIENCIA CONTEMPORANEA


1. Em 1935, no apogeu da Escola Tecnico-Juridica, Vincenzo Manzini escrevia: "A questao da pena de morte, apesar de ter dado lugar a interminaveis e tediosissimas diatribes por parte de filosofos e de pseudojuristas, nao e nem questao filosofica, nem juridica. Os argumentos que se aduzem a favor ou contra a pena de morte nao sao sequer racionalmente decisivos, quer num sentido, quer no outro, e ainda menos o podem ser juridicamente, visto nao haver outro direito alem do constituido pelo Estado. A questao da pena de morte e meramente politica, porque somente pode ser decidida segundo criterios politicos". A seguir, apos lembrar a lei de 1926, -que restabelecera a pena de morte na Italia, acrescentava o ilustre penalista: "0 efeito foi tao maravilhoso que ficou patente a fatuidade dos sofismas daqueles filosofos que pretendem demonstrar a inutilidade da Pena de morte" 1.
(*) Apesar de nao se enquadrar propriamente na Epistemologia Juridica, penso que o presente trabalho, - escrito especialmente para o Coloquio realizado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, para comemorar o primeiro centenario da abolicao da pena de morte em Portugal, - esclarece alguns dos problemas versados neste livro. Consigno aqui meu agradecimento aos mestres portugueses pelo honroso convite que me fizeram. 1. MANZINI - Istituzioni di Diretto Penale Italiano, 5.* ed., Padua, 1935, pags. 213 e seg.

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Nao obstante o curto tempo decorrido, essas palavras adquiriram uma estranha ressonancia, tail as mutacoes profundas por que passou a humanidade nestas filtimas tres decadas, projetando o problema da morte para 'o primeiro piano das meditacoes dos filosofos, irradiando-se poderosamente pelos quadrantes da arte e da literatura. Apesar da solidariedade que governa o mundo dos valores culturais, nao se pode dizer, todavia, que a nova problematica tenha tido igual repercussao no campo do direito, o qual e pouco propicio aos movimentos que parecem se afastar das linhas tradicionais da medida e da prudencia. Ha, porem, sinais de que os juristas, e nao apenas os jusfilosofos, ja se aperceberam da sem razao desse aiheamento, nao podendo a Ciencia do Direito, como compreensao normativa da experiencia social, deixar de prestar atencao aos novos aspectos oferecidos sobre a vida humana que ela procura dimensionar. A ideia, alias, de realizar um simposio para comemorar-se o primeiro centenario da abolicao da pena de morte em Portugal, - a segunda Nacao, salvo engano, a faze-lo, mas a Tunica que soube manter desde entao inquebrantavel fidelidade ao principio exemplar, - ndo possui mero sentido de comemoracao ocasional, mas reflete antes, em toda a sua intensidade, a renovada presenca do grave problema na consciencia universal. Nao resta duvida que, no piano dos fatos, a vigencia ou nao da pena de morte depende de criterios politicos, mas o problema e, em si mesmo e a um tempo, filosofico e juridico, por seu conteudo e pelas implicacoes que suscita na experiencia social. 0 ato do legislador, instituindo a pena de morte, nao tem. o efeito de legitima-la, indiferente as "diatribes" dos filosofos, e como se so restasse aos juristas o trabalho acessorio de estudar os processos tecnicos postos pela invencivel determinacao normativa: ao contrario, a opcao do orgao soberano do Estado, no instante mesmo em que instaura ou reinstaura a pena de morte, poe o problema de sua legitimidade. Poder-se-ia dizer, parafraseando conhecido dito de Rosmini , que e entao que o problema brilha com esplendor i,nsolito. Ora, quer parecer-me que a nova consciencia problematica da morte, tao densa e ate desesperadamente vivida no seio da filosofia existential , e que ja agora parece se orientar segundo diretrizes mais achegadas a concretitude da existentia humana, nao tem. lido devidamente levada em conta, por jusfilosofos e juristas, no tocante a compreensao da questao particular da pena de morte.

