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Apostila - DIREITO CONSTITUCIONAL

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...Origem e objeto do Direito Constitucional, constitucionalismo e classificao das constituies

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Estado a organizao de um povo, sobre determinado territrio, de forma soberana. Para a existncia do Estado so necessrios os se guintes elementos: soberania, povo, territrio e finalidade. Todo Estado tem uma constituio, numa acepo ampla. Constitucionalismo o movimento poltico, jurdico e ideolgico que tem por objeto a concepo ou aperfeioamento da idia de estrutura o racional do Estado e da limitao do poder por ele exercido, por meio de um documento escrito que se constitui na sua lei fundament al. O Constitucionalismo uma tentativa de limitar o poder para assegurar direitos, em regra, se contrape ao absolutismo. Hoje o constitucionalismo associado pelo menos uma das trs idias seguintes: garantia de direitos (para ser digna a Constituio de ve garantir direitos fundamentais); separao de poderes (h diviso de funes para que o poder seja limitado); princpios e governo limi tado (todo governo constitucional tem que ser limitado; o poder deve encontrar limites para evitar o abuso). O constitucionalismo nada mais do que a histria das Constituies. A evoluo do Constitucionalismo passou pelas seguintes fases: C onstitucionalismo da Antiguidade; Constitucionalismo Liberal ou Clssico; Constitucionalismo Moderno ou Social; Constitucionalismo Con temporneo ou Neoconstitucionalismo e Constitucionalismo do Futuro. O Constitucionalismo da Antiguidade vai at o final do sculo XVIII e composto por quatro experincias: 1) Os hebreus j divisavam a existncia do constitucionalismo como movimento de organizao do Estado, que criaram limites, pela chamada lei do Senhor ao poder poltico. Cabia aos profetas, legitimados pela vontade popular, fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites b blicos. 2) No sculo V, os gregos organizam as Cidades-Estados em que se pratica a democracia direta, havendo identidade entre gove rnantes e governados, sendo os cargos pblicos exercidos por cidados escolhidos em sorteio, e limitado no tempo. Posteriormente, a de mocracia grega deu lugar para os regimes despticos ou ditatoriais. 3) Na repblica romana, os denominados interditos objetivavam gar antir os direitos individuais contra o arbtrio e a prepotncia, mas o constitucionalismo acabou por se esvaecer com as guerras civis dos p rimeiros sculos antes de Cristo, acabando com o domnio de Csar. 4) Na Idade Mdia, na Inglaterra, surgiu o rules of Law (governo d as leis) em substituio ao governos dos homens. A experincia inglesa tinha com preceito o governo limitado e a igualdade dos cidad os ingleses perante a lei. So documentos que marcaram essa poca a Magna Carta de 1215 e o Bill of Rights. O Constitucionalismo liberal ou clssico surgiu no final do Sculo XVIII com as revolues norteamericana e francesa. Na Constituio do s EUA, de 1787 e na da Frana, de 1791, escritas e rgidas, inspiradas nos ideais do Iluminismo do Sculo XVIII e na valorizao da liber dade formal (laissez faire) e do individualismo foram estabeleciam regras sobre a organizao do Estado, do exerccio, da transmisso e da limitao do poder. As duas principais contribuies dos norteamericanos so a supremacia da Constituio e a garantia jurisdicional. A Constituio supre ma porque estabelece as regras do jogo, isto , estabelece a competncia do legislativo, do executivo e do judicirio, estando, portanto, acima dos jogadores. O judicirio, por sua vez, quem garante a supremacia da constituio, desempenhando o papel de contra-majorit rio, pois tambm protege o direito das minorias. O controle de constitucionalidade vem desde 1803, com o famoso caso MARBURY X M ADISON, pelo juiz Marshall. A duas principais contribuies dos franceses so a garantia dos direitos fundamentais e a separao dos poderes, presentes na Declara o Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. O Constitucionalismo moderno ou social teve incio em 1918 com o fim da primeira guerra mundial, quando a viso jusnaturalista (segund o a qual alguns direitos so inatos ao homem, eternos, universais e imutveis, existentes antes do Estado e por isso era desnecessrio q ue constassem no texto constitucional) substituda pelo positivos jurdicos (Hans Kelsen). No jusnaturalismo esto os direitos de primeir a gerao, ligados liberdade, que exigem do Estado uma a absteno (negativos e de eficcia vertical porque regula a relao entre ind ivduo e Estado). No positivismo esto os direitos de segunda gerao, ligados igualdade, e exigem uma atuao positiva por parte do Estado (positivos e de eficcia horizontal porque regula as relaes entre os indivduos). Nesta fase surgem as garantias institucionais. S o os direitos sociais, econmicos e culturais. Exemplos desse fenmeno so as Constituies do Mxico de 1917, a de Weimar de 1919 e, no Brasil, a Constituio de 1934. So caractersticas do Estado Social a interveno no mbito social, econmico e laboral; o papel decisivo do Estado na produo e distri buio de bens; a garantia de um mnimo de bem estar; o estabelecimento de um grande convnio global de estabilidade econmica (pa cto keynesiano, devido a influncia de Keynes). O Estado Social no se confunde com o Estado Socialista porque o Estado Social mante ve sua adeso ao capitalismo. Com o positivismo a interpretao do direito constitucional foi aprimorada. Savigny desenvolveu, na segunda metade do sculo XIX, os el ementos de hermenutica: elemento gramatical, elemento lgico, elemento sistemtico, elemento histrico e elemento teleolgico. Segundo Micareti de Lucia o constitucionalismo moderno pode ser dividido em quatro ciclos: 1) constituies da democracia marxista ou socialista; 2) constituies da democracia nacionalizada; constituies da democracia social; 4) constituies de pases subdesenvolvi dos.

