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Ensaio X II

PENA DE MORTE E MISTERIO (*)

SUMARIO: I - 0 problema da morte na consciencia contempo- ranea. II - A morte e o conceito racional de pena. III - A morte a luz da Filosofia existencial: Seneca, Agostinho, Heidegger e Sartre. IV - 0 absurdo da morte na gradacao das penas.

Omnia mors poscit. Lex est, non poena, perire.

SENECA

I

O PROBLEMA DA MORTE NA CONSCIENCIA CONTEMPORANEA

§ 1. Em 1935, no apogeu da Escola Tecnico-Juridica, Vin- cenzo Manzini escrevia: "A questao da pena de morte, apesar de ter dado lugar a interminaveis e tediosissimas diatribes por parte de filosofos e de pseudojuristas, nao e nem questao filosofica, nem juridica. Os argumentos que se aduzem a favor ou contra a pena de morte nao sao sequer racionalmente decisivos, quer num sentido, quer no outro, e ainda menos o podem ser juridicamente, visto nao haver outro direito alem do constituido pelo Estado. A questao da pena de morte e meramente politica, porque somente pode ser decidida segundo criterios politicos".

A seguir, apos lembrar a lei de 1926, -que restabelecera a pena de morte na Italia, acrescentava o ilustre penalista: "0 efeito foi tao maravilhoso que ficou patente a fatuidade dos so- fismas daqueles filosofos que pretendem demonstrar a inutilidade da Pena de morte" 1.

(*) Apesar de nao se enquadrar propriamente na Epistemologia Juridica, penso que o presente trabalho, - escrito especialmente para o Coloquio rea- lizado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, para comemorar o primeiro centenario da abolicao da pena de morte em Portugal, - esclarece alguns dos problemas versados neste livro. Consigno aqui meu agradecimento aos mestres portugueses pelo honroso convite que me fizeram.

Padua,

1. MANZINI

- Istituzioni di Diretto Penale Italiano, 5.* ed.,

1935, pags. 213 e seg.

278

MIGUEL REALE

Nao obstante o curto tempo decorrido, essas palavras adqui- riram uma estranha ressonancia, tail as mutacoes profundas por

que passou a humanidade nestas filtimas tres decadas, projetando

o problema da morte para 'o primeiro piano das meditacoes dos

filosofos, irradiando-se poderosamente pelos quadrantes da arte

e da literatura. Apesar da solidariedade que governa o mundo

dos valores culturais, nao se pode dizer, todavia, que a nova pro- blematica tenha tido igual repercussao no campo do direito, o qual e pouco propicio aos movimentos que parecem se afastar das linhas tradicionais da medida e da prudencia. Ha, porem, sinais de que os juristas, e nao apenas os jusfilosofos, ja se aperceberam da sem razao desse aiheamento, nao podendo a Ciencia do Direito, como compreensao normativa da experiencia social, deixar de prestar atencao aos novos aspectos oferecidos sobre a vida humana que ela procura dimensionar. A ideia, alias, de realizar um sim- posio para comemorar-se o primeiro centenario da abolicao da

pena de morte em Portugal, - a segunda Nacao, salvo engano, a faze-lo, mas a Tunica que soube manter desde entao inquebrantavel fidelidade ao principio exemplar, - ndo possui mero sentido de comemoracao ocasional, mas reflete antes, em toda a sua inten- sidade, a renovada presenca do grave problema na consciencia universal.

Nao resta duvida que, no piano dos fatos, a vigencia ou nao da pena de morte depende de criterios politicos, mas o problema

e, em si mesmo e a um tempo, filosofico e juridico, por seu conteudo

e pelas implicacoes que suscita na experiencia social. 0 ato do

legislador, instituindo a pena de morte, nao tem. o efeito de legi- tima-la, indiferente as "diatribes" dos filosofos, e como se so res-

tasse aos juristas o trabalho acessorio de estudar os processos tec- nicos postos pela invencivel determinacao normativa: ao contrario,

a opcao do orgao soberano do Estado, no instante mesmo em que

instaura ou reinstaura a pena de morte, poe o problema de sua legitimidade. Poder-se-ia dizer, parafraseando conhecido dito de Rosmini , que e entao que o problema brilha com esplendor i,nsolito.

