Noelia María Barrameda García Clase

TEMA 11

EL CONTRATO

11.1 Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos

El contrato es el acuerdo o pacto que, mediante la prestación del correspondiente consentimiento,
vincula o liga a dos (o, en su caso, más) personas respecto de una determinada conducta de carácter
patrimonial.
Por tanto el contrato es una manifestación de “voluntad” concordante y generadora de
“obligaciones” de contenido “patrimonial”.
Artículo 1.254 CC: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.
El contrato, por ende, es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones de las partes,
quienes se encuentran vinculadas a la realización de su promesa por el mero hecho de haberse
comprometido a ello, por haber prestado su consentimiento.
Por tanto como ya vimos en el artículo 1.089 el contrato es fuente de las obligaciones, y no
merece mayor detenimiento. “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y
cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de
culpa o negligencia”.
El contrato además de ser una declaración de voluntad generadora de obligaciones y de contenido
patrimonial, es también un medio de intercambio de bienes y servicios en la propia sociedad, y no
sólo es un medio de intercambio cualquiera, sino que es el medio de intercambio por excelencia.
En cualquier caso, por principio e incluso en los contratos unilaterales (donación o regalo), el
requisito de patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo contractual; mientras que, por el
contrario, otras figuras jurídicas consistentes también en un acuerdo de voluntades (matrimonio) no
pueden ser considerados propiamente como contratos por faltarle la nota de la patrimonialidad.

AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS

Autonomía privada: darse a sí mismo la norma, la ley. “Autonormarse”. Por consiguiente, el
principio de autonomía privada es sencillamente una sintética expresión con la que los juristas
tratan de resaltar que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de
autorregulación de sus relaciones patrimoniales.
En definitiva es el poder de autorregulación, o capacidad de la persona de celebrar contratos de
acuerdo con sus intereses.

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Artículo 1.255 CC: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden
público”.
Las normas en materia contractual son en su mayor parte dispositivas, pero si las partes no han
dispuesto nada entonces se regirán por las disposiciones del CC y por tanto pasarán a tener un
carácter imperativo.
Artículo 1.258 CC: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde
entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas
las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.
Con respecto al articulo 1.258 CC se desprende y es evidente, que la autonomía privada no puede
ser contemplada al margen del ordenamiento jurídico, como una libertad del particular que puede
incluso atentar contra el propio ordenamiento jurídico.
En cuanto a la fuerza vinculante de los contratos se encuentra recogida en al artículo 1091 CC
conforme a la cual “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.
11.2 Las clasificaciones de los contratos
Los criterios que se pueden utilizar para la clasificación de los contratos son los siguientes: 1) El
elemento determinante en el proceso formativo. 2) Finalidad perseguida. 3) Regulación del tipo
contractual por el Derecho Positivo. 4) Por la duración de los contratos. 5) Tipo de obligación que
crea el contrato.
1) Elemento determinante. Se distinguen entre contratos: a) Consensuales, b) Formales, c)
Reales.
a) Consensuales: aquellos contratos que nacen con el simple consentimiento. Artículo 1.254:
“El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra
u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. (compraventa).
b) Formales: aquellos contratos que para su validez exigen una forma determinada, además del
consentimiento. El ordenamiento exige que el contrato cumpla una determinada formalidad,
y si no se observa esa formalidad el ordenamiento no le otorga o reconoce su existencia.
c) Reales: son aquellos contratos que necesitan la entrega de la cosa para que se perfeccionen
(contrato de préstamo), evidentemente además del mero consentimiento.

2) Por la finalidad perseguida. a) Contratos gratuitos, b) Contratos onerosos.

a) Se habla de contratos gratuitos cuando una de las partes se enriquece u obtiene beneficio a
consecuencia del contrato, sin asumir carga o contraprestación alguna (Donación).

