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UNIVERSIDADE CATLICA DE GOIS DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS CURSO DE DIREITO

A HERMENUTICA NA APLICAO DOS PRINCPIOS JURDICOS

Orientador: Prof. DJALMA TAVARES DE GOUVEIA NETO Orientanda: ALINE CARLA MENDONA

Goinia-GO 2007

ALINE CARLA MENDONA

A HERMENUTICA NA APLICAO DOS PRINCPIOS JURDICOS

Monografia

Jurdica

apresentada

ao

Departamento de Cincias Jurdicas, visando obteno do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Gois, sob a orientao do Professor Djalma Tavares de Gouveia Neto.

Goinia-GO 2007

Folha de Aprovao

Banca examinadora

Nota para a Monografia Jurdica

________________________________________ Professor orientador ________________________________________ Professor membro

_______________

_______________

PREMBULO DA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

A Justia uma necessidade de todos e de cada instante e assim como deve exigir o respeito, deve inspirar confiana. Mirabeau

Aproveito a ocasio para jurar que jamais fiz um poema ou verso ininteligvel para me fingir de profundo sob a especiosa capa de hermetismo. S no fui claro quando no pude. Manuel Bandeira

DEDICATRIA
Com exclusividade, exemplo minha de

mezinha,

palpvel

dedicao, coragem e perseverana.

AGRADECIMENTOS

Agradeo aos meus professores: Djalma, tanto pela confiana acerca das datas quanto pela amizade que se consolidou ao longo do ano, e Franco: pessoa de notvel saber jurdico, no apenas pelo

direcionamento cientfico, sobretudo por ter proposto o desafio, o qual, em momento algum, apesar do cansao, ousei sentir-me incapaz de superar. Agradeo ainda minha me por pelo ter se

entusiasmado

comigo

provvel

resultado, minha famlia, aos estimados amigos e principalmente Adenilson ao meu pela

namorado,

Filho,

compreenso nas incontveis horas de minha ausncia.

SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................ 11 1. A HERMENUTICA COMO ARTE DA INTERPRETAO 1.1. Conceito e aspectos gerais ....................................................... 16 1.2. Mtodos de Interpretao Jurdica ........................................... 21 1.2.1. Mtodo literal, gramatical ou filolgico .................... 21 1.2.2. Mtodo lgico ou racional ......................................... 22 1.2.3. Mtodo sistemtico ou orgnico ................................ 23 1.2.4. Mtodo histrico ou histrico-evolutivo .................... 23 1.2.5. Mtodo teleolgico .................................................... 25 1.2.6. Mtodo sociolgico .................................................... 25 1.3. Resultados da interpretao jurdica ....................................... 26 1.3.1. Interpretao declarativa ............................................ 26 1.3.2. Interpretao extensiva .............................................. 27 1.3.3. Interpretao restritiva ............................................... 27 1.4. Sistemas Interpretativos ou Escolas Hermenuticas............... 28 1.4.1. Escolas de estrito legalismo ou dogmatismo ............. 28 1.4.1.1 1.4.1.2 1.4.1.3 Escola da Exegese ...................................... 28 Escola dos Pandectistas .............................. 29 Escola Analtica de Jurisprudncia............. 29

1.4.2. Escolas de reao ao estrito legalismo ....................... 30 1.4.2.1 Escola Histrica do Direito ........................ 30

1.4.2.2

Escola Teleolgica...................................... 30

1.4.3. Escolas adeptas a uma interpretao mais livre ......... 31 1.4.3.1 1.4.3.2 1.4.3.3 1.4.3.4 1.4.3.5 1.4.3.6 1.4.3.7 2. Escola da Livre Pesquisa Cientfica ........... 31 Escola do Direito Livre .............................. 31 Escola Sociolgica Americana ................... 31 Escola da Jurisprudncia de Interesses ....... 31 Escola Realista Americana ......................... 32 Escola Egolgica ........................................ 32 Escola Vitalista do Direito.......................... 32

PRINCPIOS JURDICOS E PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO 2.1. Normas jurdicas ..................................................................... 33 2.2. Princpios e Regras.................................................................. 35 2.3. As Funes dos Princpios ...................................................... 39 2.3.1. Funo Explicativa ..................................................... 39 2.3.2. Funo Justificadora .................................................. 39 2.3.3. Funo fundamentadora ............................................. 40 2.3.4. Funo interpretativa.................................................. 40 2.3.5. Funo prospectiva..................................................... 40 2.4. Princpios Jurdicos e Princpios Gerais de Direito ................ 41 2.5. Princpios Gerais do Direito.................................................... 42

3.

A FUNO DO JUIZ NO PS-POSITIVISMO 3.1. A Segurana Jurdica .............................................................. 46 3.2. Smulas Impeditivas de Recurso ............................................ 47 3.3. Smulas Vinculantes ............................................................... 47 3.3.1. Prs e contras ............................................................. 49 3.4. O Princpio da Verdade Real .................................................. 55 3.4.1. A Crescente valorizao da Verdade Real ................. 56

CONCLUSO ......................................................................................... 59 BIBLIOGRAFIA ...................................................................................... 63

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INTRODUO

O motivo ensejador da escolha do tema a possibilidade de desenvolvimento da argumentao jurdica na elaborao das decises judiciais, direcionando-as s expectativas de justia social reclamadas pela prpria sociedade. Considerando-se que o Direito deve ser interpretado

inteligentemente porque ele nasce da sociedade e para a sociedade, preocupa-se a Hermenutica com o resultado provvel de cada interpretao, de forma a buscar aquela que conduza melhor conseqncia para a coletividade. Com vistas ao atendimento dessa finalidade pertinente a admisso dos princpios jurdicos haja vista provocarem ampliao considervel da capacidade de resposta do ordenamento jurdico, a ponto de possibilitar o seu completamento atravs das funes que desempenham, logo, operam para aperfeioar o ordenamento, mas somente o fazem quando outras normas no se apresentam em condies de exercer, plena ou satisfatoriamente, sua funo reguladora. o se que almeja quando da proposta da Hermenutica na aplicao dos Princpios Jurdicos, pois parte-se da premissa de que as leis so formuladas em termos gerais ou abstratos e que, ante o caso concreto urge extrair da abstrao a essncia que ser aplicada ao fato real,

considerando-se dessa essncia o seu alcance ou simplesmente, que fatos reais ela consegue ou pretende alcanar. Nesse contexto, remete-se investigao dos aspectos dos princpios jurdicos para que seja entendida satisfatoriamente sua importncia na construo e aplicao das demais normas jurdicas, uma vez que o pensamento jurdico contemporneo atribui-lhe status de autntica norma jurdica em razo de sua positividade e vinculatividade na soluo de casos concretos. Entretanto, recorrer aos enunciados princpios jurdicos implica em complexa tarefa argumentativa destinada no apenas a precis-los, mas tambm a inferir a soluo que se prope ou prescreve, disto decorre a imperatividade da interpretao da norma jurdica a fim de que adquira ela, condio de aplicabilidade, muito embora tal atividade no poder estar ao arbtrio do aplicador, sendo necessrio por isso a criao ou estabelecimento de regras ou mtodos atravs dos quais seja buscado esse sentido e alcance normativo. Encontra-se assim a Hermenutica como arte ou cincia da interpretao, compondo verdadeiro sistema de regras da atividade exegtica j que h bastante tempo, nas diversas reas do saber, a teoria cientfica da arte de interpretar norteia os caminhos do intrprete. O que novo ento, so as exigncias de justificaes racionais pela sociedade, hoje democrtica e pluralista, que resulta incompatvel com a anterior confiana dogmtica na autoridade. A metodologia tradicional da interpretao jurdica como revelao do sentido prvio e acabado das normas acha-se superada haja vista as caractersticas do ordenamento atual j no so conformes ideologia do positivismo e, ante a presena dos princpios, perturba-se a confiana na cincia e se privilegia a prudncia, justamente porque a Constituio

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Federal de 1988 inovou sobremaneira nosso ordenamento, muito embora se tenha continuado presos maneira de interpret-lo. Hoje est aumentada a freqncia com que se recorre aos princpios para a soluo dos problemas jurdicos, os quais reclamam uma interveno mais ativa do operador do Direito, transparecendo com isso a necessidade cada vez maior de uma teoria da argumentao jurdica que deve ser por ele desenvolvida uma vez que, ante o carter conflituoso prprio dos princpios, a tarefa demasiado exigente. Neste cenrio, tal estudo mostra-se como um dos traos marcantes do ps-positivismo dada sua relevncia mpar, pois cada vez mais a sociedade exige decises que faam sentido ao cidado. Isto posto, pontua-se que o presente trabalho no tem a pretenso de esgotar o tema, todavia tenciona abordar, ainda que de maneira simplificada, as linhas mestras da teoria da interpretao no enfoque dos princpios jurdicos almejando despertar, pela forma sintetizada do trabalho, o interesse e a conscincia dos novos operadores do Direito para o atendimento dos igualmente novos anseios da sociedade, perspassando, por conseguinte pela argumentao e fundamentao jurdica das decises judiciais como resultado da busca da verdade real empreendida pelo magistrado por uma justia com resultados justos porque a Justia deve voltar a ser a finalidade nica do Direito. Acerca do mtodo utilizado na pesquisa, a confeco do desenvolvimento estrutural se deu atravs do mtodo dedutivo, que se caracteriza por ser uma forma de raciocnio que, independentemente de provas experimentais, se desenvolve, digamos assim, de uma verdade sabida ou admitida a uma nova verdade, apenas graas s regras que presidem inferncia das proposies, ou, por outras palavras, to somente em virtude das leis que regem o pensamento em sua conseqencialidade essencial.