Ora, quer parecer-me que a nova consciencia problematica

da morte, tao densa e ate desesperadamente vivida no seio da

e que ja agora parece se orientar segundo

diretrizes mais achegadas a concretitude da existentia humana, nao tem. lido devidamente levada em conta, por jusfilosofos e juristas, no tocante a compreensao da questao particular da pena de morte.

Ha todo um estudo a fazer-se quanto a colocacao da questao da pena de morte a luz das meditacoes de Dilthey ou de Simmel,

filosofia existential ,

de Max Scheler ou de Rilke ,

de Heidegger ou de Jaspers, de

Sartre, de Ortega ou de Gabriel Marcel sobre o significado da

Seria, porem , tarefa incompativel

com os limites naturais de uma comunicacao , que, em principio,

morte no piano existential.

0 DIREITO

COMO

EXPERItNCIA

279

dove se destinar a dar conhecimento dos resultados de uma pes- quisa pessoal sobre determinado assunto.

n a razao pela qual, no presente trabalho, you limitar-me a

focalizar a materia sob um angulo especial, -que pressupoe, por certo, a tematica existential, nascendo, por assim dizer, de suas exigencias problematicas, mas com a finalidade estrita de uma

analise da questao sob o ponto de vista exclusivo da possivel com-

pena e 'o conceito de morte.

Trata-se, como se ve, de uma analise que pretende se desenvolver no interior do enunciado "pena de morte", tomando certas posi- coes existenciais como termos de referencia a elucidacao do as- sunto, o que talvez demonstre quanto exagero ha em se extremarem ou se absolutizarem as colocacoes da filosofia analitica e da filo-

sofia existencial.

II

A MORTE E 0 CONCEITO RACIONAL DE PENA

patibilil-ade logica entre o conceito de

§ 2. Nesse sentido, a primeira 'observacao que se impoe

refere-se ao conceito de pena, ou, por melhor dizer, aos conceitos

fundamentais de pena que a doutrina nos tem oferecido, tendo em

vista a sua natureza e os seus fins. 0 que me move, em tal analise,

e verificar se, nao obstante as divergencias que separam as di-

versas teorias, ha nelas algo que as vincule a uma base ou a um proposito comum.

De antemao, parece-me que tern sido baldados todos os esfor-

do conceito gene-

nao logrando exito es penalistas seduzidos pelo

desejo de uma fundaeao a se do Direito Penal, isto e, totalmente

desvinculada da sancao comum a toda a ordem juridica. A rigor,

a pena e a forma propria da sancao correspondente a violacao de

um preceito penal, entendendo-se por sanca'o a consequencia juri- dica de que e munida toda regra de direito para salvaguarda de seu adimplemento, seja no sentido da outorga de um beneficio ou

(sangdo

seja como privaca'o de um bem material ou pessoal,

capaz de prevenir ou de reprimir lesoes ao direito

no sentido lato deste termo).

premial)

Cos tendentes a desvincular o conceito de

rico de

sancao,

Pena

vantagem aptos a influir sobre a vontade do destinatario

(sangao penal,

A sancao penal, genericamente considerada, triparte-se em

sangdo civil, sarcdo administrativa e sancao penal, strito sensu,

ou pena,

neste estudo, as caracteristicas de cada uma delas. Bastard frisar

que

tivos de ordem formal, mas tambem em razao de seu conteudo, ou seja, em virtude do valor ou do interesse que tutela. Como "con- segii ncia juridica" do delito, - e consequencia que se ndo reduz

propriamente dita, nao havendo necessidade de apontar,

a Pena se distingue das demais sancoes, nao apenas por mo-

280

MIGUEL REALE

a um simples nexo causal,

do que ocorre no piano das

relacoes naturais, visto se constituir como momento de um

ser

etico, - a pena tem como pressuposto necessario uma acao axiologicamente dimensionada, segundo o modelo racionalmente

expresso no preceito legal violado.

