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A TEORIA DO DIREITO NATURAL DE SANTO TOMS DE AQUINO: UMA REFLEXO A PARTIR DAS CRTICAS DE HANS KELSEN AO JUSNATURALISMO SAINT

THOMAS AQUINAS' NATURAL LAW THEORY: A REFLECTION BASED ON HANS KELSEN'S CRITICISMS TO JUSNATURALISM

Jlio Aguiar de Oliveira Brbara Alencar Ferreira Lessa

RESUMO O objetivo do presente artigo analisar a compreenso clssica de Direito Natural a partir da crtica de Hans Kelsen chamada doutrina jusnaturalista. O trabalho apresenta as razes pelas quais as objees de Kelsen, embora adequadas s construes modernas (jusnaturalismo moderno ou jusracionalismo), no alcanam a teoria de Direito Natural elaborada por Santo Toms de Aquino no contexto do realismo jurdico clssico. Nesse sentido, evidencia-se o distanciamento entre o pensamento jusfilosfico moderno e o clssico, que levou perda dos contextos que justificavam os conceitos utilizados no discurso moral moderno e contemporneo. Por fim, o artigo defende a tese de que a teoria de Direito Natural de Santo Toms de Aquino, baseada na filosofia antropolgica de Aristteles, corresponde a uma elaborao genuna sobre a natureza humana e a realidade que a envolve. PALAVRAS-CHAVES: DIREITO NATURAL. SANTO TOMS DE AQUINO. ARISTTELES. NATUREZA HUMANA. REALISMO JURDICO CLSSICO.

ABSTRACT The present article aims to examine the classic understanding of Natural Law, starting from the criticism of Hans Kelsen to the so-called Natural-Law doctrine. The work presents the reasons why Kelsens objections, although adequate to the modern constructions (modern jusnaturalism or jusrationalism), do not works against the theory of natural law elaborated by Thomas Aquinas in the context of the classic legal realism. Thus, the article highlights the gap between the modern and the classical jurisprudence, which led to the loss of the contexts that justified the concepts used in modern and contemporary moral discourse. Finally, the article tries to demonstrate that the theory of natural law of St. Thomas Aquinas, based on the anthropological philosophy of Aristotle, is a genuine elaboration on human nature and the reality that involves it.
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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KEYWORDS: NATURAL LAW. THOMAS AQUINAS. ARISTOTLE. HUMAN NATURE. CLASSIC LEGAL REALISM.

1.

Introduo

O Direito Natural, ao longo dos sculos, foi, no contexto de diferentes tradies, compreendido de maneiras diversas. Somente durante o recente predomnio do positivismo jurdico, algo que no data de antes do sculo XIX, o Direito Natural foi visto como uma fico a ser definitivamente eliminada, uma vez que o fenmeno jurdico deveria ser compreendido exclusivamente como o conjunto de normas postas pelo Estado. Hans Kelsen, em vrias de suas obras, levou ao extremo essa compreenso do Direito, dirigindo duras crticas s doutrinas jusnaturalistas (KELSEN, 2001; 2000; 1998). Em A doutrina do Direito Natural perante o tribunal da cincia, Kelsen (2001) afirma que os tericos do jusnaturalismo, visando encontrar um critrio absoluto para o problema da justia, procuram deduzir da natureza as regras para o comportamento humano. Para Kelsen, este no um projeto aceitvel pelo tribunal da cincia. No entanto, necessrio verificar a extenso das objees de Kelsen ao jusnaturalismo, investigando se, no conjunto daquilo que Kelsen compreende como doutrina do Direito Natural, pode ser includo o pensamento jusfilosfico clssico. Dessa forma, o que se pretende neste trabalho , refletindo tanto sobre a concepo moderna de Direito Natural como sobre a concepo clssica de Direito Natural, especialmente considerando o Direito Natural em Santo Toms de Aquino, defender a tese de que o verdadeiro objeto das crticas de Kelsen a concepo moderna de Direito Natural. Isto , embora bem elaboradas na medida em que dirigidas s concepes modernas do Direito Natural (jusnaturalismo moderno ou jusracionalismo), as crticas de Kelsen no alcanam as elaboraes clssicas do Direito Natural, mais especificamente, no alcanam a elaborao terica do Direito Natural de Santo Toms de Aquino.

2. As objees de Hans Kelsen ao jusnaturalismo

2.1. Um direito ideal e imutvel 4995

Hans Kelsen, em O problema da justia, afirma que a doutrina do Direito Natural uma doutrina jurdica idealista. Da forma como Kelsen a compreende, a doutrina do Direito Natural afirma a existncia de um direito ideal, imutvel, que identifica com a justia e identifica na natureza a fonte da qual emanam seus preceitos (KELSEN, 1998, p. 71). Essa caracterizao adqua-se bem s concepes modernas do Direito Natural. No obstante, para Santo Toms de Aquino, o Direito Natural no tem absolutamente nada de ideal. Pelo contrrio, sua definio, que tem razes no pensamento aristotlico, envolve observao e estudo das manifestaes da realidade. De acordo com Michel Villey:

Realista e nem um pouco idealista, [Aristteles] pratica um mtodo de observao: maneira de um botnico, colhe as experincias dos imprios e das polis de seu tempo. Prenuncia o direito comparado e a sociologia do direito. O direito natural um mtodo experimental (VILLEY, 2005, p. 54).