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Das duas espcies de deduo, primar-se- por aquela dita silogstica, para a qual, partindo-se de uma premissa maior e perspassando por uma premissa menor, chega-se necessariamente a uma proposio conclusiva cujo efeito o que esclarece ou particulariza um ponto visto que nada acresce ao j proposto. Ressalte-se que o processo metodolgico ora informado, o qual confere validade pesquisa, sustentou-se na bibliografia de renomados estudiosos do tema considerando as verdades por eles anteriormente afirmadas para s ento defender o posicionamento internalizado como o mais racional e adequado. O estudo que aqui se empreende foi concebido em trs captulos, dentre os quais o primeiro resgata o conceito de hermenutica, distinguindo-a da interpretao quando muitos autores utilizam tais vocbulos como sinnimos; tambm expe os mtodos interpretativos existentes na cincia hermenutica e os resultados da atividade exegtica, colacionando por ltimo as caractersticas e sntese das propostas interpretativas das grandes escolas. O captulo seguinte enfoca a pacificao da discusso em torno da natureza jurdica dos princpios cujo status o de norma jurdica e aborda a diferenciao entre regras e princpios bem como suas funes no ordenamento; distingue ainda os princpios jurdicos dos princpios gerais do direito e discorre acerca destes ltimos. Neste captulo tm realce os princpios gerais do direito posto que fundantes de todo o sistema jurdico vigente. Ao final, o terceiro captulo trata a noo primria de segurana jurdica e das smulas impeditivas de recurso; prima por uma anlise detida das smulas vinculantes haja vista constituirmos uma sociedade dependente de uma estrutura judiciria abarrotada de processos e carente por isso de celeridade nas decises judiciais, para a qual a proposta apregoada como mais vivel face a negligncia em admitir-se que a

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deficincia estrutural e san-la, foi a adoo das smulas com efeito vinculante, num retrocesso ao estrito legalismo positivista ou manifesta tentativa de coibio das propostas ps-positivistas. O encerramento prescreve a instigao da busca da verdade real pelo magistrado, registrando-a em suas decises numa nova viso do que deve ser a Justia: uma defensora dos princpios morais que a Constituio e o bom senso determinaram como parmetros para a vida.

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CAPTULO 1

A HERMENUTICA COMO ARTE DA INTERPRETAO

1.1.

Conceito e Aspectos Gerais

A idia de que a lngua dos deuses inacessvel aos homens antiga. Moiss era capaz de falar com Deus, mas precisava de Aaro para se comunicar com o povo. Hermes, na mitologia grega, era um intermedirio entre os deuses e os homens, de onde vem a palavra hermenutica. A dogmtica hermenutica faz a lei falar. 1 Para Martin Heidegger, a Hermenutica sempre uma compreenso de sentido: buscar o ser que me fala e o mundo a partir do qual ele me fala; descobrir atrs da linguagem o sentido radical, ou seja, o discurso. 2 Na definio de Deocleciano Torrieri Guimares em seu Dicionrio Tcnico Jurdico, a cincia da interpretao de textos da lei que tem por objetivo o estudo e a sistematizao dos processos a serem aplicados para

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao.- 4. ed. So Paulo, Atlas, 2003. 2 HEIDEGGER, Martin apud AZEVEDO, Plauto Faraco. Crtica Dogmtica e Hermenutica Jurdica Rio Grande do Sul: Srgio Antnio Fabris Editor, 1989.

fixar o sentido e o alcance das normas jurdicas, seu conhecimento adequado, adaptando-as aos fatos sociais. Schleiermacher e Dilthey fizeram da hermenutica uma teoria cientfica da interpretao e o mtodo das cincias do esprito ou culturais, mas somente com Savigny que a hermenutica vai entrar no Direito, de modo a elev-lo categoria de cincia cultural e com o prprio Savigny que tem incio a hermenutica jurdica clssica, metodolgica e cientfica, voltada para o Direito privado e para as normas com estrutura de regra. 3 A Hermenutica Jurdica o sistema de regras para interpretao das leis e sua importncia deriva do interesse pblico. 4 Considerando-se que deve o Direito ser interpretado

inteligentemente porque ele nasce da sociedade e para a sociedade, preocupa-se a Hermenutica com o resultado provvel de cada interpretao, de forma a buscar aquela que conduza a melhor conseqncia para a coletividade. Isto posto, tem-se como Hermenutica Jurdica a cincia da interpretao, pois sendo norma geral e abstrata, tem de ser adequada ao caso concreto. A mxima in claris non fit interpretatio tem de ser compreendida considerando que os dispositivos legais no se aplicam automaticamente e que a compreenso da vontade normativa da lei, da mens legis indispensvel mesmo quando as leis so claras. 5 Diverge Paula Baptista, quela poca, meados de 1860, quando a interpretao era a exposio do verdadeiro sentido de uma lei obscura por defeitos de sua redao, ou duvidosa com relao aos fatos ocorrentes ou

MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica Jurdica Clssica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 4 PAULA BAPTISTA, Francisco de. Compndio de Hermenutica Jurdica Clssicos do direito brasileiro. V. 3. TOMASETTI JR, Alcides (Org.). So Paulo: Saraiva, 1984. 5 LIMA, Hermes. Introduo Cincia do Direito 33 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.

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silenciosa, e que no tinha lugar sempre que a lei, em relao aos fatos sujeitos ao seu domnio fosse clara e precisa. 6 Interpretar uma lei importa, previamente, em compreend-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Somente assim ela aplicvel a todos os casos que correspondam queles objetivos. Como se v, o primeiro cuidado do hermeneuta contemporneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significaes particulares. O que se quer atingir uma correlao coerente entre o todo da lei e as partes representadas por seus artigos e preceitos, luz dos objetivos visados. 7 A lei encerra um comando e nele esto contidas possibilidades ordenatrias que interpretao cabe descobrir e, ainda nas palavras de Hermes Lima, necessitam as leis de interpretao para que suas disposies possam abranger os diversos e variados casos que a complexidade da vida social apresenta. Mltiplos so os objetivos da interpretao: deduzir uma orientao geral de muitos princpios particulares, deduzir de um princpio geral princpios particulares que ao primeiro sempre se ho de referir, ou ainda concordar disposies diversas, indicando o esprito de unidade lgica em que se inspiram. Assim, a interpretao , nada mais nada menos, que a aplicao ao caso concreto de enunciados j estabelecidos pela cincia da hermenutica. Uma coisa interpretar a norma legal, outra coisa refletir e criar as formas pelas quais sero feitas as interpretaes jurdicas. Interpretar descobrir o sentido de determinada norma jurdica ao aplic-la ao caso concreto. Nesse sentido:
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PAULA BAPTISTA, Francisco de. Ob. cit. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito So Paulo: Saraiva, 2001.

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A necessidade da interpretao devido a noes elsticas as quais precisam ter seu sentido real apreendido a fim de verificar-se a adequao da hiptese enunciada na regra jurdica ao caso concreto posto a clareza meridiana contida na expresso. 8

A vaguidade, ambigidade do texto, imperfeio, falta da terminologia tcnica, m redao, obrigam o operador do direito, a todo instante, interpretar a norma jurdica visando encontrar o seu real significado, antes de aplic-la a caso sub judice. A letra da lei permanece, mas seu sentido deve, sempre, adaptar-se s mudanas que o progresso e a evoluo cultural imputam sociedade. Interpretar , portanto, explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocbulo, extrair da norma tudo o que nela se contm, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma deciso.9 O Deputado Fiza, por diversas vezes tm repetido:
A importncia que a Hermenutica Jurdica ter nos tempos que se avizinham, principalmente em razo da velocidade das grandes transformaes sociais e polticas. Quaisquer que sejam as dificuldades que a Hermenutica traga em sua anlise, sero sempre menores do que permanecermos engessados neste positivismo individualista incompatvel com a prestao jurisdicional atualizada, aplicvel a cada caso e, em conseqncia, socialmente mais justa. funo do intrprete compreender o texto da lei em seu significado e alcance, seu sentido ntimo e sua expresso visvel. 10

O objeto da hermenutica jurdica o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito e uma vez que as leis positivas so formuladas em termos gerais, fixando regras, consolidando princpios, estabelecendo normas, em linguagem clara e precisa porm ampla, sem descer s mincias, tarefa primordial do executor a pesquisa da relao entre o texto abstrato e o caso
CRETELLA JR., Jos. Primeiras lies de direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva 1991. 10 BRAGA, Jorge Luiz. O sistema adotado pelo novo Cdigo Civil para tornar concretos os seus regramentos e o aumento da liberdade do juiz na sua aplicao. Disponvel em:<http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=4291&>.Acesso em 19 ago. 2007.
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concreto, entre a norma jurdica e o fato social, isto , aplicar o Direito. Para consegui-lo necessrio um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extenso. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contm: o que se chama interpretar, isto , determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. Do exposto ressalta o erro dos que pretendem substituir uma palavra por outra; almejam, ao invs de hermenutica, interpretao. Esta aplicao daquela; a primeira descobre e fixa os princpios que regem a segunda. A Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar. 11 Embora sejam as leis o objeto principal da interpretao, no so elas apenas que precisam ser interpretadas, mas tambm os tratados, acordos ou convenes, os decretos, as medidas provisrias, portarias, despachos, sentenas, usos e costumes, contratos, testamentos, etc. Ao que Carlos Maximiliano enquadrou na denominao geral expresses do direito. 12 Cabe ao jurista, na interpretao da lei, estabelecer as diversas possibilidades decisrias. Por conseqncia, a interpretao da lei no tem, necessariamente, que levar a uma nica deciso, como se s ela fosse justa ou reta, mas a vrias decises, cada uma das quais, sob o ponto de vista da norma que aplicam, possui um valor idntico ao das outras, apesar de s uma delas vir a ser Direito Positivo atravs da sentena judicial. 13

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 12 MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. 13 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Interpretao. Ajuris, v. 16, n 45. mar.1989. Disponvel no site www.stj.gov.br. Acesso em 11 nov. 2007.

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1.2.

Mtodos de Interpretao Jurdica

Consoante Slvio Rodrigues, a classificao um procedimento lgico, por meio do qual, estabelecido um ngulo de observao, o analista encara um fenmeno determinado, grupando suas vrias espcies conforme se aproximem ou se afastem umas das outras. Sua finalidade acentuar as semelhanas e dessemelhanas entre as mltiplas espcies, de maneira a facilitar a inteligncia do problema em estudo.14 Os processos de interpretao so tambm chamados elementos de interpretao, mtodos ou modos de interpretao, fases ou momentos da interpretao ou critrios hermenuticos. Constituem os recursos de que se vale a atividade interpretativa para atingir seus objetivos; so regras tcnicas que visam obteno de um resultado as quais convergem para solucionar os problemas de decidibilidade dos conflitos.

1.2.1. Mtodo literal, gramatical ou filolgico

Para Joo Baptista Herkenhoff, esse momento ou processo estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua letra, no valor das palavras, no exame da linguagem dos textos, na considerao do significado tcnico dos termos. Este processo de interpretao deve perseguir o contedo ideolgico dos vocbulos, descobrir o que de subjacente existe neles, com vistas a uma compreenso semntica das palavras usadas na lei posto que nem sempre a palavra fiel ao pensamento, afora as impropriedades de redao, freqentes nas leis. 15 Entretanto, apesar de indubitavelmente, ser o primeiro passo a dar na interpretao de um texto necessrio colocar seus resultados em
14 15

RODRIGUES, Silvio apud MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Ob.cit. HERKENHOFF, Joo Baptista. Como aplicar o Direito ( luz de uma perspectiva axiolgica, fenomenolgica e sociolgico-poltica) Rio de Janeiro: Forense, 2001.