Podem variar as doutrinas no concernente a conceituacao

ad instar

dever

da pena, uns pondo em realce a sua natureza

a sua destinacao

conjunta dos dois aspectos para concebe-la como "uma repressao

de escopo preventivo", mas sao todas expressoes de um mesmo e inevitavel proposito de fundacao racional da pena, com base nas licoes da experiencia. A pena e, em suma, necessariamente, uma

categoria rational,

Quer se opte por uma concepcao naturalistica da pena, su- bordinando-a ao problema da periculosidade do delinquente, quer se funde a sua compreensao na ideia etica de um castigo ou so- frimento infligido ao transgressor, "malum passionis propter ma-

lum actionis", o certo e que o conceito de pena implica um processo

de racionalizacao da experiencia, pondo-se

como o resultado de uma determinada forma de valoracao do ilicito

penal, resultado esse que sempre corresponde a uma correlacao de meio a fim, segundo a perspectiva ou o enfoque teoretico pre- ferido.

E a luz desses pressupostos teoricos que o penalista toma posicao perante o quadro das discriminacoes ou especificacoes penais, procurando ajustar ou graduar a pena em funcao da na- tureza do bem lesado, da pessoa do deli.nquente e da reacao da consciencia individual e coletiva. Nessa delicada tarefa de ade- quacao das regras de direito a tipicidade dos delitos, a razao e a experiencia vao de maos dadas, aferindo-se, a luz de dados estatis- ticos e de pesquisas psicologicas, sociologicas, etc., o acerto das medidas adotadas, tendo-se em vista a defesa social ou a recupe- racao do infrator. P'oder-se-a mesmo afirmar que e em termos de "racionalizacao concreta", segundo principios teoricos o mais possivel controlados pela experiencia, que se desenvolve e deve se desenvolver toda a politica criminal, que so assim podera atender }

a sua real destinacao etica.

retributiva, outros

preventiva,

ou entao preferindo uma apreciacao

assim por sua natureza como por seus fins.

a consegiiencia juridica

III

A MORTE A LUZ DA FILOSOFIA EXISTENCIAL:

SENECA,

AGOSTINHO, HEIDEGGER E SARTRE

§ 3. Pois bem, assente a base racional e experiencia) do

conceito de pena, tenho para mim que, logica e ontologicamente,

0 DIREITO COMO ExPERIENCIA 281

um enunciado que so formalme.nte se compoe em unidade, dada a discrepancia substantial que ha na utilizaQ5,o da morte como ins- trumento de pena. i o que a Filosofia contemporanea vem por em realce, reatando uma linha de compreensao do problema que remonta a Seneca e a Santo Agostinho.

me-

ditacoes sobre o problema da experiencia da morte de uma im- pressionante modernidade, especialmente se postas em cotejo com as de Heidegger nos § 46-53 de Sein and Zeit e as de Sartre em L''tre et le Neant. Pondera Santo Agostinho que quando se examina mais de perto a questao, nao se pode, a rigor, falar em experiencia da morte, pois aquele angustioso e atroz padecimento que o mori- bundo experimenta nao e a morte mesma: se ele continua tendo qualquer sensacao, e que ainda esta vivo; e, se ainda se acha em vida, deve-se dizer que se acha antes em urn estado anterior a morte do que em "articulo mortis". E dificil, por conseguinte, dizer-se quando se deixa de viver e se esta morto; a mesma pessoa se acha, ao mesmo tempo, morrendo e vivendo, na direcao da morte, despedindo-se da vida. E, quando a morte sobrevem, 'o homem ja nao se acha em estado de morte, mas depois dela. Quem, pois, pode dizer, pergunta Santo Agostinho, quando e que o homem esta na morte? A seu ver, vive-se e morre-se ao mesmo tempo, e nem bem se nasce ja se comeca a morrer, nao se achando jamais o homem antes ou depois da morte, mas sempre morrendo, consoante adver- tencia depois repetida por ta.ntos outros, e que tao profunda res- sonancia atinge na especulacao do segundo apps-guerra 2.

Na mesma linha de pensamento, mas em sentido diametral- mente oposto, dira Heidegger que a morte do outro nao repre- senta para nos qualquer experiencia, sendo a morte em si mesma absurda, dado que, se o homem e urn ser destinado a morte, esta nao e senao "a possibilidade da impossibilidade" mesma da exis- tencia; nao 'outorga a realidade humana nada a realizar, de tal sorte que a existencia se reduz a uma aventura de sua propria impossibilidade 3.

