TUTELA En el Derecho romano se defini la tutela como la fuerza y potestad sobre una cabeza libre, dada por el derecho

civil, para proteger a quienes no pudieran cuidarse a s mismos por razones de edad.

La tutela se otorga a aquellas personas con capacidad de derecho pero no de hecho, tema que ya hemos tratado al hablar de la capacidad jurdica. Para que se necesite el nombramiento de tutor se requiere que el menor no est bajo patria potestad. Un nio actualmente que tiene padre y/o madre no necesita el nombramiento del tutor, mientras sus padres tengan el ejercicio de la patria potestad. S lo requiere, si es hurfano de padre y madre, o si tiene intereses contrapuestos a los de sus progenitores, o stos hubiesen perdido el derecho de administrar los bienes de sus hijos.

Recordemos que la familia romana era diferente a la actual ya que la patria potestad sobre la descendencia la ejerca el pater (antecesor varn ms antiguo en el ncleo familiar). Las mujeres no posean patria potestad sobre sus hijos, y era el pater, que poda ser el abuelo y no el padre, el que ejerca ese poder sobre toda la descendencia nacida de justas nupcias. Muerto el pater, si tena hijos varones menores de 14 aos, y mujeres menores de 12, se deba nombrar para ellos un tutor, a pesar de que tuvieran madre, que podra seguir cuidando de la persona de sus hijos y velando por su educacin, pero no administrar sus bienes.

El tutor era designado por voluntad del propio pater expresada por testamento, por obra de la ley a falta de testamento, concedida al agnado ms prximo, o sea a su pariente ms cercano por va masculina, o en caso de no existir, ser nombrado por el magistrado (tutela dativa). El tutor actuaba de manera diferente segn la edad del menor. Si tena hasta 7 aos actuaba como gestor de negocios, sin consultar para nada al nio, pero si tena entre 7 y 12 o 14, segn fuera mujer o varn, actuaba dando la auctoritas o consensus a los actos del menor. Las mujeres continuaban bajo tutela una vez terminada la tutela de los menores, durante toda su vida o hasta que se casaran, circunstancia que determinaba que pasaran a estar bajo la manus de su esposo o del padre de ste, si l no era sui iuris (cabeza de familia). Augusto concedi a efectos de poblar el imperio el ius liberorum, o sea el derecho de no contar con tutor, para las mujeres ingenuas (que nunca hayan sido esclavas) con tres hijos, y a las manumitidas con cuatro.

El tutor en Roma por lo tanto se ocupaba ms de los bienes del menor que de su persona, ya que esta funcin generalmente quedaba en manos de la madre u otros parientes, a quienes el tutor les asignaba para ello los recursos necesarios. Antes de comenzar el desempeo de su cargo deba hacer un inventario de los bienes del menor pues al finalizar la tutela deba rendir cuentas de su actuacin.

El Cdigo Civil argentino contempla la figura de la tutela en el ttulo VII, del libro I, seccin II, en los artculos 377 a 467, comprendiendo la funcin del tutor, el gobierno de la persona y bienes del menor que no se halle bajo patria potestad, siendo su representante en todos los actos de su vida civil.

Es obligacin de los parientes de los menores hurfanos denunciar la existencia de un menor que se halle sin tutor, bajo la pena de perder el derecho a ejercer ellos la tutela.

El cargo de tutor es personal, obligatorio, salvo justas causas de excusacin, y no transmisible a los herederos. Sin embargo a diferencia de la patria potestad el tutor es supervisado en su actuacin por el Ministerio de Menores.

El derecho argentino reconoce la tutela testamentaria, la legtima, la dativa y la especial. La tutela testamentaria se otorga por el ltimo de los padres en fallecer (la madre que no haya pasado a segundas nupcias) y a una persona sola. Si designan a ms de una, se les dar la tutela, en el orden que se nombren en el testamento. Incluso puede darse tutela al hijo desheredado.

El inventario de los bienes del menor antes de empezar el desempeo del cargo es obligatorio, y no puede ser eximido el tutor de tal deber ni an por el testamento de los padres. La tutela necesita conformidad judicial.

