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A CRISE DO POSITIVISMO JURDICO NA ATUALIDADE E A EMERGNCIA DO PENSAMENTO CRTICO: BREVES REFLEXES Luz Carlos Bordoni Charlene Maria C.

de vila Plaza Nivaldo dos Santos Viviane Romeiro

RESUMO Este estudo aborda a crise do positivismo, identificando os pontos vulnerveis de sua doutrina, refutando os velhos textos e a mesmice das fontes, por entend-las superadas no tempo e no espao, em relao realidade presente. Aponta a premncia de uma nova ordem jurdica e tendo o antropocentrismo como paradigma, a partir dos fundamentos da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Na esteira dos argumentos, identifica a fragilidade do discurso jurdico e um profundo vcuo decorrente da falta de sintonia entre o discurso e a prtica do Direito, bem como acusa o efeito zero da aplicao de uma nova hermenutica, dada a impossibilidade de se dar novo sentido a antigas palavras. Destaca a ponderao dos juzes na aplicao do princpio da eqidade nos julgamentos, como forma de equilibrar a balana das normas. Ao final, a avaliao da eficcia e eficincia dos movimentos de crtica ao positivismo terminal, ressaltando que no s a medida, mas o homem o fim de todas as coisas. dele a lei e para ele a lei. dele o Estado e para ele o Estado.
Graduado em Direito pela Universidade Paulista-UNIP-GO. www.bordoninho.com.br. Mestre em Direito na rea de Integrao e Relaes Empresariais pela Universidade de Ribeiro Preto/ UNAERP-SP. Professora da Universidade UNIP-GO e Faculdades Objetivo-GO. Advogada Associada do Escritrio CARRARO Advogados. S.S. Goinia-GO. Pesquisadora do Ncleo de Patentes e Transferncia de Tecnologia-UCG-NUPATTE-GO. E.mail: charlene_plaza@hotmail.com ou charlene@carraro.adv.br. Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo-PUC-SP. Professor Doutor UFG/UCG. Coordenador Geral do Ncleo de Patentes e Transferncia de Tecnologia-UCG-NUPATTE-GO. E.mail: nivaldo@ucg.br. Mestranda em Planejamento de Sistemas Energticos -UNICAMP. Coordenadora do grupo de pesquisa do Ncleo de Patentes e Transferncia de Tecnologia do Estado de Gois -NUPATTE-GO. Pesquisadora da Rede Estadual de Propriedade Intelectual e Gesto da Inovao e da Rede Ibero Americana de Propriedade Intelectual e Gesto da Inovao. Email: viviromeiro@fem.unicamp.br .

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PALAVRAS-CHAVE: POSITIVISMO JURDICO, CRISE, ANTROPOCENTRISMO, DISCURSO JURDICO, DIREITO E JUSTIA.

ABSTRACT This study it approaches the crisis of the positivism, identifying the vulnerable points of its doctrine, refuting the old texts and the use again and again of the same sources, for understanding surpassed them in the time and the space, in relation to the present reality. It points the urgency of a new legal order and having the anthropocentrism as paradigm, from the grounds of the Universal Declaration of the Rights of the Man. In the wake of the arguments, it identifies to the fragility of the legal speech and a deep vacuum decurrent of the lack of tunning between the speech and the practical of the Right, as well accuse to the zero effect with the application of a new hermeneutics, given impossibility of if giving new sensible the old words. It detaches the reflection of the judges in the application of the principle of the fairness in the judgments, as form to balance the scale of badly-make norms. To the end, it makes the evaluation of the effectiveness and efficiency of the movements of critical to the terminal positivism, standing out that not only the measure, but the man is the end of all the things. It is of it the law and it is for it the law. It is of it the State and it is for it the State.

WORDS-KEY: LEGAL POSITIVISM, CRISIS, ANTHROPOCENTRISM, LEGAL SPEECH, RIGHT AND JUSTICE.

RESUMEN Este estudio se acerca a la crisis del positivismo, identificando los puntos vulnerables de su doctrina, refutando los viejos textos y la repeticin de las mismas fuentes, porque la comprensin las sobrepas en el tiempo y el espacio, con relacin a la actual realidad. Seala la necesidad inmediata de una nueva jurisprudencia y del tener el antropocentrismo como paradigma, teniendo como fundamento los puntos fundamentales de la Declaracin

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Universal de los Derechos del Hombre. En la estera de las discusiones, identifica a la fragilidad del discurso legal y a un vaco profundo decurrente de la carencia de identidad entre el discurso y la prctica del derecho, as como acusa al efecto nulo con el uso de una nueva hermenutica, dada imposibilidad de si dar un nuevo significado a las viejas palabras. Registra el equilibrio de los jueces en el uso del principio de la imparcialidad en los juicios, como forma de balancear la escala de normas malo-hechas. Al final, hace la evaluacin de la eficacia y de la eficiencia de los movimientos crticos al positivismo terminal, destacndose que no slo la medida, pero el hombre es el final de todas las cosas. Es de l la ley y es para l la ley. Es de l el Estado y es para l el Estado.