Leem-se, no L. XIII, capitulos 9-11 de

De Civitate Dci

2. Cf. SANTO AGOSTINHO

- De Civitate Dei, XIII - 9-12. Lembre-se o

"quotidie morimur"

de SENECA :

"Quotidie morimur, quotidie enim demitur

aliqua pars vitae: et tune auoque, quum crescimus, vita decrescit". Epistolae,

XXIV, "De futuri metu: de morte". Quanto ao conceito de morte como "pos- sibilidade existential", e como "situ acao-limite", ha que recordar esta pas- sagem do filosofo cordoves : "Vivere noluit, qui mori non vult. Vita enim cum exceptions mortis data est; ad hanc itur. Quam ideo timere dementis est; quia certa expectantur, dubia metuuntur. Mors necessitatem habet aequam et invictam". (Ep. XXX). Quanto a nao experiencia da morte, atente-se a

"Death is not a event of life. Death

radical assercao de L. WITTGENSTEIN:

is not lived through". (Tractatus Logico-Philosophicus, 6.431).

3. V. MARTIN HEIDEGGER,

Op. Cit.,

§ 47 e segs.

282

M I G U E L REAL E

Nao ha duvida que, como observam Gabriel Marcel, Roger Mehl e Ferrater Mora, a experiencia da morte alheia, especial- mente quando participamos da perda de um ente amado, nao e algo estranho a nos, mas se insere na intimidade de nosso ser, torna-se, de certo modo, "a nossa experiencia da morte" 4, mas se trata sempre de uma experiencia reflexa, na qual nos pomos simpateticamente "na situacao do outro", para empregarmos ex- pressoes caras aos moralistas ingleses da escola de Adam Smith. Essa, que poderiamos denominar "experiencia por participacao", vem antes demonstrar que a morte como tal e diretamente inex- perienciavel em termos de percepcao e de comunicacao intersub- jetivas.

Ora, sao todos esses aspectos essenciais que se olvidam quando

simples fato,

desvestido de toda a sua significaca'o dramdtica e enigmatiea,

para assinalar apenas o afastamento material de um corpo indi- vidual, como unidade organica diferengada, havida como indese-

javel ao todo do corpo social. A execugdo da pena de morte re- duz-se a algo de exterior, que se conclui e se satisfaz corn o exter- minio de um corpo, cuja cessagdo e a cessagdo de uma possibi-

fim, um

na se-

se aplica a pena de morte. Esta e tomada coma um

lidade existencial. A morte e, desse modo, apenas um

termo no processo biologico e um ponto considerado giiencia dos autos do processo judicial.

Mas, como adverte Heidegger, se o morrer pode ser tornado

sob um ponto de vista biologico-fisiologico, "o conceito medico de

exitus

considerada, consoante pondera Sartre, o termino de uma Vida,

como a nota final, e interna a ela, de uma melodia S.

Mesmo sem acolher as conclusoes radicais de Heidegger ou de Sartre quanto ao "absurdo" da morte, considerada em termos de pura "possibilidade existencial", e mesmo que se repute a morte um momento da economia geral da natureza, - e Weis- mann chegou a dizer que ela foi "inventada" pelos seres organicos para assegurar a vida das especies, - o que me parece inegavel e o absurdo de destinar-se a morte um ser human, hic ac nunc, sem se atentar para o misterio que cerca essa "desti.nagdo", apresen- tada e querida, no entanto, como sendo o resultado final de uma decisao, cuja racionalidade intrinseca e concreta se proclama.

nem pode a morte ser

final

na'o coincide corn o de

finalizar",

§ 4. Por outro lado, se todos nos destinamos a morte, - e empregamos estas palavras sem as desesperadas implicacoes que lhes confere Heidegger, - se, de certo modo, todos estamos "des-

4. Cf. Jost FERRATER MORA 197 e segs.

5. V. HEIDEGGER pag. 615.

- op. Cit.,

- El Ser y la Muerte,

Madri, 1962, pags.

§ 47,

in fine, e

SARTRE - Cp.

Cit.,

12.4 ed.,

0 DIREITO COMO EXPERIiNCIA

283

tinados a morte", a pena de morte equivale a "antecipacao da

I morte".

E exatamente neste ponto que se revela mais vi'olenta a con- tradicao ao pretender-se converter a morte em instrumento de sancao.