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confronto com os elementos das outras espcies de interpretao uma vez que por si s um critrio insuficiente porque no considera a unidade que constitui o ordenamento jurdico e sua adequao realidade social. Hermes Lima aduz, em sua designao de mtodo literal, que as palavras so um limite interpretao, que, por sua vez, no pode substitulas embora haja, muitas vezes, a necessidade de esclarec-las pela riqueza ou volubilidade semntica que apresentam. 16

1.2.2. Mtodo lgico ou racional

Tal critrio baseia-se na investigao da ratio legis, que busca descobrir o sentido e o alcance da lei sem o auxlio de qualquer elemento exterior, aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de emprstimo lgica geral. Funda-se no brocardo Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou seja, ali onde est o racional est a correta disposio legislativa. Procura a idia legal que se encontra sub litteris, partindo do pressuposto de que a razo da lei pode fornecer elementos para a compreenso de seu contedo, sentido e finalidade haja vista que numa lei, o que interessa no o seu texto, mas o alvo fixado pelo legislador. A ratio legis consagra, necessariamente, os valores jurdicos dominantes e deve prevalecer sobre o sentido literal da lei, quando em oposio a este. O processo lgico permite que a interpretao alcance elevado padro de rigor e segurana, entretanto, consoante Flscolo da Nbrega [...] o processo tem o grave inconveniente de esvaziar a lei de todo o contedo humano, de trat-la em termos de preciso matemtica, como se fosse um teorema de geometria. 17
16 17

HERKENHOFF, Joo Baptista. Ob. cit. NBREGA, J. Flscolo da. apud HERKENHOFF, Joo Baptista. Ob. cit.

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Tambm Carlos Maximiliano censura o processo afirmando que, da preocupao de reduzir toda a Hermenutica a brocardos, a conseqncia multiplicarem-se as regras de interpretao, gerando a sutileza, incompatvel com a segurana jurdica pretendida.18

1.2.3. Mtodo sistemtico ou orgnico

A interpretao sistemtica responsvel pela unidade e coerncia do ordenamento jurdico porque interpreta a norma luz de outras normas e do esprito do ordenamento jurdico, o qual no a soma de suas partes, mas uma sntese delas, procurando por isto, compatibilizar as partes entre si e as partes com o todo. 19 Esse mtodo considera o carter estrutural do Direito, pelo que no se interpreta isoladamente as normas. Recorre-se ao Direito Comparado, ou seja, confronta-se o texto sujeito a exegese, com leis congneres de outros pases, especialmente daqueles que exerceram influncia na construo do instituto jurdico que se investiga. 20

1.2.4

Mtodo histrico ou histrico-evolutivo

A interpretao histrica, proposta como mtodo primeiramente por Savigny, a que se faz luz da occasio legis circunstncia histrica da regra interpretanda e da origo legis origem da lei, remontando s primeiras manifestaes da instituio regulada, sendo feita pelo exame da evoluo temporal de determinada instituio ou instituto, at que se chegue compreenso da norma que o regule na atualidade. 21
18 19

MAXIMILIANO, Carlos apud HERKENHOFF, Joo Baptista. Ob. cit. MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Ob. cit. 20 HERKENHOFF, Joo Baptista. Ob. cit. 21 MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Ob. cit.

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Baseia-se este processo na investigao dos antecedentes da norma; pode referir-se ao histrico do processo legislativo ou aos antecedentes histricos e condies que a precederam e nessa interpretao entra tambm o estudo da legislao comparada para determinar se as legislaes estrangeiras tiveram influncia direta ou indireta sobre a legislao que se deve interpretar. 22 Esclarece Herkenhoff que aqui leva-se em conta as idias, os sentimentos e os interesses dominantes ao tempo da elaborao da lei porque a lei representa uma realidade cultural que se situa na progresso do tempo: uma lei nasce obedecendo determinadas aspiraes da sociedade ou da classe dominante da sociedade, traduzidas pelos que a elaboraram, mas o seu significado no imutvel, por isso necessrio verificar como a lei disporia se, no tempo de sua feitura, houvesse os fenmenos que se encontram presentes no momento em que se interpreta ou aplica a lei. O processo histrico-evolutivo considera que a lei no tem contedo fixo, invarivel, no pode viver para sempre imobilizada dentro de sua frmula verbal, de todo impermevel s aes do meio, s mutaes da vida. Tem de ceder s imposies do progresso, de entregar-se ao fluxo existencial, de ir evoluindo paralela sociedade e adquirindo significao nova, base das novas valoraes. 23 O intrprete busca descobrir a vontade atual da lei e no a vontade pretrita do legislador, vontade que deve sempre corresponder s necessidades e condies sociais.

22 23

MONTORO, Andr Franco. Ob. cit. NBREGA, J. Flscolo da. apud HERKENHOFF, Joo Baptista. Ob. cit.

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1.2.5. Mtodo teleolgico

Esse processo funda-se na interpretao da norma a partir do fim social a que ela se destina. Por isso tambm a denominao por alguns autores como interpretao finalstica uma vez que visa a descoberta dos valores a que a lei tenciona servir. A lei no explicita os interesses que defende, nem as valoraes que a fundamentam. Cabe ao hermeneuta pesquis-los com vistas a descobrir a finalidade da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuao prtica, assegurando a tutela do interesse, para a qual foi estabelecida, ou de outro que deva substitu-lo. Na concepo do mestre Miguel Reale, toda interpretao jurdica teleolgica: funda-se na consistncia axiolgica do Direito. Nessa perspectiva oferecida pela teoria do valor e da cultura, com brilhantismo ele diz que:
Fim da lei sempre um valor, cuja preservao ou atualizao o legislador teve em vista garantir, armando-o de sanes, assim como tambm pode ser fim da lei impedir que ocorra um desvalor. Ora, os valores no se explicam segundo nexos de causalidade, mas s podem ser objeto de um processo compreensivo que se realiza atravs do confronto das partes com o todo e vice-versa, iluminando-se e esclarecendo-se reciprocamente, como prprio do estudo de qualquer estrutura social. 24

1.2.6. Mtodo sociolgico

Para Glauco Barreira Magalhes Filho, a interpretao sociolgica abre o ordenamento jurdico para a realidade social atravs de trs objetivos: eficacial, atualizador e transformador, sendo que por intermdio do seu primeiro objetivo, a interpretao sociolgica confere aplicabilidade norma em relao aos fatos sociais por ela previstos, dando-lhe eficcia.
24

REALE, Miguel. Ob. cit.

25

O segundo objetivo aquele ligado atualizao da interpretao o que seria uma interpretao histrico-evolutiva dotando de elasticidade a norma, permitindo que ela abranja situaes novas que no puderam ser previstas pelo legislador. Por fim, o objetivo transformador da interpretao sociolgica refere-se s reformas sociais, satisfao dos anseios de justia, ao atendimento das exigncias do bem comum. Na opinio de C. H. Porto Carreiro, para que a interpretao sociolgica alcance seus resultados deve indagar os motivos primrios que ditaram a feitura da lei, os interesses protegidos pela norma, a forma que se deu a essa proteo e a maneira pela qual deve ela funcionar. Tal processo visa perscrutar a lei como um produto orgnico que tem capacidade de evoluir por si mesma, segundo a possibilidade de evoluo da prpria sociedade e precisa ser reformulado em termos de uma Sociologia integral e completa, base de uma realidade dialtica. 25

1.3.

Resultados da Interpretao Jurdica

1.3.1. Interpretao declarativa

Hermes Lima postula que a interpretao declarativa resultado das interpretaes lgica e gramatical e que nela se procura fixar o sentido da lei e ainda, que ela pode ser restrita ou lata, conforme se entender o sentido das expresses, mas na dvida deve-se preferir a que menos se desvie do direito regular. Enquanto que para Glauco Barreira Magalhes Filho aquela na qual h uma identificao entre o esprito da lei e a letra da lei. O sentido
25

CARREIRO, C. H. Porto apud MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Ob. cit.

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gramatical primrio da lei coincide com o sentido condicionado por outros fatores. Nesta, o legislador prescreveu textualmente, com exatido, aquilo que tencionava.

1.3.2. Interpretao extensiva

A interpretao extensiva quando o intrprete conclui que o alcance da norma mais amplo do que indicam os seus termos e ento dizse que o legislador escreveu menos do que queria dizer, por isso o intrprete ter que ampliar o sentido da norma. Esta se distingue da analogia em razo de ela ser uma espcie de interpretao e a analogia ser meio de integrao do ordenamento jurdico. A interpretao extensiva parte de norma existente enquanto a analogia parte da inexistncia de norma. A primeira resolve um problema de insuficincia verbal e a ltima, um problema de lacuna do ordenamento jurdico.

1.3.3. Interpretao restritiva

Aqui o intrprete v-se forado a restringir o sentido da lei a fim de dar-lhe aplicao razovel e justa posto que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia. A interpretao restritiva ocorre toda vez que se limita o sentido da norma, no obstante a amplitude de sua expresso literal. 26

26

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Ob. cit.

27

1.4.

Sistemas Interpretativos ou Escolas Hermenuticas

Um sistema interpretativo uma organizao dos procedimentos do intrprete ligados interpretao, aplicao e integrao do Direito, segundo uma ideologia poltico-jurdica que o orienta. Todas as escolas de hermenutica propuseram um sistema interpretativo e so escolas jurdicas que se distinguem justamente pelo posicionamento em face de questes interpretativas. Antes do sculo XIX diversas escolas cuidaram de problemas hermenuticos, mas surgiram somente a partir dos cdigos de Napoleo e s o fizeram incidentalmente. Aqui, o critrio classificatrio adotado o de maior ou menor aprisionamento do intrprete lei.

1.4.1. Escolas de estrito legalismo ou dogmatismo

So elas: a Escola da Exegese, a Escola dos Pandectistas e a Escola Analtica de Jurisprudncia, todas surgidas no sculo XIX, na Frana, Alemanha e Inglaterra, respectivamente.