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b) Contratos onerosos: son aquellos contratos en los que la prestación de una parte encuentra
su razón de ser en la contraprestación de la otra. Por tanto son aquellos contratos en los que
existe contraprestación por las partes. Existe esa reciprocidad de carga que puede ser de dos
tipos: cuando desde el principio las partes conocen a que están obligados, el contrato es
oneroso conmutativo. En aquellos en que las partes o una de ellas no conocen con exactitud
el contenido de esa obligación serían onerosos aleatorios ( Contrato de seguros).

3) Por la regulación: a) Contratos típicos, b) Contratos atípicos.

a) Contratos típicos: son aquellos que vienen regulados normativamente, es decir, se
encuentran positivazos. Así pues, los diversos tipos de contrato recogidos en el Código Civil
(compraventa, arrendamiento).
b) Contratos atípicos: son aquellos que no vienen regulados normativamente.

4) Por la duración de los contratos: a) Instantáneos, b) duraderos, c) de ejecución periódica.

a) Instantáneos: serían contratos instantáneos aquellos cuya completa ejecución se realiza en
un acto temporal único o en un breve lapso temporal.
b) Duraderos: los contratos duraderos, al contrario de los instantáneos, conllevan cierta
continuidad temporal en su vigencia y ejecución, estableciendo un vínculo entre las partes
contratantes que se prolonga durante un determinado plazo temporal.
c) De ejecución periódica: son aquellos contratos que se ejecutan cada cierto tiempo. En el
caso de que algunas de las partes contratantes deba realizar alguna o algunas prestaciones
con una determinada regularidad temporal, se habla de contratos de ejecución periódica
(pagar mensualmente la renta del arrendamiento).

5) Clasificación en función del tipo de obligación que crea el contrato: a) obligaciones

unilaterales, b) obligaciones bilaterales.
a) Se clasifican como bilaterales o sinalagmáticos aquellos contratos que generan obligaciones
para ambas partes, de forma recíproca y correspondiente: el comprador debe pagar el precio
mientras que el vendedor queda obligado a entregar el bien objeto de venta.
b) Serían contratos unilaterales los que generan obligaciones para una sola de las partes
contratantes. Por ejemplo: cuando presto a un amigo 30 Euros, es evidente que sólo él queda
obligado en virtud del contrato de préstamo a devolver dicha cantidad.

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La razón fundamental de la contraposición entre ambos tipos contractuales viene dada porque
en los contratos unilaterales no es de aplicación la facultad resolutoria por incumplimiento,
contemplada en el artículo 1.124 CC como causa de ineficacia del contrato.
Finalmente, de acuerdo con lo planteado hay una correspondencia entre contrato unilateral
gratuito y entre contrato bilateral = oneroso.
Si bien es cierto que todos los contratos bilaterales son simultáneamente de carácter oneroso
(sinalagmáticos).
Pueden existir contratos unilaterales que no tengan carácter gratuito (como ocurría, como regla,
en la donación), sino oneroso: baste pensar en el préstamo con interés.

11.3 Los elementos del contrato

Elementos esenciales, accidentales y naturales:
• Elementos esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir. Deberán estar
presentes en todo contrato para que, válidamente se pueda hablar de tal. Artículo 1261 CC “
No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de
los contratantes 2. Objeto cierto que sea materia de contrato 3. Causa de la obligación
que se establezca.
• Elementos accidentales: solo forman parte del contrato cuando las partes lo incorporan. No
afecta a la existencia ni a la validez del contrato. Por tanto, reciben tal denominación,
precisamente, para resaltar que pueden estar presentes por voluntad de las partes en un
determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial ni determinante para que pueda
hablarse del contrato válido. Un elemento inicialmente accidental puede adquirir naturaleza
de elemento esencial.
• Elementos naturales: son aquellos elementos que acompañan naturalmente al contrato, es
decir, la propia configuración jurídica del contrato los prevé, pero las partes pueden
prescindir de ellos. Por tanto, los elementos naturales serían ciertas notas características de
algunos contratos que la regulación legal de los mismos considera implícita en los
correspondientes acuerdos contractuales si las partes no disponen nada en contrario. El
ejemplo más llamativo de elemento natural es el carácter gratuito del depósito.