Si no hubiera testamento designando tutor, o el tutor no hubiera asumido el cargo, o hubiese terminado su desempeo por cualquier razn, se recurre a la tutela legtima, que es otorgada a los abuelos, tos, hermanos o hermanos unilaterales del menor, decidiendo el juez el otorgamiento, de acuerdo a las cualidades econmicas y morales de los candidatos, y atendiendo principalmente al inters del menor. A falta de tutores testamentarios y legtimos el tutor ser designado por los Jueces, no pudiendo ser nombrados en tal cargo sus amigos ntimos o parientes, socios, deudores o acreedores, etctera, salvo que los menores sean sus parientes o sean indigentes. Tampoco puede darle a una persona la tutela de varios menores de familias distintas, salvo que fueren filntropos reconocidos.

El artculo 397, contempla casos especiales en que se nombra tutor a menores que tengan padres. Los casos son los siguientes: En caso de oposicin de intereses entre los menores y sus padres, cuando stos hayan perdido la administracin del patrimonio de sus hijos, cuando los menores resulten adquirentes de bienes, y no corresponda a los padres su administracin.

Tambin se la otorga a menores que ya cuenten con tutor en los siguientes casos: Oposicin de intereses entre menor y tutor, o con los de otro pupilo con el que compartan el tutor, o con algn pupilo sujeto a la curatela de su tutor, cuando los bienes adquiridos tuvieran ya designado administrador o tengan la condicin de no ser administrados por ese tutor, cuando se necesiten conocimientos especficos para la administracin de bienes determinados, o estuvieran fuera de la jurisdiccin del juez de la tutela.

No pueden ser tutores como ya hemos dicho, los parientes que no hubieran denunciado la situacin de orfandad de menor, ni los mudos, ni los menores de edad, ni los que estn privados de razn, ni los que no tengan domicilio en el estado, ni los religiosos, ni los miembros del ejrcito y la marina, ni los que tengan mala conducta o carezcan de oficio o profesin, o los que se desempeen fuera del pas por largo tiempo, los fallidos no rehabilitados, los que no pudieran ejercer la patria potestad sobre sus hijos, los condenados a penas infamantes, los que tengan intereses contrapuestos con el menor, o sean sus deudores o acreedores por grandes montos, y el que hubiera sido removido como tutor en otra tutela.

El Juez competente para discernir la tutela es el del ltimo domicilio de los padres, en la fecha de su fallecimiento. Si fuesen menores abandonados, el del lugar en que ellos se hallasen.

El tutor realiza actos de administracin sobre los bienes del menor, actuando sin el concurso de la voluntad del menor, como si fuere un padre, cuidndolo y educndolo, y si se produjeran rentas de sus bienes debe depositarlas en un Banco a nombre del menor. Para los actos de disposicin, o que comprometan el patrimonio, debe pedir autorizacin judicial, que se conceder en casos de necesidad, pero debe solicitar la divisin de las cosas que posea el menor en condominio. No se necesita conformidad judicial cuando la enajenacin de los bienes sea en virtud de una sentencia condenatoria, o cuando se haya dispuesto sobre el bien, la expropiacin por utilidad pblica. En todos los actos y contratos en que se hayan involucrados la persona y/o los bienes del menor debe intervenir el Ministerio Pblico, bajo pena de nulidad.

El tutor puede solicitar al Juez que se exija a los parientes del menor su derecho alimentario, si no alcanzaran los bienes de ste para solventar su crianza y educacin, pudiendo el pariente que le preste alimentos, con autorizacin del Juez, llevarlo a vivir a su casa. El tutor no puede ausentarse del pas sin autorizacin del Juez, y responde por los actos delictivos de sus pupilos menores de 10 aos, que vivan con l.

El trabajo del tutor es compensado con la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del pupilo.

Acaba la tutela por muerte del tutor o del pupilo, porque ste llegue a la mayora de edad, o se case, por remocin del tutor o su excusacin admitida por la autoridad judicial

Acabada la tutela, el tutor o sus herederos, deben rendir cuentas.

