Capitalización Empresas de Economía Mixta - Sentencia Judicial

REPBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
JUZGADO TREINTA Y OCHO (38) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOT D.C.

SECCIN TERCERA Bogot D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) Expediente Demandante Demandado Asunto : 2009-0209 : SINTRATELFONOS : ETB y DISTRITO CAPITAL : Sentencia de primera instancia
ACCIN POPULAR
Procede el Despacho a decidir la accin popular presentada por Sintratelfonos en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot E.S.P S.A.ETB- y el Distrito Capital. I. ANTECEDENTES 1. Hechos a) En la Asamblea General de Accionistas de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot E.S.P S.A.ETB- del 27 de marzo de 2009, con voto favorable del Distrito Capital como accionista mayoritario, se aprob una resolucin para que la Junta Directiva de la empresa vincule un inversionista estratgico mediante un proceso de capitalizacin. b) La Junta Directiva de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot E.S.P S.A., con asesora de la Banca de Inversin, elabor un reglamento en el cual se plantearon los siguientes negocios jurdicos: Una capitalizacin. Mediante la cual el inversionista convierte en socio de la empresa suscribiendo nuevas acciones. se
Una conversin de las acciones. Por medio de la cual es el Distrito Capital y los socios minoritarios renuncian al derecho de manejo de la empresa que les confiere sus acciones ordinarias transformndolas en acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto. De esta forma, sera posible aceptar una oferta con manejo operativo.
Accin Popular Rad. 2009-0209 Sentencia
Una Oferta Pblica de Acciones (OPA) del inversionista estratgico. Con el fin de que los socios minoritarios no queden diluidos en la empresa el nuevo socio que ya tiene el control operativo de casi el 100%, ofrece comprarles sus acciones a un precio igual o superior al incluido en su oferta econmica. 2. Pretensiones Se formulan en la demanda las siguientes:
PRIMERA: Que se protejan los derechos colectivos al patrimonio pblico, a la moralidad administrativa, a la seguridad pblica y los derechos de los usuarios, en concordancia con el acceso a los servicios pblicos y a que su prestacin se eficiente y oportuna-, amenazados y vulnerados por los hechos narrados en esta demanda. SEGUNDA: Que, en consecuencia, se ordene al Alcalde del Distrito Capital de Bogot y al Presidente de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot ESP S.A. ETB, abstenerse, de manera inmediata y definitiva, de continuar el actual proceso de consecucin de un socio estratgico para la ETB. TERCERA: Que se conforme un Comit de Verificacin del Cumplimiento de la Sentencia, de que trata el inciso tercero del artculo 34 de la Ley 472 de 1998. Este Comit deber estar integrado, entre otros, por el Seor Juez, las partes de este proceso y la Defensora del Pueblo. CUARTA: Que se reconozca y ordene el pago del incentivo a la demandante, en la cuanta de 150 smmlv habida cuenta la importancia y magnitud del caso-, o en subsidio en la cuanta que el Seor Juez estime.
3. Contestacin de la demanda 3.1. Distrito Capital (fls. 63 a 69 c2) Se opuso a las pretensiones de la demandada efectuando un recuento de las etapas adelantadas para la bsqueda de socio estratgico para ETB. De lo anterior concluy que la decisin acogida se dirige a viabilizar la empresa que ha mostrado efectos favorables desde que se anunci su adopcin. Propuso como excepciones contra el ejercicio de la accin la falta de legitimacin en la causa por pasiva, la falta de legitimacin en la causa por activa y la improcedencia de la accin popular. 3.2. Empresa de Telecomunicaciones de Bogot E.S.P S.A.ETB(fls. 71 a 107 c2). Se opuso a la demanda indicando que el proceso de capitalizacin de la ETB se ajusta a las previsiones constitucionales y legales por las siguientes razones: De acuerdo con la Ley 142 de 1994 y la Ley 1341 de 2009 la ETB es una sociedad por acciones de carcter mixto sometida a un rgimen de derecho privado. El entorno actual de la telecomunicaciones hace perentorio que ETB busque alternativas de apalancamiento financiero, tecnolgico,
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experticia y de economas de escala que le permitan competir de una mejor manera en el mbito nacional. El proceso de capitalizacin no requiere autorizacin del Concejo Distrital por cuanto que el artculo 164 del Decreto 1421 de 1993 se encuentra derogado tcitamente. Sobre el punto se refiri al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de diciembre 18 de 1997 y a la sentencia C-198 de 1998 de la Corte Constitucional. El proceso no es una enajenacin, sino una emisin y colocacin de acciones. Por tal motivo no se sujeta a las previsiones de la Ley 226 de 1995. El proceso de capitalizacin de la Empresa de Energa de Bogot no tiene ninguna relacin con la bsqueda de socio estratgico de la ETB. Son empresas que prestan servicios distintos que llevaron a cabos sus procesos de capitalizacin segn los reglamentos que publicaron. En el proceso el Distrito Capital sigue conservando la mayora accionaria de la empresa y la ETB seguir siendo una empresa de servicios pblicos mixta. La ETB ha cumplido con los principios de transparencia y de igualdad de los accionistas de la sociedad. As mismo, ha cumplido con el deber de informacin revelando al mercado de valores toda la informacin pertinente sobre la sociedad. Descart la amenaza a la seguridad pblica y a los derechos de los usuarios pues estn presentes todas las garantas jurdicas del proceso de capitalizacin. 4. Coadyuvancias Se presentaron como coadyuvantes las siguientes personas naturales y jurdicas: 4.1. De la parte demandante Rodrigo Hernn Acosta Barrios (fls. 133 a 167 c2); Gelasio Cardona Serna, Jos Ignacio Castao y Orlando Bernal Morales (fls. 211 y 212 c2); Fernando Rojas y Laureano Garca Perea (fls. 213 a 214 c2); Oscar Dueas Ruiz (fls. 215 a 216 c2); Gloria Ins Ramrez Ros (fls. 223 a 227 c2); Jaime Caicedo Turriago (fls. 238 a 240 c2); y Alexander Lpez Maya (fls. 294 a 307 c2). Consideraron que adems de vulnerar la democratizacin accionaria contemplada en la Constitucin y en la ley se pone en riesgo el patrimonio pblico y no se tiene en cuenta las potencialidades tecnolgicas de ETB. 4.2. De la parte demandada Instituto de Desarrollo Urbano (fls. 11 a 13 c2) y Diego Pieros Latorre (fls. 52 y 53 c2). Como accionistas minoritarios de la ETB respaldan a los demandados en este juicio, por el impacto social que, a su juicio, gener la accin popular.
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5. Audiencia de Pacto de Cumplimiento El dos (2) de diciembre de 2009 se llev a cabo la audiencia que se declar fallida (fls. 260 a 261 c2). 6. Acervo probatorio 6.1. Pruebas documentales Se recaudaron en el curso del proceso las siguientes: a) Copia autntica del reglamento del proceso de seleccin de un inversionista estratgico para la empresa de telecomunicaciones de Bogot S.A. E.S.P. (fls. 140 a 246 c1); b) Copia autntica de la Adenda No. 1 al reglamento del proceso de seleccin de un inversionista estratgico para la empresa de telecomunicaciones de Bogot S.A. E.S.P. (fls. 247 a 251 c1); c) Copia autntica del Acta No. 25 correspondiente a la Asamblea General de Accionistas de la ETB del 27 de marzo de 2009 (fls. 1 a 12 cuaderno de reserva comercial); d) Copia autntica del aviso publicado por la ETB para iniciar el proceso de bsqueda de un socio estratgico por medio de una capitalizacin (fl.261 c1); e) Certificacin sobre apartes de las siguientes Actas de Junta Directiva relativas al proceso: Acta 157 de julio 30 de 2008, Acta 159 de septiembre 22 d 2008, Acta 160 de octubre 22 de 2008, Acta 161 de noviembre 26 de 2008, Acta 163 de enero 29 de 2009, Acta 166 de marzo 26 de 2009, Acta 167 de abril 22 de 2009 y Acta 173 de 2 de julio de 2009 (fls. 13 a 29 cuaderno de reserva comercial); f) Copia autntica del Acta No. 26 de agosto 25 de 2009 de la Asamblea General de Accionistas de la ETB (fls. 30 a 33 cuaderno de reserva comercial); g) Copia simple del Oficio No. 200923176 de marzo 6 de 2009 suscrito por el Contralor de Bogot (fl. 262 c1); h) Copia simple del concepto de la Superintendencia de Sociedades No. 220-36709 de junio 30 de 2008 (fls. 263 a 265 c1); i) Copia simple del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de diciembre 18 de 1997, radicado No. 1066 (fls. 266 a 272 c1); j) Copia simple de la escritura pblica No. 1319 de abril 20 de 2009 (fls. 273 a 289 c1); k) Certificado de existencia y representacin legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot S.A. E.S.P. ETB- (fls. 387 a 418 c1); l) Documentos sobre las Consideraciones Econmicas y Financiera Relevantes para la Enajenacin Parcial de la Empresa de Telfonos de Bogot de Juan Carlos Echeverry PH. D. (fls. 34 a 93 cuaderno de apelaciones No. 2); m) Copia autntica del Acuerdo No. 7 de 1998 del Concejo de Bogot D.C. (fls. 94 a 97 cuaderno de apelacin No. 2); n) Copia autntica del Acuerdo No. 21 de 1997 del Concejo de Bogot D.C. (fls. 99 a 102 cuaderno de apelacin No. 2); o) Informe de Gestin y Financiero ETB ao 2008 (fls. 213 a 291 cuaderno de apelacin No. 2); p) Informe presentado por la Ministra de Comunicaciones el 5 de noviembre de 2009 (fls. 293 a 299 cuaderno de apelacin No. 2); q) Certificacin sobre la composicin accionaria de ETB a 30 de septiembre de 2009 (fl. 62 c2); r) Informe financiero de la sociedad comisionista de bolsa BOLSA Y RENTA S.A. (fls. 121 a 130 c2); s) Copia simple del voto negativo a la reforma estatutaria y constancia del Acta suscrita por Rodrigo Acosta B. (fls. 168 a 170 c2); t) Copia simple del Oficio de marzo 27 de 2009 dirigido al Alcalde Mayor de Bogot por Sintratelfonos (fls. 171 a 172 c2); u) Copia simple del Oficio 02-ETB168-09 de abril 1 de 2009 dirigido al Concejal Jaime Caicedo Turriago
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por la ETB (fls. 178 a 182 c2); v) Copia simple del programa de gobierno de Samuel Moreno Rojas del 23 de agosto de 2007 (fls. 189 a 198 c2); w) Copia simple del Ideario de Unidad del PDA (fls. 199 a 206 c2); x) Informe presentado por el Concejo de Bogot D.C. el 3 de febrero de 2010 (fls. 7 y 8 c3); y) Copia autntica del Oficio 2007007682-001 de marzo 2 de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia (fls. 113 a 118 c3); z) Copia de la presentacin a la Asamblea e Accionista de ETB el 27 de marzo de 2009 (fls. 210 a 251 c3); a1) Copia simple de la sentencia del 16 de enero de 2009 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira (fls. 290 a 322 c3); b1) Copia simple del concepto de la Secretara Distrital de Hacienda 11175 de 2002, consultado en internet el 20 de abril de 2010 (fls.323 a 328 c3); c1) Copia simple del Oficio 220-000049 de enero 2 de 2008 de la Superintendencia de Sociedades, consultado en internet el 19 de abril de 2010 (fls. 330 a 333 c3); d1) Informe de gestin y financiero ETB 2009 (fls. 350 a 411 c3); e1) Certificacin expedida por el Concejo de Bogot D.C. sobre el Acuerdo No. 21 de 1997 y el Acuerdo No. 7 de 1998 (fls. 31 a 36 c4); f1) Copia autentica del poder otorgado por el Alcalde Mayor de Bogot a la doctora MARTHA YANETH VELEO QUINTERO para representar al Distrito Capital en la Asamblea General de Accionistas de ETB el 27 de marzo de 2009 (fl. 38 c4); g1) Copia autntica de los estatutos sociales de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot S.A. E.S.P. (fls. 40 a 62 c4); h1) Informe de la firma de abogados Brigard & Urrutia (fls. 63 a 73 c4); i1) Documento del debate en el Concejo de Bogot sobre el futuro de ETB realizado entre el 13 de mayo y el 26 de abril de 2010 (fls. 139 a 315 c4); j1) Copia de las adendas del reglamento del proceso de seleccin de un inversionista estratgico para la empresa de telecomunicaciones de Bogot S.A. E.S.P. aportadas por el Secretario General de la ETB (fls. 339 a 382 c4); k1) Informe presentado por la Contadura General de la Nacin (fls. 65 a 66 c5). 6.2. Informes Los informes rendidos por RAFAEL ANTONIO ORDUZ MEDINA (fls. 74-76 c3), JUAN DAVID PEA URIBE (fls. 76b-83 c3), ANDRS PREZ VELASCO (fls. 64-73 c3), MARIO CONTRERAS AMADOR (fls. 96-102 c3), JUAN CARLOS LVAREZ BARRIOS (fls. 29-63 c3), SERGIO MICHELSEN JARAMILLO (fls. 84-95 c3), ANTONIO HERNNDEZ GAMARRA (fls. 103105 c3), JORGE HUMBERTO BOTERO (fls. 106-110 c3) y MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEA (fls. 11-14 c3) no sern tenidos en cuenta en acatamiento de los dispuesto por el Consejo de Estado en las sentencias de tutela por medio de las cuales se orden dejarlos sin efectos jurdicos. 6.3. Pruebas testimoniales Se recibieron las declaraciones juradas de los siguientes ciudadanos: a) JAIME CASTRO CASTRO (fls. 1 a 6 c3); b) JUAN CARLOS LVAREZ BARRIOS (fls. 203 a 209 c3); c) JUAN DAVID PEA URIBE (fls. 270 a 277 c3); d) SERGIO PABLO MICHELSEN JARAMILLO (fls. 278 a 285 c3); e) ADOLFO ANDRS PREZ VELASCO (fls. 336 a 344 c3); f) ANTONIO FRANCISCO HERNNDEZ GAMARRA (fls. 345 a 348 c3 y 326 a 328 c4); g) JORGE HUMBERTO BOTERO ANGULO (fls. 4 a 8 c4); h) MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEA (fls. 9 a 12 c4); i) RAFAEL ANTONIO
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ORDUZ MEDINA (fls. 317 a 320 c4); j) MARIO CONTRERAS AMADOR (fls. 329 a 333 c4). 6.3.1. Decisin sobre las tachas de sospecha de los testigos El Despacho desestima las tachas de sospecha propuestas contra los declarantes JAIME CASTRO CASTRO, JUAN DAVID PEA URIBE, SERGIO PABLO MICHELSEN JARAMILLO, ADOLFO ANDRS PREZ VELASCO, ANTONIO FRANCISCO HERNNDEZ GAMARRA, JORGE HUMBERTO BOTERO ANGULO, MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEA y MARIO CONTRERAS AMADOR teniendo en cuenta que no se aportaron pruebas que permitan inferir que vicios en sus declaraciones. Por una parte, no aparece prueba de la filiacin poltica del doctor CASTRO CASTRO y, menos an, medio de conviccin que permita inferir vlidamente que su declaracin est motivada en fines polticos. En cuanto a los declarantes que forman parte del nivel directivo de ETB, quienes los censuran no aportan elemento de juicio distinto a su vinculacin con la empresa de telecomunicaciones. En este sentido, y como ya lo seal el Despacho en cada una de las diligencias, la mera vinculacin laboral no se encuentra contemplada en el Cdigo de Procedimiento Civil como una causal que inhabilite a los testigos para rendir declaracin. Sin perjuicio de lo anterior, la valoracin de los testimonios que har el Despacho de todos los deponentes se sujetar a los criterios de la sana crtica. 7. Alegatos de conclusin. 7.1. Sintratelfonos (fls. 67 a 100 c5) Reiter los argumentos planteados en la demanda, en el sentido de ratificar que el proceso de bsqueda de socio estratgico tena la obligacin constitucional y legal de dar cumplimiento al principio de democratizacin de la propiedad accionaria en la enajenacin del capital social del Estado en la empresa. En segunda instancia, consider que con la expedicin de la Ley 1341 de 2009 el servicio pblico de telecomunicaciones deja de ser domiciliario derogando la aplicacin de la mayora de normas de la Ley 142 de 1994. En consecuencia de lo anterior, nuevamente se encuentra vigente la obligacin de solicitar autorizacin al Concejo Distrital prevista en el artculo 164 del Decreto 1421 de 1993. De otro lado, a su juicio, la prdida de control operativo por parte del Distrito Capital implica una grave lesin para el patrimonio pblico. Finalmente, destac que con la vinculacin del socio estratgico los trabajadores de la empresa se encuentran desprotegidos. 7.2. Empresa de Telecomunicaciones de Bogot E.S.P S.A.ETB(fls. 167 a 204 c5) Retom los argumentos planteados en la contestacin de la demanda agregando que la adenda No. 9 del reglamento del proceso no modifica las reglas del proceso de capitalizacin. 7.3. Distrito Capital (fls. 205 a 259 c5)
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Consider que no existe prueba de los fundamentos fcticos y de la violacin de los derechos colectivos invocados en la demanda, teniendo en cuenta que el nico respaldo es la declaracin del doctor JAIME CASTRO, que solamente hace apreciaciones ligeras e irresponsables sobre un asunto del que admite ignorar sus aspectos ms relevantes. Al efecto, hace un anlisis pormenorizado del testimonio del doctor JAIME CASTRO para, en su criterio, desvirtuar las afirmaciones efectuadas por el declarante. Con respaldo en los testimonios rendidos dentro del proceso reiter los argumentos de defensa planteados en la contestacin de la demanda, para solicitar el rechazo de las pretensiones. 7.4. Rodrigo Hernn Acosta Barrios (fls. 10 a 64 c5) Reafirm sus argumentos sobre el desconocimiento de la obligacin de democratizar la propiedad accionaria del Distrito Capital en la empresa, la necesidad de permiso previo del Concejo de Bogot. Centra sus argumentos en presentar, en su perspectiva, un diagnstico de la ETB como una empresa solvente y competitiva en Colombia y Latinoamrica. 7.5. Instituto de Desarrollo Urbano IDU- (fls. 151 a 166 c5) Solicit que se desestimaran las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que el rgimen jurdico de la empresa es el del derecho privado y, en ese sentido, el requisito de permiso previo del Concejo establecido en el Estatuto de Bogot fue derogado tcitamente por la Ley 142 de 1994. En la misma direccin, esta derogatoria se mantiene con la aparicin de la Ley 1341 de 2009. Concluye su intervencin sealando que la decisin se encuentra debidamente fundamentada y es beneficiosa para la ETB. 7.6. El Ministerio Pblico (fls. 261 a 311 c5) Solicit denegar las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: En cuanto al Distrito Capital existe una falta de legitimacin en la causa por pasiva porque la actuacin o proceso sometido a juicio es exclusivo de la ETB. Segn el derecho comercial, las sociedades annimas son personas jurdicas distintas de sus accionistas. La ETB desarrolla sus actividades conforme a las reglas del derecho privado y las leyes 142 de 1994, 489 de 1998 y 1341 de 2009, en las que una de sus caractersticas fundamentales es la libertad de negociacin para desarrollar su objeto social en un mercado de libre competencia. Desde el punto de vista lgico-formal el proceso de capitalizacin de la ETB cuenta, en principio, con el debido soporte para llevarse a cabo. La accin popular no procede para solucionar controversias estrictamente jurdicas como la planteada en este juicio. Por lo tanto, se debe considerar si el asunto tratado vulnera derechos