1.4.1.1 Escola da Exegese

Era constituda pelos comentadores dos cdigos de Napoleo e fundava-se na concepo da perfeio do sistema normativo, na idia de que a legislao era completa e de que, na generalidade da lei, encontravase soluo para todas as situaes jurdicas. Adotava como mtodo de interpretao o literal, orientado para encontrar na pesquisa do texto a vontade ou inteno do legislador, somente quando a linguagem fosse obscura ou incompleta o intrprete se

28

valeria do mtodo lgico. A funo do jurista consistia em extrair plenamente o sentido dos textos legais para apreender o significado deles. Negava valor aos costumes e repudiava a atividade criativa, mnima que fosse, da jurisprudncia, tanto que seus representantes mais radicais entendiam que, em face de situaes no previstas pelo legislador, deveria o juiz abster-se de julgar.

1.4.1.2 Escola dos Pandectistas

Esta escola foi tambm manifestao do positivismo jurdico do sculo XIX e considerava o Direito como um corpo de normas positivas; conferia primazia norma legal e s respectivas tcnicas de interpretao. Negava qualquer fundamento absoluto ou abstrato idia do Direito. Dedicaram-se ao estudo do Corpus Juris Civilis, de Justiniano, especialmente segunda parte desse trabalho, as Pandectas, onde apareciam as normas de Direito Civil e as respostas dos jurisconsultos s questes que lhes haviam sido formuladas. O nome da escola advm desse interesse pelas Pandectas.

1.4.1.3 Escola Analtica de Jurisprudncia

Essa escola entendia que o Direito tinha por objeto apenas as leis positivas, no lhe interessando os valores ou contedo tico das normas legais. O jurista ocupa-se das leis positivas, somente ao legislador ou ao filsofo que interessam os aspectos morais das normas, portanto, no h como confundir o direito positivo, estudado pelos juristas, e o direito justo ou ideal, objeto das reflexes do legislador ou filsofo.

29

Entendia que o conceito nada mais era que a representao intelectual da realidade. Assim, a realidade poderia ser integralmente conhecida atravs da anlise dos conceitos que a representavam. A nica fonte do Direito eram os costumes acolhidos e chancelados pelos tribunais.

1.4.2. Escolas de reao ao estrito legalismo ou dogmatismo

Foram escolas que reagiram ao legalismo arraigado da poca abrindo com isso novos horizontes.

1.4.2.1 Escola Histrica do Direito

Seus postulados bsicos resumem-se no Direito como produto histrico e no o resultado das circunstncias ou acaso ou vontade arbitrria dos homens, surgindo como conscincia nacional, do esprito do povo, das convices da comunidade pela tradio, formando-se e desenvolvendo-se por isso espontaneamente como a linguagem e no pode ser imposto em nome de princpios racionais e abstratos; sua expresso inconsciente est no costume e esta sua fonte principal; o povo que cria o seu Direito, entendido como povo no apenas a gerao presente, mas as geraes que se sucedem e o legislador deve ser o intrprete das regras consuetudinrias, completando-as e garantindo-as atravs das leis. Esta escola foi ainda desdobrada em duas outras: Escola HistricoDogmtica e Escola Histrico-Evolutiva.

1.4.2.2 Escola Teleolgica

Seu fundador foi Rudolph Von Ihering para quem a finalidade do Direito a proteo de interesses que, sendo opostos, cabe ao Direito

30

concili-los, com a predominncia dos interesses sociais e altrustas, mas para essa subordinao dos interesses individuais aos sociais necessria a coao exercida pelo Estado.

1.4.3. Escolas que se abrem a uma interpretao mais livre

Alinham-se nesses critrios:

1.4.3.1 Escola da Livre Pesquisa Cientfica

Surgiu sob a inspirao de Franois Gny. Derrubou o mito da plenitude lgica da lei e demonstrou a supremacia da livre pesquisa cientfica do Direito sobre o mtodo ento vigente, de rebuscar na abstrao dos conceitos a resposta para os silncios da lei, pois esta apesar de ser a mais importante fonte do Direito no era a nica.

1.4.3.2 Escola do Direito Livre

Abalou a certeza em que se imaginava estar alicerada a ordem jurdica positiva, demonstrou que a aplicao do Direito informada por uma pauta axiolgica e realou o papel criador e inovador da funo judicial.

1.4.3.3 Escola Sociolgica Americana

Demonstrou que o Direito mais produto da evoluo dos fatos sociais, na precariedade do humano, do que a materializao de arqutipos eternos, mais experincia do que lgica e mais utilitarismo que racionalismo.

31

1.4.3.4 Escola da Jurisprudncia de Interesses

Sublinhou que a investigao dos interesses em jogo, e no a lgica, que deve orientar a Hermenutica.

1.4.3.5 Escola Realista Americana

Contribuiu para demonstrar a existncia de um abismo entre a concepo terica de uma justia impessoal e inflexvel e a realidade de uma justia feita de homens, na qual o juiz, com suas idias e personalidade, a figura decisiva.

1.4.3.6 Escola Egolgica

Ressaltou de modo inequvoco a essncia da deciso judicial, que opera um conhecimento por compreenso, onde os sujeitos do processo compartilham algo em comum e onde est presente a intuio emocional do julgador. Desvendou o mecanismo dos julgamentos, onde o objeto da interpretao no a norma, e sim a conduta humana.

1.4.3.7 Escola Vitalista do Direito

Confere ao juiz grande responsabilidade e inova ao conceituar o mtodo da aplicao do Direito, demonstrando que no se deve guiar pela lgica formal uma vez que o trato dos problemas humanos reclama uma lgica prpria.

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CAPTULO 2

PRINCPIOS JURDICOS E PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

2.1

Normas jurdicas

No Iluminismo se assentou a idia de que as normas deveriam ser estabelecidas com clareza e segurana jurdica absoluta, por intermdio de uma elaborao rigorosa, a fim de garantir, especialmente, uma irrestrita univocidade a todas as decises judiciais e a todos os atos administrativos, devendo ser o juiz o escravo da lei. Neste contexto, a segurana jurdica se confundia com a noo de justia. Contudo, a partir do sculo XIX esta concepo comeou a vacilar. importante assinalar, logo de incio, que j se encontra superada a distino que outrora se fazia entre norma e princpio. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpio e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm so referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J as normas-princpio, ou

simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema. 53 A norma jurdica por natureza geral, abstrata, fixa tipos, referindo-se a uma srie de casos indefinidos e no a casos concretos e s se movimenta ante um fato concreto, pela ao do aplicador do direito que o intermedirio entre a norma e os fatos da vida. A aplicao do direito, dessa forma concebida, denomina-se subsuno. A subsuno revela a tenacidade do aplicador do direito em se aproximar mais da realidade ftica, completando a idia abstrativa contida na norma, vez que a norma de direito um modelo funcional. A lacuna constitui um estado incompleto ou imperfeito do sistema, que deve ser preenchido ou corrigido utilizando-se do princpio da plenitude do ordenamento jurdico e da unidade da ordem jurdica. Pode-se definir sistema jurdico como uma ordem teleolgica de princpios gerais de direito e um sistema aberto. Aberto no sentido de incompleto, que evolui posto que histrico e cultural, e se modifica decorrente da provisoriedade do conhecimento cientfico. Cada norma parte de um todo, de modo que no podemos conhecer a norma sem conhecer o sistema, o todo no qual esto ligados. Regras surgem com uma pretenso de validade binria, podendo ser vlidas ou invlidas. Os valores, ao contrrio, determinam relaes de preferncia, as quais significam que determinados bens so mais atrativos do que outros.

BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 4. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001.

53

34

2.2

Princpios e Regras

O sistema jurdico brasileiro composto tambm e principalmente por regras e princpios haja vista a insuficincia de um sistema composto apenas por um ou outro. Prima-se pela pertinncia dos conceitos princpios e regras dentro do gnero prximo normas e por uma posio moderada quanto distino entre tais. O sistema que o direito compe-se de princpios explcitos recolhidos no texto da Constituio ou da lei; implcitos inferidos como resultado da anlise de um ou mais preceitos constitucionais ou de uma lei ou conjunto de textos normativos da legislao infraconstitucional; e princpios gerais de direito, tambm implcitos, coletados no direito pressuposto.54 Ainda no que tange diferenciao entre regras e princpios tem-se que princpio motivo conceitual sobre o qual se funda uma dada teoria e est no lugar do antes, do anterior ao primeiro momento, fundamentando a ordem num sentido amplo. O que a ordem jurdica faz tornar princpios anteriores a ela, jurdicos, pois eles esto no seio da sociedade que determinou o surgimento de sua ordem jurdica, constituindo uma espcie de reserva histrica, que permite que no haja retrocesso na caminhada social que os condensou, pelos valores eleitos como basilares. A dogmtica mais tradicional da processualstica brasileira tem insistido na tese de que todo e qualquer litgio jurisdicional tem de ser gestado a partir dos princpios e regras constitucionais e infraconstitucionais que informam nosso sistema jurdico. 55
54

GRAU, Eros Roberto. A Ordem econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e crtica). So Paulo: Malheiros, 10 ed., 2005. 55 NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, Jos Augusto (Org.). Coisa julgada inconstitucional. Belo Horizonte: Frum, 2006.

35

A maioria dos autores ao conceituar regras o fazem como sinnimo de norma jurdica, o que leva a uma confuso aparente entre ambas. Aparente porque, em verdade, ocasionada ou pelo pensamento

jusnaturalista ou pelo pensamento juspositivista, nos quais os princpios no tinham um papel que representasse com fidelidade a sua importncia de forma que o nico elemento de deciso na ordem jurdica seria a regra e somando esta concluso com a impossibilidade de criao do Direito a partir da interpretao, no havia mesmo possibilidade de qualquer das escolas diferenciarem tais institutos. 56 Alexy instituiu a distino entre regras e princpios, a qual na essncia a mesma de Dworkin, para isso abordou vrios critrios de diferenciao, mas pontuou que o mais freqente o da generalidade onde os princpios so normas dotadas de alto grau de generalidade relativa, ao passo que as regras tambm so normas, que tm, contudo, um grau relativamente baixo de generalidade. 57 Habermas acentuou a diferenciao normativa de Dworkin entre regras e princpios alegando que no a Constituio uma ordem concreta de valores, mas um conjunto coerente de princpios, que so abertos e precisam ser densificados com os elementos do discurso de aplicao e de regras as quais contm em si, na maioria das vezes, os elementos suficientes de sua aplicao. Acerca da juridicidade ou normatividade dos princpios, afirma o professor Paulo Bonavides que foram trs fases distintas. A primeira delas chamada jusnaturalista, posiciona os princpios jurdicos em esfera abstrata e metafsica, inspirada num ideal de justia, cuja eficcia se cinge a uma dimenso tica valorativa do Direito; concebe os princpios gerais do direito em forma de axiomas jurdicos, ou normas estabelecidas pela reta
56 57

BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios na teoria do direito. Rio de Janeiro. Renovar, 2003. BONAVIDES, Paulo. Ob. cit.