Ha todo um estudo a fazer- se quanto a colocacao da questao da pena de morte a luz das meditacoes de Dilthey ou de Simmel, de Max Scheler ou de Rilke , de Heidegger ou de Jaspers, de Sartre, de Ortega ou de Gabriel Marcel sobre o significado da morte no piano existential. Seria, porem , tarefa incompativel com os limites naturais de uma comunicacao , que, em principio,

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dove se destinar a dar conhecimento dos resultados de uma pesquisa pessoal sobre determinado assunto. n a razao pela qual, no presente trabalho, you limitar-me a focalizar a materia sob um angulo especial, -que pressupoe, por certo, a tematica existential, nascendo, por assim dizer, de suas exigencias problematicas, mas com a finalidade estrita de uma analise da questao sob o ponto de vista exclusivo da possivel compatibilil-ade logica entre o conceito de pena e 'o conceito de morte. Trata-se, como se ve, de uma analise que pretende se desenvolver no interior do enunciado "pena de morte", tomando certas posicoes existenciais como termos de referencia a elucidacao do assunto, o que talvez demonstre quanto exagero ha em se extremarem ou se absolutizarem as colocacoes da filosofia analitica e da filosofia existencial.

II A MORTE E 0 CONCEITO RACIONAL DE PENA


2. Nesse sentido, a primeira 'observacao que se impoe refere-se ao conceito de pena, ou, por melhor dizer, aos conceitos fundamentais de pena que a doutrina nos tem oferecido, tendo em vista a sua natureza e os seus fins. 0 que me move, em tal analise, e verificar se, nao obstante as divergencias que separam as diversas teorias, ha nelas algo que as vincule a uma base ou a um proposito comum. De antemao, parece-me que tern sido baldados todos os esforCos tendentes a desvincular o conceito de Pena do conceito generico de sancao, nao logrando exito es penalistas seduzidos pelo desejo de uma fundaeao a se do Direito Penal, isto e, totalmente desvinculada da sancao comum a toda a ordem juridica. A rigor, a pena e a forma propria da sancao correspondente a violacao de um preceito penal, entendendo-se por sanca'o a consequencia juridica de que e munida toda regra de direito para salvaguarda de seu adimplemento, seja no sentido da outorga de um beneficio ou vantagem aptos a influir sobre a vontade do destinatario (sangdo premial) seja como privaca'o de um bem material ou pessoal, capaz de prevenir ou de reprimir lesoes ao direito (sangao penal, no sentido lato deste termo). A sancao penal, genericamente considerada, triparte-se em sangdo civil, sarcdo administrativa e sancao penal, strito sensu, ou pena, propriamente dita, nao havendo necessidade de apontar, neste estudo, as caracteristicas de cada uma delas. Bastard frisar que a Pena se distingue das demais sancoes, nao apenas por motivos de ordem formal, mas tambem em razao de seu conteudo, ou seja, em virtude do valor ou do interesse que tutela. Como "consegii ncia juridica" do delito, - e consequencia que se ndo reduz