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colectivos o si la discusin es eminente jurdica, lo cual hara improcedente la accin. Luego de analizar las pruebas aportadas al plenario considera que el proceso de consecucin de un socio estratgico se ajusta a la ley y no advierte inmoralidad administrativa. Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo accionario garantice los derechos del ente pblico, y las garantas laborales y prestacionales de los trabajadores. Sobre este particular seal algunos puntos que debera contener el acuerdo accionario. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurdico principal Consiste en establecer si el proceso de bsqueda de un inversionista o socio estratgico para la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot ETB-mediante una capitalizacin existe vulneracin o amenaza a los derechos intereses colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio pblico, los derechos de los consumidores y usuarios, la seguridad pblica, el acceso a los servicios pblicos y a la prestacin se eficiente y oportuna. 1.1. Problemas jurdicos secundarios Consiste en absolver los siguientes interrogantes: Es la demanda planteada un asunto de estricto control legal? Cul es la diferencia entre privatizacin, capitalizacin y enajenacin de empresas estatales? Qu negocios jurdicos se encuentran planteados en el reglamento para la bsqueda de un inversionista o socio estratgico? Puede el Distrito Capital renunciar a su derecho de voto en la empresa con el fin de entregar el manejo operativo al socio estratgico sin cumplir con el principio de democratizacin previsto en el artculo 60 de la Constitucin y desarrollado por la Ley 226 de 1995? En qu consiste la capitalizacin conocida como operacin acorden o golpe de acorden? 2. Decisiones previas y resolucin de excepciones contra el ejercicio de la accin Antes de entrar a resolver el fondo de la controversia entre las partes, el despacho resuelve la peticin de terminacin del proceso por carencia actual de objeto formulada por los apoderados de la ETB y el Distrito Capital y las excepciones propuestas contra el ejercicio de la accin, en los siguientes trminos: 2.1. De la solicitud de terminacin del proceso por carencia actual de objeto. Los apoderados de la ETB y del Distrito Capital radicaron solicitud de terminacin del proceso por carencia actual de objeto, luego de vencido el trmino de alegatos de conclusin, pero antes del ingreso del proceso al despacho para sentencia (fls. 373 a
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375 c5). Se sustent la peticin en el hecho de que la Junta Directiva de la ETB en reunin del 1 de septiembre de 2010 decidi dar por terminado el proceso por ausencia de proponentes. Para soportar su solicitud anexaron el extracto del Acta No. 197 de la Junta Directiva (fls. 376 a 380 c5). Pues bien, sea lo primero recordar que la carencia actual de objeto no es una causa de terminacin de origen legal, sino jurisprudencial, que busca fundamentalmente evitar que la orden del Juez caiga en el vaco por sustraccin de materia1. En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado que la carencia actual de objeto se produce por dos causas: a) el hecho superado y b) el dao consumado. En palabras de la Corte Constitucional la distincin de los dos fenmenos es la siguiente2:
La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposicin de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneracin del derecho cuya proteccin se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque s para Corte en sede de Revisin, incluir en la argumentacin de su fallo el anlisis sobre la vulneracin de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisin debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atencin sobre la falta de conformidad constitucional de la situacin que origin la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repeticin, so pena de las sanciones pertinentes, si as lo considera. De otro lado, lo que s resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostracin de la reparacin del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. Ahora bien, la carencia de objeto por dao consumado supone que no se repar la vulneracin del derecho, sino por el contrario, a raz de su falta de garanta se ha ocasionado el dao que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisin, se pronuncie sobre la vulneracin de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de ste, sobre las acciones jurdicas de toda ndole, a las que puede acudir para la reparacin del dao, as como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya accin u omisin caus el mencionado dao. (se subraya y resalta)
De acuerdo con los derroteros expuestos por la corporacin constitucional, encuentra este estrado judicial que debe negarse la peticin de los demandados. En primer lugar, no estamos ante un hecho superado. Aunque exista una aparente decisin de la Junta Directiva de ETB de no continuar el proceso, aparente porque solamente se aporta un extracto del Acta, todava subsiste la decisin adoptaba por la Asamblea General de Accionistas el 27 de marzo de 2009, que es la verdadera decisin de la empresa. Desde esta perspectiva, el conflicto no se ha superado porque, precisamente, esa decisin de la Asamblea acto jurdico- es la que est siendo acusada por los demandantes de vulnerar o amenazar los derechos e inters colectivos que aqu se discuten. El proceso precontractual que se haba abierto, era una consecuencia de la decisin, pero an persiste el
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Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2006, Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2009, Humberto Antonio Sierra Porto.
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debate sobre la decisin misma que, se reitera, sigue vigente tal y como lo advierte la apoderada de la parte actora (fls. 391 a 398 c5) y el coadyuvante Rodrigo Acosta (fls. 368 a 372 c5). En segundo lugar, aunque eventualmente se concluya que no existe un dao consumado, porque no se present ninguna propuesta y no se celebr ningn contrato, la accin popular puede promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e inters colectivo (artculo 11 Ley 472 de 1998). Finalmente, como lo establece la Corte Constitucional, ninguno de los dos fenmenos impide o releva al Juez de pronunciarse de fondo sobre la vulneracin o amenaza de los derechos e intereses colectivos invocados. Contrario a lo planteado por los demandados, ahora que se frustr el negocio, es todava ms relevante determinar si esas actividades precontractuales o preliminares adelantadas por los demandados atentaron contra la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio pblico, al presentar a la comunidad negociaciones sin intencin real de llegar a un acuerdo de voluntades. En Colombia, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido esta funcin interpretativa de los tratos preliminares o precontractuales en los siguientes trminos:
() es obvio que en caso de aceptacin, todos los actos, tratos o conversaciones preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el acuerdo de voluntades, en un momento dado resultaran trascendentales, no solo para desentraar la verdadera intencin de las partes, sino para ver cules fueron las reglas de juego, inclusive jurdicas, a las que se iban a someter, conductas que, desde luego, cobraran mayor relieve si despus de ocurrida la propuesta, as como su aceptacin por el destinatario aparecen ratificadas de modo expreso o tcito.3
En consecuencia, se negar la solicitud de terminacin del proceso por carencia actual de objeto. 2.2. De la excepcin de falta de legitimacin en la causa por pasiva del Distrito Capital. El apoderado del Distrito Capital y la representante del Ministerio Pblico consideran que al ser la ETB y el Distrito Capital personas jurdicas distintas no hay lugar a que se vincule a este ltimo al proceso, como quiera que lo que se cuestiona es una decisin de la empresa adoptada por la Asamblea de Accionistas. Para esta instancia judicial el Distrito Capital s est legitimado en la causa para acudir al presente proceso en calidad de parte demandada, pues el Sindicato accionante lo acusa de presunto responsable del hecho u omisin, que motiva la demanda que no est limitada a la decisin de la Asamblea aunque tambin la involucra, tal y como lo prev el artculo 18 de la Ley 472 de 1998, que es la norma especial que rige este proceso. Sobre ste tema, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de diciembre de 20024, entre otras, expuso:
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CSJ, Sala de Casacin Civil, Sentencia de agosto 12 de 2002, e6151, Jos Fernando Ramrez Gmez. Expediente No. 12791, actor: Tito Julin Orrego Ocampo
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La Sala en anteriores oportunidades ha precisado que tal situacin no es constitutiva de excepcin de fondo en los procesos ordinarios. En efecto, en provedo de 19 de agosto de 19995,, se expuso: La legitimacin en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimacin de hecho en la causa, se entiende la relacin procesal que se establece entre el demandante y el demandado, por intermedio de la pretensin procesal, es decir es una relacin jurdica nacida de la atribucin de una conducta, en la demanda, y de la notificacin de sta al demandado. Quien cita a otro y atribuye est legitimado de hecho y por activa y a quien cita est legitimado de hecho y por pasiva, despus de la notificacin del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos est legitimado de hecho. La legitimacin ad causam material alude a la participacin real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulacin de la demanda, independientemente de que se haya demandado o no (negrillas del original). Ahora bien, la falta de legitimacin material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensin procesal en su contenido, como s lo hace una excepcin de fondo. Sobre este aspecto, en sentencia de 20 de septiembre 2001 (Exp. 10973), la Sala precis: La excepcin de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensin procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la splica procesal. La excepcin de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado - modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante - que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensin, como ya se dijo. La legitimacin material en la causa activa y pasiva, es una condicin anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mrito favorable, al demandante o al demandado.. (negrillas del texto).
Al contrario de lo sealado por el Ministerio Pblico, la circunstancia de que el Distrito Capital sea una persona jurdica distinta de la ETB hace que, precisamente, est legitimada de hecho por pasiva para que responda por su voto afirmativo en la Asamblea General de Accionistas del 27 de marzo de 2009. En consecuencia, se declarar no probada la excepcin. 2.3. De la excepcin de la falta de legitimacin en la causa por activa de SINTRATELFONOS. El Distrito Capital considera que el Sindicato demandante solamente tiene intereses particulares en el asunto, al pretender que se ofrezca al sector que ellos integran las supuestas acciones en venta. Como lo dispone el artculo 12 de la Ley 472 de 1998 la accin popular puede ser presentada por toda persona, natural o jurdica. Lo anterior significa que se trata de una accin constitucional pblica,
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Sentencia del 19 de agosto de 1999, expediente 12.536, Actor: Gildardo Prez; Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente No. 10.171, Actor: Ana Cecilia Valencia ngel y otro
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amplia y poco ritual. Por tal motivo, no existe restriccin para que el Sindicato de la empresa pueda promover la accin siempre y cuando se alegue la vulneracin o amenaza de derecho e intereses colectivos. En un asunto similar al que aqu se juzga el Consejo de Estado seal lo siguiente:
No por la condicin que detent el actor de posible oferente en el proceso licitatorio No. GA-DS-003-2004 adelantado por Emcali, puede negrsele a este el ejercicio de una accin constitucional que ha sido concebida como mecanismo de proteccin de los derechos e intereses colectivos. Como lo han entendido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la legitimacin activa para la accin popular no exige requerimiento distinto que el de verse afectado como miembro de una comunidad (grupo indeterminado o determinable) frente a una eventual violacin o amenaza de derechos e intereses colectivos de rango constitucional6.
En consecuencia, la excepcin no prospera. 2.4. De la improcedencia de la accin popular por tratarse de un asunto estrictamente legal. Consider el apoderado del Distrito Capital que los cargos esgrimidos por la parte actora se dirigen a una probable violacin de normas legales en el desarrollo del proceso de bsqueda del inversionista estratgico. En la misma lnea de argumentacin el Ministerio Pblico le solicita al Despacho hacer un cuidadoso anlisis para determinar si se trata de una controversia estrictamente jurdica, porque en tal caso, la accin popular es improcedente y debe acudirse a las acciones judiciales ordinarias. Atendiendo a la recomendacin del Ministerio Pblico, esta instancia judicial retoma los derroteros trazados por el Consejo de Estado para desarrollar el derecho e inters colectivo de la moralidad administrativa. En efecto, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha sostenido que si bien es cierto ste no es un concepto unvoco que puede ser aplicado por el juez de manera silogstica, puesto que tiene una textura abierta7; no es menos cierto que su aplicacin en el caso concreto debe ceirse a los parmetros de comportamiento tico generalmente aceptados, de tal forma que, en el cumplimiento de sus funciones, los servidores pblicos deben actuar con honestidad, consultando los intereses de la comunidad y conforme a los principios, valores y reglas de transparencia que limitan la actuacin administrativa8. Por otra parte, la defensa de la moralidad administrativa se relaciona con la exigencia de un comportamiento tico frente a la direccin, ejercicio y gestin de la cosa pblica. El Consejo de Estado ha dicho:
En relacin con el derecho colectivo a la moralidad administrativa se destaca que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitucin de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibdem), la determinacin de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepcin subjetiva de quien
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CE3, Sentencia de 21 de febrero de 2007, e2005-0549 (AP), Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Sentencias del 7 de junio de 2001, Seccin Tercera del Consejo de Estado, expediente AP-166 y del 24 de agosto de 2001, Seccin Quinta del Consejo de Estado, expediente AP-401 8 Entre otras, sentencias del 25 de enero de 2001 de la Seccin Primera, expediente AP-158, del 20 de abril y 6 de julio de 2001 de la Seccin Cuarta, expedientes AP-121 y AP-154.
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califica la actuacin sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuacin que no responda al inters de la colectividad y especficamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculacin entre este principio y la desviacin de poder (...) Este principio tambin se relaciona con el problema de la corrupcin, cuya represin es uno de los objetivos de muchas disposiciones legales, pero no agota necesariamente su contenido9.
Especficamente, en materia contractual o precontractual como es el caso que se juzga, es necesario precisar que, conforme lo ha expresado la jurisprudencia de esa Corporacin, el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se viola por el slo hecho de constatar una ilegalidad. As, en el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su proteccin por medio de la proteccin del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una proteccin a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral10. Dicho de otro modo, no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa; como tambin que toda vulneracin de la moralidad administrativa debe implicar la violacin de una norma jurdica11. Ello es evidente, pues si se aceptara que cada vez que se encuentre ilegalidad del contrato procede la accin popular se vaciara el contenido de la accin contractual y, al mismo tiempo, se desbordara la competencia del juez constitucional, pues asumira el control de legalidad de los actos o contratos que es un asunto que, por regla general, corresponde al juez contencioso administrativo. Entonces, es fundamental destacar que la conducta puede calificarse de inmoral no slo cuando viola una disposicin legal, sino tambin cuando esa conducta desconoce los principios y valores que informan el ordenamiento jurdico y particularmente la Constitucin Poltica. Pues bien, aunque aparentemente la demanda instaurada por SINTRATELEFONOS nicamente se centra en la legalidad de las decisiones relacionadas con el proceso de bsqueda del socio estratgico para ETB; si se observa con mayor atencin la formulacin de los cargos se puede advertir que se reprocha una actuacin inmoral de los demandados por desconocer el principio constitucional de la democratizacin de la propiedad accionaria del Estado al referirse a la violacin del artculo 60 de la Carta Poltica. En este orden de ideas, al contener la demanda una norma de principio es evidente que no se trata nicamente del mero contraste del proceso enjuiciado con las reglas previstas en el Estatuto de Bogot y en la Ley 226 de 1995. Por el contrario, se trata de examinar si el proceso de capitalizacin adelantado por ETB, con el voto favorable del Distrito
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Seccin Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518. En el mismo sentido, sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente AP-024 de la Seccin Primera del Consejo de Estado y del 24 de agosto de 2001, expediente AP-100 de la Seccin Quinta del Consejo de Estado. 10 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente AP-170; Consejero Ponente: Alier Hernndez Enrquez. 11 Seccin Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente AP-2599. En el mismo sentido, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518.