11.4 La capacidad contractual; incapacidades y prohibiciones; el autocontrato

El punto de partida del contrato viene representado por la voluntad de las partes
contratantes. La manifestación del consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy

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diferentes maneras, pero requiere en todo caso que el consentimiento se haya formado libre y
conscientemente y, además, por persona que tenga capacidad de obrar o capacidad contractual,
artículo 1263 CC “no puede prestar el consentimiento: los menores no emancipados ni los
incapacitados”

• Los menores no emancipados: el Ordenamiento jurídico trata de proteger al menor

declarando inválidos los contratos que, de hecho, pueda realizar, ante una eventualidad de
que la contraparte abuse o se prevalga en la inexperiencia o ingenuidad del menor,
haciéndole celebrar transacciones patrimoniales que le resulten desfavorables.
Por ello, el contrato celebrado por el menor no es radicalmente nulo, sino solo
anulable; al tiempo que veta el CC la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda
impugnarlo o instar su anulación

• Los incapacitados: hace referencia a cualquier clase de incapacidad natural, es decir,

personas que por sus circunstancias no tienen capacidad para celebrar un contrato
independientemente de que exista sentencia firme
PROHIBICIONES DE CONTRATAR
En determinados y concretos supuestos, las leyes prohíben a algunas personas la celebración
de algunos contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar. Ejemplo: un alcalde no puede
concurrir a subastas municipales.
En tales supuestos, se habla de prohibiciones de contratar, con la intención de resaltar que la
existencia de capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida por una
prohibición expresa respecto a un determinado o concreto contrato.
Los supuestos tradicionales y característicos de prohibición de contratar dentro del CC están
recogidos en los artículos 221 y 1459 CC.
El art. 221 prohíbe desempeñar algún cargo tutela a una serie de sujetos, y el 1459 prohíbe
adquirir por compra, aunque sea por subasta pública o judicial, por sí mismo ni por persona alguna
intermedia a una serie de sujetos enumerados.
Las prohibiciones contratar tienen carácter particular y concreto, en consecuencia, son de
interpretación restrictiva y el mandato legal que los dicte no puede generalizarse ni aplicarse por vía
de analogía a otros supuestos no contemplados legalmente. Es decir, fuera de esos preceptos no
puede aplicarse.

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EL AUTOCONTRATO
Bajo el término del autocontrato se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una
sola persona asume las posiciones contractuales contrapuestas (que, en principio, correspondería a
ambas partes contratantes) por contar con poderes representativos de otra persona, o por tener
capacidad decisoria sobre 2 patrimonios separados.
En el CC no existe una regulación general del autocontrato. Sin embargo, sí existen algunos
preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes
cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses. Arts. 1459, 163, 244.4º.
Solo se va a admitir el autocontrato cuando el conflicto de intereses quede excluido.
11.5 El consentimiento contractual: los vicios del consentimiento

El Ordenamiento jurídico vela en todo momento porque el consentimiento contractual se

preste por los contratantes de forma libre y consciente.
En tal sentido dispone el artículo 1265 CC “será nulo el consentimiento prestado por
error, violencia, intimidación o dolo”. A tales anomalías se les conoce como vicios de la voluntad
o vicios del consentimiento.
EL ERROR
El error es el conocimiento equivocado o la falta de representación de una cosa. Artículo
1266 CC. Según este artículo “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer
sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de
la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”. “el error sobre la
persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa
principal del mismo”

• Error sustancial: es el error que recae sobre la sustancia de la cosa. Por tanto, el error debe
recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato que hubiesen dado motivo a
celebrarlo; por tanto, el error sustancial es un error de carácter objetivo.
Con respecto al error sobre la persona con que se contrata, el parámetro de “sustancia
de la cosa” se sustituye por la identidad personal propiamente dicha o por concretas
cualidades personales de la otra parte contratante, en base a cuya consideración se ha de
celebrar el contrato.