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a um simples nexo causal, ad instar do que ocorre no piano das relacoes naturais, visto se constituir como momento de um dever ser etico, - a pena tem como pressuposto necessario uma acao axiologicamente dimensionada, segundo o modelo racionalmente expresso no preceito legal violado. Podem variar as doutrinas no concernente a conceituacao da pena, uns pondo em realce a sua natureza retributiva, outros a sua destinacao preventiva, ou entao preferindo uma apreciacao conjunta dos dois aspectos para concebe-la como "uma repressao de escopo preventivo", mas sao todas expressoes de um mesmo e inevitavel proposito de fundacao racional da pena, com base nas licoes da experiencia. A pena e, em suma, necessariamente, uma categoria rational, assim por sua natureza como por seus fins. Quer se opte por uma concepcao naturalistica da pena, subordinando-a ao problema da periculosidade do delinquente, quer se funde a sua compreensao na ideia etica de um castigo ou sofrimento infligido ao transgressor, "malum passionis propter malum actionis", o certo e que o conceito de pena implica um processo de racionalizacao da experiencia, pondo-se a consegiiencia juridica como o resultado de uma determinada forma de valoracao do ilicito penal, resultado esse que sempre corresponde a uma correlacao de meio a fim, segundo a perspectiva ou o enfoque teoretico preferido. E a luz desses pressupostos teoricos que o penalista toma posicao perante o quadro das discriminacoes ou especificacoes penais, procurando ajustar ou graduar a pena em funcao da natureza do bem lesado, da pessoa do deli.nquente e da reacao da consciencia individual e coletiva. Nessa delicada tarefa de adequacao das regras de direito a tipicidade dos delitos, a razao e a experiencia vao de maos dadas, aferindo-se, a luz de dados estatisticos e de pesquisas psicologicas, sociologicas, etc., o acerto das medidas adotadas, tendo-se em vista a defesa social ou a recuperacao do infrator. P'oder-se-a mesmo afirmar que e em termos de "racionalizacao concreta", segundo principios teoricos o mais possivel controlados pela experiencia, que se desenvolve e deve se desenvolver toda a politica criminal, que so assim podera atender } a sua real destinacao etica. III

A MORTE A LUZ DA FILOSOFIA EXISTENCIAL: AGOSTINHO, HEIDEGGER E SARTRE

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3. Pois bem, assente a base racional e experiencia) do conceito de pena, tenho para mim que, logica e ontologicamente, 6 ele incompativel com o conceito de morte. "Pena de morte" 6

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um enunciado que so formalme.nte se compoe em unidade, dada a discrepancia substantial que ha na utilizaQ5,o da morte como instrumento de pena. i o que a Filosofia contemporanea vem por em realce, reatando uma linha de compreensao do problema que remonta a Seneca e a Santo Agostinho. Leem-se, no L. XIII, capitulos 9-11 de De Civitate Dci meditacoes sobre o problema da experiencia da morte de uma impressionante modernidade, especialmente se postas em cotejo com as de Heidegger nos 46-53 de Sein and Zeit e as de Sartre em L''tre et le Neant. Pondera Santo Agostinho que quando se examina mais de perto a questao, nao se pode, a rigor, falar em experiencia da morte, pois aquele angustioso e atroz padecimento que o moribundo experimenta nao e a morte mesma: se ele continua tendo qualquer sensacao, e que ainda esta vivo; e, se ainda se acha em vida, deve-se dizer que se acha antes em urn estado anterior a morte do que em "articulo mortis". E dificil, por conseguinte, dizer-se quando se deixa de viver e se esta morto; a mesma pessoa se acha, ao mesmo tempo, morrendo e vivendo, na direcao da morte, despedindo-se da vida. E, quando a morte sobrevem, 'o homem ja nao se acha em estado de morte, mas depois dela. Quem, pois, pode dizer, pergunta Santo Agostinho, quando e que o homem esta na morte? A seu ver, vive-se e morre-se ao mesmo tempo, e nem bem se nasce ja se comeca a morrer, nao se achando jamais o homem antes ou depois da morte, mas sempre morrendo, consoante advertencia depois repetida por ta.ntos outros, e que tao profunda ressonancia atinge na especulacao do segundo apps-guerra 2. Na mesma linha de pensamento, mas em sentido diametralmente oposto, dira Heidegger que a morte do outro nao representa para nos qualquer experiencia, sendo a morte em si mesma absurda, dado que, se o homem e urn ser destinado a morte, esta nao e senao "a possibilidade da impossibilidade" mesma da existencia; nao 'outorga a realidade humana nada a realizar, de tal sorte que a existencia se reduz a uma aventura de sua propria impossibilidade 3.
2. Cf. SANTO AGOSTINHO - De Civitate Dei, XIII - 9-12. Lembre-se o "quotidie morimur" de SENECA : "Quotidie morimur, quotidie enim demitur aliqua pars vitae: et tune auoque, quum crescimus, vita decrescit". Epistolae, XXIV, "De futuri metu: de morte". Quanto ao conceito de morte como "possibilidade existential", e como "situ acao-limite", ha que recordar esta passagem do filosofo cordoves : "Vivere noluit, qui mori non vult. Vita enim cum exceptions mortis data est; ad hanc itur. Quam ideo timere dementis est; quia certa expectantur, dubia metuuntur. Mors necessitatem habet aequam et invictam". (Ep. XXX). Quanto a nao experiencia da morte, atente-se a radical assercao de L. WITTGENSTEIN: "Death is not a event of life. Death is not lived through". (Tractatus Logico-Philosophicus, 6.431).
3. V. MARTIN HEIDEGGER, Op. Cit., 47 e segs.

