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A EFICACIA E A APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Existem diversas classificaes que tratam da aplicabilidade das normas constitucionais, entretanto,

a classificao mais exigida nos concursos foi consagrada por JOS AFONSO DA SILVA que divide a aplicabilidade em normas de eficcia plena, contida e limitada. Antes de comentar, entretanto, a classificao de Jos Afonso da Silva, cabe registrar, apenas para compreender a evoluo histrica, que a doutrina tradicional dividia a eficcia jurdica das normas constitucionais em normas auto-executveis (self-executing) e normas no auto-executveis. As normas auto-executveis, como o prprio nome revela, seriam aquelas normas completas e prontas para produzirem todos os seus efeitos de forma imediata. No dependeriam, portanto, de nenhuma norma ou circunstncia ulterior. As normas noexecutveis, ao contrrio das auto-executveis, ficariam aguardando uma normatividade posterior para ficarem aptas a produzirem os seus efeitos. Essa vertente tradicional bastante criticada e no mais aceita pelas bancas examinadoras. A principal crtica consiste no fato de que essa corrente esteriliza em grandes parte os efeitos de uma nova Constituio. De fato, se grande parte das normas constitucionais fossem no auto-executveis e se as normas assim rotuladas no tivessem aptido para produzirem efeitos, significaria que a nova constituio teria seus efeitos bastante restringidos. Calha lembrar a lapidar frase de Lus Roberto Barroso O Direito existe para realizar-se e o Direito Constitucional no foge a esse desgnio. A corrente moderna parte do seguinte pressuposto lgico: Todas as normas constitucionais devem em maior ou menor grau apresentar alguma eficcia. No existe, portanto, de acordo com essa nova vertente, normas constitucionais completamente desprovidas de eficcia. Dessa forma, no se dividem as normas constitucionais em norma de eficcia imediata e normas sem eficcia, mas sim em normas com maior eficcia e normas com menor eficcia. A classificao de Jos Afonso da Silva se enquadra dentro dessa nova perspectiva.

RESUMO DA CLASSIFICAO TRICOTMICA DE JOS AFONSO DA SILVA A) Normas Constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata; B) Normas Constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas suscetveis a restries. C) Normas Constitucionais de eficcia limitada ou reduzida - - - - - C1) de princpio organizativo ou institutivo - - - - - C2) de princpio programtico Assim de acordo com o doutrinador paulista as normas constitucionais podem apresentar eficcia plena, contida ou limitada. Normas de eficcia plena so aquelas que, com a entrada em vigor da Constituio, apresentam eficcia plena e integral, independentemente de legislao ulterior. So normas que bastam a si mesmas e no precisam do legislador infra-constitucional para alcanarem sua plena eficcia. Constituem exemplos de norma de eficcia plena: a forma federativa de estado, a separao de poderes, a inviolabilidade do domiclio, a durao semanal de 44 horas, os bens da Unio, a competncia privativa da Unio, a competncia concorrente, o princpio da legalidade, os remdios constitucionais etc. A Fundao Carlos Chagas (FCC), em 2002, no concurso para Promotor de Justia de Pernambuco designou como escorreita a seguinte assertiva: Quanto aplicabilidade das normas de um novo texto constitucional promulgado, pode-se dizer que uma norma tem eficcia plena quando produz todos os seus efeitos to logo esteja em vigor, independentemente de sua regulamentao. A afirmativa est correta. Em 2006, a FCC no concurso para Procurador de Contas do Amazonas, explorou o assunto: Considerando a classificao doutrinria predominante no tocante aplicabilidade das normas constitucionais, a norma constitucional que estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei,