La tutela en el derecho de familia. Un anlisis doctrinal

La Tutela es en el Derecho de Familia, el medio idneo para proteger aquellas personas, sujetos de derecho, carentes de capacidad jurdicas para obrar. Este trabajo esta dirigido desde una perspectiva Terico-Legislativa y de Derecho Comparado. Se analiza de forma general como se ordena esta institucin en los Cdigos Civiles de Mxico, Argentina, Espaa y Hondura, Su comportamiento en el Cdigo de Familia de Cuba. Por ende, en el desarrollo del mismo reflexionamos entre otros tpicos: Que es la Tutela, quines estn sujetos a la tutela, cuales son los elementos personales de la tutela, cuales son los tipos de tutela, quienes pueden ser tutores, como termina la tutela, etc. Es la razn de considerarlo de inters social desde el punto de vista humano y desde el punto de vista jurdico sirve para armar a los juristas de elementos bsicos de dicha institucin.

Introduccin

La tutela es en el Derecho de Familia, el medio especfico de ejecucin de la proteccin de aquellas personas, sujetos de derecho, pero carentes de capacidad jurdica de obrar. El objetivo del presente trabajo es el tratamiento otorgado a esta institucin desde una perspectiva terica-legislativa y de derecho comparado y la vigencia de esta institucin en el Derecho de Familia cubano.

Con tal propsito, se ha utilizado, entre otros mtodos el lgico-jurdico, y el jurdico comparado, que permitirn exponer el comportamiento y proclividad de la institucin de la tutela en diversas codificaciones modernas y en nuestro sistema de derecho.

La necesidad de la tutela se deja comprender, desde luego, si se atiende a que el hombre en sus primeros aos de vida u otra causa no provocada por el es dbil e inexperto, imposibilitado de defenderse por s mismo y de dirigir sus acciones; en consecuencia, es muy justo que, a falta del padre o de la madre, se le proporcione los medios de educacin, defensa y proteccin.

As lo han reconocido todas las naciones del mundo, al asumir como un deber, el regular y organizar la institucin de la tutela y, aunque esta se fundamente en objetivos, caracteres y principios universales, se perciben alteraciones en !as diversas regulaciones jurdicas, emitidas en el mundo.

Por lo tanto, en este estudio se analizar de forma general como se ordena esta institucin en los Cdigos Civiles de Mxico, Argentina , Espaa, y Honduras, as como su comportamiento en el Cdigo de Familia de Cuba, mediante el estudio comparado de cada una de estas legislaciones, con el propsito de conocer y reflexionar sobre el tratamiento normativo que se le da a la tutela, en la actualidad jurdica, en Ios cuerpos legales ya mencionados.

Desarrollo

Teniendo en cuenta que, comparar es establecer la relacin entre dos o ms cosas, de acuerdo con semejanzas y diferencias, detallare los elementos a considerar en la observacin y anlisis del tema,

Que es la tutela? Quienes estn sujetos a tutela? Cuales son los elementos personales de la tutela? Cuales son los tipos de tutela? A que sistema tutelar se acoge la legislacin? Quines pueden ser tutores? Quines pueden excusarse de la tutela Tiene inters el ejercicio de la tutela? Es siempre la tutela un cargo retribuido? Cmo termina la tutela? Existen Registros para la tutela?

Reflexin general del comportamiento de la institucin de la tutela en el derecho comparado

En el estudio detallado del proceder de la institucin tutelar en las legislaciones modernas de Mxico, Argentina, Honduras y Espaa se puede constatar que ha sido difcil y lleno de escollos para los legisladores, proporcionar una definicin de la tutela, no obstante, algunos fueros la describen en forma expresa, ese es el caso del Cdigo de Argentina; los que se limitan a determinar cual es su objeto, como por ejemplo, el de Mxico. Asimismo, ciertas legislaciones no proporcionan ni su definicin, ni objeto, modelo de esto es el Cdigo de Familia de

Honduras, en el que, al regular el instituto, pueden derivarse los elementos que caracterizan la naturaleza de la institucin.