Diferentemente das doutrinas modernas de Direito Natural, para Aristteles e Santo Toms de Aquino, os preceitos naturais no so deduzidos de princpios a priori. Nem Aristteles nem Santo Toms de Aquino se deixam levar por abstraes. O Direito Natural, na perspectiva aristotlica, como tambm na tomista, descrito com base em conceitos concretos, conceitos decorrentes da observao da realidade como, por exemplo, o de natureza humana. Se as caractersticas da abstrao e do idealismo podem ser atribudas a alguma teoria jusnaturalista, elas podem ser atribudas descrio moderna do Direito Natural, no clssica. Em suas diversas variantes, a teoria jurdica moderna esvaziou o contedo dos conceitos constitutivos da definio de Direito Natural, tornando-os ambguos e afastando-se, definitivamente, da perspectiva antropolgica do aristotelismo. Sobre isso, Anthony Lisska afirma que um dos pressupostos para se compreender a teoria naturalista de Santo Toms de Aquino admitir a possibilidade de uma metafsica realista, consistente em uma verdadeira antropologia filosfica derivada de Aristteles. Nesse sentido, Javier Hervada sustenta que a teoria de Santo Toms de Aquino enquadra-se no realismo jurdico clssico, pois se refere s coisas naturalmente adequadas ao homem. Assim, o direito natural o justo ou adequado natureza humana pela natureza das coisas (HERVADA, 2008, p. 347). Nessa perspectiva, o conhecimento do Direito Natural implica o conhecimento da verdadeira essncia do homem e das coisas que constituem o mundo real. Outra caracterstica conferida por Kelsen s teorias jusnaturalistas a imutabilidade dos preceitos naturais. Tambm este aspecto no pode, de maneira alguma, ser atribudo descrio de Santo Toms do Direito Natural e da Lei Natural. Existe, sim, um ncleo inaltervel formado pelo preceito primrio e geral da Lei Natural, da qual derivam os

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demais princpios. O homem, na medida em que possui a capacidade inata de conhecer juzos prticos, capta, infalivelmente, um princpio fundamental. Esse princpio, imutvel sem dvida, no diz outra coisa seno: o bem deve ser buscado e o mal evitado. A partir deste primeiro preceito, o homem avalia, atravs da razo prtica e, portanto, a posteriori, coisas como boas ou como ms, conforme se dirigem ou no aos fins prprios do ser humano. Assim, estes preceitos secundrios podem variar. Sobre a variabilidade dos preceitos secundrios da Lei Natural, Santo Toms de Aquino afirma que,

(...) quanto aos primeiros princpios da lei da natureza, a lei da natureza totalmente imutvel. Quanto, porm, aos preceitos segundos, que dizemos ser como que concluses prprias prximas dos primeiros princpios, assim a lei natural no muda sem que na maioria das vezes seja sempre reto o que a lei natural contm. Pode, contudo, mudar em algo particular, e em poucos casos, em razo de algumas causas especiais que impedem a observncia de tais preceitos, (...). (Suma Teolgica, Ia IIae, q. 94, a. 5)

Por derivarem da razo prtica e no da razo especulativa, os preceitos naturais so mutveis, e devem ser mutveis. A razo especulativa volta-se para o necessrio, o universal, e, portanto, para aquilo que imutvel.

A razo prtica, contudo, trata das coisas contingentes, nas quais se compreendem as operaes humanas, e assim, embora exista alguma necessidade nas coisas comuns, quanto mais se desce s prprias, tanto mais se acha a falha. Dessa maneira, na especulativa a mesma a verdade em todos tanto nos princpios quanto nas concluses, (...). Nas prticas, no a mesma a verdade ou retido prtica em todos quanto s coisas prprias, mas apenas quanto s comuns, e naqueles junto dos quais a retido nas coisas prprias a mesma, no igualmente conhecida em todos. (Suma Teolgica, Ia IIae, q. 94, a. 4)

A concepo clssica de razo prtica radicalmente diferente da concepo moderna, que tem em Kant seu principal expoente. A filosofia moral kantiana baseia-se num conceito de razo prtica no qual no cabem aspectos sensveis e empricos. As leis morais so, nesse sentido, regras formuladas a priori e dependem, exclusivamente, da prpria conscincia do homem. J a filosofia moral clssica pressupe uma aproximao da ordem natural do mundo, na medida em que os preceitos naturais so derivados da razo prtica e se encontram vinculados natureza do homem e das coisas. A razo prtica, na perspectiva aristotlica, vincula a sabedoria e a prxis, tendo como fator primordial a experincia e a observao da realidade.

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Por derivarem da razo prtica e no da especulativa, o conhecimento da Lei Natural se produz em relao a questes contingentes e, portanto, pode variar conforme as circunstncias do contexto histrico no qual se insere a conduta. Segundo Javier Hervada:

Para compreender o sentido desta historicidade ou, em termos mais clssicos, mutabilidade -, preciso observar que no pensamento tomista a historicidade que pode afetar os preceitos de lei natural aquela que afeta os estados na natureza, visto que a lei natural regra tirada da natureza: enquanto a natureza humana pode acidentalmente variar (idade, sade ou doena, corrupo moral com as seqelas da violncia etc.), h uma possvel adequao da lei natural a esses estados (HERVADA, 2008, p. 349)