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Capital, intenta defraudar el principio de democratizacin previsto en la Constitucin. Incluso siendo legal la capitalizacin, como se ver ms adelante, esta es inmoral y encierra una desviacin de poder porque pretende de manera velada, adems de la capitalizar la empresa, efectuar una enajenacin del manejo operativo del Distrito Capital, que por orden del Constituyente y del legislador debe cumplir el principio de democratizacin del artculo 60, y en concordancia, la reglamentacin de la Ley 226 de 1995. En este escenario no le queda duda a este estrado judicial que el asunto aunque tiene como premisa la violacin del ordenamiento jurdico, tambin involucra el ejercicio indebido de la funcin pblica por parte de los demandados que al buscar al socio estratgico no se guan por el inters general, sino por intereses privados, convirtiendo su conducta en antijurdica y violatoria de la moralidad administrativa y el patrimonio pblico. En consecuencia, no prospera la excepcin propuesta. 3. Aspectos generales de la privatizacin, la capitalizacin y la enajenacin Para poder analizar el caso concreto se deben definir previamente los conceptos y alcances jurdicos de la privatizacin, la capitalizacin y la enajenacin en las empresas de servicios pblicos mixtas por acciones de telecomunicaciones. 3.1. La privatizacin El trmino privatizacin tiene significados diversos que se deben precisar. Desde el punto de vista poltico se sostiene que es la retirada del Estado del mbito de ciertas actividades y servicios pblicos. Por lo tanto, privatizar es transferir, atribuir, actividades, bienes o derechos del sector pblico al privado o asignar a este ltimo las atribuciones y actividades emergentes. En el marco del Estado Social del Derecho previsto en la Constitucin Poltica de 1991 se encuentra consagrada esta poltica pblica que implica no solamente vender empresas pblicas, sino tambin una reformulacin de las funciones pblicas: El Estado se retira de una serie de actividades y servicios que en forma progresiva se haban incorporado a su mbito de accin, sin que fueran propias de l. Es as como el artculo 333 de la Constitucin nos presenta un sistema presidido por la libertad de la iniciativa privada y de empresa dentro de los lmites del bien comn. En este sentido, siguiendo al tratadista espaol Gaspar Ario Ortiz, la operacin privatizadora puede conllevar el traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los particulares y la devolucin de tareas o servicios, hasta entonces gestionados por el Estado, a los particulares, acompaada o no de la venta de la propiedad, bien sea privatizando su gestin o desregulando (despublificacin segn dicho autor) la actividad12.
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Gaspar Ario Ortiz, Principios de derecho pblico econmico: modelo de Estado, gestin pblica, regulacin econmica, Universidad Externado de Colombia, primera reimpresin 2008, pp. 482 y 483.
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Para la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1994 la privatizacin se entiende como () el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector pblico al sector privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversin econmica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamao del Estado especializndolo en aquellas reas de importancia para el inters general. No obstante, en la misma sentencia se precisa que los procesos de privatizacin estn enmarcados en un fin primordial de democratizacin de la propiedad del Estado en las empresas pblicas:
La "democratizacin", segn la Carta, constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los procesos de privatizacin, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionario de las empresas de participacin oficial, otorgndoles para tal fin, "condiciones especiales" que les permitan lograr dichos objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidacin de las organizaciones solidarias, multiplicar su participacin en la gestin empresarial nacional, y por contera, reducir el tamao de la concentracin del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar la democratizacin de la propiedad. Las medidas conducentes, que deben adoptarse a travs de la ley, necesariamente han de estar dirigidas a que efectivamente se cumpla el designio democratizador de la norma que, a juicio de la Corte, apunta a eliminar la concentracin de la riqueza, lo que naturalmente supone que las acciones han de quedar en manos del mayor nmero de personas13.
No es de olvidar que la privatizacin es un concepto diverso a la asuncin de funciones administrativas por particulares. Sobre la distincin entre estos dos conceptos el Tribunal Constitucional explic lo siguiente:
5. Resulta oportuno sealar, que el tema de la asuncin de funciones administrativas por parte de los particulares al que se viene haciendo alusin, no debe confundirse con el tema de la privatizacin de ciertas entidades pblicas. En efecto, la privatizacin es un fenmeno jurdico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pblica, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatizacin comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a polticas que miran por la realizacin de los principios de eficiencia y eficacia de la funcin pblica y enmarcarse dentro de los criterios del artculo 60 de la Carta.14
De acuerdo con lo anterior, la administracin pblica, con arreglo de la Ley, debe utilizar adecuadamente sus poderes, para que los procesos de privatizacin de sus empresas no incluyan desviaciones que desconozcan la voluntad del constituyente. 3.2. La capitalizacin El capital de una sociedad es ante todo un concepto jurdico y no significa un bien o conjunto de bienes, sino la medida de valor de todas las aportaciones de los asociados. Cuando se constituye la sociedad, su capital es la expresin de valor monetario resultante de la conjuncin de aportaciones dinerarias y de otros bienes apreciables en dinero15. Sin embargo, debe precisarse que el concepto de capital no es equivalente al de patrimonio porque pertenecen a realidades jurdicas
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C.Const. Sentencia C-037 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. C.Const. Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 15 Jos Ignacio Narvez Garca, teora general de la sociedades, Legis, 2008, pp. 177 y 178.
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y econmicas diferentes. Como lo ha explicado la Superintendencia de Sociedades el capital es solamente una cuenta del patrimonio16. Ahora bien, tratndose de sociedades por acciones, annimas y comanditarias, la regla general es que el aumento del capital suscrito puede efectuarse en cualquier momento en que as lo disponga el rgano competente. Todo aumento de capital responde a la necesidad de nuevos flujos para lograr cualquiera de estas generalidades: a) Ensanchar las instalaciones o la base fsica de la empresa; b) Acrecentar la produccin; c) Capitalizar crditos a su cargo; d) Acometer nuevos negocios e incrementar los existentes; e) Afrontar la competencia; f) Ampliar la capacidad de endeudamiento robusteciendo la prenda general de los acreedores actuales o potenciales; g) Sortear situaciones crticas de iliquidez17. Este aumento de capital o capitalizacin se efecta mediante diversos mecanismos, entre otros, la doctrina sobre derecho societario destaca los siguientes: a) con reservas o plusvalas del activo; b) con utilidades lquidas repartibles; c) con crditos a cargo de la sociedad; d) mediante cancelacin de acciones readquiridas; d) con primas de colocacin de acciones18. Cualquiera que sea el mecanismo utilizado, la capitalizacin inicia con una emisin y colocacin de las nuevas acciones y se concreta en la celebracin de un contrato de suscripcin de acciones que vincula a la sociedad emisora o al suscriptor, sean los socios de la empresa o terceros. El artculo 384 del Cdigo de Comercio define el contrato de suscripcin de acciones en los siguientes trminos:
Art. 384.- La suscripcin de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compaa se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el ttulo correspondiente. En el contrato de suscripcin no podr pactarse estipulacin alguna que origine una disminucin del capital suscrito o del pagado.
Segn Nstor Humberto Martnez Neira19, se trata de uno de los negocios jurdicos ms complejos del derecho mercantil y uno de los ms regulados por el Cdigo de Comercio. Para el Consejo de Estado es un contrato cuyas fuentes se encuentran en la Ley, en los estatutos y en el reglamento especial de suscripcin que dicte el rgano correspondiente de la misma sociedad20. Una vez perfeccionado el referido contrato de suscripcin, surge, en forma automtica, un incremento del capital suscrito21.
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Superintendencia de Sociedades, Oficio 340-12455, marzo 7 de 1997 : el patrimonio econmico se define como el valor residual de los activos del ente econmico, despus de deducir todos los pasivos, de acuerdo con lo previsto en el art. 37 del decreto 2649 de 1993, y lo conforma, entre otros conceptos, el capital suscrito y pagado o aportes sociales segn corresponda, el supervit de capital, las reservas, la revalorizacin de patrimonio, los resultados acumulados y los del ejercicio (utilidades o prdidas), y el supervit por valorizaciones. 17 Jos Ignacio Narvez Garca, teora general de la sociedades, Legis, 2008, pp. 179 y 180 18 Jos Ignacio Narvez Garca, Op. Cit., pp. 180 a 182. 19 Nstor Humberto Martnez Neira, Ctedra de derecho contractual societario, Abeledo Perrot, 2010, pp.425. 20 CE, Sentencia de 3 de mayo de 1971 21 Superintendencia de Sociedades, Oficio AN-26203, octubre 4 de 1991: cuando se desea aumentar el capital suscrito para atender las necesidades diversas de la compaa, se apela a la acciones en reserva y se
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3.2.1. Capitalizacin en empresas de servicios pblicos mixtas de telecomunicaciones A partir de la expedicin de la Ley 1341 de 2009 las empresas de Telecomunicaciones dejan de prestar un servicio pblico domiciliario. Por tal motivo, ya no le son aplicables todas las disposiciones de la Ley 142 de 1994. En este sentido, el artculo 73 de la Ley 1341 de 2009 establece:
A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefona pblica bsica conmutada, telefona local mvil en el sector rural y larga distancia no les ser aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artculo 4 sobre carcter esencial, 17 sobre naturaleza jurdica de las empresas, 24 sobre el rgimen tributario, y el Ttulo Tercero, artculos 41, 42 y 43 sobre el rgimen laboral, garantizando los derechos de asociacin y negociacin colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetar la naturaleza jurdica de las empresas prestatarias de los servicios de telefona pblica bsica conmutada y telefona local mvil en el sector rural, como empresas de servicio pblico.
Quiere decir lo anterior que, la empresa de Telecomunicaciones de Bogot es una sociedad mixta por acciones, su objeto principal es la prestacin del servicio pblico esencial no domiciliario de telecomunicaciones. Para conservar ese carcter mixto debe mantener una participacin pblica igual o superior al cincuenta por ciento (50%). Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, tales empresas hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico, en la medida en que encajan dentro de la norma general del literal g) del artculo 38-2 de la Ley 489 de 199822. En cuanto al rgimen jurdico aplicable a estas empresas, complementando la posicin ms reciente del Consejo de Estado tratando un caso sobre la ETB- se ubica como una sociedad por acciones de naturaleza mixta, que se encuentra sometida al rgimen del derecho privado, la Ley 1341 de 2009, en aspectos puntuales a la Ley 142 de 1994 y por remisin de stas, a las normas civiles y comerciales23. En la contratacin es importante determinar el porcentaje que representa el capital pblico para dar aplicacin las normas que regulan sta clase de sociedades, entre otras, el Cdigo de Comercio, la Ley 489 de 1998 (artculo 97 y siguientes), las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 con las prevenciones establecidas en el artculo 1424. Un anlisis sistemtico de
emite un nmero de ellas que se requiere para ser colocadas entre los accionistas y terceros, de acuerdo con un reglamento de colocacin o suscripcin, elaborado por el rgano social competente. 22 CE3, Sentencia del 7 de junio de 2007, e32896, Mauricio Fajardo Gmez: () Adicionalmente, una de las partes involucradas en el contrato que origin el laudo cuya solicitud de anulacin se decide mediante el presente provedo es una empresa de servicios pblicos domiciliarios, pues, de conformidad con el respectivo certificado de existencia y representacin, la Empresa , es una Empresa de Servicios Pblicos mixta, la cual, al formar parte de la estructura del Estado tanto que entidad pblica, en determina que la Sala resulte competente para decidir el asunto, tal como lo ha sostenido en otras ocasiones () ( Se resalta). 23 CE3, Sentencia de febrero 1 de 2008, e33644, Mauricio Fajardo Gmez. 24 Ley 1150 de 2007, art. 14: Las empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga participacin superior al 50%, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Pblicas con participacin mayoritaria del Estado superior al 50%, estarn sometidas al Estatuto
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las normas anteriores permite concluir a esta instancia judicial que las empresas dedicadas a la actividad de las telecomunicaciones en su contratacin se encuentran dentro de las exceptuadas del artculo 14 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de cumplir con los principios constitucionales de los artculos 209 y 267 de la Carta Poltica, tal y como lo refiere el artculo 13 de la mencionada Ley 1150. Por ello, aunque es cierto lo afirmado por el sindicato demandante, de que en este momento no le son aplicables los artculos 18 y 19 de la Ley 142 de 1994, por virtud de lo previsto en el artculo 73 de la Ley 1341 de 2009; no es menos cierto que no se encuentran normas especiales que regulen la emisin y colocacin de acciones, ms de lo previsto en los artculos 465 y 466 del Cdigo de Comercio y las que para la ETB establezcan en la norma de creacin y en los estatutos sociales de la empresa. Recapitulando, es evidente que la emisin de acciones de las sociedades de economa mixta que prestan un servicio pblico que desde la vigencia de la Ley 1341 de 2009 no es domiciliario, debe regirse por las reglas establecidas para las sociedades annimas en los artculos 384 y siguientes del estatuto de comercio, pero con la salvedad que siempre que las mismas no lesionen el rgimen expedido para las sociedades de economa mixta. Se sigue de lo anterior que, la emisin de acciones se encuentra reglamentada en el Cdigo de Comercio, y en lo que concierne al mbito del mercado de valores, en la Ley 964 de 2005, en la Resolucin 400 de 1995 y todas aquellas normas que se hayan expedido por el Gobierno o la Superintendencia Financiera para tal efecto. En el asunto que se juzga, aunque el reglamento general del proceso se mencionan algunas normas de la Ley 142 de 199425 para la emisin y colocacin de acciones, esta situacin no es per se constitutiva de la vulneracin de los derechos colectivos invocados, porque el control judicial debe ejercerse respecto del reglamento especfico para la emisin, colocacin y suscripcin de las nuevas acciones. Como quiera que este reglamento no fuera expedido, no corresponde a este estrado judicial ahondar en un estudio sobre el particular. Lo importante, para efectos de esta decisin, es dejar clara la distincin entre privatizacin, capitalizacin y enajenacin antes de abordar el estudio de los cargos. 3.3. La enajenacin de acciones de entidades pblicas En las sociedades por acciones privadas uno de los derechos esenciales, intangibles e inviolables de todo accionista consiste en la facultad prevista en el artculo 379 del Cdigo de Comercio de enajenar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos.
General de Contratacin de la Administracin Pblica, con excepcin de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolsticos o mercados regulados, caso en el cual se regirn por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades econmicas y comerciales, sin perjuicio de los previsto en el art. 13 de la presente ley. Se exceptan los contratos de ciencia y tecnologa, que se regirn por la ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. El rgimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los trminos sealados en el inciso anterior, ser el previsto en el lit. g) del num 2 del art. 2 de la ley 1150 de 2007. 25 Artculos 18 y 19, entre otros,
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En el caso de las acciones de propiedad de entidades pblicas, por mandato de la Constitucin no pueden venderse a terceros sin que previamente se haya otorgado a los sectores solidarios un privilegio para su adquisicin. En estos casos, la enajenacin de tales acciones a favor de particulares est sujeta al principio de democratizacin que ordena el artculo 60 de la Constitucin Poltica a favor del sector solidario de la economa, de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 226 de 1995. Ahora bien, para efectos de interpretar los alcances del trmino acciones que se encuentra en la norma fundamental, la Corte Constitucional en la Sentencia C-1260 de 2001 precis que deba entenderse en un sentido amplio, que incluya otras formas de participacin social en el capital de una empresa. Para sustentar tal afirmacin present argumentos histricos, sistemticos, lgicos y teleolgicos:
El argumento histrico y la voluntad de democratizar los procesos de privatizacin 15. Contrariamente a lo sostenido por el actor, el anlisis de la formacin del actual artculo 60 de la Carta no conduce a la conclusin unvoca de que la Asamblea Constituyente deseaba restringir la obligacin de consagrar el derecho de preferencia nicamente a la venta de acciones. As puede constatarse que en el proceso constituyente, la comisin de codificacin efectu una propuesta para suprimir la expresin acciones en la redaccin del artculo 6026. Tal sugerencia no fue aceptada en el debate sobre la norma, con lo cual sigui conservndose en el enunciado normativo. Pero esta constatacin est lejos de poder determinar el sentido o el significado original que el Constituyente quiso imprimir a la palabra, pues el vocablo acciones conservado en el texto, puede interpretarse no slo como la referencia a las empresas con un capital representado en acciones sino tambin, en un sentido ms amplio, como cualquier forma o tipo de participacin del Estado en las empresas, por la sencilla razn de que la primera parte del inciso se refiere literalmente a la enajenacin por el Estado de su participacin en una empresa. 16. De otro lado, la utilizacin de la exposicin de motivos refuerza la interpretacin que afirma que la hiptesis fctica de la regla debe buscarse en la literalidad de la expresin Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa En efecto, los argumentos de esa exposicin muestran que la finalidad de la regla constitucional tena un sentido amplio, pues deba aplicarse a todo proceso de privatizacin, sin que interesara la naturaleza jurdica de la empresa especfica, ni la forma como estaba constituido su capital social. As, deca al respecto el respectivo informe ponencia: Con el fin de que los eventuales procesos de privatizacin que puedan ocurrir en el futuro, no favorezcan en forma injusta e inequitativa a particulares que puedan obtener privilegios en las transacciones correspondientes a costa del inters colectivo, el proyecto propone un sistema de competencia comercial para estas operaciones, el cual coloca en condicin de privilegio a las organizaciones solidarias que de por s tienen un inters social, y no abrigan nimo de lucro. No puede olvidarse que en estos casos se enajenan bienes que le pertenecen a toda la sociedad. (Subrayado fuera de texto). Esta referencia histrica sugiere entonces que la expresin acciones no tena para el Constituyente el carcter tcnico que tiene en el derecho comercial. El
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Ver Gaceta Constitucional. No 113 del 5 de julio de 1991, p 5.