Se se podem aduzir razoes plausiveis para explicar a morte como fenomeno biologico, ou mesmo julgar-se rational a morte enquanto necessaria a existencia em geral na ordem cosmica, nem por isso pode ser olvidado que a morte nao pode ser senao a "minha morte":

"interiorizando-se, escreve Sartre, ela se indivi- dualiza; nao e mail o grande incognoscivel que limita o humano,

mas e o fenomeno de minha vida pessoal, que faz dessa villa uma vida Tunica, isto e, uma vida que nao recomeca jamais, onde nao e dado repetir o lance. Desse modo, eu me torno responsavel de

minha morte como de

contingente do meu falecimento, mas Besse carater de finitude que

faz corn que minha vida, como a minha morte, seja a

1;, nesse sentido, que Rilke se esforca por demonstrar que o fim

de cada homem assemelha-se a sua vida, visto como toda a vida individual e a preparagdo desse fim" 6.

minha vida. Nao do fenomeno empirico e

minha vida.

A "suidade" inseparavel do conceito de morte, enquanto "fim"

da existencia humana singular, converte a questao da pena de morte em uma roda de aporias. Primeiro porque se torna inex-

plicavel a invasao do Estado na esfera do que e mais intimo e

intocavel na pessoa humana, que e a

essencial de sua vida, e, mais ai.nda, de

"nemo moritur nisi sua morte", e

Na realidade, as duas assercoes se confundem, pois a minha morte e o meu dia de morrer. Donde se conclui que a candenagdo a morte pelo juiz equivale a uma

equivale At

sua "morte etica" antes de ser levada a cabo a "morte biologica",

violenta substituicao do delinquente enquanto

morte, como elemento sua Nora de morrer.

sua

Ja nos ensinara Seneca:

"nemo nisi suo die moritur117 .

pessoa;

o que explica tenha Carnelutti podido aproximar, corn toda a crueza, a pena de morte a expropriacao por utilidade piublica

8

Dir-se-a que a morte na forca ou na camara de gas na data fixada na se

,ntenga e a morte dele criminoso, forjada por ele como

admite que a cada vida corres-

morte, uma inexplicavel sombra envolve a decisao

judicial, como se o julgador, - convicto de estar agindo segundo criterios objetivos da mais estrita racionalidade, - houvesse sido instrumento de insondaveis designios.

expressao de ponde a sua

sua vida,

mas se se

pig. 616. Na mesma linha de pensamento, FER-

RATER MORA salienta o carater de "mismidad" e "propriedad" da morte.

6. SARTRE

- op. Cit.,

(op. cit.,

gags. 170 e seas.).

7. Ep., LXIX. 8. Cf. BETTIOL - Diritto Penale, 6.0

ed., Padua, 1966, pag. 664.

284

MIGUEL REALE

A inseparabilidade do conceito de morte do conceito de

pes- poe, assim, em evidencia que a morte nao pode ser materia de pena, pois elimina, no ato de sua aplicacao, aquele mesmo a quem ela se destina. Em ultima analise, na e pela pena de morte, a pessoa e negada como tal, convertida em coisa. Dai assistir razao a Gustav Radbruch quando pondera que so uma concepcao supra-individualista do direito pode admitir a pena de morte, por- que so uma concepcao desta natureza pode reconhecer ao Estado urn direito de vida e de morte sobre os individuos 9. Essa negacao absoluta do ser pessoal no ato de decretar-lhe juridicamente o fim, pela admissao de uma ordem superior e incontrastavel de valores, personificada no Estado, corresponde, por exemplo, a posicao he- geliana, segundo a qual a vida nao constitui algo de exterior a personalidade, razao pela qual so tem direito sobre ela uma ideia etica que a absorva em si, o que redunda em tornar a pessoa "algo de subordinado, que deve dedicar-se a totalidade etica" Io.