36

razo. So assim, normas universais de bem obrar. So os princpios de justia, constitutivos de um direito ideal; so, em definitivo, um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana. Na outra, intitulada juspositivista, os princpios entram nos cdigos como fonte normativa subsidiria da inteireza dos textos legais. So vlvulas de segurana que garantem o reinado absoluto da lei. No so encarados como superiores s leis, mas delas deduzidos, para suprirem os vazios normativos que elas no podem prever. Aqui o valor dos princpios est no fato de derivarem das leis, e no de um ideal de justia. So fontes de integrao do direito, quando ocorrerem vazios legais. A ltima dessas fases a que se chama de ps-positivista, inaugurada nas ltimas dcadas deste sculo, com a hegemonia axiolgiconormativa dos princpios, que agora, positivados nos textos constitucionais, assentam os principais padres pelos quais se investiga a compatibilidade da ordem jurdica aos princpios fundamentais de escalo constitucional, os princpios que do fundamento axiolgico e normativo ao ordenamento jurdico. Nesta fase, os princpios jurdicos conquistam a dignidade de normas jurdicas vinculantes, vigentes e eficazes para muito alm da atividade integratria do Direito.58 Ainda acerca da juridicidade dos princpios, toma-se a existncia de dois grupos onde no mais antigo deles no se destaca a fora normativa principiolgica e no outro, por conseguinte, destaca-se sua normatividade e fazendo-o, Crisafulli ensina:
Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e, portanto resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm. 59
58 59

BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. CRISAFULLI apud BONAVIDES Paulo. Ob. cit.

37

importncia

dispensada

aos

princpios

jurdicos

pelo

jusnaturalismo como elemento vital na construo da ordem jurdica, com o plus de serem tidos como institutos em integrao com o contexto social em que habitam e no qual foram forjados e a possibilidade de seu ingresso na ordem jurdica positiva desde que tidos como elementos de deciso. Os princpios formam, na verdade, uma categoria especial de normas jurdicas, que se distinguem das demais por um conjunto de caractersticas prprias, a saber: maior amplido de seu campo de incidncia; maior fora jurdica; permanncia em vigor em caso de conflito normativo. A fora normativa dos princpios muito maior que a das simples regras de direito, porque estas vigem na exata medida em que no colidem com aqueles. A funo prpria dos princpios consiste, justamente, em dar unidade ao sistema jurdico, direcionando a interpretao e a aplicao de suas normas e gerando novas regras em caso de lacunas. Ademais, certo que o princpio tem, na configurao do sistema jurdico, papel de extrema importncia, sendo seu fundamento, tendo em vista que por ele que o conjunto de temas jurdicos costurado. Com isso tem-se a demonstrao da relevncia dos princpios, seja em sua caracterstica de fundamento do sistema, seja naquela relativa vinculao jurdica, como elemento de deciso. Finalmente, a vigncia dos princpios jurdicos, em virtude da amplido de seu campo de incidncia, no afetada na hiptese de conflito normativo, tal como sucede com as regras de direito, as quais se revogam por normas ulteriores, que contra elas venham a colidir. A soluo de um conflito entre princpios jurdicos no caso concreto faz-se, no pela revogao de um pelo outro, mas sim pela escolha do mais adequado ou pertinente para a justa composio da lide, segundo o mtodo
38

do sopesamento ou balanceamento de valores e nesta situao no h que se falar em discricionariedade pelo prisma do juzo de oportunidade e convenincia da deciso judicial, mas sim da margem de liberdade de escolha que o julgador tem, colocada aqui to somente como liberdade de interpretao.

2.3

As Funes dos Princpios

As funes permitem aos princpios assegurar a unidade da ordem jurdica, permitindo a integrao e harmonia, bem como a atualizao permanente do sistema jurdico positivo. Duas so as funes tradicionalmente desempenhadas pelos princpios: explicativa e justificadora, entretanto, alguns doutrinadores elegem ainda outras funes.

2.3.1

Funo explicativa

Por permitir a sntese de grande quantidade de informaes, possibilitando descrio de setores do Direito de forma sinttica e econmica, os princpios possibilitam a compreenso do Direito de forma sistmica, como conjunto ordenado e dotado de sentido. 60 Ainda nessa perspectiva explicativa, mas com nfase pragmtica, o conhecimento dos princpios possibilita encontrar solues para problemas jurdicos, porquanto, ao se conhecer os princpios que fundamentam determinada instituio, torna-se mais acessvel a resposta para conflitos que sejam abrangidos pelo instituto.
60

ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz apud DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo: teoria e casos prticos 2. ed. So Paulo: Madras, 2005.

39

2.3.2

Funo justificadora

Acerca de tal funo Atienza diz que esta se evidencia pelo fato de os princpios atingirem sua funo social mais importante que propiciar critrios para a aplicao, interpretao e modificao do Direito. Em suma, o que caracteriza a dogmtica no tanto sua funo explicativa, porm sua funo de justificao.

2.3.3

Funo fundamentadora

Consiste na capacidade de servir de base ao ordenamento jurdico, haja vista representarem os valores supremos da sociedade, pois tanto fundam a ordem jurdica como excluem dela toda norma que lhes seja contrria.

2.3.4

Funo interpretativa

Os princpios servem de orientao ao operador jurdico na interpretao das normas, para adequ-las aos valores fundamentais; supletiva, que incumbe aos princpios a tarefa de integrar a ordem jurdica quando constatada a inexistncia de norma jurdica regulando o caso em apreciao.

2.3.5

Funo prospectiva

Dada a finalidade de impedir o retrocesso social, no sentido de evitar que as normas jurdicas sejam substitudas por outras polticas e socialmente retrgradas.

40

2.4

Princpios Jurdicos e Princpios Gerais de Direito

Importa aqui pontuar que o debate nacional envolvendo o tema dos princpios jurdicos viu-se ampliado a partir da Constituio de 1988, proliferando estudos voltados ao aprofundamento da abordagem dos seus significados semnticos e pragmticos. Na dico de Eros Grau, por exemplo, um sistema ou ordenamento jurdico no ser jamais integrado exclusivamente por regras, pois nele se encontram, tambm, princpios jurdicos ou princpios do Direito. Assim, no Direito enquanto ordem jurdica, os princpios jurdicos podem ser tomados, basicamente, em dois sentidos: no primeiro, como princpios positivos do direito e, no segundo, como princpios gerais do Direito.61 A noo de princpio jurdico conhece atualmente notvel desenvolvimento e preciso tcnica. At a pouco, falava-se em princpios gerais de direito, atribuindo-se-lhes mera funo de fonte supletiva do direito positivo. Hoje, como reconhece a quase unanimidade dos autores, os princpios situam-se no mais elevado nvel hierrquico do ordenamento jurdico. Verdross ainda mais enftico na defesa deste paralelo, quando afirma que "no s possvel, como freqente, que um princpio que comeou sendo um princpio geral do direito se converta mais tarde tambm em norma de Direito convencional ou consuetudinrio". 62

NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, Jos Augusto. Ob. cit. VERDROSS, Alfred apud CAVALCANTI, Andrew Patrcio; PIMENTEL, Caroline Carvalho. A problemtica da auto-suficincia x subsidiariedade dos princpios gerais do direito como fonte jurdica. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6275> Acesso em 19 ago. 2007.
62

61

41

2.5

Princpios Gerais do Direito

A importncia dos princpios no medida pelo fato de estarem positivados, pois h princpios que no esto expressos e ainda assim so de grande relevncia e constituem, nas palavras de Marco A. L. Berberi, em sua maioria, no s o arcabouo do sistema jurdico como tambm do sistema poltico de um Estado. Sabiamente defendeu Eros Roberto Grau que os princpios gerais de um determinado direito so encontrados no direito pressuposto que a ele corresponda. Neste direito pressuposto, os encontramos ou no os encontramos; De l os resgatamos.63 O que ora importa enfatizarmos que o direito pressuposto a sede dos princpios, definindo-se o sistema jurdico como uma ordem teleolgica de princpios gerais de direito. 64 nesse sentido que se afirma que os princpios gerais devem nortear toda a utilizao das demais fontes do direito, tanto em caso de lacuna jurdica, como na hiptese da prpria formao das normas que iro reger determinado sistema de direito. So posies descritivas e no normativas, atravs das quais os juristas referem de maneira sinttica o contedo as grandes tendncias do direito positivo.65 Devidamente reconhecidos como fonte pelo Estatuto da Corte Internacional de Justia bem como no nosso ordenamento jurdico interno, tais princpios constituem as normas primeiras e fundamentais que orientaro tanto lgico como moralmente, a posterior elaborao legislativa. Os princpios podem ser encarados como veculo

dimensionador da compreenso e da aplicao do direito, tendo a doutrina

63 64

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2000. CANARIS apud GRAU, Eros Roberto. Ob. cit. 65 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit.