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significado amplio de la expresin est en armona con lo desarrollado en el debate en el seno de la Asamblea, que se refera a cualquier proceso de privatizacin. Efectivamente puede observarse que el Constituyente quiso establecer una distincin, pero no cabe pensar que sta consista, como lo entiende el actor, en marcar una diferencia entre las empresas que representan su capital a travs de acciones y las que no lo hacen de esta manera. Es ms razonable suponer que esa distincin tiene como objeto realizar una precisin entre la enajenacin de la participacin del Estado en el capital social de las empresas y otros posibles tipos de enajenacin, como sucede por ejemplo con la liquidacin de activos. Con este criterio el Constituyente estableci un imperativo para que el Estado confiera un trato preferencial a los trabajadores y a las organizaciones solidarias cuando vaya a enajenar su participacin en el capital social de cualquier empresa en la cual tenga parte. Pero con la precisin terminolgica no quera extender esa obligacin de brindar un trato preferencial a otros casos de enajenacin de bienes estatales, a menos que tuviera alguna conexin con el primer imperativo.27 El argumento sistemtico: la finalidad del derecho de preferencia y su conexin sistmica con los principios constitucionales. 17. La Constitucin de 1991, al consagrar un Estado social de derecho (CP art. 1), reafirma la funcin social de la propiedad (CP art. 58). El principio que obliga a facilitar su democratizacin, busca promocionar que ciertos grupos tengan acceso a sta utilizando mecanismos como la consagracin de un derecho preferencial, en favor de los trabajadores y organizaciones solidarias de sus empresas. En este sentido, puede constatarse que el artculo 57 la Carta estipula que la ley podr establecer los estmulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestin de las empresas. Por su parte el artculo 58 superior ordena al Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad mientras que el inciso primero del artculo 60 ordena la promocin del acceso a la propiedad. La regla prevista por el inciso segundo del artculo 60 es entonces claramente una expresin de esos principios constitucionales. En efecto, el Constituyente consider conveniente asegurar condiciones econmicas y jurdicas especiales en favor de ciertas los trabajadores y organizaciones solidarias, con el objeto de igualar sus condiciones a travs de una regla promocional especfica, frente a otros sectores econmicos, que por sus especiales caractersticas, pudieran tener un ms fcil acceso para adquirir esa propiedad. El propsito con esta norma consiste entonces en dar fuerza a varios de los fines especficos del Estado Social de Derecho: la funcin social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promocin del acceso a la propiedad y el estmulo de los trabajadores para que participen en las empresas (CP arts 1, 57, 58 y 60) 18. Una interpretacin sistemtica del derecho de preferencia otorgado por el inciso segundo del artculo 60 de la Carta fortalece la idea de que el trmino acciones debe ser interpretado en forma amplia, y no de manera limitada, como lo sugiere el actor. En efecto, si esa regla es expresin de claros principios constitucionales, no se entiende por qu debe limitarse su aplicacin a la enajenacin de acciones, y no a la venta de otras formas de participacin estatal en el capital social de una empresa, como las cuotas o partes de inters. Y es que ese tipo de propiedad no accionaria debe tambin ser democratizado y promovido su acceso a los trabajadores. Adems, la Constitucin fomenta la participacin de los trabajadores en todas las empresas, sin restringirla a aquellas que estn organizadas como sociedades annimas. Finalmente, las formas de propiedad solidaria, que la Carta promueve (CP art. 58), no tienen por qu asumir la forma de sociedades annimas, por lo que no se entiende cul sera la razn para que la Carta hubiera limitado el derecho de preferencia, previsto por el inciso segundo del artculo 60, exclusivamente a la venta de acciones, y no a la enajenacin de otras formas de participacin estatal en el capital social empresarial.
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Al respecto puede consultarse la sentencia C 074 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barn.
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El argumento lgico y teleolgico: las consecuencias negativas del entendimiento restrictivo del trmino acciones. 19. Directamente ligado a lo anterior, la Corte tambin considera que un entendimiento restrictivo y puramente tcnico de la nocin de acciones en el artculo 60 superior comporta resultados irrazonables, desde el punto de vista de la finalidad misma perseguida por el Constituyente. Esa interpretacin podra conducir, en la prctica, a que algunas empresas en donde el Estado tiene participacin en el capital social, evitaran asumir la forma de sociedad de acciones, a fin eludir el derecho de preferencia previsto por el mencionado inciso segundo del artculo 60 de la Carta. En tal contexto, no es lgico suponer que la Carta estableci un mandato de democratizacin, pero al mismo tiempo abri la compuerta para que ste sea esquivado, incluso con consecuencias perjudiciales para la propia estructura organizacional de aquellas empresas con participacin del sector pblico. En efecto, esa interpretacin restrictiva del trmino de acciones genera un incentivo desafortunado, y es el siguiente: el Estado y los particulares podran dejar de constituir empresas con capital representado por medio de acciones y podran recurrir a otras formas societales, no tanto porque consideren que esas otras estructuras organizaciones sean las ms adecuadas para el cumplimiento de los fines constitucionales, sino exclusivamente para evadir el derecho de preferencia en beneficio de los trabajadores y organizaciones solidarias, cuando esas empresas tengan participacin estatal. 20. Como vemos, la interpretacin restrictiva del trmino acciones comporta resultados indeseables, pues no slo permite que la finalidad democratizadora del derecho de preferencia pueda ser eludida en la prctica, sino que podra estimular que las empresas con participacin estatal asuman ciertas formas jurdicas, que no sean las ms adecuadas. Por el contrario, una interpretacin amplia del trmino acciones evita esos inconvenientes, pues fortalece la voluntad democratrizadora del Constituyente y no genera incentivos inadecuados en el diseo de las empresas con participacin estatal Ahora bien, es sensato asumir como principio hermenutico que el funcionario judicial siempre debe preferir aquella interpretacin que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evita consecuencias indeseables en su aplicacin. Una conclusin se impone: el trmino acciones debe ser entendido en forma amplia, de tal manera que cubra a todas las formas de participacin estatal en el capital social empresarial.
En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional hizo especial hincapi en la prudencia de la interpretacin del trmino acciones contenido en la Ley 226 de 1995, para evitar una enajenacin velada de las empresas estatales28:
8- De otro lado, si bien la venta de activos estatales no est sujeta al derecho de preferencia del inciso segundo del artculo 60 de la Carta, pues una cosa es la venta de propiedad accionaria y otra la venta de activos estatales, la Corte recuerda que en anteriores decisiones ya haba establecido que esa distincin debe ser interpretada y aplicada "con prudencia29". En efecto, la Corte ha sealado que pueden presentarse "situaciones lmite", en las que "al socaire de una aparente venta de activos de una empresa estatal, en el fondo, se lleve a cabo la enajenacin de su participacin, sustrayendo por esta va a los trabajadores y organizaciones solidarias la posibilidad que les depara la norma constitucional. Es evidente que en estos eventos, a los cuales se refiere la sentencia anterior de esta Corte, la distincin carece de sustento y no podr formularse. El examen de la realidad de una particular negociacin, deber hacerse caso por caso30".
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Corte Constitucional C-392/96, Alejandro Martnez Caballero Ver sentencias C-074/93 y C-474/94 30 Sentencia C-474/94 MP Eduardo Cifuentes Muoz. Fundamento Jurdico No 3.4
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Lo anterior significa entonces que la norma es exequible en el entendido de que ella es ejercida para la venta de activos estatales, y no para que se encubra la enajenacin de la participacin del Estado en una empresa bajo la forma de venta de activos, pues de ser as, estaramos en frente de una clsica desviacin de poder que implica la posibilidad de que se anule lo actuado. (se resalta)
En este orden de ideas, corresponde al Despacho, acatando las decisiones judiciales de constitucionalidad, con efectos erga omnes, atender a los criterios hermenuticos sealados por la Honorable Corte Constitucional, al momento de estudiar los cargos contra del proceso de bsqueda del socio estratgico para la ETB. 4. Descripcin del proceso de bsqueda del socio estratgico para la ETB Desestimadas las tachas de sospecha propuestas contra los testigos, debe advertir el Despacho que las declaraciones rendidas en esta accin popular demuestran grandes falencias en la actividad de asesora y acompaamiento que realiza la sociedad Santander Investment Valores Colombia S.A., con la complacencia de los miembros de la Junta Directiva de la ETB. Aunque la Junta Directiva de la empresa acogi la nica recomendacin de la Banca de Inversin concretada en el reglamento, los miembros que rindieron declaracin en este proceso dejaron constancia del poco entendimiento que tienen sobre el tipo de actos y negocios jurdicos contenidos en el reglamento aprobado por la Junta Directiva. Mientras que para unos es una simple capitalizacin, para otro es una capitalizacin con cesin de derechos operativos y para la doctora MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEA, no es ni una capitalizacin, ni una venta. Tampoco se advierte una mayor ilustracin a la Junta Directiva sobre los aspectos jurdicos del proceso que se viene adelantando. El doctor SERGIO PABLO MICHELSEN JARAMILLO (fls. 278 a 285 c3), como representante de la firma de abogados Brigard y Urrutia, reduce su anlisis a diferenciar la capitalizacin de la enajenacin de acciones, lo que es compartido por este Despacho. Sin embargo, no se evidencia estudio alguno sobre las normas que rigen el derecho societario de la empresa y la manera como se podran ver afectadas en el reglamento aprobado. Causa especial sorpresa que la Junta Directiva aceptara sin mayor anlisis el reglamento propuesto por la Banca de Inversin y acogiera la nica recomendacin efectuada. De igual manera, resulta extrao que la apoderada del seor Alcalde Mayor en la Asamblea General de Accionistas celebrada el 27 de marzo de 2009, doctora MARTHA YANETH VELEO QUINTERO (fl. 38 c4) siendo la representante del Distrito Capital y sobre quien pesaba la responsabilidad de aprobar o improbar el proceso, guardara mutismo absoluto, limitndose a proferir un voto afirmativo sin pedir ninguna clase de ilustracin o explicacin. Por lo menos eso fue lo que qued consignado en el Acta aportada al expediente. Sin perjuicio de lo anterior, se encuentran probados en la presente accin popular los siguientes aspectos sobre el proceso de bsqueda de un inversionista estratgico que se juzga:
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4.1. Justificacin Las nueve (9) declaraciones juradas rendidas por empleados, exempleados y asesores del proceso de la ETB, concuerdan con el informe de la Banca de Inversin presentado a la Junta Directiva de la empresa, segn lo consignado en el extracto del Acta No. 166 (fls. 18 y 19 c2 reserva comercial), que justifica la bsqueda de un socio estratgico por las siguientes razones:
Economas de Escala: En el mundo, el sector de telecomunicaciones se caracteriza por compaas con presencia global y con tamaos que les generan enormes economas de escala tanto en la operacin como en la compra de infraestructura y equipos. Colombia no es la excepcin. Portafolio Convergente: En el mundo, las compaas de telecomunicaciones estn evolucionando hacia la oferta de un portafolio de productos convergentes (telefona fija, telefona mvil, banda ancha, televisin). Colombia no es la excepcin. Competencia: ETB tiene una fuerte competencia en sus mercados pro la presencia en Colombia de dos de los principales jugadores a nivel mundial del sector de telecomunicaciones, los cuales localmente tienen la posibilidad de hacer ofertas convergentes. Resultados financieros: A pesar de que ETB ha focalizado su estrategia de negocio de manera adecuada, mediante la expansin del negocio de Banda Ancha, y ha hecho importantes esfuerzos en la reduccin de costos, la compaa no ha obtenido crecimiento esperado en sus resultados operacionales (medido en precios constantes). Recursos Limitados: Para adelantar las inversiones que se prevn para los prximos aos, la compaa necesita recursos mayores a los que genera operacionalmente.
Aunque el Sindicato demandante y el coadyuvante de la actora, Rodrigo Acosta, discrepan de estas razones para buscar al socio estratgico, debe indicar el Despacho que no corresponde al Juez Popular juzgar las razones de conveniencia o inconveniencia empresarial de un acto jurdico, negocio o contrato. Baste sealar que para este estrado judicial las justificaciones son plausibles, crebles y estn debidamente soportadas en el concepto de testigos expertos en el sector de las telecomunicaciones y de la Banca de Inversin, para buscar mejorar la competitividad de la empresa. Asunto distinto es que utilizando como vehculo estos loables objetivos empresariales se esconda una causa ilcita, que es la que abordar el juzgado ms adelante. No obstante, es muy importante resaltar que la empresa en este momento es financieramente saludable reportando ganancias en los ejercicios contables de los aos 2008 y 2009, lo que descarta que la capitalizacin se deba a que la ETB se encuentre dentro de las causales de disolucin previstas en el Cdigo de Comercio. Se trata ms bien de adoptar medidas que prevengan principales debilidades de mercado para ETB hacia el futuro. Esta precisin es importante porque incide en el tipo de capitalizacin planteado en el reglamento sometido a juicio.
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4.2. Los parmetros del proceso Segn el Acta de la Asamblea General de Accionistas No. 25 del 27 de marzo de 2009 (fls. 1 a 12 c2 con reserva comercial) est aprobada una resolucin para que la Junta Directiva de la empresa vincule un inversionista estratgico mediante un proceso de capitalizacin. De conformidad con el extracto del Acta de Junta Directiva No. 166 (fls. 18 a 20 c2 con reserva comercial) las condiciones generales del proceso se desarrollan en los siguientes trminos:
(i) El Distrito continuar teniendo la mayora del capital de ETB, la forma y condiciones de participacin del Inversionista Estratgico en ETB se definirn durante el proceso atendiendo el mejor inters de la Empresa y de todos los accionistas; (ii) El Inversionista Estratgico aportar recursos y conocimiento sobre el negocio; (iii)El Distrito y los accionistas minoritarios tendrn acceso a liquidez por medio del reparto de un dividendo extraordinario; (iv) El Distrito y el Inversionista Estratgico suscribirn un acuerdo de accionistas; y (v) El inversionista estratgico quedar obligado a formular una Oferta Pblica de Adquisicin (OPA) dirigida a todos los accionistas minoritarios actuales de ETB.
Ahora bien, para concretar la vinculacin se determin en el reglamento que los aspirantes a socio estratgico presenten tres (3) tipos de oferta: a) Oferta de capitalizacin con manejo operativo; b) Oferta de capitalizacin sin manejo operativo; y c) Oferta de capitalizacin con promesa de sociedad futura. De acuerdo con lo declarado por el Vicepresidente de Banca de Inversin del Grupo Santander en Colombia, doctor JUAN CARLOS LVAREZ BARRIOS (fls. 203 a 209 c3), el escenario deseable es que se presenten ofertas con manejo operativo. Las otras ofertas se incluyeron por solicitud de la Junta Directiva pero, en el sentir del experto de la Banca de Inversin, no cumpliran con los objetivos propuestos. Es decir, que los dems pasos del reglamento se estructuran sobre la base de la presentacin de ofertas con manejo operativo31. Luego de presentadas las ofertas, los proponentes precalificados participan en una subasta en la cual el mejor postor tendr derecho a suscribir acciones, a partir de un precio mnimo que ser definido por un comit antes de la celebracin de la audiencia de subasta. As mismo, la Junta Directiva debe expedir el reglamento de emisin y colocacin de acciones y ofrecer las acciones ordinarias. El precio ser el resultante de la subasta32 . Hasta este punto se trata de un tpico proceso de capitalizacin propio de las empresas por acciones y regulado por las normas que ya se enunciaron cuando se explic la diferencia entre la privatizacin, la capitalizacin y la enajenacin. Esta operacin concluye con la celebracin de un contrato de suscripcin de acciones entre la ETB y el nuevo accionista.