A pesar de que hay una tendencia a no plasmar en los Cdigos una disquisicin de la tutela, de lo regulado en cada cuerpo legal se puede afirmar que la misma se concibe coma la institucin que se va a encargar de proteger a las personas que no tengan capacidad jurdica de obrar, ya sea por causa natural o legal; es la autoridad o funcin que se le otorga a un individuo con capacidad y aptitud para que cuide, tanto de la persona como de los bienes del tutelado.

En cuanto a !os sujetos que abarca la proteccin, defensa y cuidado que brinda la tutela, la propensin es variable, segn la concepcin de cada legislacin. Por ello, en ciertos pases como Mxico y Espaa, se establece la tutela para proteger a la persona y bienes, tanto del menor de edad, como del mayor incapacitado --declarado judicialmente-. Sin embargo, en determinadas naciones como Argentina y Honduras, la tutela se concibe para salvaguardar al menor de edad solamente, quedando el mayor de edad -incapacitado- auxiliado por otra institucin, que es la curatela.

Merece destacarse que es comn, en !as Legislaciones modernas, encontrar un artculo destinado a refrendar la tutela de aquellas personas que se encuentren en situacin de desamparo.

Estos sujetos, que no tienen a nadie que pueda, o quiera cuidarlos, protegerlos y administrar sus bienes, son tratados por la legislacin de cada pas, estipulando la necesidad de que sean insertados en establecimientos asistenciales, donde los directores de dichos centros sern sus tutores, cuidando y protegiendo la persona de los tutelados, as como sus bienes. Dicho cuidado, engloba tanto a Ios menores de edad, como al mayor de edad incapacitado, a esta tutela algunos juristas han determinado llamarla tutela automtica.

En relacin con los elementos personales de la tutela, estos se tratan de manera distinta en los Cdigos de cada nacin; la pieza comn y principal en todas las regulaciones tutelares es el tutor, persona encargada de proteger, cuidar, representar a la persona y bienes del pupilo; sus funciones son mltiples y, aunque cada reglamentacin le confiere un matz diverso, el objetivo cardinal del cargo es universal.

Los otros componentes de la tutela resultan diversos: en Mxico son reconocidos el Juez Familiar, los Consejos Locales de Tutela y el Ministerio Pblico; en Argentina, desempean un papel en el ejercicio tutelar, el Juez y el Ministerio de Menores; en Honduras, se le da

participacin al Juez y al Ministerio Pblico; mientras que, en Espaa, intervienen el Tribunal y el Ministerio Fiscal.

Vinculado con los elementos personales que intervienen en el ejercicio de la tutela, se encuentra el precisar a que sistema de tutela pertenece cada legislacin, teniendo en cuenta que no hay que atender a la calificacin exterior de los rganos tutelares, sino al lugar que ocupan en la organizacin tutelar de la nacin.

La tendencia moderna, se orienta a establecer el modelo de autoridad, quedando atrs el de familia, y concediendo cobertura al mixto.

El sistema de autoridad, se manifiesta en pases como Argentina, Honduras y Espaa, donde les son conferidas cardinales facultades a rganos del poder pblico, con posibilidades de una injerencia total en las funciones del tutor. Sin embargo, estas regulaciones reconocen un sistema de autoridad judicial, pues Ios rganos encargados de esas importantes funciones poseen carcter judicial.

En cambio, reconoce Mxico, al igual que otros pueblos, el modelo mixto, ya que les son conferidas atribuciones primordiales, tanto a un rgano judicial como a uno administrativo.

Referente a los tipos de tutela, la proclividad en las compilaciones modernas es reconocer a tres de estas que son clsicas: testamentaria, legtima y dativa.

La tutela testamentaria, es la designada por los padres en testamento, pero todos los fueros no admiten que la tutela sea consecuencia nicamente de la patria potestad, algunos, posibilitan que toda persona que deje herencia o legado al pupilo pueda nombrar tutor, es as como lo conciben los Cdigos de Mxico, Honduras y Espaa, siendo Argentina, un pueblo que adopta la tutela testamentaria solo como derecho a nombrar tutor por los padres.