PALABRAS-CLAVE:

POSITIVISMO

LEGAL,

CRISIS,

DISCURSO

LEGAL,

ANTROPOCENTRISMO, DERECHO Y JUSTICIA.

INTRODUO

Fevereiro de 2008. Quando o filme Tropa de Elite foi consagrado como obra de primeira grandeza no Festival de Cinema de Berlim, conquistando o Urso de Ouro, aprovou-se, ao mesmo tempo, por coincidncia ou no, a pea miditica de que necessitavam os positivistas para a preservao dos alicerces j solapados do Estado coator, onde predominam as elites e as tropas, sob o estandarte da ordem e do dever absoluto (ou incondicional) de submisso. Estados totalitrios foram erguidos sob a gide de tal doutrina e no poucos so os mantidos em todos os quadrantes do globo, como hospedeiros de um corpo aliengena invisvel, mas latente e a impor, a qualquer custo, com a socapa de Estado de Direito, o regime estatoltrico rgido, em que a lei o imprio e o direito a sua ideologia vide Hitler (Alemanha), Mussolini (Itlia), Ceaucescu (Romnia), Salazar (Portugal), Franco (Espanha), Vargas (Brasil), e as recentes ditaduras militares no Brasil, Chile e Argentina. Darwinismo social, segundo Costa (1987), em prol dos mais fortes e evoludos, o positivismo jurdico justifica Nuremberg ontem, como justifica Bush hoje, e, estranhamente,

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se faz ausente na anttese ao direito fundado no islamismo, pois aquele, tanto como este, exige a obedincia lei. Ao fundar regras para o Direito a partir da anlise do vis sociolgico dos fenmenos jurdicos, desprezando juzo de valores e se munindo de dados estatsticos, o positivismo jurdico passou ao largo do viver coletivo como sujeito das regras, preferindo, primeiro, estas, para posterior aferio de como e em que circunstncias a vida social reagiria a elas. Eis a um dos no poucos dilemas de uma cincia incapaz de definir, sem discrepncias, o seu prprio e problemtico objeto (REALE, 1998). Na mesma esteira de sua crise de soluos conceituais, tropeando na sua incapacidade de incorporar o problema da Justia, conseguindo, no mximo, equipar-la e o Direito lei, o positivismo entregou-se teorizao e exegese radical em relao ao Direito positivo, estando a dever, ainda nos dias hodiernos, a fixao de seu objeto e o alinhamento explcito de suas verdadeiras expresses doutrinais e institucionais, expondo a sua mais completa tibieza (ARRUDA JNIOR; GONALVES, 2002). Dentre os seus pecados mortais esto: o esvaziamento do sentido valorativo e dos fundamentos ontolgicos do Direito, a reduo deste ao mero fato emprico (o Direito aquilo que se v), a estatizao do Direito, a imposio da onipotncia do legislador, a sobrevalorizao do poder coercitivo, a desvalorizao do papel do juiz e do jurista como intrpretes da lei. No sem razo o contexto est a exigir a dissecao destes sofismas acobertados pelas falcias do culto da razo, em que os valores morais, as instituies e os fenmenos sociais sejam, indistintamente, tratados tais quais os elementos das cincias naturais. No sem razo se critica o modo acadmico e nico com que so discutidas as prescries desta apologia ao passado e a proscrio do homem como agente transformador do futuro. Construir a modernidade com as regras conservadoras do passado negar ao homem o reconhecimento da sua ascenso ao estgio presente. Do passado aprendemos com os erros os bices ao bis in idem, mas o mundo presente nada tem a ver com o discurso e os mtodos dos tempos idos.