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Nao ha duvida que, como observam Gabriel Marcel, Roger Mehl e Ferrater Mora, a experiencia da morte alheia, especialmente quando participamos da perda de um ente amado, nao e algo estranho a nos, mas se insere na intimidade de nosso ser, torna-se, de certo modo, "a nossa experiencia da morte" 4, mas se trata sempre de uma experiencia reflexa, na qual nos pomos simpateticamente "na situacao do outro", para empregarmos expressoes caras aos moralistas ingleses da escola de Adam Smith. Essa, que poderiamos denominar "experiencia por participacao", vem antes demonstrar que a morte como tal e diretamente inexperienciavel em termos de percepcao e de comunicacao intersubjetivas. Ora, sao todos esses aspectos essenciais que se olvidam quando se aplica a pena de morte. Esta e tomada coma um simples fato, desvestido de toda a sua significaca'o dramdtica e enigmatiea, para assinalar apenas o afastamento material de um corpo individual, como unidade organica diferengada, havida como indesejavel ao todo do corpo social. A execugdo da pena de morte reduz-se a algo de exterior, que se conclui e se satisfaz corn o exterminio de um corpo, cuja cessagdo e a cessagdo de uma possibilidade existencial. A morte e, desse modo, apenas um fim, um termo no processo biologico e um ponto considerado final na segiiencia dos autos do processo judicial. Mas, como adverte Heidegger, se o morrer pode ser tornado sob um ponto de vista biologico-fisiologico, "o conceito medico de exitus na'o coincide corn o de finalizar", nem pode a morte ser considerada, consoante pondera Sartre, o termino de uma Vida, como a nota final, e interna a ela, de uma melodia S. Mesmo sem acolher as conclusoes radicais de Heidegger ou de Sartre quanto ao "absurdo" da morte, considerada em termos de pura "possibilidade existencial", e mesmo que se repute a morte um momento da economia geral da natureza, - e Weismann chegou a dizer que ela foi "inventada" pelos seres organicos para assegurar a vida das especies, - o que me parece inegavel e o absurdo de destinar-se a morte um ser human, hic ac nunc, sem se atentar para o misterio que cerca essa "desti.nagdo", apresentada e querida, no entanto, como sendo o resultado final de uma decisao, cuja racionalidade intrinseca e concreta se proclama. 4. Por outro lado, se todos nos destinamos a morte, - e empregamos estas palavras sem as desesperadas implicacoes que lhes confere Heidegger, - se, de certo modo, todos estamos "des4. Cf. Jost FERRATER MORA - El Ser y la Muerte, Madri, 1962, pags. 197 e segs.
5. V. HEIDEGGER - op. Cit., 47, in fine, e SARTRE - Cp. Cit., 12.4 ed., pag. 615.