En cuanto a los otros tipos de tutela, la legitima, se asume en los supuestos que falte el tutor testamentario; dispone un orden excluyente diferente en cada reglamentacin; mientras que la dativa se estipula en aquellos casos en que no haya tutor testamentario, ni legitima, donde el rgano correspondiente a lo refrendado en cada nacin, ser el encargado de designar tutor.

Todas las regulaciones de la tutela, detallan quienes pueden ser tutores y, por ende, los que serian incapaces para ejercer funcin tan delicada e importante, tanto para la persona del pupilo, como para la sociedad.

Una larga lista es plasmada en cada cdigo y las diferencias no son abismales, todas se mueven en tomo a que la persona del tutor tiene que tener capacidad tanto natural (edad) , como de poder ejercer derechos y obligaciones (legal), ser ciudadano del correspondiente pas, tener solvencia econmica, no poseer mala conducta, ni haber cometido algn delito, entre otras.

En correspondencia con las inhabilidades para ser tutor, se encuentran los motivos de excusas de la tutela, a pesar de refrendar Ias legislaciones en sus artculos que la tutela es un cargo del que no se puede renunciar, es permitido, por razones fundadas, rehusarse de desempear el ejercicio tutelar.

No varan de legislacin a legislacin las causas a alegar para no ejercer la tutela, pues todas giran alrededor de la imposibilidad por la edad, enfermedad, ejercer determinados cargos y oficios que imposibiliten desempear bien el cargo, tener a cuesta otra tutela, poseer mas de un numero de hijos, etctera.

La inclinacin actual en las regulaciones del ejercicio de la tutela, es enlazar el inters personal con el patrimonial, no desnivelar la balanza en preferencia por ninguno de esas dos tendencias, pues ambas funciones son importantes y el objetivo de la actividad del tutor, es cuidar de la persona y bienes del pupilo, as lo reconocen las legislaciones comparadas anteriormente.

Es lastimoso, que !as legislaciones en sus articulados, le brinden mayor importancia al inters patrimonial, dejando a un lado o en una simple lnea o precepto la estipulacin en cuanto a la persona del pupilo, de su cuidado, atencin y educacin.

En dependencia del carcter que se le otorgue al cargo de la tutela, esta ser retribuida o no. La corriente en el mundo, es la retribucin con cargo a los bienes del pupilo, as lo reconocen los Cdigos de Mxico, Honduras y Espaa, pero, en caso que el tutelado no tenga bienes, ni rentas con los que pueda retribuir el cargo del tutor no estara sujeto a tutela?

Es reconocida, en varias legislaciones, cabe mencionar la Argentina, que el ejercicio de la tutela sea de forma gratuita, considerndola un deber de piedad, en caso de que el pupilo no poseyera ninguna forma para retribuir al tutor.

No es comn en la actualidad, pero an algunos fueros no detallan las razones par las que se termina la diligencia tutelar -por ejemplo el Cdigo de Mxico- debiendo en estos casos inferir, teniendo en cuenta la doctrina y lo que se regula en otras legislaciones respecto a este particular. Otros Cdigos son escuetos en su regulacin, pero se sabe que la conclusin de la tutela es por razones elementales y visuales, entre estas, la mayora de edad, la muerte tanto del pupilo como del tutor y al contraer matrimonio el menor, por solo mencionar algunas.

Analizando los Registros de Tutela, se aprecia que este importante rgano se regula en todas las legislaciones, pues el registro es sinnimo de historia, ello significa, historia de las diversas entidades que intervienen en ella.

Es por ello, que no basta que !os Registros de Tutela queden regulados en las leyes, sino que sean utilizados en la prctica.

Abordado de manera general la institucin Tutelar en el derecho comparado, veamos entonces como se regula en nuestro derecho positivo.