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• Error excusable: para que el error sea perdonable, debe haber observado la diligencia
exigible y a pesar de ello no se puede evitar el error. Por tanto, se pretende indicar que el
contratante que incurre en error debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el
conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha
logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.
• Error determinante: debe existir un nexo causal entre el error y la celebración del contrato.
Esto es, que de no haber existido error, no se habría llegado a la efectiva celebración del
contrato.
La existencia del error es una cuestión de hecho que, por lo dicho hasta ahora, recae además
sobre circunstancias de la cosa objeto del contrato o sobre cualidades de la persona con que se
contrata “error de hecho”.
Puede haber también, error a la ignorancia o interpretación equivocada de una norma jurídica
que induzca a cualquiera de los contratantes a emitir una declaración de voluntad que no habría
realizado de haber tenido conocimiento previo de las normas jurídicas aplicables al cuerdo
contractual de que se trate “error de derecho”
VIOLENCIA
Artículo 1267 CC “hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una
fuerza irresistible”. Tal fuerza irresistible se dará en todos aquellos casos de violencia física
absoluta en que la voluntad del contratante es sustituida por la del agente violador, o violentador.
INTIMIDACIÓN
Artículo 1267.2 CC “hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor
racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona
de sus bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes”

• Por tanto, el temor ha de ser de tal naturaleza que inspire un temor racional y fundado, que
le lleve a prestar un consentimiento inicialmente no deseado. Por tanto, será necesario
atender a la edad, sexo y condición de la persona, ya que todas las personas no son
igualmente impresionables.
• La amenaza de un mal inminente y grave. La acción del contratante ha de ser de entidad tal,
que influya en su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y
contraria a sus propios intereses.

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• El mal con que se amenaza tiene que ser antijurídico. La amenaza intimidatoria ha de ser
injusta al derecho, ya que en el caso de que la amenaza se reduzca al posible ejercicio de un
derecho, evidentemente, no se estará llevando a cabo intimidación alguna.

El artículo 1267 en su último párrafo contempla el temor reverencial “el temor de

desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato”. Esto
es, el temor reverencial no es relevante para el derecho, en tanto no tenga naturaleza intimidatoria.
O, lo que es lo mismo, las personas a quienes se deba sumisión y respeto pueden dar origen a
intimidación; per, mientras no lo hagan, el contrato celebrado bajo temor reverencial será válido y
eficaz.
DOLO
Actuar dolosamente significa tanto como malévola o maliciosamente, ya sea para captar la
voluntad de otro, ya incumpliendo la obligación que se tiene contraída.
Artículo 1269 CC “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte
de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera
hecho”
Artículo 1270 CC “para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave
y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental solo obliga al que
lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”.
Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad de contrato se requiere:

• Que el dolo sea grave, llevado a cabo con mala intención consciente y deliberada, de
engañar a la otra parte.
En caso del dolus bonus o dolo bueno, consistente en cantar las excelencias del bien
no se considera como dolo propiamente dicho.
• El dolo ha de ser determinante, la relación de causalidad entre la conducta engañosa o
insidiosa, de una parte, y la voluntad de celebración del contrato, de la otra, se encuentra
nítidamente recogida en el artículo 1269 CC.
El dolo incidental es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y
conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o
perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental.

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• Que el dolo no haya sido empleado por las dos partes contratantes, ya que en tal caso, la
actuación malévola de ambos excluye la protección a la buena fe que fundamenta la
regulación positiva del dolo.

Clases de dolo. Dolo activo y dolo omisivo

• Dolo activo: es el engaño que se le produce a la otra parte contratante mediante una
conducta activa
• Dolo omisivo: es cuando el engaño se le produce a la otra parte contratante mediante el no
hacer, es decir, una conducta omisiva.