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tinados a morte", a pena de morte equivale a "antecipacao da morte". E exatamente neste ponto que se revela mais vi'olenta a contradicao ao pretender-se converter a morte em instrumento de sancao. Se se podem aduzir razoes plausiveis para explicar a morte como fenomeno biologico, ou mesmo julgar-se rational a morte enquanto necessaria a existencia em geral na ordem cosmica, nem por isso pode ser olvidado que a morte nao pode ser senao a "minha morte": "interiorizando-se, escreve Sartre, ela se individualiza; nao e mail o grande incognoscivel que limita o humano, mas e o fenomeno de minha vida pessoal, que faz dessa villa uma vida Tunica, isto e, uma vida que nao recomeca jamais, onde nao e dado repetir o lance. Desse modo, eu me torno responsavel de minha morte como de minha vida. Nao do fenomeno empirico e contingente do meu falecimento, mas Besse carater de finitude que faz corn que minha vida, como a minha morte, seja a minha vida. 1;, nesse sentido, que Rilke se esforca por demonstrar que o fim de cada homem assemelha-se a sua vida, visto como toda a vida individual e a preparagdo desse fim" 6.

A "suidade" inseparavel do conceito de morte, enquanto "fim" da existencia humana singular, converte a questao da pena de morte em uma roda de aporias. Primeiro porque se torna inexplicavel a invasao do Estado na esfera do que e mais intimo e intocavel na pessoa humana, que e a sua morte, como elemento essencial de sua vida, e, mais ai.nda, de sua Nora de morrer. Ja nos ensinara Seneca: "nemo moritur nisi sua morte", e "nemo nisi suo die moritur117 . Na realidade, as duas assercoes se confundem, pois a minha morte e o meu dia de morrer. Donde se conclui que a candenagdo a morte pelo juiz equivale a uma violenta substituicao do delinquente enquanto pessoa; equivale At sua "morte etica" antes de ser levada a cabo a "morte biologica", o que explica tenha Carnelutti podido aproximar, corn toda a crueza, a pena de morte a expropriacao por utilidade piublica ... 8
Dir-se-a que a morte na forca ou na camara de gas na data fixada na se ,ntenga e a morte dele criminoso, forjada por ele como expressao de sua vida, mas se se admite que a cada vida corresponde a sua morte, uma inexplicavel sombra envolve a decisao judicial, como se o julgador, - convicto de estar agindo segundo criterios objetivos da mais estrita racionalidade, - houvesse sido instrumento de insondaveis designios.
6. SARTRE - op. Cit., pig. 616. Na mesma linha de pensamento, FERRATER MORA salienta o carater de "mismidad" e "propriedad" da morte. (op. cit., gags. 170 e seas.).

7. Ep., LXIX. 8. Cf. BETTIOL - Diritto Penale, 6.0 ed., Padua, 1966, pag. 664.

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A inseparabilidade do conceito de morte do conceito de pessoa poe, assim, em evidencia que a morte nao pode ser materia de pena, pois elimina, no ato de sua aplicacao, aquele mesmo a quem ela se destina. Em ultima analise, na e pela pena de morte, a pessoa e negada como tal, convertida em coisa. Dai assistir razao a Gustav Radbruch quando pondera que so uma concepcao supra-individualista do direito pode admitir a pena de morte, porque so uma concepcao desta natureza pode reconhecer ao Estado urn direito de vida e de morte sobre os individuos 9. Essa negacao absoluta do ser pessoal no ato de decretar-lhe juridicamente o fim, pela admissao de uma ordem superior e incontrastavel de valores, personificada no Estado, corresponde, por exemplo, a posicao hegeliana, segundo a qual a vida nao constitui algo de exterior a personalidade, razao pela qual so tem direito sobre ela uma ideia etica que a absorva em si, o que redunda em tornar a pessoa "algo de subordinado, que deve dedicar-se a totalidade etica" Io. E no ato da aplicagdo da pena de morte que esta se poe na crua luz do entendimento sartriano: aniquilamento do ser humano fora de todas as suas possibilidades; nao apenas o projeto que destroi todos os projetos e que se destroi a si mesmo, mas o triunfo do ponto de vista do outro sobre o ponto de vista que eu sou sobre mim mesmo II 0 desapossamento, a "desapropriacao" da pessoa; o homem que cessa de ser projeto para ser mera projecao, isto e, o juizo e a imagem que dele se fez no processo; o prevalecer absoluto do outro sobre si mesmo, eis a que se reduz a pena de morte. A bem ver, a tragica compreensao sartriana da morte, como o "triunfo do outro" ("Etre mort, c'est etre en proie aux vivants") marca a perspective antecipada do condenado a morte, de uma existencia pessoal esvaziada de seu conteildo etico, de seu "transcender-se sem o qual a morte, insolfivel como problema, se reduz a um absurdo 12.