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10. O Constitucionalismo Contemporneo ou neoconstitucionalismo (essa associao no unnime) surgiu aps a segunda guerra mundial e busca o equilbrio entre o direito positivo (valor segurana) e direito natural (valor justia, primando pela reaproximao entre direito e moral. Por isso chamado de ps-positivo. O constitucionalismo contemporneo surgiu porque as atrocidades cometidas durante a segu nda guerra mundial, principalmente pelos nazistas, tinham base no ordenamento jurdico positivo, apensar de despidas de um contedo moral (Rodnald Dworkin e Robert Alexy). A dignidade passou a ser considerada um valor constitucional supremo porque o Estado existe para o cidado e no o contrrio. A partir da constitucionalizao da dignidade da pessoa humana como o ncleo da Constituio houve a chamada rematerializao da Constituio. As constituies passaram a ser prolixas e a dignidade da pessoa humana a ser protegida por meio dos direitos fundamentais. Houve o reconhecimento da fora normativa da Constituio.

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11. Devido s mudanas introduzidas pelo constitucionalismo contemporneo algumas teorias sofreram modificaes. A teoria da norma, qu e fazia distino entre princpios e normas passou a considerar que norma jurdica o gnero do qual os princpios e as regras so espc ies. Os princpios gerais do direito so os princpios constitucionais. Diante de uma regra especfica e de um princpio deve-se aplicar a re gra especfica. As regras so aplicadas por meio de subsuno e os princpios por meio de ponderao. A teoria das fontes do direito qu e na poca do positivismo tinha o legislador como protagonista, no neoconstitucionalismo coloca o juiz com protagonista, gerando o ativis mo judicial. O Tribunal atua como legislador negativo e como legislador positivo. Exemplo disso ocorre no mandado de injuno quando antes o STF apenas limitava-se a dar cincia da omisso ao legislativo e agora faz uma norma concreta que beneficia at quem no ajuiz ou a medida. A judicializao das relaes polticas e das relaes sociais so outros exemplos. A teoria da interpretao que utiliza ape nas os elementos indicados por Savigny, passou a adotar mtodos especficos de interpretao da Constituio. Alm disso surgiram pri ncpios interpretativos, que se dividem em princpios materiais e princpios instrumentais de interpretao da Constituio. Princpios mat eriais de interpretao so os consagrados no texto constitucional e que norteiam a interpretao de todo o sistema jurdico luz da Con stituio. Princpios instrumentais de interpretao so aqueles utilizados na interpretao dos princpios materiais. 12. No constitucionalismo contemporneo surgem os direitos fundamentais de terceira gerao ou dimenso, associados ao valor fraternidad e ou solidariedade. Segundo Paulo Bonavides os direitos de terceira gerao (numerus apertus) se caracterizam como transindividuais ( tanto coletivos quanto difusos) e so os seguintes: direito ao desenvolvimento ou progresso; direito de autodeterminao dos povos; direit o ao meio ambiente; direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade; direito de comunicao. 13. A expresso Direito Constitucional nasceu com o constitucionalismo e, na origem referia-se unicamente ordem jurdica fundamental do Estado liberal. Com a evoluo a Constituio passou a ser a norma jurdica e formal, protetora dos direitos humanos, passando a repres entar toda e qualquer forma de organizao poltica. 13. Constitucionalismo do futuro uma expresso que surgiu em decorrncia de um congresso no qual se reuniram constitucionalistas do m undo inteiro para discutir o futuro das constituies. O argentino Roberto Dromi afirma que no futuro haver um equilbrio entre os valore s marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporneo. O constitucionalismo do f uturo ter sete valores fundamentais: verdade (no estabelecer promessas inalcanveis/irrealizveis, s as possveis); solidariedade (en tre os povos); consenso democrtico; continuidade (no dever haver rupturas bruscas ou quebra da lgica do sistema); participao (da sociedade na vida poltica); integrao e universalizao (dos direitos fundamentais). 