Essa natureza contingente das escolhas morais responde a objees dirigidas, principalmente por empiristas, teoria do Direito Natural de Aquino, segundo as quais as diferenas culturais entre os homens impediriam o reconhecimento de uma essncia humana. Para Santo Toms de Aquino, como a determinao dos preceitos naturais se d por meio da razo prtica, que diz respeito ao particular, admitir a conexo da lei natural com a natureza humana no implica em dizer que a escolha entre o certo e o errado deva ser a mesma para todas as pessoas, em qualquer contexto. Neste sentido, as circunstncias culturais das condutas devero influenciar a determinao das escolhas morais. Crticas, no mesmo sentido, dirigidas teoria clssica do Direito Natural afirmam que admitir a existncia de uma natureza humana implica em negar a historicidade do homem. Tal afirmao baseia-se no fato de que o homem est em constante evoluo, tanto ao longo dos tempos, quanto ao longo da vida. No entanto, segundo a teoria clssica, reconhecer a existncia de uma natureza humana no implica em dizer que o homem no modifica sua existncia ao longo do tempo, tampouco nega o fato de que os homens sejam diferentes entre si. simplesmente admitir, a partir de uma observao primria da realidade, um fato incontestvel: o de que existem certos elementos especficos inerentes ao ser humano, que permitem identific-lo como homem.

2.2. A autoridade legiferante

Hans Kelsen, em suas obras sobre as doutrinas de Direito Natural, afirma que o jusnaturalismo atribui natureza a funo de autoridade legiferante, como se os preceitos naturais fossem normas que j nos so dadas na natureza anteriormente sua possvel fixao por atos da vontade humana, normas por sua prpria essncia invariveis e imutveis (KELSEN, 1998, p. 71). Em outro texto, Kelsen procura demonstrar que estas doutrinas sustentam que seus preceitos derivam da autoridade de Deus:

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A Doutrina do Direito Natural caracterizada por um dualismo fundamental de Direito positivo e Direito natural. Acima do Direito positivo, imperfeito, criado pelo homem, existe um Direito Natural, perfeito (porque absolutamente justo), estabelecido por uma autoridade divina. (KELSEN, 2001, p. 142). Para Santo Toms de Aquino, os preceitos naturais no derivam de nenhum tipo de autoridade seja ela humana ou supra-humana. A lei natural vincula-se natureza humana e sua fora deriva da razo prtica. Dessa forma, a teoria clssica do Direito Natural no se apia em qualquer tipo de voluntarismo, no sendo necessrio, portanto, recorrer vontade de nenhum ente dotado de autoridade para que se conheam os princpios naturais. Conforme assinala Anthony Lisska, um dos pressupostos filosficos desta teoria : a razo tem prioridade terica sobre a vontade (LISSKA, 1996, p. 85, traduo nossa). Dessa forma, sob a perspectiva clssica, equivocada a idia de que as normas do Direito Natural preexistem ao homem, como tivessem sido criadas e postas por uma entidade superior, prontas para serem conhecidas por meio da razo. Segundo Roberto P. George, [a lei natural] intrnseca aos seres humanos; suas referncias fundamentais so os bens humanos que constituem o bem-estar e a completude humanos e, precisamente como tais, so causas para a ao (GEORGE, 2004, p. 241, traduo nossa). Alm disso, a lei natural, entendida como participao da lei eterna na criatura racional, no deve ser compreendida como se os seus preceitos estivessem impressos no ser humano. O que est impresso a capacidade de conhecer tais preceitos. Isto pressupe, portanto, que o homem conhea os princpios naturais de forma ativa, por meio da razo prtica, e no apenas os deduza, passivamente.

2.3. A desnecessidade do Direito Positivo

Cumpre esclarecer tambm a relao entre Direito Natural e Direito Positivo na teoria jurdica clssica. Segundo Hans Kelsen, as teorias jusnaturalistas invocam a existncia de um Direito natural superior e perfeito, ao lado do Direito Positivo. A partir disso, o autor questiona a necessidade das leis positivas, j que existe um Direito Natural, constitudo de normas universais:

Se possvel como afirma a doutrina do Direito natural descobrir as regras do Direito natural por meio de uma anlise da natureza; (...) ento o Direito positivo inteiramente suprfluo. Diante da existncia de um ordenamento justo da sociedade, inteligvel na natureza, a atividade dos legisladores positivos equivale a uma tentativa tola de fornecer iluminao artificial em pleno sol (KELSEN, 2001, p. 142).

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Na doutrina tomista, evidente a necessidade da Lei Humana (positiva). Santo Toms de Aquino argumenta que necessrio que os homens estabeleam leis para sua prpria paz e para o desenvolvimento das virtudes (Suma Teolgica, Ia, IIae, q. 95, a. 1). Robert P. George expe duas razes pelas quais Santo Toms de Aquino defende a existncia de leis postas pelos homens:

Aquino sustenta que a lei positiva necessria tanto porque os seres humanos, algumas vezes, precisam da ameaa da punio para impedi-los de fazer algo que a lei natural j probe (ou requer que eles faam algo que ela prescreve) como uma questo de justia, como tambm porque estipulaes impositivas so freqentemente necessrias para coordenar a ao para o fim do bem comum (GEORGE, 2004, p. 250, traduo nossa).