9. RADBRUCH - Filosofia do Direito, trad. de Cabral de Moncada, Sao Paulo, 2.' ed., 1957, peg. 343. 10. Cf. HEGEL - Grundlinien der Philosophic des Recht, 70 e Zusatz zu 70. Nao se deve esquecer que para HEGEL "a inadequacao do animal a universalidade e a sua doenga original e o germe inato da morte" (Enciclopedia delle Scienze Filosofiche in Compendio, trad. de Benedetto Croce, 375).
11. SARTRE - op, cit., peg. 624.

12. R o pr6prio SARTRE que configura a morte como condenacao, mas condenacao ou "pena absurda", dada a irrealizabilidade paradoxal de seu "fim". Afirma que cada um de nos assiste, todo dia, a execucao de nossos companheiros de cadeia, preparando-nos corajosamente para afrontar o derradeiro suplicio e empenhando-nos em fazer um belo papel sobre o patibulo, mas, nesse interim, somos levados por uma epidemia de gripe espanhola... (p`ag 617),

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Nao creio que se possa equacionar racionalmente a morte como um problema. Se ha exagero em se explicar a vida como simples destinaca'o a morte, seria impossivel compreende-la sem esta destinacao, inseparavel de um halo de misterio, que e, alias, o misterio que circunda t6da a existencia humana, linha tracada entre o misterio de nascer e o misterio de morrer. Nao se trata, pois, de proclamar a impiedade da pena de morte, - alegando-se que a justica humana nao pode pronunciar juizos reservados a onipotencia divina, - mas de por a questao em termos mais radicais, pela verificacao da impossibilidade 16gica de considerar-se a execucdo capital um ato racionalmente fundado, e, por conseguinte, de apresenta-la como "especie de pena".

IV O ABSURDO DA MORTE NA GRADAQAO DAS PENAS 5. Ha ainda outros aspectos a considerar e nao de somenos importancia.
No inicio deste estudo, vimos como todas as penas, de que lanca mao o legislador, constituem especies de sancoes, distribuindo-se elas segundo uma graduacao racional que procura levar em conta uma serie de fat6res peculiares a cada hip6tese de ilicitude penal, bem como a cada personalidade de delingllente.

0 poder-dever de punir, que compete ao Estado, abre-se, desse modo, em um leque de figuras 'ou "medidas", segundo solucoes escalonadas, mensuraveis em dinheiro ou em "quantidade de tempo". Essa ordenacao gradativa e da essencia mesma da justica penal, pois esta nao se realizaria se um criterio superior de igualdade ou de proporc,do nao presidisse a distribuicdo das penas, dando a cada infrator mail do que ele merece. Pois bem, quando se decreta a pena de morte, rompe-se abrupta e violentamente a apontada harmonia serial; da-se um salto do piano temporal para o nao tempo da morte. Com que criterio objetivo ou com que medida racional (pois ratio significa razao e medida) se passa da pena de 30 anos ou da prisao perpetua para a pena de morte? Onde e como se configura a proporcionalidade? Qual a escala asseguradora da proporcionalidade?
Dir-se-a que tambem ha uma diferenca qualitativa entre a pena de multa e a de reclusao, mas o calculo daquela e redutivel a criterios cronol6gicos, podendo ser fixada, por exemplo segundo o que representara em termos de jornadas de trabalho perdido, para que p'ossa significar privacao e sofrimento a pessoa do infrator,