En consecuencia, el dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que,

resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso
de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le ocultaba la otra parte.
El dolo del tercero
El artículo 1269 parece requerir de forma necesaria que el agente doloso sea precisamente la
otra parte del contrato “palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes”.
Por supuesto que dicha expresión no excluye la existencia de dolo cuando la tercera persona
actúa en consecuencia de una maquinación de uno de los contratantes, ya que en tal caso, la
maquinación del tercero es sencillamente material: quien conspira y maquina es, propiamente
hablando, el contratante maligno.
Por tanto, no es lícito que uno de los contratantes se aproveche del engaño en que el tercero ha
hecho incurrir a la contraparte.
11.6 El objeto del contrato

El CC entiende por objeto los bienes y servicios que, materialmente hablando, son
contemplados en el intercambio que subyace en todos contrato.
Dicho entendimiento se ve ratificado en los artículos 1271,1272 y 1273 CC. Hablan cada
uno de ellos de cosas y servicios como realidades materiales sobre las que pueden recaer las
obligaciones o las prestaciones de los contratantes.
Requisitos del objeto del contrato

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• Licitud: el contrato debe tener objeto lícito, no contrario a la ley. Con respecto a las cosas,
el CC excluye del ámbito contractual “las cosas que están fuera del comercio”. Se refiere el
código a todas aquellas que por razón de orden público, quedan excluidas del tráfico
patrimonial. En relación con los servicios, se excluye del contrato “todos los servicios que
sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”.
• Posibilidad: “no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. La
imposibilidad puede ser tanto física como jurídica.
• Determinación: una vez perfeccionado el contrato, se requiere que la cosa o el servicio que
constituya su objeto quede determinado. En caso contrario, sería necesario un nuevo pacto o
acuerdo entre las partes ara estar confirmes en el objeto del mismo. El CC no requiere como
condición sine qua non que el objeto contractual quede absolutamente determinado, sino que
le basta con que el objeto sea determinable “sin necesidad de nuevo convenio entre las
partes”

11.7 La causa del contrato

El CC, al referirse al elemento causal del contrato, artículo 1274, comienza por distinguir
entre contratos onerosos y gratuitos.
Artículo 1274 CC “en los contratos onerosos se entiende por causa para cada parte
contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los
remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera
liberalidad del bienhechor”.
Así pues, respecto de los contratos gratuitos, la causa del benefactor o bienhechor a dar,
hacer, o no hacer algo, coincide con la causa del contrato. En definitiva, el sentido de liberalidad o
desprendimiento es un interés digno de protección por el ordenamiento jurídico, que puede
justificar tanto la transmisión de la propiedad o derechos reales, cuanto el nacimiento de
obligaciones altruistamente asumidas.
Por el contrario, en el caso de contratos onerosos, dado que el CC la descompone en “causa
de cada una de las partes contratantes”, será necesario tratar de cohonestarlas o casarlas para llegar
a deducir la causa del contrato.
La repuesta a tal pregunta solo puede lograrse planteando el tema desde la perspectiva
global del contrato de que se trate. Habría de concluirse que el intercambio de prestaciones
subyacente en el contrato, objetivamente considerado, constituirá la causa del contrato.

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Así, se ha dado en decir que la causa del contrato se identifica objetivamente con la función
“socioeconómica” que desempeña el tipo contractual. Ejemplo: intercambio de cosa por precio en la
permuta. Cesión temporal de vivienda a cambio de la renta en el arrendamiento, etc.

Causa y motivos, la irrelevancia de los motivos

La existencia del contrato no puede quedar supeditada a móviles o razones de carácter
subjetivo que, por principio, son intranscendentes para el Derecho.
Los motivos no forman parte del acuerdo contractual. En el mejor de los casos, son premisas
del mismo, pero irrelevantes en la formación del contrato.
En cuanto a la causa atípica, esto es, la causa de los contratos atípicos. En cuanto a la
función socioeconómica de los contratos atípicos que no se encuentran legalmente formulada en un
esquema o modelo contractual predeterminado, sino que, por principio, es objeto de libre mención
por los particulares, la determinación de la causa atípica habrá de llevarse a cabo caso por caso.