E, mais do que isso, as leis humanas devem ser derivadas dos princpios da Lei Natural. Santo Toms de Aquino argumenta da seguinte forma:

Nas coisas humanas, diz-se que algo justo pelo fato de que reto segundo a regra da razo. A primeira regra da razo, entretanto, a lei da natureza, como fica claro pelo acima dito. Portanto, toda lei humanamente imposta tem tanto de razo de lei quanto deriva da lei da natureza. Se, contudo, em algo discorda da lei natural, j no ser lei, mas corrupo de lei. (Suma Teolgica, Ia IIae, q. 95, a. 2)

2.4. A falcia naturalista

Uma objeo comum s teorias de Direito Natural, e tambm presente na crtica de Kelsen, sustenta que as teorias jusnaturalistas incorrem na chamada falcia naturalista. Isto quer dizer que, ao realizarem a deduo de valores a partir da natureza (mundo ftico), isto , ao derivarem um dever-ser do ser, cometem um erro lgico:

O valor no imanente realidade natural. Portanto, o valor no pode ser deduzido da realidade. No se conclui, do fato de que alguma coisa , que ela deva ser ou deva ser feita, ou que no deva ser ou no deva ser feita. (...) No existe nenhuma inferncia lgica a partir do para o dever-ser, da realidade natural para o valor moral ou jurdico (KELSEN, 2001, p. 140).

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No entanto, esta objeo no pode ser imputada teoria naturalista clssica. Seguindo a tica aristotlica, os valores isto , os fins ou bens buscados pelo homem no se encontram em uma ordem distinta do mundo ftico. Esses bens ou valores (ordem do dever-ser) nada mais so do que desdobramentos da realidade (ordem do ser), pois so os fins aos quais se dirigem as inclinaes componentes da natureza humana. Alasdair MacIntyre, em Depois da Virtude, afirma que os juzos sobre o que bom ou justo, na tica aristotlica, so declaraes factuais, baseadas em uma biologia metafsica e, por isso, no correspondem a nenhuma falcia:

Os seres humanos, bem como os membros de todas as outras espcies, tm uma natureza especfica; e essa natureza tal que eles tm certos objetivos e metas, de modo que se movimentam pela natureza rumo a um telos especfico. O bem definido segundo suas caractersticas especficas (MACINTYRE, 1980, p. 253).

Anthony Lisska (1996) desenvolve o mesmo argumento, sustentando que a dicotomia fato/valor no se adequa descrio clssica de Direito Natural, pelo fato desta implicar em uma anlise metafsica realista da natureza humana. Segundo Lisska, compreendendo a natureza humana como um conjunto de propriedades dinmicas e desenvolventes em direo a determinados fins (bens), no se pode inferir que um valor foi derivado de um fato:

No h fato/valor dicotomia porque o valor neste caso, o fim do processo natural o resultado do normal desenvolvimento do fato neste caso, a propriedade disposicional. No h nenhuma bifurcao radical entre fato e valor porque o valor i.e. o bem nada mais do que o desenvolvimento do processo estruturado pela natureza do conjunto de disposies. Segue-se, ento, que um valor no derivado de um fato atravs do processo de adio de um valor ao fato. (...) O fato desenvolve-se para o valor, tudo no plano natural. (LISSKA, 1996, p. 199, traduo nossa)

Michel Villey (2005) demonstra que a doutrina aristotlica, na qual Santo Toms se baseia, oferece uma noo de natureza muito diferente daquela desenvolvida pelos tericos modernos neokantianos. A natureza, entendida como princpio da operao, no um dado esttico, como a modernidade a compreende. Sua compreenso exige, tambm, o estudo das causas finais, ou seja, os fins aos quais se destinam todas as coisas. Neste sentido, a observao da natureza constitui uma atividade valorativa, na medida em que exige a diferenciao entre aquilo que conforme os fins e aquilo que, por desviar-se de sua finalidade, ruim ou injusto. Partindo desta compreenso de natureza, plenamente possvel estabelecer um dever-ser a partir de um ser, j que os valores so uma decorrncia necessria da natureza.

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A afirmao de que os juzos de valor decorrem, naturalmente, do mundo ftico perfeitamente compreensvel, sob a perspectiva da filosofia clssica. No entanto, algo que os tericos modernos e seus seguidores no aceitam. Na verdade, uma idia que o pensamento contemporneo, no contexto do liberalismo transformado em tradio (MACINTYRE, 1991) no consegue assimilar bem. Nesse sentido, preciso compreender as objees de Kelsen s teorias jusnaturalistas dentro do contexto especfico da filosofia moral moderna e contempornea, isto , dentro da tradio liberal. Suas crticas, do ponto de vista da tradio aristotlico-tomista, so a expresso da desordem em que se encontram as idias e as discusses morais na Modernidade. Alasdair MacIntyre (1981) sustenta que aconteceu, na passagem da Idade Mdia para a Modernidade, uma ruptura com a tradio aristotlica, levando perda dos contextos que justificavam os conceitos utilizados no debate moral. As tentativas mal-sucedidas de justificar racionalmente os juzos morais culminam com a aceitao geral e implcita da tese emotivista. A tese emotivista defende que no existe e no pode existir justificativa racional vlida para qualquer afirmao da existncia de padres morais objetivos e impessoais e, portanto, que tais padres no existem (MACINTYRE, 1991, p. 43). E mais, segundo MacIntyre, a nossa cultura absorveu essa tese a tal ponto que podemos afirmar que vivemos em uma cultura predominantemente emotivista (MACINTYRE, 1991, p. 48). Dessa forma, prepondera a tese de que o que certo ou errado depende das convices pessoais de cada um. Percebe-se, portanto, nas crticas de Kelsen s teses jusnaturalistas, a presena constante dos pressupostos emotivistas. Ao tentar demonstrar que o problema da existncia da justia absoluta insolvel, no s pelas doutrinas jusnaturalistas, como tambm pelas positivistas relativistas, Kelsen afirma:

A circunstncia de que este relativismo nos deixa em apuros significa que ele nos obriga a tomar conscincia de que a deciso da questo nos pertence, porque a deciso da questo de saber o que justo e o que injusto depende da escolha da norma de justia que ns tomamos para base de nosso juzo de valor e, por isso, pode receber respostas muito diversas; (...) este o verdadeiro sentido de autonomia da moral (KELSEN, 1998, p. 114).