e que expressa o princpio da legalidade, norma de eficcia plena e de aplicabilidade imediata. Naturalmente a afirmativa est correta, uma vez que o princpio da legalidade produz todos os seus efeitos independentemente de sua regulamentao posterior. Normas de eficcia contida (ou normas de eficcia restringvel na linguagem de Maria Helena Diniz) so aquelas normas que, com a entrada em vigor da Constituio, esto aptas a produzir todos os seus efeitos, mas podem ter sua eficcia restringida pela legislao infraconstitucional. O exemplo sempre lembrado de normas de eficcia contida o comando do art. 5, inc XIII, da Constituio Federal, que dispe: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer Assim, a princpio, se inexistisse lei regulamentando o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, valeria a regra da inteira liberdade na escolha e exerccio de qualquer trabalho, ofcio, ou profisso (obviamente essas leis existem e regulamentam o exerccio de variadas profisses, tais como a profisso de advogado, mdico, dentista etc). Outros exemplos ilustrativos de normas de eficcia contida esto nos incisos XV e XVI, do mesmo artigo, que estipulam: XV livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens XVI todos podem reunir-se pacificamente sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso a autoridade competente. O direito de reunio, consagrando no inciso XVI, pode ser restringido no estado de defesa e no estado de stio, como prescrevem o art. 136 e 139 da CF. Assim, a norma de eficcia contida alm de ser restringvel por norma infraconstitucional, pode ser reduzida por outro comando da prpria Constituio Federal.

Cabe registrar, por derradeiro, que a normas de eficcia contida tambm podem ser restringidas por conceitos jurdicos vagos, cuja reduo se operacionaliza pelo Poder Pblico. Assim, podemos concluir que as normas de eficcia contida so de aplicabilidade direta e imediata, no entanto, podem ter seu mbito de aplicao restringido por uma legislao futura, por outras normas constitucionais ou por conceitos tico-jurdicos. A ESAF, em 2003, explorou a norma de eficcia contida: Segundo a melhor doutrina, as normas de eficcia contida so de aplicabilidade direta e imediata, no entanto, podem ter seu mbito de aplicao restringido por uma legislao futura, por outras normas constitucionais ou por conceitos tico-jurdicos Correta. Na prova da OAB/SP 117 So normas constitucionais de eficcia contida aquelas: a) em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva do legislador infraconstitucional. Correta J analisamos as normas de eficcia plena e contida e agora vamos nos debruar sobre as normas de eficcia limitada. Normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses aps uma normatividade ulterior que lhe desenvolva a aplicabildiade Jos Afonso da Silva. Em 2005, a ESAF cobrou o tema na prova de AFC: Uma norma constitucional de eficcia limitada no produz seus efeitos essenciais com a sua simples entrada em vigor, porque o legislador constituinte no estabeleceu sobre a matria, objeto de seu contedo, uma normatividade suficiente, deixando essa tarefa para o legislador ordinrio ou para outro rgo do Estado. Correta Em janeiro de 2007, na prova de Auditor Fiscal do Cear, a ESAF indagou novamente:

As normas constitucionais de eficcia limitada estreitam-se com o princpio da reserva legal, haja vista regularem interesses relativos determinada matria, possibilitando a restrio por parte do legislador derivado. A afirmativa falsa. A lei, na norma de eficcia limitada, vem para potencializar a eficcia da norma e no para restringir. Ademais, no existe esse vnculo necessrio entre norma de eficcia limitada e princpio da reserva legal. A norma de eficcia limitada pode depender tambm da ao dos administradores para seu cumprimento integral. A norma programtica, por exemplo, que constitui uma modalidade de norma de eficcia limitada, estabelece um programa para serem cumpridos por todos os rgos do estado (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos). Vrios alunos s vezes esquecem, na hora da prova, a diferena entre norma de eficcia contida e norma de eficcia limitada. A primeira dica para evitar o branco se encontra na prpria leitura da palavra. Norma de eficcia limitada a mais limitada das trs. Ou seja, aquela que, ao ingressar no ordenamento jurdico, apresenta a menor eficcia. Essa apenas uma pista contra o esquecimento imprevisvel que costuma aparecer nas horas mais inoportunas. Entretanto, obviamente, as distines no param por a. A norma de eficcia limitada, ao ingressar no ordenamento jurdico, fica dependendo de uma normatividade para potencializar toda a sua eficcia. A regulamentao vai permitir norma de eficcia limitada produzir seus principais efeitos, ampliando, obviamente, a eficcia da norma. No caso da norma de eficcia contida ela produz todos os seus efeitos e pode ser restringida por outras normas. Ou seja, como regra, a regulamentao amplia os efeitos norma de eficcia limitada e restringe os efeitos da norma de eficcia contida. Isso ocorre porque a norma de eficcia limitada ingressa no ordenamento jurdico com uma eficcia mnima, desprovida, dessa forma, de seus principais efeitos at a sua devida regulamentao. No se pode afirmar, entretanto, que a norma de eficcia limitada no produzir efeito jurdico algum, enquanto no for regulamentada, uma vez que ela produzir pelo menos o efeito negativo, quando afastar a aplicao de normas infraconstitucionais que com ela sejam incompatveis. Isto , a norma de eficcia limitada produz pelo menos o efeito de