E no ato da aplicagdo da pena de morte que esta se poe na crua luz do entendimento sartriano: aniquilamento do ser humano fora de todas as suas possibilidades; nao apenas o projeto que destroi todos os projetos e que se destroi a si mesmo, mas o

triunfo do ponto de

sou

soa

vista do outro

sobre o ponto de vista que

eu

sobre mim mesmo II

i

0 desapossamento, a "desapropriacao" da pessoa; o homem

que cessa de ser projeto para ser mera projecao, isto e, o juizo e a imagem que dele se fez no processo; o prevalecer absoluto do outro sobre si mesmo, eis a que se reduz a pena de morte. A bem

ver, a tragica compreensao sartriana da morte, como

o "triunfo

marca a perspective antecipada do condenado a morte, de uma existencia pessoal esvaziada de seu conteildo etico, de seu "transcender-se sem o qual a morte, insolfivel como problema, se reduz a um absurdo 12.

do outro" ("Etre mort, c'est etre en proie aux vivants")

trad. de Cabral de Moncada, Sao

Paulo, 2.' ed., 1957, peg. 343. 10. Cf. HEGEL - Grundlinien der Philosophic des Recht, §

zu § 70. Nao se deve esquecer que para HEGEL "a inadequacao do animal a

(Enciclo-

universalidade e a sua

70 e Zusatz

9. RADBRUCH

- Filosofia do Direito,

doenga original

e o germe inato da morte"

pedia delle Scienze Filosofiche in Compendio,

§ 375).

trad. de Benedetto Croce,

11. SARTRE - op,

cit.,

peg. 624.

I

12. R o pr6prio SARTRE que configura a morte como condenacao, mas condenacao ou "pena absurda", dada a irrealizabilidade paradoxal de seu "fim". Afirma que cada um de nos assiste, todo dia, a execucao de nossos companheiros de cadeia, preparando-nos corajosamente para afrontar o der- radeiro suplicio e empenhando-nos em fazer um belo papel sobre o patibulo, mas, nesse interim, somos levados por uma epidemia de gripe espanhola (p`ag• 617),

O DIREITO

COMO

EXPERIENCIA

287

Nao creio que se possa equacionar racionalmente a morte como um problema. Se ha exagero em se explicar a vida como simples destinaca'o a morte, seria impossivel compreende-la sem esta destinacao, inseparavel de um halo de misterio, que e, alias, o misterio que circunda t6da a existencia humana, linha tracada entre

o misterio de nascer e o misterio de morrer.

Nao se trata, pois, de proclamar a impiedade da pena de morte, - alegando-se que a justica humana nao pode pronunciar juizos reservados a onipotencia divina, - mas de por a questao em termos mais radicais, pela verificacao da impossibilidade 16gica de considerar-se a execucdo capital um ato racionalmente fundado,

e, por conseguinte, de apresenta-la como "especie de pena".

IV

O ABSURDO DA MORTE NA GRADAQAO DAS PENAS

§ 5. Ha ainda outros aspectos a considerar e nao de somenos importancia.

No inicio deste estudo, vimos como todas as penas, de que lanca mao o legislador, constituem especies de sancoes, distri- buindo-se elas segundo uma graduacao racional que procura levar em conta uma serie de fat6res peculiares a cada hip6tese de ilici- tude penal, bem como a cada personalidade de delingllente.

0 poder-dever de punir, que compete ao Estado, abre-se, desse modo, em um leque de figuras 'ou "medidas", segundo solucoes escalonadas, mensuraveis em dinheiro ou em "quantidade de tem- po". Essa ordenacao gradativa e da essencia mesma da justica

penal, pois esta nao se realizaria se um criterio superior de igual-

dade ou de proporc ,do nao presidisse a distribuicdo das penas,

dando a cada infrator mail do que ele merece.

Pois bem, quando se decreta a pena de morte, rompe-se abrupta e violentamente a apontada harmonia serial; da-se um salto do piano temporal para o nao tempo da morte. Com que criterio objetivo ou com que medida racional (pois

ratio

da prisao perpetua para a pena de morte? Onde e como se con- figura a proporcionalidade? Qual a escala asseguradora da pro-

porcionalidade?

Dir-se-a que tambem ha uma diferenca qualitativa entre a pena de multa e a de reclusao, mas o calculo daquela e redutivel a criterios cronol6gicos, podendo ser fixada, por exemplo segundo o que representara em termos de jornadas de trabalho perdido, para que p'ossa significar privacao e sofrimento a pessoa do infrator,

significa razao e medida) se passa da pena de 30 anos ou

286

M I G U E L REAL E

em funcao de sua situacao patrimonial. De qualquer modo, sao criterios racionais de conveniencia, suscetiveis de contrasteacao na experiencia, que governam a passagem de um para outro tipo de pena, enquanto que a ideia de "proporcionalidade" submerge-se na perspectiva da morte.