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em funcao de sua situacao patrimonial. De qualquer modo, sao criterios racionais de conveniencia, suscetiveis de contrasteacao na experiencia, que governam a passagem de um para outro tipo de pena, enquanto que a ideia de "proporcionalidade" submerge-se na perspectiva da morte. Em tal conjuntura, os partidarios da sancao capital, ou silenciam ou contornam o problema, contentando-se com uma opinia'o de carater puramente subjetivo. Observe-se, por exemplo, como e fluida a colocacao do problema na obra de um penalista de reconhecida sensibilidade filosofica, como e Giuseppe Bettiol. Diz ele, preliminarmente, que, "no estado atual de desenvolvimento cultural, todo sofrimento infligido ao culpado alem da exigencia retributiva e urn mal, e sera sentido como mal insuportavel tambem todo sofrimento infligido nos limites formais da retribuiiao, quando esta nao for mais adequada ao conceito mesmo de retribuicao. 0 verdadeiro conceito de retribuic.ao, acrescenta, e um conceito etico que deve ter presente a natureza moral do homem". Isto nao obstante, o eminente mestre de Padua, declarando ser a necessidade da Pena de morte uma consequencia de seu carater retributivo, e nao vice-versa, julga-a admissivel em determinadas hipoteses, como no caso de homicidio premeditado de ascendente ou de descendente ou no homicidio da vitima de uma violencia carnal, por serem tais fatos tao graves que "o desequilibrio per eles produzido no seio da coletividade nao pode ser compensado ou contrabalancado senao com a aplicagao da pena de morte, a finica que, nas circunstancias concretas, se mostra verdadeiramente retributiva e proporcionada ao mal perpetrado" 13. Quer parecer-me -que nesse juizo o que prevalece nao sao criterios objetivos, segundo os quais se possa estabelecer urna "verdadeira proporcao", ao preferir-se a pena de morte ao maximo da pena temporal, per falta de um denominador comum de referencia. Sob a aparencia de uma solucao em termos retributivos oculta-se uma opcao ditada pela presumida necessidade de recompor o equilibrio etico da sociedade, o que equivale a dizer em termos de defesa dos valores da "consciencia moral da sociedade". Na ordem social das sancoes penais a pena de morte representa, na realidade, um plus, insuscetivel de gradacao objetiva. Se, por outro lado, visualizarmos o assunto do ponto de vista da defesa ou da prevencao sociais, preferindo ao punitur quia peccatum est o punitur ne peccetur, nao sera menos evidente o salto que a pena capital representa no escalonamento das sancoes infligidas pela Justica. Se o objetivo e afastar o delinquente do convivio social, a pena maxima de reclusao ou mesmo a prisao perpetua se oferecem come solucoes de tipo racional, de igual natureza, sem falar na sentenca com pena de duracao indeterminada
13. BETTIOL - op. cit., pags. 642 e 647.

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com a qual se pretendem aferir, em funcionalidade concreta. a pena, a personalidade do reu e a tutela dos valores de convivencia. A opgdo pela pena de morte, nessa ordem de ideias, nao e ditada por motivos de caster rational, jogando -se com o "terror da morte", como possivel instrumento de prevenca'o criminal, no instante mesmo em que se faz abstrac,do do essencial significado da morte posto em evidencia neste trabalho. 0 conceito de morte, em suma, e de tal ordem, que, Como afirma Simmel , matiza todos os contefidos da vida humana, podendo-se dizer que ela e inseparavel de um halo de enigma e de misterio, de sombras que a luz da razao nao e dado dissipar: querer enquadra - la em solucoes penais equivale a despoja-la de seu significado essential para reduzi-la a violenta desagregacao fisica de um corpo. Quando os antigos diziam: "morreu de morte natural na forca", talvez se intuisse que havia um fato de morte, nao uma pena de morte. Penso, em suma , que, analisada a luz de seus valores semanticos, o conceito de pena e o conceito de morte sao entre si logica e ontologicamente irreconciliaveis e -que, assim sendo, "pena de morte" e uma contradictio in terminis.