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No h mais lugar para reverberaes de idias transportadas de eras remotas, pois os caracteres histricos tericos evocados em justificao ao misonesmo persistente nada mais so do que instrumentos ideolgicos a manter respirando, por aparelhos, o positivismo jurdico a uma jarda da campa. Falar em ps-positivismo lavrar na aridez para semear a infertilidade, pois tais marcas de fantasia soam vazias, onde o ps tem tudo a ver com tatear filosfico e/ou sociolgico decorrente da ausncia de um plano B, pois raramente se trabalha com a possibilidade de alternativa emergencial, quando as regras so movidas pelo formalismo mecnico abrigado pelo mais poderoso verbo do positivismo jurdico: Cumpra-se. Admitir a possibilidade de restaurao do jusnaturalismo trazer de volta o passado to incompatvel com o futuro que j se faz presente, onde o homem j carrega o mundo na palma da mo. O positivismo tradicional no consegue romper o cordo umbilical que o prende s estruturas clssicas das cincias e do conhecimento que o gestaram, e, da mesma forma, a cultura jurdica tradicional se mantm comprometida com o dogmatismo e com o formalismo, seus msculos motores. No basta desligar os liames ou ilustr-los para adequ-los a este mundo novo muito mais admirvel do que imaginou Huxley. H que se pensar e elaborar um Direito compatvel com este novo orbi, redefinindo os limites de garantia de direitos e tornando ainda mais slidas as bases dos direitos fundamentais em que, acima do cidado, prevalea o homem como sujeito urbi et orbi. Com a crise do positivismo, h a premncia de uma nova ordem a partir do homem como medida, alicerando-se na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e nos Pactos sobre Direitos, de 1966. Ainda que este antropocentrismo remeta Antiga Grcia de Protgoras, mister se faz ressaltar que, no Estado laico, o homem foi, e sempre ser a medida de todas as coisas. Ele precede ao Estado e a lei dele e para ele. o homem Domini ac Dei, pois, j advertia Carlitos, Deus no joga dados com o mundo(CHAPLIN, 1947).

I. O DIREITO DO NOVO MILNIO REFUTA NOVA LEITURA DE ANTIGAS PALAVRAS

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Falar em direito positivo como uma expresso de uso relativamente recente, encontrvel em textos latinos medievais, , segundo Bobbio (2002), assegurar ao homem das cavernas a deteno da hegemonia universal, em detrimento dos astronautas que pisaram a Lua. No h mais cabimento para distines entre direito positivo e direito natural, pois desde o ontem que o primeiro se fez imperial, com os seus cultuadores insistindo na dicotomia por razes bvias de sobrevivncia. O tempo no mais de comparaes e, sim, de explicaes, e o positivismo jurdico as deve h muito tempo. Dizer que, enquanto o direito natural permanece imutvel no tempo e o positivo muda no tempo e no espao, razo por que uma norma pode ser anulada ou mudada seja por costume (ab-rogativo) seja por efeito de outra lei (BOBBIO, 2002, p.18), perpetrar explcita litigncia de m-f. Ocorre, em tais casos, apenas a busca de palavras novas para repetir a mesma e velha ordem coatora, nada mais. Nestes tempos modernos no h vez para as antigas palavras de Aristteles, de Demstenes, o grego, e nem mais h ouvidos para Kelsen, o austraco, pois a realidade est a exigir do Estado a sua adequao ao status quo real do Terceiro Milnio, onde soam incompatveis os preceitos jurssicos que, pela omisso do homem e inao do Estado, so as causas da fossilizao do ordenamento jurdico vigente. Os antigos pensamentos no cabem na nova ordem e o mundo jurdico s no porque os magistrados tm se socorrido, com sabedoria, aplicando remdios legais em casos concretos. Leia-se equidade e jurisprudncia. No sem tempo se traz luz da discusso o dogma da onipotncia do legislador, ao mesmo tempo em que se desnuda a farsa da democracia representativa, onde a prtica parlamentar ainda est a servio de oligarquias ou de grupos financiadores de deputados e senadores. E no s o Parlamento brasileiro padece deste mal, pois ele diagnosticado em todos os smiles e pertinente que se inclua no rol a prpria Assemblia Geral das Naes Unidas. Alis, foi com o respaldo das naes do mundo que o positivismo jurdico virou momentnea e levianamente as costas para o princpio nulum crimen, nula poena