Outra passagem deixa evidente a influncia do emotivismo no pensamento kelseniano. O argumento de Kelsen contra a fundamentao do Direito Natural a partir das inclinaes naturais do homem baseia-se exclusivamente na sua crena na inexistncia de padres morais objetivos:

Se se considera um impulso como dirigido a um fim, se se admite que o ser ao qual inato o impulso visa, com o seu impulso, realizar um fim, este s pode ser um fim subjetivo, isto , no um fim que deva ser realizado, no um fim objetivo, mas apenas um fim que este ser pretende realizar. (KELSEN, 1998, p. 81)

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Somente o resgate tica clssica capaz de recuperar os pressupostos da filosofia moral aristotlica a fim de demonstrar que possvel justificar racional e impessoalmente os juzos morais. o que a teoria do Direito Natural de Santo Toms de Aquino evidencia ao apoiar-se em conceitos como o de natureza humana, inclinaes naturais, bem, justo, virtude. possvel, dessa forma, justificar a existncia de normas de condutas justas. De acordo com MacIntyre, na perspectiva clssica,

(...) ser justo dar a cada pessoa o que ela merece; e os pressupostos sociais do florescimento da virtude da justia numa comunidade so, portanto, dois: que haja critrios racionais de mrito e que haja um acordo quanto a quais sejam esses critrios (MACINTYRE, 1981, p. 259).

3. A compreenso moderna de Direito Natural

A partir da anlise das principais objees de Hans Kelsen s teorias jusnaturalistas, no difcil constatar que elas no atingem a doutrina clssica de Direito Natural. Elas se dirigem, exclusivamente, s teoria modernas e, mais do que isso, a crtica, como um todo, reflete como a Modernidade compreende o fenmeno jurdico e o quanto esta compreenso se afastou do pensamento jurdico e filosfico clssicos. O pensamento moderno entende o Direito como nada mais do que um conjunto de normas postas pelo Estado. O Direito Natural, aos poucos, reduzido a uma filosofia e seus preceitos se tornam princpios a priori deduzidos da razo. Mas essa compreenso do Direito Natural , no apenas recente em termos histricos, como tambm desconectada da tradio clssica do Direito Natural. Desde a antigidade, em Aristteles, passando pela jurisprudncia romana e culminando em Santo Toms de Aquino, o entendimento predominante era o de que o Direito Natural consistia uma parte do sistema jurdico, ou seja, era Direito vigente. Apenas recentemente, com o surgimento do positivismo jurdico, inicia-se um processo de verdadeira distoro da concepo de Direito Natural. Este processo comea com o humanismo jurdico, a partir do sculo XVI, depois de um perodo no qual o tema esteve esquecido. Hugo Grcio, rejeitando o realismo jurdico de Aristteles, oferece uma concepo imanentista do Direito Natural, segundo a qual o justo no est nas coisas, mas na razo do homem. As regras jurdicas s podem ser deduzidas da razo, que essncia da natureza humana (VILLEY, 2005, p. 651). Porm, a natureza humana, aqui, deixa de ter o sentido aristotlico de natureza externa, para passar a se referir apenas natureza interna do homem, sem qualquer conexo com a ordem natural das coisas (VILLEY, 2005, p. 651). Essa deformao do conceito de

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natureza humana uma das noes nas quais as escolas de Direito Natural subseqentes iro se apoiar para construir suas teorias. Segundo Javier Hervada, com a Escola moderna ou Escola Racionalista (Locke, Hobbes, Rousseau, dentre outros) que a compreenso do Direito Natural passa por uma radical transformao:

O que buscaram foi um sistema de direito de acordo com a razo, deduzido dela, que em muitos tinha a tendncia reformista em relao ao direito estabelecido. Surgiu assim a idia ausente na poca anterior da existncia de dois sistemas jurdicos: o natural e o positivo. Para as coordenadas do sculo XVIII, isso supunha um direito racional, obtido luz da razo, oposto at certo ponto ao direito tradicional (HERVADA, 2008, p. 25).

Hervada acrescenta que, sob essa perspectiva, os preceitos naturais, partem de princpios supremos inerentes ao trao fundamental da natureza humana. E este trao, que consistia na base do sistema do Direito Natural, poderia variar conforme a escola ou autor: a sociabilidade, a fragilidade do homem no estado natural, a liberdade natural (HERVADA, 2008, p. 25). Nota-se o esvaziamento do conceito de natureza humana, que deixa de possuir o carter concreto e ontolgico que a filosofia clssica lhe atribua, para se tornar um termo vazio que, na verdade, pode significar qualquer coisa. O Direito Natural passa a ser confundido com a moral. Essa mudana de contedo se concretiza com a filosofia moral kantiana. Para Kant, os preceitos naturais so princpios a priori do Direito, sem qualquer conexo com elementos empricos. A deduo dos princpios naturais passa a ser uma atividade meramente lgica e racional. O Direito Natural, como um conjunto de princpios orientadores da conduta humana, se torna filosofia e no uma parte do sistema jurdico. E essa nova compreenso harmoniza-se com a corrente de pensamento que emergia, a partir de Hobbes, sustentando a existncia exclusiva de normas postas pelo Estado: o positivismo jurdico. Somente recorrendo ao pensamento clssico, possvel ter a percepo de que o Direito Natural, conforme entendem os tericos modernos, , na verdade, uma distoro do Direito Natural clssico. Seria inconcebvel, no contexto da teoria aristotlica, sequer pensar a possibilidade de deduo dos preceitos naturais diretamente da razo pura do homem. Um dos motivos para isso o prprio mtodo utilizado por Aristteles, que oposto ao moderno, derivado de Descartes e Kant. De acordo com Anthony Lisska:

Resumidamente, Descartes comea com um mtodo epistemolgico. Ele enfatiza o papel que idias claras e distintas exercem na natureza da investigao filosfica. O resultado deste comeo determina sua anlise fundamental. Aristteles e Aquino, por outro lado, comeam com o mtodo metafsico; a epistemologia deles construda sobre a metafsica. Descartes procede na direo oposta. [...] Este argumento separa radicalmente muitos filsofos gregos e medievais dos seus semelhantes na recente filosofia moderna (LISSKA, 1996, p. 50, traduo nossa)

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Assim, segundo o mtodo cartesiano, o estudo de um objeto depende, antes de tudo, da maneira como ele conhecido (mtodo epistemolgico). Privilegia-se, dessa forma, o sujeito que deve partir de idias claras e precisas. J para Aristteles e Santo Toms de Aquino, a observao do objeto (mtodo metafsico) precede seu conhecimento. Tanto que o Direito Natural, na perspectiva clssica, conhecido a partir da observao da realidade, expressa na polis, o que no ocorre na perspectiva moderna.

4. A compreenso clssica do Direito Natural

Ao analisar as crticas de Kelsen s teorias de Direito Natural e constatar que sua compreenso do jusnaturalismo se reduz ao jusnaturalismo moderno ou jusracionalismo, foi possvel esclarecer algumas caractersticas do pensamento de Santo Toms de Aquino sobre a questo. Dessa forma, evitam-se possveis equvocos quanto utilizao de conceitos que foram utilizados, durante toda a Modernidade, com o sentido completamente diferente do que o atribudo pelo pensamento clssico. Esclarecidas estas questes, pode-se passar definio de Direito Natural e Lei Natural segundo Santo Toms de Aquino.

4.1. O Direito Natural e o resgate do pensamento jurdico clssico

A anlise do Direito Natural volta a ter importncia no campo da filosofia moral. No entanto, as discusses travadas neste sentido, durante a Modernidade, ainda no foram ainda capazes de chegar a concluses consistentes. Segundo a tese de MacIntyre, a linguagem da moralidade encontra-se fragmentada, destruda por uma verdadeira catstrofe, que a levou perda dos contextos que localizavam e justificavam os conceitos utilizados no discurso moral contemporneo. Por isto, somente o resgate tica clssica capaz de contextualizar o debate e fornecer respostas a questes elementares sobre a vida e o comportamento humanos. Rosalind Hursthouse (1999), diante de possveis indagaes sobre o porqu dessa redescoberta, enumera temas que a filosofia moral moderna, polarizada por deontologistas (inspirados em Kant) e utilitaristas (derivados do pensamento de Bentham e J. S. Mill), ignorou ou colocou em segundo plano:

motivos e carter moral; [...] educao moral, sabedoria moral ou discernimento, amizade e relaes de famlia, um conceito profundo de felicidade, o papel das emoes 5005

na nossa vida moral, e questes sobre que tipo de pessoa devo ser e como devo viver minha vida. E onde estes temas so discutidos? Pasmem, em Plato e Aristteles (HURSTHOUSE, 1999, p. 3, traduo nossa).

A tradio do pensamento clssico, representada por Aristteles e Santo Toms de Aquino, compreende o Direito Natural como uma parte do Direito vigente, ao lado do Direito Positivo. Nisto reside uma diferena fundamental entre a compreenso moderna e a clssica. Por isso, antes de analisar o conceito de Direito Natural, preciso esclarecer a concepo de Direito, na perspectiva clssica.

4.2. A definio de Direito (ius)

O Direito, na concepo aristotlica e tomista, tem um contedo bem distinto daquele que lhe atribudo pelos tericos modernos. A definio de Direito, segundo o pensamento jurdico moderno, est intrinsecamente ligada ao poder e vontade do soberano, que se manifestam por meio de leis. No entanto, para filsofos como Aristteles e Santo Toms de Aquino, o Direito no se reduz a um sistema de normas jurdicas postas. A reduo do Direito lei um fenmeno exclusivamente moderno, difundido e consolidado pelo positivismo jurdico. Na doutrina jurdica clssica, o Direito (ius), em seu sentido principal, no tem qualquer cunho potestativo e vincula-se diretamente com a virtude da justia. Ius significa, primordialmente, a coisa justa, o suum na frmula romana da justia suum cuique tribuere (a cada o que seu). , portanto, objeto da virtude da justia, ou seja, a coisa na qual recai a ao justa. A lei, por sua vez, uma das dimenses do fenmeno jurdico e consiste em certa regra ou medida do Direito. O fenmeno jurdico, assim compreendido, refere-se a coisas concretas, conforme destaca Javier Hervada:

Quando falamos da justia e do justo, no estamos fazendo referncia a idias mais ou menos vagas ou no-concretas. (...) O justo o cumprimento preciso das leis, o pagamento exato pelo devedor, a pena aplicada ao delito de acordo com as leis penais, o pagamento do salrio ajustado etc. O justo , por sua natureza, uma coisa concreta e determinada. E, se algumas vezes se apresenta como obscura ou difcil, a coisa determinvel mediante o processo judicial (HERVADA, 2008, p. 143).