TENENCIA Y POTESTAD DE HIJOS Cuando los padres de un menor se encuentran separados solo uno de ellos debe quedarse al cuidado de los nios o adolescentes a eso se llama tenencia sin embargo cuando no hay acuerdo el tema se complica sobre todo si quien va a demandar la tenencia es el padre contra la madre.

La tenencia puede resultar uno de los litigios ms complejos y difciles del derecho de familia y es por que la ley parte de ciertas premisas como son:

El nio (a) permanecer con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable.

El menor de tres aos permanecer necesariamente con la madre.

El juez escuchara la opinin del nio y tomara en cuenta la decisin del adolescente.

La ley prefiere siempre que los menores se queden con la madre.

Para el varn resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso recomendamos antes de un litigio preparar el terreno y agenciarse de las pruebas suficientes que puedan inclinar el tema a su favor.

Medida Cautelar.- Este proceso no es rpido puede durar aos y eso realmente es lo de menos importante ya que ud puede pedir una medida cautelar y solicitar la TENENCIA PROVISIONAL del hijo (a) para que este con Ud., sin perjuicio de seguir el tramite.

La situacin de la Madre en estos procesos es distinta parte de una situacin de ventaja ya que la ley la prefiere en el caso de hijas mujeres y varones menores, pero en el devenir del proceso si la otra parte se asesoro y tambin acumulo pruebas puede devenir en un litigio de los mas arduos que el derecho contempla, siendo que incluso muchas veces los menores son manipulados y su declaracin ante el Juez que le pregunta Con quien quieres quedarte? Puede ser determinante.

Diferencia con la Tutela

La tenencia se aplica solo a los padres, la tutela es la institucin que protege al menor en la ausencia de los padres y se concede a los abuelos u otros familiares.

Diferencia con la Patria Potestad

La Patria Potestad es el derecho a ser padres y decidir sobre los hijos, este derecho les asiste a los dos padres por igual y resulta no negociable, ni renunciable

Solo se puede suspender por hechos muy graves y debidamente acreditados en un proceso judicial como por ejemplo dedicar a la mendicidad a los hijos. Incumplir con los alimentos, o dar malos ejemplos entre otros.

Variacin de Tenencia

Una vez asignada la tenencia a uno de los padres, mediante sentencia, el otro podr iniciar otro proceso pidiendo la VARIACION DE LA TENENCIA, este proceso solo es recomendable si Ud estima que hay nuevos elementos o hechos que acrediten que el menor se encuentra mal con el padre o madre a quien se le dio la tenencia, solo se puede iniciar a los 6 meses luego de concluido el anterior.

SIMILITUDES y DIFERENCIAS

A. Con la patria potestad.- La patria potestad y la tutela se asemejan porque ambos institutos persiguen la proteccin del menor tanto en su aspecto personal como patrimonial, pero se distinguen sustancial mente entre ellas. La primera la ejercen los padres por mandato de la naturaleza, mientras que la segunda es ejercida por parientes o extraos por mandato legal.

La patria potestad es un derecho personal que corresponde a los padres; la tutela, en cambio, es un derecho supletorio de aqulla. la primera es inherente al hecho de la generacin, en tanto que la segunda tiene su base en la .convivencia y la solidaridad social. La patria potestad es un deber-derecho, mientras que la tutela, una carga.

Por ltimo, la patria potestad es una figura estrictamente familiar, pero la tutela, una de amparo familiar. La primera la ejercen los padres, la segunda, en defecto de ellos, los parientes y aun extraos.

B. Con la guarda.- Tanto la tutela como la guarda son instituciones de proteccin familiar, ya que cumplen finalidades semejantes como son cuidar de la persona y de los bienes de personas incapaces menores de edad, sean stos nios o adolescentes. Los derechos y deberes del tutor son los mismos que el de los padres, los del guardador, tambin. La tutela y la guarda, se tramitan en lo que corresponda conforme a las normas del proceso nico.