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PREGUNTADO: Manifiesta usted la posibilidad de presentar la oferta de capitalizacin con control operativo, sabe o le consta por qu se decidi contemplar este tipo de oferta en el proceso CONTESTO: Porque la recomendacin era conseguir un inversionista estratgico y eso implica tener control operativo. (se subraya) 32 Extracto del Acta de Junta Directiva No. 167 (fl. 28 c2 con reserva comercial)
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De aqu en adelante el reglamento comienza a presentar ciertas peculiaridades que dan crdito a la afirmacin de la doctora MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEA (fls. 9 a 12 c4), miembro de la Junta Directiva y del Comit especial de revisin del reglamento, en el sentido de que el proceso no es nicamente una capitalizacin33. En efecto, como la pretensin principal es que el Socio Estratgico asuma el control operativo de la empresa, un proceso de capitalizacin es jurdicamente insuficiente, porque lo nico que se lograra es que fuera un socio ms de la empresa en el porcentaje de las acciones emitidas y colocadas en el mercado de valores, con un derecho de voto en la Asamblea General de Accionistas equivalente a ese porcentaje. Es decir, que tendra que compartir la gestin y administracin de la empresa con el Distrito Capital que segn el reglamento quedara mnimo con el 50% +1 de la participacin- y con los socios minoritarios. Entonces, si la capitalizacin no le entrega el manejo operativo al socio estratgico, es forzoso que se contemple en el reglamento un procedimiento para que el Distrito Capital y los socios minoritarios enajenen, cedan, entreguen o traspasen sus derechos polticos al Socio Estratgico, para hacer realidad, cabalmente, la oferta con manejo operativo que se aspira. Para tal efecto, lo primero que se hace es lograr que los actuales socios renuncien al derecho de preferencia de suscripcin de las nuevas acciones previsto en el artculo 388 del Cdigo de Comercio. Si bien es cierto, an no se ha expedido el reglamento de emisin y colocacin de acciones (obviamente ordinarias, porque preferenciales dejaran sin derecho de voto al socio estratgico), en el testimonio rendido por JUAN CARLOS LVAREZ BARRIOS (fls. 203 a 209 c3) se explica que el Distrito Capital en su calidad de socio mayoritario renunciara a ese derecho de comprar ms acciones34. Primero porque no existe una apropiacin presupuestal para tal efecto y, segundo, porque el reglamento contempla una reduccin de la participacin accionaria del ente territorial en la empresa del 36% al 38% aproximadamente. Didcticamente, si de un edificio de 10 pisos el Distrito Capital tena 8, con la capitalizacin se convertira en un edificio de 20 pisos pero el Distrito Capital seguira siendo dueo de los mismos 8 pisos, lo que indudablemente equivale a una reduccin de su participacin, con los detrimentos patrimoniales que de ello se derivan. Empero, esta renuncia a comprar nuevas acciones tampoco le entrega el manejo operativo al Socio Estratgico, en caso de presentar una oferta en tal sentido. Para que sea una realidad este traspaso del
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PREGUNTADO: De acuerdo con su respuesta anterior, si no nos encontramos ante un proceso de capitalizacin, ni tampoco ante una enajenacin, qu tipo de negocio jurdico es el que se plantea en el presente proceso de bsqueda de socio estratgico CONTESTO: Yo no sabra tipificarlo, yo no soy experta en materia de sociedades (). 34 PREGUNTADO: Segn el artculo 388 de Cdigo de Comercio, en las sociedades por acciones se encuentra establecido un derecho de preferencia para los socios actuales de la empresa de suscribir las acciones que se emitan y coloquen en el mercado de valores. Sabe o conoce usted si en este proceso est previsto que el Distrito Capital y los dems socios de la empresa ejerzan este derecho CONTESTO: A los accionistas minoritarios se les va a permitir suscribir acciones de tal manera que aquellos que lo deseen no se diluyan dentro del capital respetando ese derecho. El Distrito no tiene intenciones de capitalizar la compaa por lo tanto no va a ejercer su derecho de suscribir acciones.(se subraya)
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comando y direccin de la empresa deben convertirse las acciones ordinarias, por lo menos del otro socio mayoritario, Distrito Capital, en acciones preferenciales sin derecho de voto. Para tal efecto, el reglamento del proceso contempla una reforma estatutaria de la empresa, en los siguientes trminos:
(B) Primera Asamblea de Accionistas y Reglamento de Conversin de Acciones (1) Reformas estatutarias. Una vez abierta la Etapa de Debida Diligencia, la administracin de la Compaa convocar una reunin extraordinaria de la Asamblea de Accionistas, en la cual se sometern a la aprobacin de la Asamblea las siguientes decisiones: - La aprobacin de una reforma estatutaria por medio de 1 la cual se aumenta a dos (2) el nmero de ejercicios contables de ETB para la vigencia del ao 2009. - La aprobacin de una reforma estatutaria por medio de la cual se implementa la Conversin de Acciones. Esta conversin nicamente tendr lugar si se cumple la condicin suspensiva consistente en que, tras la aplicacin del Mecanismo de Subasta, resulte favorecido un Inversionista Estratgico que haya presentado una Oferta con Manejo Operativo. La inscripcin de las Acciones Preferenciales en el Registro Nacional de Valores y Emisores, la cual estar sujeta a la condicin suspensiva consistente en que, tras la aplicacin del Mecanismo de Subasta, resulte favorecido un Inversionista Estratgico que haya presentado una Oferta con Manejo Operativo. - La autorizacin a la Junta Directiva para que emita el Reglamento de Conversin, en el cual (i) se fijarn los trminos en los cuales se propondr a los Accionistas convertir una porcin mxima de sus acciones ordinarias en Acciones Preferenciales y (ii) se establecer que la conversin nicamente tendr lugar si, una vez llevado a cabo el Proceso de seleccin, se selecciona como Inversionista Estratgico a un Postor que haya presentado una Oferta con Manejo Operativo. (2) Expedicin del Reglamento de Conversin. Una vez la Asamblea de Accionistas apruebe la Conversin de Acciones, la Junta Directiva se reunir para expedir el Reglamento de Conversin. (se resalta)
En este escenario ya no estamos ante una capitalizacin. Se trata de un nuevo negocio jurdico tendiente a que los actuales socios pblicos y particulares- renuncien a los derechos polticos de decisin, gestin y administracin de la empresa que actualmente tienen, a favor del Socio Estratgico. Finalmente, el proceso termina con una OPA (Oferta Pblica Acciones) por parte del inversionista estratgico dirigido a accionistas minoritarios, que no sean entidades estatales, por totalidad de acciones de propiedad que tengan los minoritarios, a precio por accin igual o superior al incluido en su oferta econmica. de los la un
En resumen, el proceso de bsqueda de socio estratgico plantea los siguientes negocios jurdicos:
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Una capitalizacin. Mediante la cual el inversionista convierte en socio de la empresa suscribiendo nuevas acciones.
se
Una conversin de las acciones. Por medio de la cual es el Distrito Capital y los socios minoritarios renuncian al derecho de manejo de la empresa que les confiere sus acciones ordinarias transformndolas en acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto. De esta forma, sera posible aceptar una oferta con manejo operativo. Una Oferta Pblica de Acciones (OPA) del inversionista estratgico. Con el fin de que los socios minoritarios no queden diluidos en la empresa el nuevo socio que ya tiene el control operativo de casi el 100%, ofrece comprarles sus acciones a un precio igual o superior al incluido en su oferta econmica. Efectuada la claridad sobre los aspectos relevantes del proceso sometido a juicio en este Despacho, corresponde a continuacin analizar cada uno de los cinco cargos formulados en la demanda para sustentar la vulneracin de los derechos colectivos, enunciados en el planteamiento del problema jurdico principal. 5. El caso concreto. Los cargos formulados PRIMER CARGO: No se obtuvo previa autorizacin del Concejo Distrital. Se acusa al proceso de no haber cumplido con el artculo 164 del Decreto-ley 1421 de 1993. La cuestin fundamental de este cargo radica en resolver si la disposicin del Estatuto de Bogot se encuentra vigente o est derogada tcitamente, como lo alegan los demandados. En primera instancia, la norma analizada seala lo siguiente:
Con autorizacin del Concejo Distrital, las empresas de servicios pblicos en las que el Distrito tenga capital podrn participar como socias en otras empresas de servicios pblicos. De la misma manera podrn asociarse, en desarrollo de su objeto, con particulares o formar consorcio con ellos o subcontratar con particulares sus actividades. (Se subraya)
Como ya lo haba sealado el Despacho en el auto del 9 de octubre de 2009, el Juez debe presumir la validez y vigencia de las normas, mientras que no sean expresamente derogadas por el rgano que las profiri, a travs de una norma derogatoria. En este caso, el legislador hasta la fecha, no ha derogado expresamente el artculo 164 del Decreto-ley 1421 de 1993. Ahora bien, para los demandados esta disposicin no se encuentra vigente en el orden jurdico, pues fue derogada tcitamente con la expedicin de la Ley 142 de 1994 que regul integralmente los servicios pblicos domiciliarios y el rgimen aplicable a dichas empresas, por lo que no se requiere de ninguna clase de permiso o autorizacin para adelantar un proceso de capitalizacin. Sustentan lo anterior en el concepto emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado del 18 de septiembre de 1997 en la que se seal:
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En la actualidad el Concejo Distrital no tiene facultades para autorizar mediante Acuerdo a las empresas de servicios pblicos como la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot EAAB E.S.P. para asociarse con otras empresas de servicios pblicos oficiales o privadas, con base en el inciso 4 del artculo 164 del decreto 1421 de 1993, por cuanto este inciso se encuentra derogado tcitamente por el inciso 3 del artculo 18 de la ley 142 de 1994. El Concejo Distrital no puede restringir que la asociacin de una empresa de servicio pblico se haga slo con empresas de servicios pblicos oficiales, puesto que el inciso 3 del artculo 18 de la ley 142 de 1994 otorga participacin par la participacin de tal empresa como socio en otra empresa de servicios pblicos sin distincin, o sea, oficial, mixta o privada, tambin para la asociacin con personas nacionales o extranjeras, sin distincin estatales o privadas. En la actualidad, no es necesario para las empresas de servicios pblicos del Distrito Capital contar con la autorizacin del Concejo Distrital para asociarse con el fin de constituir otras empresas de servicios pblicas, por cuanto tienen para ello la autorizacin legal conferida por el inciso 3 de la ley 142 de 199435.
A primera vista sera suficiente que este juzgado acogiera los argumentos de la Sala de Consulta para desestimar el cargo. Sin embargo, en el caso sub judice aparece una nueva situacin que amerita ser analizada: la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot ETB- no est sujeta al artculo 18 de la Ley 142 de 1994 desde la vigencia de la Ley 1341 de 2009. En efecto, como lo indicamos al explicar la capitalizacin, desde la promulgacin de la Ley 1341 de 2009 se derog expresamente la aplicacin de la mayora de las normas de la Ley 142 de 1994, para las empresas que prestan el servicio de telecomunicaciones como la ETB, entre ellas, la norma que segn el Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado derogaba tcitamente el artculo 164 del Estatuto de Bogot. Ante este escenario surge entonces un nuevo interrogante: El artculo 73 de la Ley 1341 de 2009 revivi la vigencia del artculo 164 del Decreto-ley 1421 de 1993? Para analizar el tema se debe recordar que la derogacin como ha sostenido el Consejo de Estado36, conocida como la abolicin o abrogacin de normas, es un fenmeno que se refiere a la temporalidad de la ley o de otra norma jurdica en virtud de la voluntad del legislador por fuerza de una Ley posterior, esto es, de un acto emanado por el poder legislativo y revestido, por consiguiente, de todas las formas para la existencia y eficacia de le Ley, por lo cual en la derogacin de la Ley se extingue por obra del mismo poder que le dio vida, en aras de la seguridad jurdica. La derogacin puede ser expresa, tcita y orgnica: es de la primera especie, cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior por citar esa situacin de manera explcita; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene normas incompatibles con las de la antigua; y es de
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CE, Sala de Consulta, Concepto de 18 de septiembre de 1997, e1066, Csar Hoyos Salazar CE3, Sentencia de agosto 13 de 2008, e2004-0888, Ruth Stella Correa Palacios
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la tercera, cuando una nueva regula ntegramente la materia a que la anterior se refera. De acuerdo con lo anterior, para este Despacho el artculo 164 del Decreto-ley 1421 de 1993, se encuentra derogado orgnicamente por las siguientes razones: Argumento histrico: La Constitucin Poltica de 1991 cambio el papel del Estado en la economa. Se pas de un modelo de intervencin a uno de regulacin. Este nuevo modelo implic un nuevo desarrollo legislativo y uno de los primeros fue el previsto en el ao 1993 para las empresas del Distrito Capital Decreto-ley 1421 de 1993-, en la que todava se sigue la lgica de la intervencin de las empresas por parte del Estado. Esta es la razn por la cual se exiga permiso previo del Concejo a las empresas distritales para asociarse. Sin embargo, la normativa territorial fue paulatinamente desplazada por la competencia nacional en cabeza del Congreso de la Repblica que comenz a reglamentar la materia por medio de la Ley 142 de 1994, la Ley 143 de 1994, la Ley 489 de 1998 y la Ley 1341 de 2009, entre otras, que concretan un modelo econmico neoliberal, si as se quiere llamar, pero compatible con los principios del Estado Social de Derecho. En este contexto se presenta la privatizacin orgnica y jurdica de las empresas estatales, concepto sobre el cual ya tuvimos la oportunidad de ocuparnos al comienzo de estas consideraciones. Como complemento de las reflexiones anteriores, conviene hacer nfasis en que la sociedad de economa mixta es una figura jurdica que corresponde, en principio, al derecho privado. Aunque el Consejo de Estado en sus recientes decisiones las incluye como parte de la administracin pblica, no hay duda que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones bajo el rgimen del derecho privado. Por eso han sido reguladas generalmente en las leyes comerciales y en nuestro pas dentro del Cdigo de Comercio. Como lo precis el comercialista Gabino Pinzn en su momento, una cosa es el rgimen de dichas sociedades, as formadas con la colaboracin de capital oficial y del capital privado, y otra cosa el rgimen o forma como pueden vincularse a ellas, adquirir la calidad de socios y ejercer sus derechos las personas jurdicas de derecho pblico37. Mirndolo as, el artculo 164 del Decreto-ley 1421 de 1993 se encuentra derogado orgnicamente porque no corresponde al modelo de despublificacin de los servicios pblicos desarrollado en las normas nacionales expedidas desde 1994. Argumento sistemtico: La Constitucin en los artculos 365 y siguientes regul lo concerniente a la finalidad social del Estado y de los servicios pblicos, precisando el deber del Estado en asegurar su prestacin a todos los habitantes del territorio nacional, su sometimiento al rgimen jurdico que fije la ley y su prestacin directa o indirecta por el Estado, por comunidades organizadas o por los particulares.
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Gabino Pinzn, Sociedades Comerciales, Vol. II, Temis, 1989, pp. 325.
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Se observa como en ninguna de las disposiciones citadas se hacen excepciones en lo que se refiere al Distrito Capital de Bogot, y por tanto, las disposiciones que en un primer momento regulaban a las empresas de servicios pblicos de su territorio quedaron derogadas orgnicamente por las normas que el legislador ha venido expidiendo para todo el territorio nacional. En esa direccin se pronunci la Corte Constitucional en la Sentencia C-198 de 199838:
4. La prestacin de servicios pblicos es una actividad que cumplen tanto el Distrito Capital como los municipios. No se descubre en su prestacin por parte del Distrito Capital ninguna particularidad que surja de las caractersticas que le son propias. La circunstancia de que la ciudad sea sede de los rganos superiores del Estado, no implica que los servicios pblicos en su aspecto organizativo o material deban reflejar rasgos diferenciadores. En realidad, los servicios pblicos responden a las necesidades de la poblacin, no as a las vicisitudes polticoadministrativas que llevan a escoger un lugar del territorio nacional como capital del Estado y, al mismo tiempo, de un departamento. El mbito de especialidad del rgimen del Distrito Capital, en consecuencia, no reclama como contenido suyo indispensable la regulacin de los servicios pblicos domiciliarios y de telfonos, lo cual no quiere decir que sus rganos no puedan ocuparse de los mismos, sino que la ley ordinaria que los regule puede abarcar a esta entidad territorial en sus previsiones. 5. Corresponde a toda entidad territorial una esfera de autonoma, en orden a regular y gestionar las funciones y los intereses que les son propios, claro est, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley (C.P. art., 287). En lo concerniente a los servicios pblicos, sin embargo, la misma Constitucin ha consagrado de manera expresa una reserva normativa en favor de la ley - los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley (C.P., art. 365) -, y ha sealado que en todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Lo anterior en razn de que la Constitucin ha dispuesto que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado, de modo que es deber suyo asegurar su prestacin a todos los habitantes del territorio nacional. La adecuada prestacin de los servicios pblicos, resulta imprescindible como condicin material para que el individuo y la colectividad puedan desarrollarse normalmente. Los destinatarios de los servicios pblicos son todos los miembros de la comunidad, como corresponde a las exigencias sustanciales del principio de igualdad, el cual inspira el entero captulo que la Constitucin dedica a regular la materia. En efecto, los servicios pblicos pretenden satisfacer necesidades humanas bsicas, tanto las derivadas de su naturaleza como las que el progreso llega a imponer. La Constitucin ha decidido que la calidad de la vida, por lo menos en sus aspectos bsicos, no sea factor de diferenciacin en el territorio nacional. El elemento unitario del Estado, no se edifica nicamente, como lo sostienen los defensores de la ley, con la consolidacin de un mercado nacional nico, no escindido, sino ante todo con la construccin de una nacin que ofrezca a todos sus habitantes condiciones dignas de existencia, lo que ilustra por qu los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
Esta situacin no cambia con la expedicin de la Ley 1341 de 2009, porque lo que se hizo con dicha ley fue separar al servicio de telecomunicaciones de los servicios pblicos domiciliarios y regularlo especialmente, sin que ello implique que recobren vigencia normas de orden territorial.