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sine lege, para perpetrar o histrico julgamento de Nuremberg, em que houve a condenao de carrascos nazistas. No havia, at ento, lei a amparar tipificaes de delito e condenaes, e as regras punitivas foram estatudas adrede vide Estatuto de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945 , prova explcita de que Justia e Direito so corpos estranhos no positivismo jurdico in questo. Nuremberg foi o portal para outros tribunais de exceo perpetrados ao longo da Histria (Iugoslvia, Ruanda, Serra Leoa, Timor Leste, Iraque), fazendo preponderar o juzo dos vencedores. Imprio voraz do jus puniendi e exultao do Estado violncia. No que tais verdugos no merecessem castigo, mas desde que na forma da lei e eis a a contradio explcita do positivismo jurdicos, em cujas veias corre o cimento do legalismo, in casu, escandalosamente burlados. Retomando o dogma da onipotncia do legislador e o relacionamento antagnico deste com os juzes, indispensvel se faz observao de que ao magistrado cabe o exerccio da Justia pela exegese da lei, agindo ele como rbitro pela via da eqidade (MARINI apud BOBBIO, 2002). In suma cabe ao juiz se pronunciar com base na prpria natureza do caso em controvrsia, suprindo a falta de norma legislativa (equidade substantiva), colocando em xeque, mais uma vez, o juspositivismo claudicante. As leis so as relaes necessrias que decorrem da natureza das coisas. Esta conceituao da lavra de Montesquieu (1997), em O Esprito das Leis, embora adotada como um dos axiomas do positivismo jurdico, os seus cultuadores ainda no se fizeram capazes de oferecer o entendimento da doutrina quanto noo da natureza das coisas. E esto distantes de consegui-lo. Esta certeza se faz quase absoluta ante o aval explcito do juspositivismo a esta outra afirmao de Montesquieu (1997), de que os Juzes, na concepo da poca, no eram seno a boca que pronuncia as palavras da lei; se hoje empregada, seria o mesmo que negar a funo poltica do magistrado, desqualificar a sua funo e ignorar a funcionalidade democrtica do Poder Judicirio. II. O FRGIL DISCURSO JURDICO E O REMANESCENTE POSITIVISMO

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No universo das contradies decorrentes dos descaminhos do positivismo jurdico, obviamente, s poderia resultar em descompasso entre a hermenutica (a interpretao da palavra) e a linguagem (a forma de transmisso da palavra interpretada) na comunicao da realidade contempornea. H um vcuo profundo identificado pela ausncia de sintonia entre o discurso e a prtica do Direito, ampliando ainda mais os graus de dificuldade para o encaminhamento solvel de problemas jurdicos. Assim, no sem razo h sinais de alerta por conta do uso de circunlquios estreis provocados pela ausncia de esclio decorrente de uma cincia jurdica ultraformal, inflexvel, que simplesmente impossibilita a justeza entre inteno e gesto. H quem propugne pela proposio de uma nova hermenutica Habermas (1990) entre eles por conta da saturao de solues propostas a casos concretos e da necessidade de aproximar o homem do mundo, consoante estudo j conhecido de Gadamer (2002) e Heidegger (1997). No entendimento da conceituada trade, as implicaes lingsticas h muito deveriam estar na relao sujeito-sujeito e no mais sujeito-objeto, permitindo ao homem o agir comunicativamente (HABERMAS, 1990). Ao tempo em que pondera ser o Direito repressivo e que tem na coao a sua linguagem para fazer-se impor e ser obedecido pelo tecido social, o culo gadameriano sugere a necessidade de uma linguagem que possa apreender a total significao de tal contedo repressivo, vereda pela qual buscaria a preservao da ordem e da paz social oferecida aos cidados. Ocorre, entretanto, que as convulses que sacodem a jus cientia no resultam da leitura da bula, mas da m elaborao da substncia decorrente de choques paradigmticos desencadeados pela crise do prprio Estado contemporneo, que se desnuda incapaz de mediar e regular os problemas sociais e de produzir o Direito consentneo com o novo hoje que a est. (FARIA, 2000). H, sim, um enorme fosso entre o Direito e a realidade social, obstando e aprofundando a crise de paradigma gestada na incapacidade da dogmtica jurdica na lida com os problemas que transbordam de uma sociedade acentuadamente desigual (STRECK, 1997).