Esta definio de Direito implica na vinculao da arte jurdica com duas virtudes: a justia e a prudncia. A virtude moral da justia, segundo Santo Toms de Aquino, o

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habitus, pelo qual, com vontade constante e perptua, se d a cada um o seu direito. (Suma Teolgica, IIa IIae, q. 58, a. 1). A prudncia uma virtude intelectual, que consiste na reta razo que orienta o agir humano:

(...) como e por quais caminhos o homem que age pode atingir o meio-termo da razo compete virtude da prudncia. Com efeito, ainda que atingir o meio-termo seja o fim da virtude moral, no entanto este meio-termo no encontrado seno pela reta disposio dos meios. (Suma Teolgica, IIa IIae, q. 47, a. 7)

Nesta perspectiva, arte jurdica a arte prpria do homem justo e prudente, que quer e sabe dar a cada um o que lhe devido. De acordo com Hervada: Se a ao jurdica ou ao justa consiste em dar a cada um o seu, seu Direito, o qual obra da justia baseada na vontade -, o saber agir corretamente saber dar a cada um o seu no momento e prazo adequados prprio da prudncia jurdica ou jurisprudncia (HERVADA, 2008, p. 58).

Conforme alerta Anthony Lisska, essa definio de ius possui uma diferena fundamental em relao ao conceito moderno de Direito. Uma das dicotomias fundamentais da doutrina jurdica moderna a distino entre Direito objetivo e Direito subjetivo. Este ltimo refere-se a uma prerrogativa individual, isto , a uma condio que permite algum de reivindicar algo em face de outrem. Na perspectiva clssica, ius no possui esse carter subjetivo e refere-se a um objetivo estado das coisas (LISSKA, 1996, p. 229, traduo nossa).

4.3. As definies de Direito Natural e de Lei Natural

Como j foi dito, um dos pressupostos fundamentais da teoria do Direito Natural de Santo Toms de Aquino o reconhecimento da necessidade de uma investigao metafsica acerca da natureza humana. Neste sentido, admite-se que existam certas qualidades essenciais pertencentes ao ser humano que o identificam como tal. Essas substncias primrias, enquanto disposies, no so estticas, mas esto em pleno desenvolvimento. A natureza humana constituda por inclinaes naturais que se orientam sempre em direo realizao de um fim (telos), consistente em um bem. O fim supremo buscado pelo homem, de acordo com suas inclinaes naturais, a beatitudo ou, na terminologia aristotlica, a eudaimonia, traduzida como felicidade ou florescimento. 5007

Santo Toms de Aquino, na Suma Teolgica, apresenta um estudo aprofundado sobre o Direito Natural (ius naturale) e sobre a Lei Natural (lex naturalis). No Tratado da Justia (IIa IIae q. 57), o Aquinate, a partir da definio de ius como o justo ou aquilo que adequado e proporcionado a outra coisa, afirma que existem duas maneiras pelas quais uma coisa pode ser adequada ao homem: a primeira de acordo com a natureza da coisa e a segunda por conveno ou comum acordo. Uma refere-se ao Direito Natural e a outra ao Direito positivo. O Direito Natural , nesse sentido, um conjunto ordenado de princpios da razo prtica. No Tratado das Leis (Ia IIae q. 90 ss.), Santo Toms de Aquino elucida sobre o conceito de lei (lex) e suas quatro manifestaes: Lei Eterna (lex aeterna), Lei Natural (lex naturalis), Lei Divina (lex divina) e Lei Positiva (lex humana). Em primeiro lugar, cumpre dizer que a lex um ordenamento da razo voltado para o bem comum e promulgada por quem tem o cuidado da comunidade. Nessa perspectiva, a lei, enquanto medida ou regra do Direito, deve conduzir os homens, guiando suas aes, em direo ao fim supremo felicidade ou bem-estar - da comunidade. Nesse contexto, a Lei Natural a participao da Lei Eterna na criatura racional sendo esta ltima, por sua vez, um conjunto de arqutipos, anlogo ao mundo das Idias, que so encontrados como as idias divinas na mente de Deus (LISSKA, 1996, p. 92). As inclinaes naturais do ser humano resultam da impresso (impressione) da lei eterna na natureza humana e orientam o ser humano a participar da divina providncia. (...) a alma racional a prpria forma do homem, inerente a qualquer homem a inclinao natural a que aja segundo a razo. E isso agir segundo a virtude (Suma Teolgica, Ia IIae, q. 94, a. 3). Os preceitos naturais so os princpios primeiros das obras humanas (Suma Teolgica, Ia IIae, q. 94, a. 1) e o primeiro destes : o bem deve ser perseguido e o mal evitado. O bem , assim, o fim buscado pela ao humana, por meio da razo prtica. Dessa forma, o que nos faz distinguir o bem e o mal nada mais do que a impresso da luz divina nos seres humanos, ou seja, a lei natural. Deste primeiro preceito, so derivados, por meio da razo, todos os demais. No entanto, essa derivao no uma atividade meramente passiva por parte do homem. Javier Hervada alerta que o que impresso na natureza humana no so os preceitos naturais em si, mas a capacidade de raciocnio do intelecto humano e a virtude da sindrese (HERVADA, 2008, p. 348), que permitem capt-los. O Direito Natural , nesse sentido, um conjunto ordenado de princpios da razo, que dizem respeito ao comportamento humano. Por se conectarem razo prtica, e no terica, esses princpios naturais referem-se a questes contingentes e a aes a serem levadas a efeito em um contexto particular. Assim, quanto razo prtica e aos silogismos que a constituem, h sempre um contexto de incerteza e individualidade na concluso (LISSKA, 1996, p. 213, traduo nossa).