impedir a continuidade ou antagnicos ao seu contedo. CESPE-PROCURADOR-2004

surgimento

de

preceitos

No caso das normas constitucionais conhecidas como programticas, assim como no das classificadas como de eficcia limitada, juridicamente vlido o advento de norma infraconstitucional que lhes seja contrria, justamente porque a eficcia delas deficiente. COMENTRIOS Alternativa evidentemente errada. No se pode afirmar que a norma de eficcia limitada no produzir efeito jurdico algum, enquanto no for regulamentada, uma vez que ela produzir pelo menos o efeito negativo, quando afastar a aplicao de normas infraconstitucionais que com ela sejam incompatveis. Isto , a norma de eficcia limitada produz pelo menos o efeito de impedir a continuidade ou o surgimento de preceitos antagnicos ao seu contedo. E, portanto, seria juridicamente invlido o advento de uma norma infra-constitucional que lhes seja contrria. O exemplo clssico sempre lembrado pelos doutrinadores o da fixao da taxa de juros reais em 12% ao ano pelo poder constituinte originrio (o art. 192 da CF fixava o teto de 12% para a taxa de juros reais, entretanto esse artigo foi revogado pela Emenda Constitucional n 45.) Essa limitao, na prtica, nunca foi respeitada. Sustentou-se na poca que essa limitao era uma norma de eficcia limitada. Cabe destacar, que Jos Afonso da Silva, classificava as normas de eficcia limitada em duas modalidades: normas de princpio institutivo (ou organizativo) e normas de princpio programtico. As normas de princpio institutivo so aquelas, nas palavras de Jos Afonso da Silva, que contm esquemas gerais de estruturao das instituies, rgos ou entidades, pelo que poderiam chamar-se normas de princpio orgnico ou organizativo. Assim, essas normas contm esquemas gerais que vo ganhar contorno com a lei. A lei, com base nas diretrizes fixadas pelas normas de princpio institutivo, estruturar as instituies.

O art. 224, da CF (situado no captulo V- Da comunicao Social, do Ttulo XVII- Da ordem social) um exemplo de norma de princpio institutivo: Art. 224. Para os efeitos do disposto neste Captulo, o Congresso Nacional instituir, como seu rgo auxiliar, o Conselho de Comunicao Social, na forma da lei. As normas de princpio programtico so normas constitucionais atravs das quais o constituinte limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado (Jos Afonso da Silva). Constituem, na verdade, verdadeiros programas de Estado (projetos polticos) a serem cumpridos e operacionalizados pela legislao hierarquicamente inferior e pelos rgos pblicos. Existe atualmente um seguro consenso que as norma programticas no so meras exortaes morais, destitudas de eficcia jurdica. So exemplos ilustrativos de normas programticas: o art. 205 da CF que fixa: Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.; e o art. 227 da CF que prescreve: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.