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No teclar de suas ponderaes, os observadores supracitados insistem na necessidade urgente de uma nova hermenutica, ou seja, de uma nova interpretao que resulte numa linguagem coerente com a modus vivendi atual. Ponderaes que, alis, so merecedoras de reparos. No h como dar nova significao s mesmas palavras, ainda que o contexto seja outro. Assim, a necessidade no de nova leitura, mas de novo texto a ser lido. In suma: o jus conditum de ontem, ortodoxo, inflexvel, incompatvel com as exigncias do hoje. A crise de paradigmas s estar efetivamente superada com a produo e no reproduo de um novo Direito, em que o homem anteceda ao Estado e seja o sujeito principal. A retomada da dicotomia Direito e Justia, vez que no so sinnimos e no podem ser confundidos com lei. Direito o conjunto de regras de conduta e de organizao, dotadas de fora impositiva (coao), regras que podem ser justas ou injustas. Justia o ideal que persegue todo o direito, e o fato de ter havido e haver direitos injustos, no destri esse ideal (BODENHEIMER, 1966). Cabe aduzir o pensamento Hegeliano, a propsito da exata complexidade da Justia: o drama no a luta entre a justia e a injustia, a luta entre dois direitos igualmente justos. Retomando a senda do discurso, irrefutvel que a atual linguagem jurdica forma de expresso a servio dos interesses vigentes do Estado e do poder (BOURDIEU, 1996). Mais que esta premissa, h uma barreira delimitadora imposta pelo Estado, bice criao, o que resulta na perpetuao de verdades que j esto (im)postas, restando aos jurisconsultos apenas e to-somente o dizer sobre o que j est dito e exaustivamente repetido e repisado (WARAT, 1996). No mundo hodierno, deve haver a predominncia de coisas novas, at porque, ainda que preservada a sua soberania no territrio que ocupa, o Estado nacional pautado por exigncias que ultrapassam as suas fronteiras. E justamente a que mora o perigo (FERRAJOLI, 1997). No processo de globalizao voraz, principalmente das foras transformadoras, pertinente dado os riscos que correm valores histrica e estoicamente esculpidos nas naes

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livres e principais sustentadores do Estado de Direito, caso dos princpios da legalidade, da igualdade e da soberania popular. Por ser um processo de solidariedade mecnica, a globalizao faz alicerce no positivismo jurdico para derrubar fronteiras e para disseminar, com a socapa de democracia, formas neo-absolutistas de domnio, colocando sob frenagem os chamados direitos e garantias fundamentais. Eis por que se pode dizer sorte dos povos de naes em que tais direitos esto constitucionalmente sedimentados por um modelo garantista, fundado na igualdade e estruturados na universalidade e a sua indisponibilidade e inalienabilidade.
Nesta perspectiva, creio que hoje j no possvel falar decentemente de democracia, de igualdade, de garantias, de direitos humanos e de universalidade dos direitos se no tomarmos finalmente a srio segundo a frmula de Dworkin a Declarao Universal dos Direitos do Homem da ONU de 1948 e os Pactos sobre Direitos de 1966, se nos fecharmos nas fronteiras das nossas democracias, alargadas talvez s da fortaleza Europa; se continuarmos a dissociar direitos do homem e direitos do cidado, preocupando-nos s com estes e no com aqueles. Depois da queda dos muros e do fim dos blocos, j no h libis para que a democracia, cujos triunfos celebramos, no se realize finalmente a si prpria (FERRAJOLI, 1997).

sempre oportuno alertar que, a se insistir na dicotomia homem e cidado, com certeza estar-se- repetindo a frmula kantiana de fixao dos critrios de igualdade do homem: todos so cidados e com direito a tudo, mas desde que sejam proprietrios. Este outro dos pontos fundamentadores da crise do positivismo jurdico: a sua histrica trajetria como direito dos mais fortes. Fortaleceu-se a o velho jargo que se fez universalmente popular: cadeia foi feita para pobre. onde pontua, com pertinncia, a arguta pergunta de Ferrajoli (1997) aos positivistas de planto: Afinal, quem deve usar a venda nos olhos? A Justia ou os juzes?. III. QUANDO A EQIDADE EQUILIBRA A BALANA DAS NORMAS MAL ELABORADAS

A lei clara: o aborto crime (art. 124, CP). Ainda que um feto anencfalo venha luz, o abortamento crime. Dura lex sed lex.

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luz da legislao coatora, que venha ao mundo o portador de anomalia congnita e que tratem os pais de dele cuidar com o zelo e a responsabilidade, dois dos caracteres impositivos do poder de famlia. o vasto domnio at ento intocado do jus cogens, em que predominam as leis imperativas, absolutas, coativas, proibitivas. Foi num pretrito bem prximo que as coisas comearam a mudar. Fazendo do direito vida saudvel paradigma erga omnes, os juzes passaram a fundamentar as suas decises pelo princpio da eqidade, aplicando a soluo judicial que suprime a dureza do direito positivo em favor das especiais condies de uma situao concreta. Eis a o reconhecimento dos aspectos subjetivos de um caso, evitando que a aplicao fria e genrica da lei redunde numa injustia. Recente exemplo real de aplicao da eqidade a esse tipo se deu em Goinia-GO, no dia 11 de outubro de 2006, quando um juiz da 1 Vara Criminal, autorizou a interrupo da gravidez de me, cujo feto em gestao era portador de anencefalia. Na deciso, o juiz observou que o aborto pretendido carecia de previso legislativa at mesmo nos casos de anencefalia, mas cuja anuncia judicial tem sido defendida pela doutrina, dada a inquestionvel impossibilidade mdica de correo da deficincia no rgo vital, e, conseqentemente, da absoluta falta de chances de vida biolgica e moral do feto em meio extra-uterino. Ainda em sua fundamentao, o juiz atacou a exegese positivista de que no compete ao julgador aplicar o princpio analgico, nem tampouco legislar ao sentenciar, cabendo a ele to-somente a aplicao da lei:
Ousamos discordar veementemente. Primeiro, porque o artigo 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil estatui que, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito. Segundo, porque nem tudo que o legislador eximiu no pode ter julgamento.