42

contempornea, de modo ascendente, se preocupado em destacar a sua importncia. 66 Frize-se que:


Os princpios gerais de direito, observados em determinado Estado, contm, em seu seio, valores prezados pela comunidade. Os princpios mais relevantes so denominados de fundamentais, na medida em que traduzem os valores mais importantes introduzidos na conscincia popular. De tais princpios, basilares, decorrem outros tantos que os complementam, pois, atravs de sua funo normogentica, permitem que sejam elaboradas outras normas (regras e princpios) que auxiliem sua observncia na maior escala possvel. Os princpios, nessa medida, no necessitam estar expressos em textos legais. Ainda que o legislador os tenha intentado expressar, mas, por equvoco, no tenha logrado, atravs das palavras, oferecer a verdadeira dimenso de sua importncia, mesmo assim os princpios permanecem presentes com toda sua exuberncia. Ao operador caber, atravs da confrontao com os demais elementos do sistema, relativizar a interpretao da norma escrita, amoldando-a s exigncias do esprito do sistema. Os princpios traduzem os verdadeiros e momentneos sentimentos de justia e eqidade de uma comunidade que permanentemente evolui, superando conceitos com a velocidade que o fogo se propaga no palheiro. Os princpios, assim, so deduzidos a partir de todos esses fatores: a sociedade, a cultura, as normas, etc. 67

Portanto, os princpios gerais de direito podem ser entendidos como os princpios fundamentais da cultura jurdica humana em nossos dias, so eles dotados de validade positiva e no se reportam a um fato especfico, mas atuam como indicadores de uma opo pelo favorecimento de um determinado valor.68 Humberto Theodoro Jnior salienta que para vencer o longo espao que se mete entre a generalidade da lei e a concretude da aplicao em juzo, cabe ao magistrado estabelecer um confronto entre aquilo que o legislador programou e aquilo que realmente aconteceu na experincia concreta da vida. Cada ser humano, no dizer de Recasens Siches, insere-se

CAVALCANTI, Andrew Patrcio; PIMENTEL, Caroline Carvalho. Ob. cit. USTRROZ, Daniel apud BRAGA, Jorge Luiz. O sistema adotado pelo novo Cdigo Civil para tornar concretos os seus regramentos e o aumento da liberdade do juiz na sua aplicao. Disponvel em:<http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=4291&>. Acesso em 19 ago.2007. 68 PEREIRA, Tnia da Silva apud BRAGA, Jorge Luiz. Ob.cit.
67

66

43

em novas objetivaes da vida, que lhes interfere profundamente na conscincia e na conduta que pe em prtica. Assim, os homens re-vivem a experincia vivida pelo legislador j, ento, sob nova tica dos objetos culturais. O lastro valorativo, embora perene, sofre o impacto da realidade de um novo homem dentro de um novo contexto social. Da porque o juiz no pode restringir seu conhecimento ao plano da regra legal, ignorando as mudanas do contexto social renovado. Assim como a sociedade se altera e seus valores so reavaliados, igualmente as regras jurdicas tero de ser revistas e reavaliadas em seu sentido prtico e valorativo. Tero, em uma palavra, de ser revividas, por obra e engenho do juiz. 69 Carlos Maximiliano em sua clssica obra Hermenutica e aplicao do direito no captulo referente aos princpios gerais de direito inaugura-o com a seguinte lavra:
"Todo conjunto harmnico de regras positivas apenas o resumo, a sntese, o substratum de um complexo de altos ditames, o ndice materializado de um sistema orgnico, a concretizao de uma doutrina, srie de postulados que enfeixam princpios superiores. Constituem estes as diretivas idias do hermeneuta, os pressupostos cientficos da ordem jurdica."

Assim, os princpios gerais de direito so os cnones que no foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que esto contidos de forma imanente no ordenamento jurdico e no so resgatados fora do ordenamento jurdico, porm descobertos no seu interior.70

THEODORO JUNIOR, Humberto. O Juiz e a Revelao do Direito in concreto. Juris Sntese, n. 31 set/out. de 2001. 70 PEDRA, Anderson Sant'Ana. Os fins sociais da norma e os princpios gerais de direito. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3762>. Acesso em 19 ago. 2007.

69

44

CAPTULO 3

A FUNO DO JUIZ NO PS-POSITIVISMO

3.1

A Segurana Jurdica

A segurana jurdica sempre invocada, quando se fala em largar a misso criativa do juiz e a lei traduziria essa segurana, logo, o afastamento da lei colocaria em perigo tal valor. Indubitavelmente uma das funes do Direito preservar a segurana, entretanto a Justia deve ser, como de fato , um valor superior a este sendo inconcebvel consagrar a segurana jurdica em detrimento da justia ainda que no se possa negar a necessidade daquele. 89 O instituto da segurana jurdica apresenta-se como a confirmao do respeito aos direitos comungados pela sociedade. a confirmao de que a deciso proferida judicialmente ser justa nos limites da lei, ou seja, trata-se da adequao do Direito realidade social, e no o contrrio, de maneira que se algum faz algo que vai de encontro com uma norma jurdica, ser punido, e se fez algo que vai ao encontro da mesma norma

89

KELSEN, Hans apud HERKENHOFF, Joo Baptista. Ob. cit.

jurdica, ser gratificado. A punio e a gratificao so faces da segurana jurdica. 90

3.2

Smulas Impeditivas de Recurso

Ao lado das denominadas smulas vinculantes, as quais se destinam a fundamentar as decises sobre temas que a elas se sujeitam, esto as smulas impeditivas de recursos, as quais sumulam o entendimento sobre determinadas matrias que interpretam o direito material ou mesmo o direito processual, destinadas a impedir o conhecimento de recursos que as contrariem. Assim, alm das smulas empregadas como o fundamento de decidir esto aquelas que so invocadas para que recursos no sejam conhecidos, porque j conhecida a interpretao do direito neles combatido.91

3.3

Smulas Vinculantes

Em atendimento ao preceito do inciso LXXVIII, do artigo 5, da Carta Magna a Emenda Constitucional n. 45 de dezembro de 2004 introduziu a smula vinculante no texto constitucional, no artigo 103-A, com o intuito de assegurar duas garantias fundamentais: a segurana jurdica e a celeridade processual.

SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Smula impeditiva de recurso. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9419>. Acesso em: 6 out. 2007. 91 VIGLIAR, Jos Marcelo. Smulas para fundamentar smulas para conhecer. Disponvel em:<http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas/ler_noticia.php?idNoticia=24424&vigliar=S>. Acesso em 09 out. 2007.

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A palavra vem do latim: summula e significa resumo, eptome breve, tem o sentido de sumrio, ou ndice de alguma coisa e que, sucintamente, explica o teor ou o contedo integral de alguma coisa. Assim, a smula de uma sentena, de um acrdo, o resumo, ou a prpria ementa da sentena ou do acrdo. So as decises reiteradas dos Tribunais Superiores acerca de temas que se repetem freqentemente em seus julgamentos. Atribuir um efeito vinculante s smulas significa dizer que as mesmas tero fora obrigatria sobre as demais decises de juzes e tribunais, proibindo esses magistrados de julgarem questes do mesmo teor de maneira contrria ao regido pela smula, ento, a smula vinculante instrumento que subordina imperativamente instncias inferiores da magistratura a adotar decises das instncias superiores. Tal instituto se apresenta para firmar um entendimento sobre determinada matria por aquele rgo que a proferiu e determina que as decises proferidas por, no mnimo, dois teros dos onze membros do Supremo, isto , as que formam smulas, tornar-se-o obrigatrias para a primeira instncia. Ateste-se que a soluo de um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida passa pela formao do convencimento do julgador, mediante a procura pela verdade real, compreendendo os fatos que caracterizam a demanda ajuizada. A utilizao da smula no novidade em nosso mundo jurdico, j o efeito vinculante . A smula tornou-se essencial como aparelho persuasivo e indicativo do entendimento predominante advindo do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Assim, a smula vinculante, por imperativo constitucional, aquela que emerge do Supremo, a partir de reiteradas decises no mesmo sentido sobre a matria constitucional envolvendo normas acerca das quais haja

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atual controvrsia entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, situao essa capaz de acarretar grave insegurana jurdica. Contudo, no basta apenas aos rgos judicirios ou administrao pblica proferirem uma deciso que repita a smula editada pelo Supremo, necessrio , e isso uma exigncia do Estado Democrtico de Direito, que a deciso seja devidamente fundamentada. Essa recente novidade em nosso sistema jurdico foi concebida como a esperana maior para a resoluo de um dos mais graves problemas existentes atualmente em nossa justia: a lentido processual. A pretenso desafogar o poder judicirio. So pretenses precrias j que o diagnstico sobre a lentido da Justia bem conhecido, apontando para a insuficincia de recursos humanos e materiais, as deficincias do ordenamento jurdico, o formalismo processual exagerado, a ineficincia administrativa, o precrio funcionamento dos cartrios e o despreparo de parcela significativa dos operadores do direito questes que no sero resolvidas, nem mesmo diminudas com as smulas vinculantes. 92

3.3.3. Prs e contras

As opinies so as mais divergentes possveis. Os que a defendem alegam principalmente, ser notria a diminuio na morosidade processual, porque haver: considervel reduo no nmero de recursos que chegam aos Tribunais Superiores, evitando a apreciao de litgios semelhantes, amplamente discutidos e sumulados; reduo no nmero de processos idnticos com conseqente melhora na qualidade e celeridade da prestao jurisdicional, haja vista que a deciso
DURSO, Luiz Flvio Borges. Rompendo os eixos da legalidade. Boletim AdvoCEF. Braslia, n. 052, jun. 2007.
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sumulada valeria para todos; maior segurana jurdica para a sociedade, por evitar a contradio de julgamentos em casos idnticos j decididos. Alegam outros que a smula vinculante, tal como est instituda no Brasil, fere princpios constitucionais basilares do Estado Democrtico de Direito, como o da tripartio dos poderes, do contraditrio e da ampla defesa, do livre convencimento do juiz e do duplo grau de jurisdio, alm de afetar o acesso justia, contrariando o princpio da inafastabilidade do controle judicial, e de ser um perigoso instrumento contrrio evoluo do Direito; aponta-se tambm o engessamento do judicirio, pois restringem a independncia de juzes de instncias inferiores e aprisionam a jurisprudncia e h ainda a possibilidade de inconstitucionalidade em sua aplicao. Pronunciando-se em desfavor do efeito vinculante das smulas, lvaro Melo Filho afirma que:
incontestvel que a justia est sofrendo grave crise, sobretudo em face do volumoso nmero de processos decorrentes dos problemas sociais, polticos e econmicos do pas. Constata-se, ainda, um insuficiente nmero de juzes para atender a uma populao geometricamente crescente e, cada vez mais, carente de resguardo de direitos lesados na rbita da sociedade e Estado, a par do excessivo formalismo das regras processuais. Por outro lado, de evidncia palmar que a atividade judicial enfrenta dois problemas recorrentes: a multiplicao de demandas com a mesma causa petendi e a quantidade absurda de recursos interpostos para os tribunais versando sobre temas reiteradamente decididos no mesmo sentido. Estes problemas so os responsveis maiores pelo estrangulamento do Poder judicirio, conduzindo a uma vexatria situao onde os magistrados reclamam, os advogados lamentam e povo desacredita na justia. 93