Em tal conjuntura, os partidarios da sancao capital, ou silen- ciam ou contornam o problema, contentando-se com uma opinia'o de carater puramente subjetivo. Observe-se, por exemplo, como e fluida a colocacao do problema na obra de um penalista de re- conhecida sensibilidade filosofica, como e Giuseppe Bettiol. Diz ele, preliminarmente, que, "no estado atual de desenvolvimento cultural, todo sofrimento infligido ao culpado alem da exigencia retributiva e urn mal, e sera sentido como mal insuportavel tam- bem todo sofrimento infligido nos limites formais da retribuiiao, quando esta nao for mais adequada ao conceito mesmo de retri- buicao. 0 verdadeiro conceito de retribuic.ao, acrescenta, e um conceito etico que deve ter presente a natureza moral do homem". Isto nao obstante, o eminente mestre de Padua, declarando ser a necessidade da Pena de morte uma consequencia de seu carater retributivo, e nao vice-versa, julga-a admissivel em determinadas hipoteses, como no caso de homicidio premeditado de ascendente ou de descendente ou no homicidio da vitima de uma violencia carnal, por serem tais fatos tao graves que "o desequilibrio per eles produzido no seio da coletividade nao pode ser compensado ou contrabalancado senao com a aplicagao da pena de morte, a finica que, nas circunstancias concretas, se mostra verdadeira- mente retributiva e proporcionada ao mal perpetrado" 13.

Quer parecer-me -que nesse juizo o que prevalece nao sao criterios objetivos, segundo os quais se possa estabelecer urna "verdadeira proporcao", ao preferir-se a pena de morte ao maximo da pena temporal, per falta de um denominador comum de refe- rencia. Sob a aparencia de uma solucao em termos retributivos oculta-se uma opcao ditada pela presumida necessidade de recom- por o equilibrio etico da sociedade, o que equivale a dizer em termos de defesa dos valores da "consciencia moral da sociedade". Na ordem social das sancoes penais a pena de morte representa, na realidade, um plus, insuscetivel de gradacao objetiva.

Se, por outro lado, visualizarmos o assunto do ponto de vista

da defesa ou da prevencao sociais, preferindo ao

punitur quia pec-

catum est o punitur ne peccetur, nao sera menos evidente o salto que a pena capital representa no escalonamento das sancoes infli- gidas pela Justica. Se o objetivo e afastar o delinquente do con- vivio social, a pena maxima de reclusao ou mesmo a prisao per- petua se oferecem come solucoes de tipo racional, de igual na- tureza, sem falar na sentenca com pena de duracao indeterminada

13. BETTIOL - op.

cit.,

pags. 642 e 647.

O DIREITO CO-MO EXIIERIENCIA 287

com a qual se pretendem aferir ,

pena, a personalidade do reu e a tutela dos valores de convivencia.

A opgdo pela pena de morte, nessa ordem de ideias, nao e ditada por motivos de caster rational, jogando -se com o "terror da morte", como possivel instrumento de prevenca'o criminal, no instante mesmo em que se faz abstrac ,do do essencial significado da morte posto em evidencia neste trabalho.

em funcionalidade concreta. a

0 conceito de morte, em suma, e de tal ordem, que, Como

afirma Simmel ,

dendo-se dizer que ela e inseparavel de um halo de enigma e de misterio, de sombras que a luz da razao nao e dado dissipar:

querer enquadra - la em solucoes penais equivale a despoja-la de seu significado essential para reduzi-la a violenta desagregacao fisica de um corpo.

matiza todos os contefidos da vida humana, po-

Quando os antigos diziam: "morreu de morte natural na

de morte, nao uma

forca",

pena

talvez se intuisse que havia um de morte.

fato

Penso, em suma , que, analisada a luz de seus valores seman-

ticos, o conceito de pena e o conceito de morte sao entre si logica e ontologicamente irreconciliaveis e -que, assim sendo, "pena de

morte" e uma

contradictio in terminis.