La causa ilícita: los motivos ilícitos y la causa en sentido subjetivo

El artículo 1275 CC”los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno.
Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”. Con lo cual, el artículo 1275 CC está
dando entrada a que en determinados casos incluso los motivos contrarios al Ordenamiento jurídico
pueden originar la ilicitud de la causa concreta.
Contratos causales y contratos abstractos
El sistema positivo español impide la admisibilidad de los contratos abstractos, es decir,
contratos que produzcan efectos por la mera volunta de las partes y con independencia del elemento
causal.
Nuestro ordenamiento jurídico requiere la existencia de la causa. Así el artículo 1277 CC
dispone que “aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita
mientras el deudor no pruebe lo contrario”.
Por tanto, el CC presume la existencia y licitud de la causa contractual. Así, el acreedor no
tendrá que probar la existencia y licitud de la causa para reclamar la obligación al deudor, sino que
será éste quien haya de demostrar la presunción legalmente establecida. En tal caso, se habla de
abstracción procesal de la causa, esto significa que procesalmente no tiene que probar que la causa
de su contrato existe. Es el deudor el que estará obligado a probar la inexistencia de la causa.

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Los contratos abstractos son inaceptables en nuestro Ordenamiento jurídico, en cuanto tales
contratos presuponen una verdadera abstracción material de la causa. Por tanto, en el Derecho
español no puede hablarse propiamente de contratos abstractos, ni siquiera en aquellas
declaraciones de voluntad unilaterales (promesa de deuda) que algunas veces se califican como
abstractos. Por excepción, hay algunos títulos de crédito (títulos valores) que sí funcionan conforma
a las reglas de abstracción material, bajo ciertas circunstancias, como la Letra de cambio o el
cheque, que gozan de abstracción material cuando el tenedor de ellos es persona diferente al
tomador de los mismos.

11.8 La forma del contrato: el Principio espiritualista; contratos formales o solemnes

En el CC, se intenta de forma definitiva el doctrinalmente denominado principio
espiritualista en la celebración del contrato: lo que importa es que, realmente, dos o más personas se
pongan de acuerdo. Importa el aspecto consensual o espiritual y no los extremos de carácter formal.
El artículo 1254 CC dispone “el contrato existe desde que una o varias personas
consiente en obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.
Al artículo 1278 CC dispone “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la
forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales
para su validez”.
Los contratos pueden celebrarse de cualquier manera, ya que rige, con carácter general, el
principio de libertad formal. Por tanto, se puede hablar tanto del contrato verbal como del contrato
escrito, pero en ambos casos el resultado es el mismo.
Hay que reconocer que en muchas disposiciones legales se demuestra un acusado favor
respecto de las formas escritas, para evitar en la medida de lo posible las incertidumbres sobre la
celebración de la mayor parte de los contratos.
Por tanto, a efectos probatorios, es desaconsejable la celebración de contratos verbales. Un
claro ejemplo es el art. 1280 que exige escritura pública para determinados actos.
La forma escrita puede realizarse de dos maneras diversas: mediante documento privado o a
través de documento público. El documento privado se lleva a cabo por los propios contratantes
mediante la plasmación material escrita del acuerdo contractual.
La existencia del documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las
partes y su causahabientes la existencia del contrato propiamente dicho, con el mismo valor que la
escritura pública, como establece el art.1225 CC. No obstante, incluso legalmente reconocido, el
documento privado carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros que pudieran verse
perjudicado por la existencia del contrato.

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Por dicha razón, el CC establece que, respecto de terceros, la fecha del documento privado
solo se contará desde el día en que se hubiese incorporado en un registro público o se entregue a un
funcionario público por razón de su oficio. O desde la muerte de cualquiera de los firmantes.
Entre los documentos públicos los que tienen mayor relevancia son los notariales.
La forma complementaria o “ad probationem” exige escritura pública para determinados
actos.
La forma “ad solemnitatem” o con forma solemne. En determinados casos existen contratos
en los cuales se exige la observación de una determinada forma como condición o requisito esencial
del contrato. Estos son:

• El derecho real de hipoteca

• La sociedad cuando se aportan bienes inmuebles
• La donación de bienes inmuebles

En estos casos, la forma del contrato es ad solemnitatem, observan la forma determinada.

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