A smula vinculante no se justifica ante a expresso maior do direito. Aplicar uma norma a um caso concreto no uma tarefa mecnica, pois a norma geral e abstrata e sua aplicao a um caso concreto significa interpret-la, o que significa repensar, recriar e adequar essa norma geral e
MELO FILHO, lvaro apud PINHEIRO NETO, Francisco Miranda. Um estudo acerca da utilizao da smula vinculante no direito brasileiro. Disponvel em: <http://r2.direito.com.br/doutrina/texto.asp?id=6962>. Acesso em 19 ago. 2007.
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abstrata a uma realidade em contnua mutao, como a concreta realidade da vida. A base do direito a interpretao e as smulas inibem tal princpio, suprimem a liberdade de questionar a lei e com isso a jurisprudncia, despreza as peculiaridades de cada caso, retrocede por tornar o magistrado apenas a boca da lei preconizada por Montesquieu. Os fatos no se adequam s normas com perfeio. Torna-se funo do intrprete fazer um juzo axiolgico, de subsuno, entre o fato concreto e a previso normativa, portanto no o juiz, mero aplicador do Direito, indicando passivamente a sentena. Luiz Flvio Gomes posicionou-se dessa maneira:
Ningum pode impor ao Juiz qualquer orientao sobre qual deve ser a interpretao mais correta. Alis, muito comum que um texto legal, pela sua literalidade confusa, permita mais de uma interpretao. De todas, deve prevalecer a que mais se coaduna com os princpios constitucionais, sobretudo o da razoabilidade. Mas o juiz sempre tem a liberdade de escolha, dentre todas as interpretaes possveis. O instituto da smula vinculante pertence velha metodologia do Direito, que era visto como um sistema jurdico coeso, compacto e seguro. Esse modelo de Direito e metodologia, tpico de Estados autoritrios, no levava em conta duas coisas: a) a pluralidade de pensamento dentro do Estado de Direito; b) a justia do caso concreto. Preocupava-se mais com a beleza do palcio do Direito, que a justia do caso concreto. A smula vinculante o instrumento do Direito do segundo milnio. No serve para guiar a justia do terceiro milnio. Institutos da era analgica no so teis para a justia da era digital. um atraso e grave retrocesso. Faz parte de uma tica tendencialmente autoritria, de uma sociedade militarizada, hierarquizada. A justia de cada caso concreto no se obtm com mtodos de cima para baixo. 94

A smula pressupe a extino de instncias e isso representa uma estratificao muito forte, uma centralizao muito grande de poder. Dworkin, aps criticar a corrente conservadora quando chamou os que adotam de maus juzes, usurpadores e destruidores da democracia, discorre acerca da corrente progressiva asseverando:
94

GOMES, Luiz Flvio apud PINHEIRO NETO, Francisco Miranda. Ob. cit.

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"Algumas pessoas sustentam o ponto de vista contrrio, de que os juzes devem tentar melhorar a lei sempre que possvel, que devem ser sempre polticos, no sentido deplorado pela primeira resposta. Na opinio da minoria, o mau juiz o juiz rgido e mecnico, que faz cumprir a lei pela lei, sem se preocupar com o sofrimento, a injustia ou a ineficincia que se seguem. O bom juiz prefere a justia lei."95

Destarte, aufere-se que o instituto da smula vinculante no pode ter a propriedade de estabelecer direito adquirido, para determinar um ato jurdico dotado de perfeio e para realizar coisa julgada. Tal dispositivo inconstitucional posto que revoga todas as prerrogativas de direitos e garantias dos cidados conquistados com a Constituio de 1988, em seu artigo 5, inciso XXXVI, o qual dispe que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. No caso, a smula de efeito vinculante, no pode negar esses direitos. A emenda constitucional que instituiu a smula vinculante inconstitucional, por desrespeitar limitao expressa material reforma da Magna Carta, previsto no 4 de seu artigo 60: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente abolir: [...] IV os direitos e garantias individuais. Fere ainda clusulas ptreas de nossa Constituio uma vez que seu artigo 5, inciso II, dispe que ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
"No pode um povo imobilizar-se dentro de uma frmula hiertica por ele prprio promulgada; ela indicar de modo geral o caminho, a senda, a diretriz; valer como um guia, jamais como um lao que prenda, um grilho que encadeie. Dilata-se a regra severa, com imprimir elasticidade relativa por meio de interpretao. Os juzes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligncia e corao atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos pretrios no meramente intelectual e abstrata; deve ter um cunho prtico e humano; revelar a existncia de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades duras da vida. 96

95 96

DWORKIN, Ronald apud HERKENHOFF, Joo Baptista. Ob. cit. MAXIMILIANO, Carlos. Ob. cit.

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O direito no esttico, fruto da evoluo da sociedade, devendo espelhar seus avanos e no seus retrocessos. Por isso, muitas smulas e enunciados so reformulados com base nas novas realidades exigidas pelos cotidianos presentes na sedimentao das concluses atualizadas das sentenas dos juzes de primeiro grau, em contato direto e permanente com os jurisdicionados. A smula vinculante pode tornar a soluo mais rpida, mas engessa a evoluo do direito em prejuzo da sociedade. Ao advogar a adoo da smula vinculante, sustentam os seus defensores que a implantao de tal instituto traria maior agilidade e rapidez na efetivao da tutela jurisdicional, pois evitaria manobras protelatrias e morosidade processual. Os opositores adoo desse mecanismo, por outro lado, sustentam que o princpio da celeridade processual deve, como qualquer outro preceito, ser analisado em conjunto com os outros princpios, haja vista a necessidade de proporcionar uma correta prestao jurisdicional de mrito, no se apegando ao formalismo para negar o direito. A adoo deste princpio tem em vista impossibilitar aplicao de mecanismos jurdicos prejudiciais busca da verdade real e contrrios aos preceitos norteadores da veracidade e da utilidade, sob pena da prestao jurisdicional trilhar o defeituoso caminho da tica de resultados em detrimento da tica de princpios. A celeridade processual por demais importante e deve sempre ser perseguida, sem prejuzo aos demais princpios jurdicos. No entanto, a concluso que se tem que se houver maior celeridade isso no decorrer da entrega do direito, como funo estatal da garantia da prestao jurisdicional, mas da inibio do prprio direito constitucional de ao e aqui o exemplo s poder ser o da entrega negativa do direito e no da positiva, desejada e necessria. O problema da lentido da justia no um fenmeno brasileiro apenas, globalizado. decorrente do exerccio pleno do direito de

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cidadania cada vez mais de reconhecida dimenso e amplitude, acompanhando o crescimento e o desenvolvimento da prpria civilizao. 97 Para juiz Ari Ferreira de Queiroz, da 3 Vara da Fazenda Pblica Estadual da Comarca de Goinia, as smulas no podem se sobrepor a certos dogmas do Estado Democrtico de Direito.
"O direito ampla defesa e ao contraditrio no podem ser esquecidos porque uma smula definiu uma situao generalizada. As smulas surgiram h cerca de 50 anos e de l para c atingiram um status muito grande. H juzes que, por preguia - e isso tem de ser dito - recorrem s smulas para no analisarem o caso especfico. Fazem uma sentena de oito pginas, citam a smula e caso encerrado. Isso uma afronta aos princpios do Direito. E, embora tidas como o resultado da pacificao do entendimento acerca de um determinado assunto, as smulas ainda so objeto de diferenas de opinies no meio jurdico. 98

Ressalte-se por final, que a restrio liberdade do magistrado quer significar ainda, o encolhimento do devido processo legal. Sob essa moldura, os caminhos mais largos para alcanar a to almejada celeridade na administrao da Justia esto na ampliao da estrutura do Judicirio (comarcas, varas, juzes, tribunais), alm de ampla reforma processual e preparao mais adequada, inclusive nos quadros da advocacia. Se a questo evitar a litigncia desnecessria, com a interposio de recursos sucessivos de uma instncia para a outra, que se alerte o prprio Estado, este sim, o maior litigante do pas. 99

MAXIMILIANO, Carlos. Artigo Barreira no Judicirio: Smula vinculante no compatvel com a cidadania. Disponvel em: < http://conjur.estadao.com.br/static/text/22441,1>. Acesso em 19 set. 2007. 98 PAPINI, Patrcia. Entrevista concedida assessoria de imprensa do Centro de Comunicao Social do Tribunal de Justia do Estado de Gois (CCS/TJ-GO). Disponvel no site: www.tj.go.gov.br. Acesso em: 11 Jun. 2007. 99 DURSO, Luiz Flvio Borges. Ob. cit.

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3.4

O Princpio da Verdade Real

Na dico acertada de Jos Delgado, a luta pelo direito no hoje uma reivindicao individual, mas uma exigncia a ser alcanada pelas massas, a fim de plantar uma efetiva estabilidade nas relaes jurdicas quando desarticuladas pelo conflito. Disto resulta que o processo civil, por exemplo, deixou de ser assunto particular entre as partes para se transformar em uma das tarefas mais eminentes do Estado, obrigando o Juiz a dirigir ativamente o processo, tendo em vista alcanar os princpios impostos pelo direito pblico e que se dirigem a garantir proteo jurdica. 100 Ressalte-se que na dcada de cinqenta as preocupaes com as metas polticas e sociais do processo eram diminutas e a cincia jurdica via na jurisdio o instrumento voltado, quase que exclusivamente, para realizar a vontade da lei. O natural e desejvel era o juiz neutro, imparcial, eqidistante do drama das partes e, por isso, alheio formao do objeto do processo e atividade probatria tendente a demonstrar a causa do pedido do autor e da resistncia do ru. Sob a dominao dessa postura antiga e arraigada, inspirada em acentuado critrio dispositivo, o comportamento do magistrado resumia-se a julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, de sorte que lhe era vedada a busca de fatos no alegados e cuja prova no tivesse sido postulada pelas partes. Na segunda metade de nosso sculo, porm, a doutrina processual em todo o mundo comeou a reclamar por uma urgente e profunda mudana de rumos, para compatibilizar-se com o moderno Estado Democrtico e Social implantado e desenvolvido aps a Segunda Guerra Mundial.

100

NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, Jos Augusto. Ob. cit.

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A tnica da nova cincia processual centrou-se na idia de acesso justia. O direito de ao passou a ser visto no mais apenas como o direito ao processo, mas como a garantia cvica de justia. O direito processual assumiu, por isso, a misso de assegurar resultados prticos e efetivos que no s permitissem a realizao da vontade da lei, mas que dessem a essa vontade o melhor sentido, aquele que pudesse se aproximar ao mximo da aspirao de justia. O processo, assim entendido, assumia o compromisso de ultrapassar a noo de devido processo legal e atingir o plano do processo justo. Esse tipo de processo comprometido com desgnios Sociais e polticos, obviamente no poderia ser dirigido por um juiz neutro e insensvel. No pode fazer a real e efetiva justia quem no se interessa pelo resultado da demanda e deixa o destino do direito subjetivo do litigante sorte e ao azar do jogo da tcnica formal e da maior agilidade ou esperteza dos contendores, ou de um deles.