14. O Direito Constitucional ramo do direito pblico que estabelece a estrutura do Estado, a organizao de suas instituies e rgos, o m odo de aquisio, de exerccio, transmisso e limitao do seu poder. 16. Direito Constitucional especial (particular, positivo ou interno) aquele que tem por objeto estudar uma constituio especfica, ou seja, e studa o direito positivo, analisando e interpretando as regras e princpios de uma constituio. 19. No sentido sociolgico a Constituio concebida como um fato social; seria a realidade social do Pas. A concepo sociolgica da Con stituio foi desenvolvida por Ferdinand Lassalle, na obra A Essncia da Constituio, segundo o qual dentro de um Estado existem du as constituies: a) a Constituio real ou efetiva, que a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao. A Constit uio um fato social e, portanto, reflete os anseios da sociedade; b) a Constituio escrita: elaborada pelos detentores do poder (econ mico, poltico tais como banqueiros e aristocracia) e por isso no passa de uma folha de papel. 22. Para combater a teoria de Ferdinand Lassalle, foi desenvolvida por Konrak Hesse a concepo da Fora Normativa da Constituio segu ndo a qual ainda que em certos casos a Constituio escrita no seja capaz de conformar a realidade, ela possui uma fora normativa q ue, muitas vezes capaz de conform-la (a realidade, o que acontece na prtica, os fatores reais de poder). Para isso, basta que exista v ontade de Constituio e no apenas vontade de poder. O Direito diz aquilo que deve ser e no aquilo que . o sentido do dever-ser. E nto, com isso, a Constituio tem fora normativa mesmo quando est diante daquelas situaes em que a realidade oposta ao seu te xto. 23. Em sentido jurdico, segundo Hans Kelsen, a constituio a norma fundamental que serve de paradigma de validade de todo o ordenam ento jurdico e instituidora da estrutura primacial desse Estado. Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituio: sentido lg ico-jurdico, segundo o qual a Constituio a norma fundamental hipottica, cuja funo servir de fundamento lgico transcendental d a sua validade; e sentido jurdico-positivo, segundo o qual a Constituio corresponde norma positiva suprema, que regula a criao de outras normas. 24. Carls Schimitt distingue constituio em sentido material e em sentido formal. Em sentido material (ou substancial) Constituio o conju nto de normas cujo contedo seja considerado propriamente constitucional. Em sentido formal Constituio um documento nico, escrit o por um rgo soberano que contm entre outras, as normas de organizao poltica que s pode ser alterada por processo legislativo e special, mais rigoroso. S h Constituio em sentido formal nos Estados dotados de Constituio escrita e rgida. 25. A expresso constituio ideal foi cunhada por J.J. Gomes Canotilho e seus elementos caractersticos so: a) a Constituio deve ser es crita; deve enumerar os direitos fundamentais individuais (direitos da liberdade); deve adotar um sistema democrtico formal na elabora o dos atos legislativos; deve assegurar a limitao do poder do Estado mediante o princpio da diviso de poderes. 26. Quanto origem, as Constituies podem ser outorgadas, populares ou cesaristas. Outorgadas so as impostas; democrticas so as pr oduzidas com a participao popular, em regime de democracia direta ou representativa; cesaristas so outorgadas, mas dependem de r atificao popular por meio de referendo.

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26. No Brasil, as Constituies de 1891, 1934, 1946 e 1988 so democrticas, e as Constituies de 1937, 1967 e 1969 so outorgadas.