Apenas a guisa de informao, pela nona vez o magistrado in quaesto autorizou a realizao do procedimento em casos similares. Clara est a sua posio antittica ao mandamento da inflexo ditado pelo positivismo, impeditivo que valores e condicionantes subjetivos interfiram nos resultados. Este bice legal, alm de hodiernamente superado quanto compreenso da realidade cotidiana do homem, exibe uma insero de cunho ideolgico no mbito da

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investigao cientfica acusando haver ali uma pretensa neutralidade axiolgica , vez que, ao apurar-se mais detidamente o caso, constatar-se- a impossibilidade de se tratar s questes humanas, principalmente, independentemente do quadro histrico a que pertencem o objeto e o prprio sujeito (REALE, 1996). Na esteira da equidade, s que em meio de credos e seus dogmatismos conflitantes com as leis cogentes do Estado laico, ainda latente o efeito de apenas dois votos de ministros do Supremo Tribunal Federal, favorveis aos experimentos com clulas-tronco, no julgamento de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade em relao Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, tambm chamada Lei de Biossegurana. Reclamam os autores do perigo do art. 5 daquele diploma legal, quando tambm tentam, via discurso jurdico e aproveitando gritantes falhas de redao, impor a interpretao ideolgica de um texto, com o fito de fazer prevalecer a propalada gravidade do isto pecado sobre o isto no inconstitucional. Ainda que o ponto nuclear da dita lei cinja to-somente as pesquisas e fiscalizao com os organismos geneticamente modificados (OGM), pinou-se, isoladamente, o artigo que cuida de regulamentar a utilizao de clulas-tronco embrionrias para fins de pesquisa e terapia. H o uso e o grifo de pinou-se porque este item sequer est mencionado no artigo 1, que define os objetivos da referida norma. do conhecimento de todos que a utilizao das clulas-tronco embrionrias tema assaz discutido na comunidade cientfica e at mesmo em crculos leigos da sociedade, dada a sua presena constante nos meios de comunicao. O debate se justifica pela imensa relevncia no s cientfica, mas tambm por razes ticas, econmicas e, tambm, pelos seus efeitos no campo do conhecimento (FERRAZ, 2004). Causam espcies e colocam em xeque todos os caracteres da lei, includo o positivismo em descrdito, a pobreza jurdica e o despreparo com que o legislador esculpiu a norma, deixando lacunas suscitadoras de questionamentos, a exemplo desta ADIN que tramita no STF, cuja votao foi interrompida pelo pedido de vistas feito por um ministro confessadamente catlico e contrrio questionada permisso. A lei, em seu art. 5, regulamenta a possibilidade de utilizao clulas-tronco ainda embrionrias para pesquisa e terapia os embries passveis de utilizao sero aqueles provenientes de fertilizao in vitro. Ocorre que o referido art. 5 no menciona quais sero,

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especificamente, os embries que podero ser utilizados para a produo de clulas-tronco embrionrias, em gritante falha legislativa. In verbis:
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou, II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento.

Ao exegeta criterioso cabe argir: Embasado em qual critrio cientfico pde o legislador estabelecer o perodo de trs anos de congelamento, no mnimo, para que os embries sejam pesquisados? O que so embries viveis? E inviveis? Viveis ou inviveis para o qu? Ainda em relao ao polmico art. 5, a incria do legislador expe a falta de responsabilidade com que o Parlamento nacional trata questes to srias. De acordo com o texto do 1 da referida norma, necessrio o consentimento dos genitores para a pesquisa com clulas-tronco embrionrias. O legislador ptrio permite, com tal texto, ao admitir que embries tenham genitores, o surgimento de um mximo complicador incomum para o j tumultuado campo jurdico da biogentica, que o de definir se os embries so pessoas, lido (na lei) que tm os ascendentes pai e me. Ainda na esteira do absurdo, s as indagaes so pertinentes: Caso os embries no tiverem os seus genitores a descoberto tal qual se d na doao de gametas , ou mesmo se estes se mudaram para local incerto e no sabido, ou, ainda, ocorrer a dissoluo do vnculo conjugal, ou simplesmente abandonado os embries, como se resolver a questo do consentimento? Na dvida, dever ser criada uma presuno de consentimento? Com tamanhas tolices gestadas pelos elaboradores das normas cogentes do Estado, outra no seria a senda crtica do positivismo e nem diferente seria o questionvel contedo