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M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
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Argumento lgico y teleolgico: La finalidad del Estatuto de Bogot es la de cumplir con la directiva de la Constitucin que prescribi que el rgimen poltico, fiscal y administrativo, conforme al cual se organiza el Distrito Capital, se adopte en una ley especial. Esto quiere decir, que el objeto del Decreto-ley 1421 de 1993 no es en ningn momento la regulacin de las empresas de servicios pblicos. Cosa distinta es que se ocup de dichos temas porque para el ao de 1993 no existan normas de orden nacional sobre el particular. No cabe duda que desde la Ley 142 de 1994 y los desarrollos legislativos posteriores, en especial el artculo 97 de la Ley 489 de 1998 se establece como regla general, que la constitucin y los actos de las empresas de servicios pblicos se rigen por el derecho privado, independientemente del tipo empresarial de que se trate, esto es: empresa de servicios pblicos oficial, mixta, privada o empresa industrial y comercial del Estado. Esta interpretacin no se modifica con la expedicin de la Ley 1341 de 2009, que lo nico que hace es legislar de manera especial el servicio pblico de Telecomunicaciones y Tecnologas de la Informacin TICS-. Esto quiere decir que, al estar derogado orgnicamente el artculo 164 del Decreto ley 1421 de 1993 no es necesario que la capitalizacin o incremento de capital de la ETB requiera de una autorizacin previa. Esta conclusin se refuerza al verificar que las normas contenidas en el Acuerdo de creacin de la empresa (artculo 4 e inciso 1 art. 5 del Acuerdo 21 de 6 de diciembre de 1997), que reproducan el artculo 164 del Estatuto de Bogot y condicionaban la capitalizacin de la ETB fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca39. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena aclarar que la obligacin de obtener permiso del Concejo para enajenar acciones encuentra su fuente en el artculo 17 de la Ley 226 de 1995 40. Como quiera que el reglamento del proceso que se juzga trata de una capitalizacin, una conversin de acciones y una Oferta Pblica de Acciones (OPA) no se requiere, en principio, de invocar dicho permiso que en todo caso ya fue otorgado mediante el Acuerdo 7 de 1998 cuya vigencia es indefinida, segn lo sealado por el Consejo de Estado41. Como formalmente no se est adelantando una enajenacin en el asunto de estudiado, no se ahondar en estos aspectos. SEGUNDO CARGO: Van a privatizar un patrimonio de todos los bogotanos.
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Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera, Subseccin A, Sentencia de marzo 23 de 2000, e981035, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 40 Artculo 17. Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan enajenar la participacin de que sean titulares, se regirn por las disposiciones de esta Ley, adaptndolas a la organizacin y condiciones de cada una de stas y aqullas. Los Concejos Municipales o Distritales o las Asambleas Departamentales, segn el caso autorizarn, en el orden territorial las enajenaciones correspondientes. 41 CE1, Sentencia de 8 de noviembre de 2002, e5618, Manuel Santiago Urueta Ayola: En conclusin, el Concejo del Distrito Capital s tiene competencia para autorizar la participacin accionaria del Distrito y de las entidades descentralizadas del mismo que tenga en empresas de servicios pblicos domiciliarios; que esa facultad de autorizacin no est a sujeta a trmino, puesto que es permanente ()
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Evidentemente, le asiste la razn al apoderado de la ETB cuando seal que no puede un bien fiscal, con un objeto social eminentemente comercial, incluirse como patrimonio cultural de la Nacin, o en este caso, del Distrito Capital. La antigedad de la empresa no la convierte en un patrimonio cultural. En este sentido, es suficiente recordar los bienes que integran el patrimonio cultural segn el artculo 1 de la Ley 1185 de 2008:
Artculo 1. Modifquese el artculo 4 de la Ley 397 de 1997 el cual quedar, as: Artculo 4. Integracin del patrimonio cultural de la Nacin. El patrimonio cultural de la Nacin est constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresin de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indgenas, negras y creoles, la tradicin, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hbitos, as como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial inters histrico, artstico, cientfico, esttico o simblico en mbitos como el plstico, arquitectnico, urbano, arqueolgico, lingstico, sonoro, musical, audiovisual, flmico, testimonial, documental, literario, bibliogrfico, museolgico o antropolgico.
En consecuencia, no prospera el cargo. TERCER CARGO: Se inici la venta sin saber el valor de la accin Como se seal al referirnos al concepto de capitalizacin, el valor de la accin es necesario determinarlo de manera previa a expedir el reglamento de suscripcin de acciones. En este caso se cumple porque se previ un comit que fija el precio luego de presentadas las ofertas econmicas y antes de expedir y aprobar el reglamento de suscripcin. Este particular se encuentra claramente definido en el reglamento del proceso que en el literal (b), numeral 3 literal (D), del punto 2.3., estableci lo siguiente:
Una vez vencido el plazo para depositar los Sobres de Oferta Econmica, el comit designado para el efecto por la Junta Directiva se retirar de la Sala de la Audiencia para determinar el Precio Mnimo de las Acciones Ordinarias42.
En este aspecto, la parte demandante confunde el reglamento del proceso, con el reglamento de suscripcin de acciones que son dos actos jurdicos diversos. En consecuencia, el cargo no prospera. CUARTO CARGO: Con el proceso se violan los derechos e intereses colectivos a la seguridad pblica, los derechos de consumidores y usuarios y el acceso a los servicios pblicos. De acuerdo con el sindicato demandante, la capitalizacin de la empresa tendr un impacto negativo en la prestacin del servicio de la ETB. Los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios pblicos estn regulados como colectivos en el artculo 369 de la Constitucin Poltica y en el artculo 4 de la Ley 472 de 1998, razn por la cual su
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Folio 193, cuaderno No.1.
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proteccin procede por va de esta accin. Se consagraron en desarrollo de la garanta constitucional que el Estado le ofrece a los ciudadanos, no solo en lo atinente a las calidades de los bienes y servicios ofrecidos, sino tambin en cuanto a los modos, medios y formas de comercializacin. Las pruebas recaudadas en este proceso judicial no aportan ningn elemento de juicio que permita inferir vlidamente la afectacin o amenaza en la prestacin del servicio pblico objeto social de la ETB. La emisin y colocacin de nuevas acciones para procurar el ingreso de nuevos inversionistas no es una razn suficiente para concluir que el acceso al servicio de telecomunicaciones para los usuarios puede verse afectado o que se produce una situacin que atente contra la seguridad pblica. El demandante solamente parte de suposiciones o sospechas que resultan insuficientes para establecer con algn grado de certeza la probabilidad de que sus temores se concreten. No prospera el cargo formulado. QUINTO CARGO: Es una privatizacin que no se ajust a la Constitucin y a la Ley. Se acusa al proceso de ser una privatizacin que no se ajusta a la Constitucin y la Ley al desconocer el artculo 60 de la Constitucin y el procedimiento de enajenacin de la propiedad accionaria del Estado establecido en la Ley 226 de 1995 Para esta instancia judicial les asiste la razn a los demandantes. El reglamento del proceso de bsqueda socio estratgico para la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot ESP ETB- vulnera el derecho e inters colectivo a la moralidad administrativa por las siguientes razones: Se encubre con la capitalizacin una privatizacin. La capacidad de gestin y direccin es la esencia de la naturaleza mixta de la ETB. Son caractersticas esenciales de la Sociedad de Economa Mixta: a) la integracin de un patrimonio con aportes estatales y particulares y b) la administracin conjunta de la nueva persona jurdica por las dos categoras de socios 43. Sobre este punto observa el tratadista Gaspar Caballero44:
Para nosotros, la simple inversin de capitales por parte del Estado a una compaa mercantil, sin haber influido aquel en su configuracin jurdica a travs de un acto creador de derecho pblico, no otorga la categora de sociedad de economa mixta, ya que, como bien lo sostiene Felipe de Sol Caizares, para que exista una sociedad de este tipo no slo es preciso que uno o varios entes pblicos participen conjuntamente con personas privadas en la formacin del capital, sino tambin en la administracin de la sociedad. Y agrega el mismo autor espaol: Segn la conocida definicin de Passow, en quien se han inspirado numerosos autores, la sociedad de economa mixta ser aquella en la cual el capital se aporte de una parte por particulares, y de otra parte por administraciones pblicas, y en la cual la administracin es ejercida de comn acuerdo por personas privadas y por representantes de las administraciones pblicas interesadas, debindose formalizar simultneamente las dos condiciones. (Se subraya)
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Gustavo Penagos, Derecho administrativo: Parte general, Ediciones Librera del Profesional, 1994, pp.626. 44 Gaspar Caballero Sierra, Las Entidades Descentralizadas en el Derecho Administrativo. Editorial Temis, Bogot, 1972., pp. 90 y 91.
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En este orden de ideas, lo que realmente define a una sociedad como mixta no es el aporte econmico, sino la direccin y gestin por parte del Estado, en este caso, del Distrito Capital. Tanto es as que los aportes del Estado o de las entidades de derecho pblico pueden consistir entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garanta de las obligaciones de la sociedad o suscripcin de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, concesiones, etc. (artculo 463 Cdigo de Comercio). Como forma de intervencin estatal, las sociedades de economa mixta, al combinar el capital estatal y privado y ofrecer servicios pblicos de inters general contribuye a la socializacin de los servicios pblicos, ya que mantiene un control sobre la actividad desarrollada. En tal sentido se expres el Consejo de Estado:
En sntesis, estos organismos son expresin de las orientaciones del Estado moderno, en su obligacin de atenuar los excesos o abusos del sistema imperante y de facilitar o hacer ms suave el proceso de socializacin que es, sin gnero alguno de disputa, signo de los tiempos actuales. Pero el Estado que ha autorizado la creacin de las Sociedades de Economa Mixta, no se ha limitado a tener en ellas simple participacin en el capital social de la empresa: ha establecido o se ha reservado ciertas prerrogativas encaminadas a mantener preponderancia oficial en el manejo y explotacin del negocio que constituye el objeto social de la entidad, a fin de asegurar as, a travs de esta, el cumplimiento cabal de fines propios del Estado, como ya se dijo. La sociedad de Economa Mixta tiene as, como caractersticas bsicas, la asociacin dicha y la intervencin oficial preponderante en el manejo y direccin de la Empresa45.
En la misma direccin se expresa el profesor colombiano Gustavo Penagos sustentndose en una decisin del Consejo de Estado y en otros tratadistas como lvaro Tafur Galvis46:
Segn la Sentencia de mayo 6 de 1976 del Consejo de Estado, se deduce que pueden existir sociedades de economa mixta, con la sola direccin y gestin por parte del Estado. En el mismo sentido se expresa el Profesor lvaro Tafur Galvis47: El Estado fija las condiciones de su participacin segn las razones econmicas y polticas del momento, y en la mayora de los casos es dueo de la evaluacin de los aportes. Pero el problema de la evaluacin no es el nico que plantean los aportes del Estado que consisten en bienes pblicos o en el ejercicio de las prerrogativas que le son exclusivas; en la medida en que los bienes aportados pertenezcan al dominio pblico del Estado o constituyan privilegios inherentes a l, el Estado aportar su uso, su goce, pero no su plena propiedad. Es el caso, en Francia, de los aportes del Estado en la S.N.C.F., los cuales consisten en el derecho de ocupacin y explotacin temporal de las vas frreas, sin transferir la propiedad de ellas. En este sentido, el Cdigo de Comercio colombiano prev que el Estado puede aportar concesiones a las sociedades de economa mixta en que participa.
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Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto de julio 27 de 1976, Rad. 1063. Gustavo Penagos, Derecho administrativo: Parte general, Ediciones Librera del Profesional, 1994, pp.644. 47 lvaro Tafur Galvis, Las Entidades Descentralizadas, Editorial Temis, Bogot, 1977, pp. 153.
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Entre nosotros se ha aceptado que pueden existir sociedades en cuya direccin y gestin participe el Estado, aunque no exista aporte evaluado formalmente, ni detentacin de acciones en las cuales se divide el capital social. As, el Consejo de Estado ha puesto de relieve que el Banco de la Repblica en ningn momento ha sido entidad puramente privada, a pesar de que en cierta poca el Estado no posey accin alguna representativa del capital. La propiedad puede ser privada y ser asimismo social, como puede ser socializada sin ser social, antes bien socialmente perjudicial. La identificacin de la funcin de la propiedad y la socializacin de sta es una afirmacin quimrica y arbitraria del socialismo moderno. La propiedad pblica tiene que ser por esencia social porque no es misin del Estado atribuirse un derecho perteneciente al socius, pero si tiene el deber de hacer que el socius lo cumpla48. El Estado tiene sustancialmente la misma funcin respecto de la propiedad pblica que de la propiedad privada, a saber, que cumpla su propia y especfica funcin social hora es ya de que se vayan adaptando nuestras ideas jurdicas a nuestras realidades sociales. En conclusin, las Sociedades de Economa Mixta obedecen a una rentabilidad social, y no a fines capitalistas del Estado.
En este orden de ideas, ste criterio que ya se vena sosteniendo por el Consejo de Estado y la doctrina a la luz de los Decretos 1050 y 3130 de 1968, mantiene plena vigencia el siglo XXI, pues es concordante con el espritu de la Constitucin de 1991 que pregona el Estado Social de Derecho y encuentra en las sociedades de economa mixta un mecanismo de intervencin en la economa (artculo 334 de la Carta Poltica). Desconocimiento de la definicin de empresa mixta adoptada por Colombia con la Decisin 291 de 1991 del Acuerdo de Cartagena. El carcter esencial de la direccin tcnica, financiera, administrativa y comercial por parte del Estado est definido en un tratado internacional suscrito por Colombia que forma parte del bloque de constitucionalidad: La Decisin 291 de 1991 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena sobre Rgimen Comn de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalas, que es de obligatorio cumplimiento en Colombia49:
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LA EMPRESA PBLICA. Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 1970, dirigido por Evelio Verdera y Tuells, en el Captulo La Propiedad de la Empresa Pblica de Federico Silva Muoz, letrado del Consejo de Estado, ps. 223 y ss. 49 Sobre la preeminencia del derecho comunitario sobre el derecho interno de los pases miembros de la comunidad andina el Consejo de Estado, Seccin primera, en la Sentencia de 27 de enero de 200, e4360, precis: El artculo 5 del Tratado de 28 de mayo de 1979, mediante el cual se crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, cuyo texto prescribe que Los pases miembros estn obligados adoptar la medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena. Se comprometen, as mismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algn modo obstaculicen su aplicacin. Pueden presentarse dos hiptesis. Una, encaminada a suplir los vacios no regulados por las normas comunitarias, lo cual tiene lugar a travs del ejercicio de la facultad contenida en el artculo 144 (Decisin 344 de 1993), ya varias veces citado. Se trata de una legislacin complementaria, que debe ser expedida por el Congreso de la Repblica. La otra facultad, prevista en el artculo 143 (Decisin 344 de 1993), le impone a los pases miembros la obligacin de adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena, lo cual significa que dichas facultades, sin lugar a dudas, corresponden al ejecutivo por ser este el titular de la potestad reglamentaria, segn as
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Artculo 1.- Para los efectos del presente Rgimen se entiende por: () Empresa Mixta: la constituida en el pas receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales en una proporcin que flucte entre el cincuenta y uno por ciento y el ochenta por ciento, siempre que a juicio del organismo nacional competente, esa proporcin se refleje en la direccin tcnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa. Asimismo, se considerarn empresas mixtas aquellas en las que participe el Estado, entes paraestatales o empresas del Estado del pas receptor, en un porcentaje no inferior al treinta por ciento del capital social y siempre que a juicio del organismo nacional competente, el Estado, ente paraestatal o empresa del Estado, tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa. Se entiende por capacidad determinante la obligacin de que concurra la anuencia de los representantes estatales en las decisiones fundamentales para la marcha de la empresa. Para fines de la presente Decisin, se entender por ente paraestatal o empresa del Estado, aquel constituido en el pas receptor cuyo capital pertenezca al Estado en ms del ochenta por ciento y siempre que ste tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa. (Se resalta y subraya)
Como ampliamente se ha visto, la participacin del Estado en la Sociedades de Economa Mixta no se reduce al aporte en determinado porcentaje del capital social: esta contribucin no es incondicional por as decirlo. La sociedad no se gobierna exclusivamente por las normas del derecho privado, sino tambin por las de derecho pblico, que se han incrustado dentro de las disposiciones y reglamentos legales y estatutarios que le dieron vida y la gobiernan, como los principios establecidos en el artculo 209 de la Constitucin Poltica y las normas del Acuerdo de Cartagena. Desconocimiento del artculo 466 del Cdigo de Comercio que prohbe la restriccin de derechos de voto de los accionistas estatales. Adems de desconocer una disposicin comunitaria, tambin se olvida el artculo 466 del Cdigo de Comercio que prohbe la restriccin del derecho de voto en empresas donde la participacin del Estado sea igual o superior al 50%:
Art. 466.- Cuando en las sociedades de economa mixta la participacin estatal exceda del cincuenta por ciento (50%) del capital social, a las autoridades de derecho pblico que sean accionistas no se les aplicar la restriccin del voto y quienes actuaren en su nombre podrn representar en las asambleas acciones de otros entes pblicos.