3.4.1.

A Crescente valorizao da Verdade Real

Durante muitos sculos o processo foi visto como um jogo em que as partes eram os protagonistas e o juiz o expectador. Dentro desse torneio a vitria caberia quele que, segundo a observao do juiz, tivesse apresentado a melhor prova. E a qualificao dos valores atribudos os meios probatrios era totalmente aleatria e preconceituosa. Consagrava uma tarifao que nada tinha de lgico e se recobria de supersties e outros critrios institudos base de privilgios hoje intolerveis e inadmissveis. O juiz no se preocupava em pesquisar a verdade propriamente dita, mas apenas em apurar qual o litigante que conseguiria se sair melhor nos complicados jogos processuais. O resultado era o estabelecimento de uma

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verdade puramente formal, o que, como bvio, impregnava o julgamento de alta dose de injustia, na grande maioria das demandas. Do Sculo XVIII at o atual, principalmente depois da vitria da razo e do Iluminismo na Revoluo Francesa, a atividade judicante alterou completamente seus objetivos. A disputa entre os litigantes passou a ser um debate lgico e o juiz se tornou um participante ativo na evoluo do processo, de modo a formar seu julgamento base de um racional convencimento diante das provas carreadas para os autos. verdade formal sucedeu a verdade real ou material, como escopo do processo e como fundamento da sentena. Aboliram-se as tarifaes de provas por lei e o conceito jurdico de prova passou a ser o de elemento de convico. E , com o esprito de servir causa da verdade, que o juiz contemporneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrtico e Social de Direito. 101 Por fim, pela pertinncia com o tema, segue o brilhantismo no voto proferido pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira:
"A vida, enfatizam os filsofos e socilogos, e com razo, mais rica que nossas teorias. A jurisprudncia, com o aval da doutrina, tem refletido as mutaes do comportamento humano no campo do Direito de Famlia Como diria o notvel De Page, o juiz no pode quedar-se surdo s exigncias do real e da vida. O Direito uma coisa essencialmente viva Est ele destinado a reger homens, isto , seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O fim da lei no deve ser a imobilizao ou a cristalizao da vida, e sim manter contato ntimo com esta, segui-la em sua evoluo e adaptar-se a ela. Da resulta que o Direito destinado a um fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, s palavras, mas tendo em conta no s as necessidades sociais que elas visam a disciplinar como, ainda, as exigncias da justia e da eqidade, que constituem o seu fim. Em outras palavras, a interpretao das leis no deve ser formal, mas, sim, antes de tudo, real, humana, socialmente til. Indo alm dos contrafortes dos
101

THEODORO JUNIOR, Humberto. Prova - princpio da verdade real - poderes do juiz - nus da prova e sua eventual inverso - provas ilcitas - prova e coisa julgada nas aes relativas paternidade (DNA) in Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 3. Belo Horizonte: Sntese Editora, 1999. Disponvel em <http://www.gontijofamilia.adv.br/novo/artigos_pdf/Humberto/Prova.pdf>. Acesso em 8 out. 2007.

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mtodos tradicionais, a hermenutica dos nossos dias tem buscado novos horizontes, nos quais se descortinam a atualizao da lei (Couture) e a interpretao teleolgica, que penetra o domnio da valorizao, para descobrir os valores que a norma se destina a servir, atravs de operaes da lgica do razovel (Recasens Siches). Se o juiz no pode tomar liberdades inadmissveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretao que mais atenda s aspiraes da Justia e do bem comum. Como afirmou Del Vecchio, a interpretao leva o juiz quase a uma segunda criao da regra a aplicar. Reclama-se, para o juiz moderno, observou Orosimbo Nonato na mesma linha de raciocnio, com a acuidade sempre presente nos seus pronunciamentos, quase que a funo de legislador de cada caso, e isso se reclama exatamente para que, em suas mos, o texto legal se desdobre num sentido moral e social mais amplo do que, em sua angstia expressional, ele contm" (REsp. n. 222.445 PR 1999/0061055-5). 102

Na processualstica moderna o juiz tem o poder de iniciativa probatria, inclusive para determinar a produo das provas que julgar necessrias soluo da lide e tal prerrogativa pode ser utilizada em qualquer fase do processo, assim como tambm no exerccio do poder geral de cautela pode o magistrado adotar providncia no requerida e que lhe parea idnea para a conservao do estado de fato e de direito envolvido na lide, haja vista que a publicizao do processo e a socializao do direito implicam cada vez mais na busca da verdade real.

TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Acrdo do REsp 222445 (1999/0061055-5 29/04/2002). Disponvel em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=199900610555&dt_publicaca o=29/4/2002>. Acesso em 10 nov. 2007.

102

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CONCLUSO
A generalidade e demasiada abstrao das leis as tornam incapazes de abranger uma realidade que traduza o que seja mais conveniente para cada um em particular, pois no conseguem prescrever com exatido o que seja bom e direito para cada indivduo de uma sociedade, a um s tempo, seja qual for. Por isso todo processo deve ter sua relatividade e individualidade observadas. Aufere-se do estudo realizado, a impropriedade e at mesmo o equvoco daqueles que tomam hermenutica por interpretao como sendo vocbulos sinnimos. Primou-se pela definio razovel de Hermenutica Jurdica como um sistema de regras interpretativas dos dispositivos legais e do Direito como um todo ao passo que esta atividade consiste em determinar o sentido de uma norma jurdica a fim de que se possa aplic-la ao caso concreto haja vista as caractersticas de abstrao e generalidade das normas. Desse sistema de regras interpretativas, os critrios de que se vale o hermeneuta na decidibilidade dos conflitos tambm so chamados de processos, elementos, mtodos, momentos, etc. Tanto a nomenclatura quanto a classificao variam consoante a preferncia de cada doutrinador. Dos mtodos apresentados, ainda que nenhum deva ser aplicado isoladamente face sua insuficincia tcnica, o que parece melhor subsidiar o intrprete em sua pesquisa o mtodo teleolgico porque busca, em

ltima anlise, interpretar as leis objetivando sua melhor aplicao na sociedade a que esto voltadas, de onde decorrer a possibilidade de decises mais impregnadas do valor justia. Nesse contexto de pluralidade as escolas hermenuticas surgem como conseqncia terica da disputa entre os diversos mtodos de interpretao e distinguem-se uma das outras por seu posicionamento acerca das questes interpretativas. No estudo realizado a classificao foi escalonada em trs grandes grupos, de acordo com o maior ou menor aprisionamento do intrprete lei. O primeiro deles composto pelas escolas de estrito legalismo ou dogmatismo, destacando-se a Escola da Exegese, dos Pandectistas e a Analtica de Jurisprudncia. Reagindo ao estrito legalismo da poca compuseram-se outras escolas sendo as que mais representaram esse movimento, a Escola Histrica do Direito e a Teleolgica e posterior a estas surgiram outras, adeptas a uma interpretao mais livre, por exemplo, a Escola da Livre Pesquisa Cientfica, a Realista Americana e a do Direito Livre, dentre outras. A questo primordial relativa ao tema princpios est na enftica discusso de outrora, hoje superada pela doutrina, acerca de sua normatividade, pacificando-se o entendimento de que, juntamente com as regras jurdicas so espcies do gnero norma e tm em sua composio valores que servem de fundamento e meio de completude para o ordenamento jurdico, atuantes ainda, como critrios de direo na elaborao e aplicao de outras normas jurdicas, de onde resultam suas funes. Os princpios conferem unidade ao sistema jurdico e caracterizamse pela maior amplido de seu campo de incidncia, maior fora jurdica e plena vigncia em caso de conflito normativo, j as regras vigem na exata

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medida em que no colidem com aqueles, possuem menor grau de abstrao e maior densidade normativa. Abordando especificamente a temtica enunciada pelo ttulo do segundo captulo, esto os princpios jurdicos a serem tomados basicamente em dois sentidos: como princpios positivados do direito e como princpios gerais do direito referindo-se os ltimos aos valores permeados na sociedade e que constituem todo o arcabouo do sistema jurdico e poltico de um Estado. No que pertine atividade do juiz, esta se estabelece em um dos mais valiosos elementos da sociedade e atravs dela que os conflitos e lides alcanam alguma soluo uma vez que o magistrado quem restabelece o direito violado e quem protege o cidado dos desmandos de quaisquer autoridades. Invocando o princpio da segurana jurdica, o qual ainda confundido com estrito legalismo, tem-se o surgimento das smulas para vetar a interposio indiscriminada de recursos A smula impeditiva de recurso mantm a liberdade do juiz em julgar de acordo com o seu entendimento, ao contrrio da smula vinculante cujo entendimento vincula o magistrado sob pena de este responder pela desobedincia. A atribuio do efeito vinculante s smulas faz retroceder fase j superada do estrito legalismo institudo pelo Positivismo que foi repudiado por uma sociedade que anseia por decises justas. Nesse cenrio o papel do julgador o de mero repetidor das disposies superiores, sendo-lhe negada qualquer deciso em sentido contrrio, sob pena de nulidade da sentena e implicado em crime de responsabilidade. A eqidade na sentena no estar mais ao alcance do juiz. O modelo processual contemporneo elege novas atribuies ao magistrado ante sua funo primria de intrprete da lei, instiga-o na busca

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da verdade real objetivando uma prestao jurisdicional qualificada e, por conseguinte justa, balanceando a relao processual considerando inclusive o desequilbrio econmico-financeiro soluo da lide. Conclui-se que mais fcil e conveniente a aplicao de um mesmo precedente legal frente a infindveis processos semelhantes, mas o que no se pode afirmar com segurana, que em todos os casos, estar o entendimento vinculante dos tribunais consoante com a realidade do momento haja vista as alteraes constantes e inevitveis da sociedade. O ato de realizar justia implica mais que aplicar um precedente que, em tese, aplica-se ao fato, sem questionar sua verdadeira adequao a este. Ento, a proposta que se faz de interpretao e aplicao do Direito voltados satisfao dos anseios de Justia da sociedade por magistrados mais comprometidos com a sua funo de aproximar tanto quanto possvel, o direito da vida, sendo necessrio para isso trazer a utilizao dos princpios jurdicos para o discurso judicial, julgando os processos a partir dos valores que essa mesma sociedade compartilha.

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