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do discurso jurdico hoje to permeado de sofismas e circunlquios, com os advogados alimentando a presuno de uso, pelo juiz, do princpio da eqidade.

IV. A EMERGNCIA DO PENSAMENTO CRTICO

O direito e sua funo na sociedade esto sendo minuciosamente dissecados desde o ocaso do sculo XIX e a aurora do sculo XX, mas o movimento de crtica sua eficincia e eficcia iniciou-se no final dos anos 60 na Europa, s atingindo a Amrica Latina na dcada de 1980. No se trata de ataques levianos, como reagem os positivistas mais radicais, ou de arroubos acadmicos em defesa de teses circunloquiais, e, sim, da busca de uma nova dimenso emancipatria do direito pelo conhecimento crtico, a partir da concepo de uma teoria jurdica crtica. Uma teoria cujo papel seja de afetar no apenas a teoria geral do direito, mas tambm aquelas disciplinas voltadas ao social, de modo a suprir a ausncia do direito popular na lei do Estado, pois ela uma forma de alcanar a libertao (COELHO, 1991). Neste diapaso preleciona, Wolkmer (2001, p.58):
A teoria jurdica crtica formulao terica e prtica que sob a forma de exerccios reflexivos, se revela capaz de questionar e de romper o que esta disciplinarmente ordenada e oficialmente consagrada (no conhecimento, no discurso e no comportamento) em dada formao social e, e a possibilidade de conceber e operacionalizar outras formas diferenciadas, no repressivas e emancipadoras de prtica jurdica.

Obviamente que, dada a pluralidade de escolas exegticas e a no menos plural corrente de insatisfeitos com o status quo, no pode haver uma teoria jurdica crtica geral e nica, mas vrias. Assim, h produes vrias de vrios pensadores e, no raramente, o ponto de convergncia entre eles nucleia o confronto do dogmatismo com o positivismo lgico-formal, fixando como paradigma o homem como sujeito do Direito. Justificvel no sculo XIX e ainda que antittico ao naturalismo iluminista, o positivismo no mais se ajusta ao hodierno. O mundo outro, feito de mais mundos, de molde que tal doutrina no corresponde totalidade deste novo universo. Posto que o direito se manifesta de vrias formas e o operador jurdico no o descreve e, sim, a sua forma de v-lo, segundo Grau, (2002), por que no t-lo como

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conjunto normativo a regular a preservao das condies de existncia do homem em sociedade? Que tal transform-lo de molde que no mais se limite lei, que a hermenutica possa interpret-lo sem as barreiras do mecanicismo que o hermetiza? Por que fazer hegemnico o princpio da legalidade, preterindo a legitimidade do direito, vez que a lei que no respeita as condutas do tecido social ilegtima, pelo fato de que s h legitimidade na norma jurdica quando houver correspondncia entre o comando nela consubstanciado e o sentido admitido e consentido pelo todo social a partir da realidade justificadora do preceito nela contido? (GRAU, 2002). Esta questo contributiva para o solapamento do positivismo jurdico, pois, amoldando-se aos interesses do Estado e de quem governa o Estado, ele se permite ser poltico-ideolgico em prol de tais situaes. Dessa falta de legitimidade j padece a prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil, elaborada por uma assemblia de partidos polticos e no de pessoas do povo, em explcita burla norma fundamental e em pblica usurpao do Poder Constituinte Originrio. E, pior, e agravando ainda mais a leso: A nova Carta Magna no foi submetida a referendo, os brasileiros no a legitimaram. Esqueceram-se os legisladores de que a legitimidade da lei reside no consentimento da Nao. Ainda hoje cabvel tal lio aos ilustres parlamentares, quanto s mudanas no texto da Lei Maior. J que se fala tanto em reforma constitucional, preciso adverti-los de que este poder de reforma insuscetvel de delegao, mesmo porque o Poder Constituinte Derivado no pertence ao Congresso Nacional, mas to somente exercido por ele. Alm do mais, regra comezinha do direito que ningum pode delegar o que no lhe pertence (CLVE, 2000). Eis que a reside, outra agravante: carecem de legitimidade para promoverem mudanas (emendas) no contedo constitucional. Ainda que o art. 60 da CF trate do procedimento de elaborao de Emendas Constitucionais, tal previso, contudo, no compatvel com a tcnica da delegao legislativa (CLVE, 2000). O Congresso Constituinte (ilegtimo de origem), quando elaborou a Constituio de 1988, s exerceu o Poder Constituinte Originrio para tal mister e este, alm de indelegvel, um poder que no lhe pertence.