En el caso de la ETB actualmente tiene una participacin que oscila entre el 86% y el 88%, y aunque se concrete el proceso de vinculacin del socio estratgico, an quedara con 50% ms una accin (50% +1), por lo que a todas luces se estara vulnerando esta disposicin legal al plantear propuestas de convertir las acciones del Distrito Capital en acciones sin derecho de voto. En otras palabras, se plantea en el reglamento del proceso una supresin total o anulacin del derecho de voto del Distrito Capital en la empresa.
lo dispone el numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica. En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de la Corte Constitucional C-228 de 1995.
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Tal y como le refiere el tratadista Nstor Humberto Martnez Neira 50, nuestro legislador no contempl inicialmente emitir acciones sin derecho de voto, por considerarlo a este un derecho esencial, intangible e inviolable del accionista y, por ende, de carcter irreductible. Por tal motivo, el inciso final del artculo 381 del Cdigo de Comercio de 1971 prescribi: en ningn caso podrn otorgarse privilegios que consistan en voto mltiple, o que priven de su derecho de modo permanente a los propietario de acciones comunes. En concordancia con lo anterior, el artculo 379 del mencionado cdigo dispuso que cada accin d el derecho, entre otros, de carcter fundamental a () participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella. Sin embargo, mediante la Ley 27 de 1990 se estableci la posibilidad de que las sociedades por acciones crearan acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto. El dividendo preferencial era una compensacin a la prdida del derecho poltico que hasta entonces se haba considerado como esencial e irrenunciable. Posteriormente, con la expedicin de la Ley 222 de 1995 artculos 61 a 66- se flexibiliz la regulacin, y en principio, se aplica a todas las sociedades por acciones. En caso sub-judice, no se presenta una emisin de nuevas acciones preferenciales sin derecho de voto, sino que se pretende convertir las acciones ordinarias que tienen el Distrito Capital y los dems accionistas pblicos de la ETB, en acciones sin derecho de voto. De conformidad con el concepto de privatizacin que tratamos al comienzo de estas consideraciones, la definicin de empresa mixta acogida por Colombia en el Acuerdo de Cartagena y la expresa prohibicin contenida en el artculo 466 del Cdigo de Comercio, concluye esta instancia judicial que en el reglamento del proceso se plantea una maniobra proscrita en nuestro ordenamiento jurdico al pretender suprimir los derechos de direccin de la empresa (Manejo Operativo) que tiene el Distrito Capital para cedrselos al socio estratgico. De todo lo expuesto, queda claro que la razn esencial de la participacin del Distrito Capital en la ETB es la de tener un manejo administrativo, financiero y operativo. En el marco de un Estado Social de Derecho no tiene cabida que el socio estatal renuncie a su derecho de voto en la Asamblea General de la empresa, para convertirse en un rentista de capital. Al respecto, la Comisin Nacional de Valores (hoy hace parte de la Superintendencia Financiera), present los siguientes comentarios al proyecto que se convirti en la Ley 27 de 1990 precisa el alcance de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, que no fueron creadas para afectar a los socios antiguos:
Es evidente que en las grandes sociedades annimas existen dos clases de accionistas. De una parte, aquellos que estn interesados ante todo en el control de la sociedad, y de la otra, quienes ante todo buscan obtener un buen rendimiento invirtiendo en el mercado de capitales, sin pretender participar en la direccin de la sociedad. Para responder a esta distincin connatural a las grandes sociedades annimas el proyecto reglamenta las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
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Nstor Humberto Martnez Neira, Ctedra de Derecho Contractual Societario, Abeledo Perrot, 2010, pp. 208 y ss.
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Al incorporar esta figura al derecho colombiano se establece un importante instrumento para que las sociedades annimas puedan incrementar su capital vinculando recursos de pequeos y medianos inversionistas sin que los antiguos accionistas se expongan al riesgo de perder la direccin y manejo de las mismas.51 (se resalta)
Desviacin de poder de la Junta Directiva de ETB. Adems de la capitalizacin ordenada por la Asamblea General incluy en el reglamento un negocio para enajenar y suprimir el derecho de voto del Distrito Capital y de los accionistas minoritarios en la empresa: Operacin acorden. Al desconocer las preceptivas constitucionales y legales que prohben que el accionista pblico pierda el derecho al manejo operativo de la empresa, mediante la conversin de sus acciones ordinarias en acciones sin derecho de voto, se advierte una causa ilcita en el negocio propuesto, porque se utiliza la capitalizacin para esconder la finalidad de ocasionar un dao al Distrito Capital y a los socios minoritarios de la ETB. Por una parte, al no existir disponibilidad presupuestal para comprar las acciones nuevas que se emitan, el Distrito Capital pierde su statu quo dentro de la sociedad, porque no puede ejercer su derecho de subscripcin preferencial. Es as como baja su participacin accionaria de un 86% a 88% a un 50% +1 accin. De acuerdo con lo anterior, la capitalizacin contemplada en este proceso, aunque aparentemente tiene por objeto inyectar recursos frescos que le permitan competir en el medio de las telecomunicaciones, esconde en la conversin de acciones y posterior Oferta de Compra a los Accionistas Minoritarios (OPA) una causa ilcita que se dirige a que el Distrito Capital pierda el manejo de la empresa y a colocar a los socios minoritarios en la disyuntiva de efectuar un esfuerzo econmico, muy seguramente imposible para ellos, para no ser licuados en su participacin accionaria u obligados a vender sus acciones en los trminos que seale el socio estratgico. Muy apropiada resulta la metfora utilizada por el doctor JAIME CASTRO CASTRO en su declaracin, al afirmar que el socio estratgico termina como propietario de la empresa con la cdula (fls. 1 a 6 c3). En efecto, al final del proceso planteado queda, con mnimo, el 36% al 38% de las acciones de la empresa y, por lo menos el 86% al 88% del manejo operativo. Por contraste, el Distrito Capital pierde el 36% al 38% de su participacin en las acciones de la ETB, con la consecuente prdida de utilidades en el mismo porcentaje, o al menos sin obtener dividendos adicionales, y adems pierde el 100% del manejo de la empresa. Con acierto afirm la doctora MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEA, miembro de la Junta Directiva de ETB, en su testimonio (fls. 9 a 12 c4), que el proceso que aqu se juzga no es solamente una capitalizacin. La capitalizacin es apenas el negocio lcito que se presenta a la opinin pblica. Detrs de este negocio, como ya se dijo, se encuentran dos negocios adicionales: una conversin de acciones para que el Distrito Capital pierda su derecho de voto en la empresa y una OPA del Socio
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Citado en Javier A. Carvalho Betancur, Patrimonio de las sociedades comerciales: tratamiento contable. ECOE ediciones, segunda edicin, 2009, pp. 9.
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Estratgico a los accionistas minoritarios que quedan ante la disyuntiva de ser diluidos o vender sus acciones al precio que quiera pagar el Socio Estratgico. En los estrados judiciales colombianos no existe un antecedente que haya juzgado este tipo de negocios jurdicos. No obstante, en precedentes arbitrales colombianos y en el derecho societario comparado, especialmente ante los Tribunales de Espaa y Francia 52, ya es conocida esta maniobra de capitalizacin de la empresa con abuso del derecho, en nuestro caso violatorio de la moralidad administrativa por desviacin de poder, por estar involucrado el Distrito Capital, como una variante pervertida de la denominada operacin acorden o golpe de acorden. Resulta especialmente ilustrativa la descripcin que sobre esta operacin hace el tratadista colombiano Francisco Reyes Villamizar53:
Merece especial atencin el asunto relativo a aquella capitalizacin de la sociedad que se cumple con el propsito de perjudicar a ciertos grupos de asociados. Esta operacin, por desgracia, ampliamente difundida en la prctica societaria, debe analizarse a la luz de las normas vigentes y, en especial, de lo previsto en el artculo 830 del Cdigo de Comercio, relativo a la indemnizacin de perjuicios originada en el abuso del derecho. La capitalizacin abusiva reviste diversas modalidades que dependen del momento en que se efecta la oferta, las condiciones econmicas de la sociedad, el precio de las acciones ofrecidas, las relaciones entre los diversos grupos de accionistas, el derecho de preferencia, as como de otros factores circunstanciales que suelen acompaarla. El aumento de capital configura abuso del derecho en aquellos casos en que la determinacin adoptada por el rgano social competente a pesar de ajustarse a las normas sobre convocatoria, qurum, mayoras decisorias, etc.-, est orientada por un propsito contrario a derecho. Tal es el caso del a emisin y colocacin de acciones que en lugar de procurar los recursos econmicos indispensables para la sociedad, se orienta sobre todo a diluir a los minoritarios. As, al realizar un ofrecimiento a los accionistas, la efectividad de la clusula supletiva del derecho de preferencia impide la disolucin tan slo en aquellos casos en que todos ellos suscriban a prorrata de sus aportaciones. Quienes no lo hagan sufrirn una prdida porcentual, que habr de privarlos tambin del derecho de participacin en la sociedad y de otros beneficios econmicos. Tal es el caso del incremento del cuociente electoral que ocurre en virtud de la capitalizacin. En esta hiptesis, es posible que las minoras vean reducida su participacin en la junta o, inclusive, que la pierdan definitivamente.
La operacin acorden o golpe de acorden es, en principio, una operacin que se utiliza para el saneamiento contable, patrimonial y financiero de empresas que se encuentran al borde de la disolucin y liquidacin por las causales previstas en el artculo 457 del Cdigo de Comercio54. Empero, en el caso que se juzga no existe esta justificacin,
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Entre otras decisiones de la Corte de Casacin francesa cfr., CA Versailles 20 mai 1999 n 97-4547 y Cass. com. 18 juin2002 n 1211 FS-P, Association Adam c/SA Lamy: Citado por Oliver Paulhan, L'viction des actionnaires minoritaires par un "coup d'accordon", artculo publicado en Le jurnaldunet.com., octubre 1 de 2002. 53 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Segunda edicin, editorial Temis, 2009, pp. 364. 54 Cfr. Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Segunda edicin, editorial Temis, 2009, pp. 366: Cabe aclarar que la prctica conocida en la doctrina francesa como golpe de acorden (coup d accordon), ob, cit., pags. 90-91 (Guyon). Consiste en efectuar una drstica reduccin de capital en una sociedad insolvente, a la que sigue una emisin primaria de acciones para permitir el ingreso de un
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porque los integrantes de la Banca de Inversin y los empleados directivos de la ETB que declararon en este proceso, ratifican que la situacin financiera y contable de la empresa de telecomunicaciones si bien no es boyante, es saludable, tal y como lo corroboran los informes de los aos 2008 (fls. 213 a 291 cuaderno de apelacin no. 2) y 2009 (fls. 350 a 411 c3) aportados al proceso y la certificacin de la Contadura General de la Repblica (fls. 65 a 66 c5). En este orden de ideas, al no ser la ETB una empresa al borde de la bancarrota o la liquidacin, la mentada operacin de bsqueda de socio estratgico, con su pretensin de convertir las acciones de los socios antiguos, se dirige a buscar el fin perverso de la figura, -dejar sin derechos de administracin y voto al Distrito Capital y diluir o expulsar a los socios minoritarios- tal y como lo explica de manera contundente y clara el experto en sociedades comerciales, Francisco Reyes Villamizar, en el aparte transcrito. En la misma direccin se pronuncia el doctor Humberto Martnez Neira en su reciente obra sobre derecho contractual societario55 al referir el laudo 17/3/2004, en el que la capitalizacin de una sociedad era una trapisonda constitutiva de desviacin del derecho:
Bajo la concepcin tradicional se estima que las determinaciones mayoritarias encarnan el denominado querer social, o sea que representan la expresin volitiva de ente societario, manifestada por conducto del rgano social competente (junta de socios). Esta asuncin fctica justifica la existencia de preceptos como el contenido en el art. 188 del Cdigo de Comercio, segn el cual, los socios ausentes y disidentes quedan, en general, obligados respecto de la decisin mayoritaria, por la determinacin as adoptada. Empero, la realidad ensea, como ocurre en el caso que se decide por este laudo, que la mayora, al manifestarse en determinaciones del mximo rgano social, puede apartase de modo significativo del denominado inters social, para confundirse con la simple suma de intereses individuales de los asociados mayoritarios, intereses que en cuanto se expresen en direccin contraria a la que gua la proteccin que el ordenamiento jurdico dispensa a las decisiones de la mayora, abre las puertas a la correccin de la desviacin mediante la aplicacin de la figura del abuso del derecho. Cuando, como ocurre en el presente caso, se aprueba una determinacin de capitalizar la sociedad con el propsito subyacente de diluir la participacin en el capital de los minoritarios y establecer una precomposicin de los socios mayoritarios, se produce un abuso de mayora que debe ser corregido. No puede tolerarse, en verdad, que sin que medie una oportunidad real de participacin, un asociado resulte mermado en sus derechos patrimoniales por la simple imposicin de decisiones arbitrarias orientadas por el propsito inconfesable de perjudicarlo. () En suma, los socios con capacidad decisoria tienen la potestad de hacer valer su mayora para aprobar una decisin que implique una capitalizacin de la sociedad. El derecho en mencin, que se enmarca dentro de los lineamientos propios de ejecucin del contrato social, debe sin embrago ejercerse en forma consecuente
inversionista estratgico. Esta operacin suele efectuarse en compaas donde el valor intrnseco de la accin es menor al valor nominal, en razn de las prdidas sufridas en uno o varios ejercicios contables. () La suscripcin de acciones por parte del tercero inversionista tendr por efecto la dilucin correlativa de los porcentajes de participacin de los antiguos asociados.
55
Nstor Humberto Martnez Neira, Ctedra de Derecho Contractual Societario, Abeledo Perrot, 2010, pp. 415 y ss.
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con la funcin que en el ordenamiento jurdico se le atribuye al mismo, de manera que un comportamiento que sea incongruente con la funcin que para la figura de la capitalizacin o aumento de capital social se ha previsto en el ordenamiento jurdico en ordena a la plena realizacin de los fines del contrato de sociedad, debe ser rechazado, particularmente si como consecuencia del mismo se infringe un dao a un tercero ()56.
Fraude al principio de democratizacin de la propiedad accionaria establecido en el artculo 60 de la Constitucin Poltica y al procedimiento de la Ley 226 de 1995. Violacin del deber de probidad de la apoderada del Alcalde Mayor en la Asamblea General de Accionistas. Los argumentos que se vienen exponiendo permiten concluir que existe una ostensible y protuberante violacin de la moralidad administrativa exigible, especialmente, a la Junta Directiva de la empresa y a la apoderada del Alcalde Mayor de Bogot en la Asamblea General de Accionistas celebrada el 27 de marzo de 2009. No estamos ante un simple desconocimiento de unas disposiciones legales. Estamos ante una conducta de los representantes del Distrito Capital en la empresa para evadir, eludir y defraudar los fines constitucionales previstos en el artculo 60 de la Constitucin. Como ya se explic, nuestra Carta Poltica impone que los servidores pblicos al adelantar un proceso de privatizacin de entidades estatales cumplan con el principio de democratizacin de la propiedad. Para ejecutar tal cometido el legislador le seal el procedimiento adecuado, que no es otro que el establecido en la Ley 226 de 1995. Sobre el punto resulta atinada la apreciacin del ciudadano JAIME CASTRO CASTRO en su testimonio (fls. 1 a 6 c3) al indicar que si el Distrito Capital no tiene inters en continuar como socio de la ETB debe enajenar sus acciones, pero cumpliendo con las previsiones legales para el efecto. Infortunadamente, la Junta Directiva de la empresa, por iniciativa de la Banca de Inversin que asesoraba el proceso, aprob un reglamento que claramente busca eludir el cumplimiento del artculo 60 de la Constitucin de democratizar la propiedad accionaria, para beneficiar injustificadamente al Socio Estratgico. Se desconoci el principio de probidad, es decir, de tomar decisiones pensando en lo pblico, al permitir que la Banca de Inversin propusiera una operacin acorden de ejercicio desviado del derecho societario importada de Europa, en donde ya ha sido censurada judicialmente como se explic, en lugar de obrar con la prudencia en la que insisti la Corte Constitucional en las Sentencias C-392 de 1996 y C-1260 de 2001. Otro tanto puede decirse de la doctora MARTHA YANETH VELEO QUINTERO, quien como apoderada del Alcalde Mayor para representar al Distrito Capital en la Asamblea General de Accionistas del 27 de marzo de 2009 adopt una postura pasiva y silente, contraria al mandato que haba recibido de defender los intereses del Distrito Capital en la empresa. En consecuencia este cargo prospera y se adoptarn las decisiones pertinentes en un acpite especial.
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Laudo del 17/3/2004, Tribunal de Arbitramento, de Guillermo Meja Rengifo v. Lucila Acosta Bermdez, Alfonso Meja Serna e Hijos Ltda. Y otros, rbitros: Francisco Reyes Villamizar, Florencia Lozano Reveiz y Fernando Silva Garca.