5. Concluso

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Baseando-se no realismo das teorias jurdicas clssicas, o Direito Natural consiste em uma parte do ordenamento jurdico vigente. Ele no pode ser entendido como um conjunto de preceitos meramente abstratos que apenas orienta o sistema jurdico positivo. Para Javier Hervada (2008), o Direito Natural o ncleo de juridicidade natural inerente a todo sistema jurdico. E este ncleo que possibilita a existncia do Direito Positivo. As normas postas devem, assim, se conformar aos preceitos de Direito Natural obtidos conforme as inclinaes naturais humanas. A reflexo de Santo Toms de Aquino sobre o ser humano e os fenmenos a ele referentes baseia-se na contemplao da realidade, isto , naquilo que as coisas so, e no apenas naquilo que o homem produz. A filosofia moderna parece hostilizar o conhecimento que se baseia nesta atividade da contemplao, dando uma primazia injustificada quilo que cultural. E isto tem reflexos no fenmeno jurdico: para as teorias modernas, o Direito reduz-se quilo que posto pelo homem o Direito Positivo. Assim, as teorias jurdicas da modernidade resistem em admitir a existncia de um Direito Natural vlido e vigente, que integraria a totalidade do fenmeno jurdico, juntamente com o Direito Positivo. Alm disso, uma caracterstica preponderante do pensamento jurdico moderno a separao entre os domnios da realidade e da norma. Hans Kelsen, exemplo de terico do Direito capaz de reunir e levar ao extremo, com coerncia e profundidade, as caractersticas tpicas da Modernidade, acredita na validade da premissa na qual se afirma que: da circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo seja (KELSEN, 2003, p. 6). Essa premissa no existia - e no poderia existir - no pensamento clssico. Para Aristteles era perfeitamente possvel derivar um valor a partir da realidade. As normas de conduta humana eram uma decorrncia natural do desenvolvimento da natureza humana em direo a determinados fins. A ruptura do pensamento moderno com a tica aristotlica levou incapacidade de compreender essa noo dinmica da realidade. Quando, nas teorias jusnaturalistas modernas, os preceitos naturais so derivados da natureza, esta j no mais se refere a uma ordem externa, mas natureza individual do homem e sua razo interna, que se quer libertada de todas suas supersties. E exatamente dessa incapacidade de compreender que os valores podem decorrer naturalmente da realidade e, por isso, terem um fundamento objetivo e impessoal, que deriva a necessidade das teorias modernas em atribuir o fundamento das normas vontade de algum ou de uma coisa. Conforme Villey, tendo em vista que o Direito, na perspectiva moderna, no se define como o justo e, portanto, no encontrado nas coisas, preciso descobrir outra fonte (VILLEY, 2005). Assim, as teorias jusnaturalistas modernas, distorcendo os conceitos aristotlicos, percorreram vias diferentes, sem encontrarem uma soluo: ou dotam a natureza de vontade; ou atribuem divindade a autoridade de criar e impor as leis naturais; ou mesmo atribuem razo pura humana a capacidade de deduzir suas prprias normas, sem qualquer compromisso com o mundo exterior. Por outro lado, isso fica ainda mais explcito no pensamento daqueles que nem mesmo admitem a existncia de um direito natural, isto , o pensamento juspositivista. O Direito apenas um: aquele que posto

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pelos homens. Admitir que existe algo alm disto, seria uma desvirtuar o fenmeno jurdico. Porm, as falhas do pensamento jurdico moderno esto sendo explicitadas. A partir da compreenso do pensamento jurdico clssico, possvel perceber que, se existe alguma distoro do fenmeno jurdico, ela foi empreendida pelos tericos modernos. As crticas de Kelsen s doutrinas de Direito Natural so apenas uma amostra dessa distoro. Desde Aristteles e Santo Toms de Aquino at os dias atuais, muitos conceitos e noes em torno do Direito se perderam. E muitas outras teorias triunfaram, abolindo todo o contexto do pensamento clssico do imaginrio dos juristas atuais. As teorias jusnaturalistas modernas revelam-se, assim, simulacros do verdadeiro Direito Natural (VILLEY, 2005, p. 752). Apesar de utilizarem conceitos como natureza humana e razo prtica, seus sentidos e contextos foram perdidos no passado. E para suprir o vazio deixado por esse afastamento, foram criados verdadeiros dogmas - como a separao entre valores e realidade, a reduo do Direito norma posta pelo Estado, o individualismo - dos quais preciso, hoje, se desvencilhar.

Referncias

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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. LISSKA, Anthony. Aquinas theory of natural law: An analytic reconstruction. Oxford: Oxford University Press, 1996. MACINTYRE, Alasdair. Depois da virtude. Traduo Jussara Simes; reviso tcnica Hlder Buenos Aires de Carvalho. Bauru: EDUSC, 2001. VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Traduo Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005. VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definies e fins do direito: os meios do direito. Traduo Marcia Valria Martinez de Aguiar. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008.

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