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No caso das Emendas Constitucionais, permite-se ao legislador ordinrio o exerccio indevido e ilegtimo do Poder Constituinte Derivado, visto que a matria constitucional encontra-se fora do alcance do legislador ordinrio (CLVE, 2000). In fine, tem-se um Estado de Direito brasileiro fundado numa Constituio ilegtima e um conjunto de legislaes criado por um positivismo jurdico que se faz inservvel e incabvel no tempo presente. Paradigmas vencidos, positivismo em crise. O direito deve se amoldar sociedade que o legitima, ainda que receba interpretaes diversas. Mas o direito que a est, produto da elegia positivista do sujeito racional, carece de respostas s interrogaes da sociedade de uma nova era. Afinal, no h ordenamento com segurana jurdica. Mas um universo de incertezas que se amplia. Neste status quo vigente: No h a palavra justia quando se impe sociedade a submisso absoluta lei, cujo contedo se faz mutvel e varivel ao sabor do humor da TV, esta nova fonte do Direito. No h mais como acreditar na neutralidade do Direito quando o legislador burla at o texto da Lei maior, para atender interesses de grupos ou para favorecimentos dissimulados. No h Estado de Direito pleno quando se impe a subsuno da legitimidade legalidade, pois s h o imperativo da norma se o consentimento da sociedade legitim-la. No h sequer expectativa de justia, pois, onde prepondera o formalismo cientfico, a interpretao das normas se d com ateno s formas, preterindo a realidade social ou conflitos de interesses existentes. No h a certeza segura da existncia de princpios certos e incontestveis, quando a refutao tcita do dogmatismo e a prevalncia de um direito compartimentado a partir da viso positivista redutora da realidade, impem-se imperativamente.

CONSIDERAES FINAIS

Ante tais argumentos e sabedores todos de que o modelo positivista exauriu e se desnuda incapaz de atender s exigncias da nova era e os desafios tridimensionados pela

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ciberntica, gentica e informtica, necessria se faz uma nova ordem cujo corpo no seja esttico como a esttua do Redentor. O Direito do novo milnio deve ser parametrado a partir do homem, e, sob a gide do antropocentrismo, fazer valer direitos e obrigaes, mas nunca pela coao do Estadocadeia, e, sim, pela co-ao do Estado-escola. No s a medida, mas o homem o fim de todas as coisas. dele a lei e para ele a lei. dele o Estado e para ele o Estado. No cabe insistir na estupidez do formalismo hermtico ditatorial na produo legislativa, at porque no h no mundo doutrina que se circunscreva com rigidez no tempo e no espao. No h mais vez para quaisquer modalidades de formalismo, pois a plena compreenso do Direito s possvel como dimenso que da vida do homem (TOURAINE, 1999). Como leciona Perelman (1998), o Direito que impe uma prescrio no referendada pela vontade social um Direito ilegtimo, mas o Direito que se constitui em espao dialtico de convivncia dos variegados valores sociais se legitima como instrumento de promoo da paz e da justia. Eis por que, na inexistncia de instrumentos de prospeco da verdade real, deve o juiz fazer-se valer do raciocnio dialtico, o fornecedor das respostas que a razo terica analtica e sempre foi incapaz de oferecer. No Direito, o homem, e no Deus, acima de todas as coisas. At porque no vivemos no Paraso. Uma nova ordem legal se faz necessria para a proclamao de um novo discurso jurdico, e no mais culto do conceito pelo conceito, fundado em evidncias empricas e em que a prpria razo se faz pobre. Que desam as premissas deste novo jus, materializando como vlidas todas aquelas que decorrerem dos princpios da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Ou de teorias outras, mas que sejam do Direito e de direito, sem a necessidade de ressuscitar autores ou reconstituir conceitos inservveis para uma nova ordem pela qual valer a pena comear tudo de novo, mas pelo presente, pois de nada mais servem as litanias. Comear de novo. Sem sofismas, sem falsos raciocnios, sem desdenhar valores. Nem natural nem positivista, Direito do homem, apenas.

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