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SEXTO CARGO: Se viola el derecho e inters colectivo a la defensa del patrimonio pblico porque casi van a regalar la empresa. La regulacin constitucional (artculo 88 de la Carta) y legal (artculo 4, literal e), de la Ley 472 de 1998) sobre este derecho tienen una finalidad garantista que busca asegurar la debida proteccin de los intereses colectivos. Precisamente, para adoptar una interpretacin razonable y congruente con el derecho colectivo a la defensa del patrimonio pblico en la contratacin, se concluye que los contratos irregulares que tienen la capacidad de afectar el patrimonio pblico podrn ser objeto de anlisis judicial por medio de la accin popular cuando se plantee la amenaza o la afectacin de este derecho, porque, entre otras cosas, se presenta la ilegalidad del mismo. El Consejo de Estado se ha expresado en relacin con el concepto de patrimonio pblico, as:
Por patrimonio pblico debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislacin positiva; su proteccin busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulacin legal de la defensa del patrimonio pblico tiene una finalidad garantista que asegura la proteccin normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pblica est sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio pblico u otros derechos colectivos, podr ser objeto de anlisis judicial por medio de la accin popular. La proteccin del Patrimonio Pblico busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurdico y en especial las normas presupuestales. Para la Sala, el debido manejo de los recursos pblicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio pblico, enmarcan el principio de moralidad administrativa, mbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto.57
Una primera consideracin debe referirse a la inexactitud de la afirmacin presentada por el Sindicato demandante, en el sentido de confundir a la empresa con los socios que la integran. Como ya se refiri en un punto anterior, la sociedad es una persona jurdica distinta de sus socios. En este caso, las decisin de buscar un socio estratgico bien puede ser beneficiosa para la empresa, pero perjudicial para sus socios. Como ya se demostr en el cargo inmediatamente anterior, la conversin de acciones planteada en el reglamento lesiona la moralidad administrativa, no solamente por contravenir normas constitucionales y legales, sino porque la representante del Distrito Capital en la Asamblea General de Accionistas no vot las decisiones con fundamento en los principios que deben guiar sus decisiones de conformidad con los artculos 209 y 267 de la Constitucin. Ahora, de acuerdo con las pruebas recaudadas en este proceso, es evidente que de concretarse la conversin de sus acciones el Distrito Capital pierde valiosos recursos de capital que vena recibiendo por concepto de dividendos. Es un tpico negocio leonino porque no
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Seccin Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 31 de mayo de 2002, expediente AP-300. En el mismo sentido, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518 de la Seccin Tercera del Consejo de Estado
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existe reciprocidad de prestaciones entre el Socio Estratgico y el Distrito Capital, segn pasa a demostrarse: El incremento del precio de la accin no le gener ni un solo peso de ganancia al Distrito Capital. Retomando las consideraciones del comienzo de este fallo sobre la capitalizacin, el patrimonio de una sociedad annima no est integrado solamente por el capital social representado en las acciones que se encuentran en la Bolsa de Valores. Implica lo anterior, que el patrimonio estar conformado por los aportes o capital social, luego en el desarrollo de su actividad ordinaria tendr utilidades, las cuales aumentarn dicho patrimonio, pero tambin se presentan aumentos patrimoniales motivados por otras razones, por ejemplo, el ingreso del nuevo socio mediante la suscripcin de acciones. En otras palabras, de acuerdo con su origen el capital contable est formado por el capital contribuido y el capital ganado. Como bien lo precis en su testimonio el doctor JUAN CARLOS LVAREZ BARRIOS (fls. 203 a 209 c3), experto de la Banca de Inversin, las acciones que el Distrito Capital tiene en la ETB no estn flotando en la Bolsa de Valores. Quiere decir lo anterior, que no son libremente negociables. La razn jurdica es que para poder ser negociadas (enajenadas) debe cumplirse el procedimiento de la Ley 226 de 1995 58. Como no se est en un proceso para enajenar las acciones del Distrito Capital, esta entidad no puede negociar ninguna de sus acciones sin importar el valor que tengan. En consecuencia, el alza del precio de la accin derivado de la bsqueda del Socio Estratgico no le representa al Distrito Capital ni un solo peso de ganancia con destino al erario pblico. Todo lo contrario, se prev una desvalorizacin de las acciones de propiedad del Distrito Capital, pues unas acciones a las que les arrebatan sus derechos polticos mediante una conversin, naturalmente pierden precio intrnseco. La reduccin de la participacin del Distrito Capital en la ETB no se compensa econmicamente con la conversin de sus acciones ordinarias en preferenciales. Los testigos JUAN DAVID PEA URIBE y JUAN CARLOS LVAREZ BARRIOS, entre otros, coinciden en afirmar que a cambio de ceder sus derechos de voto al socio estratgico el Distrito Capital adquiere el derecho a un dividendo preferencial. Sin embargo, esta preferencia no es de manera alguna un mayor ingreso de capital para la ciudad. Es solamente una prelacin en el pago de las ganancias, si es que las hay en el futuro, pues la vinculacin del Socio Estratgico no es una garanta de que ello suceda, segn palabras del Vicepresidente Financiero de la ETB, MARIO CONTRERAS AMADOR (fls. 329 a 333 c4)59.
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PREGUNTADO: De acuerdo con su respuesta anterior, por qu las acciones del Distrito Capital no estn flotando en la Bolsa de Valores CONTESTO: No estn flotando porque el dueo no tiene intencin de venderlas, es ms para venderlas s necesitara pasarlas por la Ley 226. Pero este no es el caso. 59 PREGUNTADO: En qu consiste ese derecho de preferencia CONTESTO: Tcnicamente no soy abogado, pero bsicamente lo que se pretende es garantizarles, si y solo si se dan utilidades, que el Distrito reciba siempre dividendos correspondientes a esa participacin () (se subraya)
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De otra parte, la ley mercantil colombiana no define qu se entiende por dividendo. Para el comercialista Jos Ignacio Narvez Garca, en sentido lato equivale al inters que corresponde al capital invertido en acciones; y dentro de un concepto menos amplio es la porcin de ganancias netas obtenidas por la annima o la en comandita por acciones y que de tiempo en tiempo percibe el accionista60. En el asunto sub judice, segn los testimonios rendidos y el reglamento del proceso el Distrito Capital perdera aproximadamente un porcentaje que oscila entre el 36% y el 38% de su participacin en las ganancias de la empresa, es decir, sus ingresos por recursos de capital matemticamente descienden en la misma proporcin. Se podra objetar la anterior afirmacin sealando que el dividendo preferencial le permitir participar de una ganancia fija. Este argumento no es del todo cierto. El dividendo es de carcter preferencial en el sentido de que su pago ha de preceder al reparto de dividendos entre accionistas ordinarios, como lo seala el artculo 63 de la Ley 222 de 1995. Por ello, la nica prerrogativa consiste en que si en un ejercicio determinado las utilidades lquidas solamente alcanzan para el pago del dividendo fijo de las acciones preferentes, a estas se les pagar prioritariamente sin que se le pueda cancelar dividendo alguno a las ordinarias. Por otra parte, aunque en el reglamento de conversin de acciones que expida la empresa se fije un dividendo mnimo para el Distrito Capital mayor al que vena recibiendo, solamente terminara siendo una mera compensacin del 36% a 38% que antes tena y que pierde por la recomposicin accionaria consecuencia de la capitalizacin por el socio estratgico. Adems, pierde totalmente los derechos de direccin operativa que antes tena. Esta situacin reafirma la causa ilcita subyacente en el proceso de bsqueda del Socio Estratgico, en trminos muy similares a los que comenta Francisco Reyes Villamizar en su obra:
Debe tenerse en cuenta que, en trminos aritmticos, es posible que el valor de la inversin no se afecte por medio de una capitalizacin abusiva (a lo menos en aquellos casos en que la colocacin se hace a valor intrnseco, puesto que el patrimonio aumenta proporcionalmente con el nmero adicional de acciones emitidas). Sin embargo, an en esta hiptesis, la prdida de capacidad decisoria puede tener implicaciones negativas en el valor comercial de la accin y en otros derechos econmicos del asociado.61 (Se resalta)
Sin necesidad de estudiar las hiptesis planteadas por el Sindicato (descapitalizacin, fusin, escisin, etc.), que de todas maneras no fueron probadas en este proceso, se puede concluir que efectivamente el reglamento es una invitacin para que el socio estratgico se vincule a la ETB con ventajas irracionales que trascienden el alcance de una capitalizacin. En efecto, mientras el socio solamente inyecta su capital en la empresa adquiriendo derechos intrnsecos econmicos y de direccin, el Distrito Capital resigna su posicin en la ETB renunciando a la compra de nuevas acciones, soporta sin contraprestacin la prdida de participacin que trae la recomposicin accionaria y mutila de manera permanente sus derechos polticos para
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Jos Ignacio Narvez Garca, las sociedades por acciones, Ediciones Doctrina y Ley, 1993, pp. 228 y 229. 61 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Segunda edicin, Temis, 2009, pp. 365.
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enajenarlos o cederlos al nuevo socio a cambio de un dividendo fijo preferencial, que difcilmente compensa los recursos de capital que viene percibiendo la ciudad para el cumplimiento de sus fines sociales. Se perjudic el patrimonio pblico por contratar una Banca de Inversin para que recomendara un negocio con causa ilcita al que, finalmente, no quiso presentarse ningn proponente. Como se seal en esta sentencia, la Banca de Inversin recomend a la ETB que adelantara una operacin acorden en una empresa solvente, para defraudar el principio de democratizacin de la propiedad accionaria de que trata el artculo 60 de la Constitucin y no agotar el procedimiento que para el efecto desarrolla la Ley 226 de 1996. En otras palabras, ya existe un dao al patrimonio pblico de la empresa al contratar, pagar y aprobar por la importacin e implementacin de una maniobra societaria perversa y censurada por la justicia espaola y francesa. Adicionalmente, se asalt la Buena Fe de los accionistas de la empresa puesto que en la Asamblea General de Accionistas del 27 de marzo de 2009 nica y exclusivamente se aprob una capitalizacin. Empero, escudndose en esta decisin, la Junta Directiva a instancias de la Banca de Inversin asesora del proceso, promovi y aprob un reglamento en el cual, adems de la capitalizacin, incluy una conversin de las acciones del Distrito Capital para suprimirle el derecho de voto. Al mismo tiempo venda veladamente su intrnseco derecho de manejo operativo al inversionista estratgico. De resultar exitosa la siniestra maniobra societaria que aqu se juzga quedaban los socios minoritarios prcticamente diluidos en la empresa y no tendran otra opcin que vender sus acciones al precio que a bien quisiera pagarle el socio estratgico que en la prctica se convierte en nico dueo. Para tal efecto, se estableca la Oferta Pblica de Acciones a los minoritarios. En consecuencia, el cargo prospera. 6. Las declaraciones y condenas Recapitulando, se encuentra establecida la vulneracin de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio pblico, por fraude al principio de democratizacin de la propiedad accionaria del Estado contenido en el artculo 60 de la Constitucin Poltica y elusin de la Ley 226 de 1995 en el proceso de bsqueda de un inversionista o socio estratgico mediante una capitalizacin aprobada en la Asamblea General de Accionistas celebrada el 27 de marzo de 2009. As se declarar en la parte resolutiva de esta decisin. Ahora bien, se puede hablar de un fraude a la Constitucin y a la ley (o fraude al derecho), por cuanto se aprovecha las opciones hermenuticas que se desprenden de una regla, para fines o resultados no queridos (en tanto que incompatibles) por el ordenamiento jurdico. La calificacin de fraude, entonces, tiene por objeto permitir que se corrija este fenmeno, a pesar de no ser tpico. En este orden de ideas, el juez y la administracin tienen el deber de
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evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a los principios del sistema62. En consecuencia de lo anterior este estrado judicial ordenar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot S.A. E.S.P. ETB- y el Distrito Capital de Bogot se abstengan de proponer, aprobar, adelantar o votar favorablemente procesos o reglamentos de capitalizacin que contemplen reformas estatutarias tendientes a restringir o suprimir el manejo operativo del Distrito Capital y su derecho de voto en la empresa a favor de terceros, mediante conversin de acciones o figuras societarias similares, sin cumplir con el principio de democratizacin establecido en el artculo 60 de la Constitucin y el procedimiento sealado en la Ley 226 de1995 y dems normas que regulen la materia. De otra parte, se compulsarn copias de esta decisin a la Fiscala General de la Nacin, la Procuradura General de la Nacin y la Contralora Distrital de Bogot para que investiguen si en este fraude al derecho se incurri en alguna conducta reprochada por el ordenamiento penal, disciplinario o fiscal vigente. 7. El incentivo Teniendo en cuenta que no se concret la celebracin del contrato de suscripcin de acciones con el socio estratgico, de acuerdo con lo informado por los apoderados de las entidades demandadas al solicitar la terminacin del proceso, no hay lugar a decretar el incentivo previsto en el artculo 40 de la Ley 472 de 1998. Se agrega a lo anterior que este incentivo especial no fue pretendido por el sindicato demandante. Sin perjuicio de lo anterior, y en congruencia con las pretensiones de la demanda, se reconocer el incentivo de que trata el artculo 39 de la Ley 472 de 1998 a favor de Sintratelfonos, en su condicin de actor popular, por la suma equivalente a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La anterior suma deber ser cancelada de la siguiente forma: el 50% por el Distrito Capital y el 50% restante a cargo de ETB S.A. ESP. 8. Condena en costas No habr lugar a condenar en costas porque para este momento no se prob la conducta temeraria de alguna de las partes como lo indica la norma procesal vigente (artculo 55 de la Ley 446 de 1998). En mrito de lo expuesto, el Juzgado Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogot, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, FALLA
PRIMERO: NEGAR la peticin de terminacin del proceso por carencia actual de objeto presentada por los apoderados de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot S.A. E.S.P. ETB- y el Distrito Capital de Bogot.
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Corte Constitucional, Sentencia SU-1122 de 2001, Eduardo Montealegre Linett
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SEGUNDO: DECLARAR no probadas las tachas de sospecha de los testigos JAIME CASTRO CASTRO, JUAN DAVID PEA URIBE, SERGIO PABLO MICHELSEN JARAMILLO, ADOLFO ANDRS PREZ VELASCO, ANTONIO FRANCISCO HERNNDEZ GAMARRA, JORGE HUMBERTO BOTERO ANGULO, MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEA y MARIO CONTRERAS AMADOR. TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de falta de legitimacin por pasiva del Distrito Capital, falta de legitimacin en la causa por activa de Sintratelfonos e improcedencia de la accin popular. CUARTO: DECLARAR que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot S.A. E.S.P. ETB- y el Distrito Capital de Bogot vulneraron los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio pblico por fraude al principio de democratizacin de la propiedad accionaria del Estado contenido en el artculo 60 de la Constitucin Poltica y elusin de la Ley 226 de 1995 en el proceso de bsqueda de un inversionista o socio estratgico mediante el proceso de capitalizacin aprobado en la Asamblea General de Accionistas celebrada el 27 de marzo de 2009. QUINTO: En consecuencia de lo anterior, ORDENAR que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot S.A. E.S.P. ETB- y el Distrito Capital de Bogot se abstengan de proponer, aprobar, adelantar o votar favorablemente procesos o reglamentos de capitalizacin que contemplen reformas estatutarias tendientes a restringir o suprimir el manejo operativo del Distrito Capital y su derecho de voto en la empresa a favor de terceros, mediante conversin de acciones o figuras societarias similares, sin cumplir con el principio de democratizacin establecido en el artculo 60 de la Constitucin y el procedimiento sealado en la Ley 226 de1995 y dems normas que regulen la materia. SEXTO: COMPULSAR copias de esta decisin a la Fiscala General de la Nacin, la Procuradura General de la Nacin y la Contralora Distrital de Bogot para que investiguen si en este fraude al derecho se incurri en alguna conducta reprochada por el ordenamiento penal, disciplinario o fiscal vigente. SPTIMO: RECONOCER a favor de SINTRATELFONOS, en su condicin de actor popular, la cantidad de veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes por concepto de incentivo. La anterior suma deber ser cancelada de la siguiente forma: el 50% por el Distrito Capital y el 50% restante a cargo de ETB S.A. ESP. OCTAVO: NEGAR las dems pretensiones de la demanda NOVENO: Sin condena en costas. DCIMO: En caso de no ser apelada, remtase copia de esta sentencia a la Defensora del Pueblo (artculo 80 Ley 472 de 1998). CPIESE, NOTIFQUESE y CMPLASE
VCTOR DAVID LEMUS CHOIS Juez
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REPBLICA DE COLOMBIA

JUZGADO TREINTA Y OCHO (38) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOT D.C.

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Ver Gaceta Constitucional. No 113 del 5 de julio de 1991, p 5.

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M.P. Eduardo Cifuentes Muoz

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Folio 193, cuaderno No.1.

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Corte Constitucional, Sentencia SU-1122 de 2001, Eduardo Montealegre Linett

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VCTOR DAVID LEMUS CHOIS Juez

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