27. Quanto forma as Constituies podem ser escritas ou no-escritas. Escrita a Constituio instrumental (J.J. Gomes Canotilho) e cons iste no conjunto de normas codificado e sistematizado em um nico documento, para fixar a organizao fundamental do Estado (Alexan dre de Moraes). Constituies no escritas (ou costumeiras ou consuetudinrias) so aquelas formadas por normas no solenemente ela boradas por um rgo especialmente encarregado. 28. Quanto ao modo de elaborao, as Constituies podem ser dogmticas ou histricas. Dogmticas so aquelas escritas, elaboradas em um momento por rgo constituinte em conformidade com os dogmas e idias fundamentais da teoria poltica e do Direito imperantes. E stas podem ser ortodoxas ou simples (fundadas em uma s ideologia) ou eclticas ou compromissrias (formadas pela sntese de diferen tes ideologias). Histricas (ou costumeiras) so as constituies formadas pelo lento evoluir das tradies e dos fatos scio-polticos. 29. Quanto ao contedo as constituies podem ser materiais (ou substanciais) e formais. Materiais so aquelas cujas normas cuidam de as suntos essenciais organizao e ao funcionamento do Estado e estabelecem os direitos fundamentais. Leva em conta o contedo da n orma, pouco importando o processo de elaborao ou a natureza do documento que a contm. Formais so as constituies cujas norm as exigem um processo de elaborao solene, independente do seu contedo. 30. Em uma constituio escrita e rgida podemos encontrar normas formal e materialmente constitucionais e normas apenas formalmente c onstitucionais. As normas formal e materialmente constitucionais so aquelas que, alm de integrarem o texto da Constituio, possuem contedo substancialmente constitucional. As normas formalmente constitucionais so aquelas que integram o texto da Constituio escr ita, mas no tratam de matrias relevantes para a organizao bsica do Estado. A CF de 88 do tipo formal, no sendo correto afirmar que seja parte formal e parte material. Em seu todo ela do tipo formal, mas nem todas as normas que a compem so materialmente c onstitucionais. 31. Quanto estabilidade as constituies podem ser imutveis, rgidas, flexveis ou semi-rgidas. Imutvel a Constituio que no admite modificao em seu texto. Rgida aquela que exige um processo legislativo especial para modificao de seu texto; flexvel aquela qu e permite sua modificao pelo mesmo processo legislativo de elaborao e alterao das demais leis e Semi-rgida aquela que exige um processo legislativo mais difcil para alterao de parte de seus dispositivos e permite mudana de outros dispositivos por procedime nto simples. Somente a Constituio brasileira de 1824 foi semi-rgida, todas as demais foram rgidas, inclusive a atual. Mutao constitucional o processo informal de mudana da constituio por meio do qual so atribudos novos sentidos letra da lei, s em que haja uma mudana formal do seu sentido. A mutao constitucional processa-se lentamente e de modo imperceptvel. identific ada mediante exame comparativo do entendimento atribudo ao mesmo texto constitucional, aplicado em pocas diferentes, em moment os cronologicamente afastados entre si. 32. A rigidez da Constituio uma decorrncia do princpio da supremacia formal da constituio e um pressuposto para o surgimento e a e fetivao do controle de constitucionalidade das leis. Em um regime de Constituio flexvel no se pode falar em controle de constitucion alidade das leis. 33. Clusulas ptreas so determinadas matrias constitucionais que no podem ser abolidas por meio de modificao da Constituio (Art. 60, 4, CF). 34. Quanto correspondncia com a realidade as Constituies podem ser normativas, nominativas e semnticas. Normativas so as constit uies que conseguem regular a vida poltica do Estado, por estarem em consonncia com a realidade social. Nominativas so aquelas q ue no conseguem regular a vida poltica do Estado, por estarem em descompasso com a realidade social. Semnticas so aquelas que desde sua elaborao no tem o fim de regular a vida poltica do Estado, visam somente conferir legitimidade formal ao grupo detentor d o poder. 34. Quanto extenso as Constituies podem ser analticas e sintticas. Analtica (ou prolixa, extensa ou ampla) aquela de contedo exte nso composta por normas formais e materialmente constitucionais, como o caso da CF/88. Sinttica (ou concisa, breve, sumria) aqu ela que possui apenas normas substancialmente constitucionais, como a Constituio dos EUA. 35. Quanto finalidade as Constituies podem ser do tipo Constituio-garantia, Constituio-balano e Constituio-dirigente. Constituio -garantia aquela que limita os poderes estatais e fixa as garantias individuais. Constituio-balano aquela elaborada para espelhar c erto perodo poltico, findo o qual elaborado um novo texto constitucional para o perodo seguinte. Constituio dirigente a que define f ins, programas, planos e diretrizes para a atuao futura dos rgos estatais.

...Constituies Brasileiras

38. Constituio do Imprio. Outorgada por D. Pedro I, com contedo influenciado pelo liberalismo clssico dos sc. XVIII e XIX, pois enumer ava os direitos individuais e adotava a separao de poderes. Todavia, conferia ao Imperador o Poder Moderador. Semi-rgica, adotou a f orma de Estado Unitrio e a monarquia hereditria constitucional como forma de governo. Uma vez que as prticas constitucionais adota das na realidade no correspondiam ao seu texto, a Constituio de 1824 poderia ser classificada como nominalista.