La tutela es una institucin supletoria de amparo por la que al menor que no est bajo la patria potestad de sus padres se le nombra un tutor para que cuide de su persona y bienes. La guarda, en cambio, una de carcter transitorio para la proteccin del nio y adolescente en estado de abandono, por la que mediante una resolucin judicial una persona o personas se hacen responsables de ejercer sobre l las funciones de la tutela.

Si se desea encontrar diferencias, podra decirse que la tutela es un instituto del Derecho de Familia, mientras que la guarda, del Derecho de los Nios y Adolescentes. La primera, funciona en defecto de los padres, la segunda, por encontrarse el nio o adolescente en situacin de abandono. 510 embargo, el Juez especializado es el competente para nombrar tutor o guardador y responsable de supervisar peridicamente el cumplimiento de su labor.

C. Con la curatela.- Entre ambas figuras jurdicas existen analogas, Con razn se pregona insistentemente sobre la unificacin de estas dos instituciones que tienen como comn denominador la guarda del incapaz (menores e incapaces mayores de edad).

Las diferencias entre ellas se basan en las siguientes circunstancias. La tutela es una institucin que ha sido establecida en favor de incapaces menores, mientras que la curatela en favor de incapaces mayores de edad. La primera rige para la proteccin de la persona y los bienes del menor, en tanto que la segunda, sobre todo para el cuidado y la administracin de los bienes del incapaz.

Es ms, la tutela comprende todos los actos jurdicos*3, mientras que la cura tela slo los especficos y necesarios. La primera sustituye a la patria potestad, la segunda remedia la incapacidad de obrar. La tutela se extingue por alcanzar el pupilo la mayora de edad, la curatela, depende de que el incapaz mayor de edad haya recobrado su capacidad.

ESPECIES

A. Tutela testamentaria.- Es aqulla que se origina en una disposicin de ltima voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para que cuide de la persona y los bienes del mismo. Por extensin es tambin la determinada en escritura pblica para que surta sus efectos despus de su muerte. En ambos casos se origina en la voluntad de ciertas

personas y se expresa mediante testamento o en escritura pblica.

Las personas que tienen facultades para nombrar tutor testamentario o escriturario son las que a continuacin se indican:

1) Los padres, mejor dicho, el padre o la madre sobreviviente para los hijos que estn bajo su patria potestad, pero si uno de los padres fuera incapaz tendr valor el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque ste muera primero.

2) Los abuelos, esto es. el abuelo o la abuela para los nietos que estn sujetos a su tutela legtima.

3) Cualquier testador que deje una herencia o un legado a un menor. en cuyo caso, se requiere la concurrencia de dos condiciones para que el tutor pueda ejercer el cargo: Que el menor carezca de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo, y que la cuanta de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.

Tratndose del caso de la tutela plural la ley dispone que. si fueran nombrados dos o ms tutores en testamento o por escritura pblica. el cargo ser desempeado en el orden de nombramiento. salvo disposicin contraria. En este ltimo caso. si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, sta ser mancomunada.

Se entiende que la ley prefiere que sea una sola persona quien ejerza la tutela y no varias simultneamente para evitar conflictos y probables daos en contra del tutelado.

A. Tutela legtima.- Es la que resulta impuesta a determinadas personas por ministerio de la ley cuando no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su origen en la ley y el llamamiento legal slo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que, ejercern mejor el cargo, los parientes, particularmente, los ascendientes y los hermanos.

El artculo 506 seala, corno regla general, que a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pblica, desempearn el cargo los abuelos y dems ascendientes, prefirindose a) El ms prximo al ms remoto. b) Al ms idneo, en igualdad de grado. Esto es, ser tutor el abuelo o bisabuelo, pero la preferencia lo decide el juez oyendo por cierto al consejo de familia.

Por excepcin se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es encargado adems del abuelo, al hermano, al to y hasta un extrao, lo que ocurre en caso de separacin de cuerpos o de divorcio.

Por ltimo, cabe preguntarse, si esta tutela es aplicable o no a toda clase de hijos. Al respecto existen opiniones contrapuestas, pues, unos, la circunscriben slo para los hijos matrimoniales y, otros, la hacen extensiva para el hijo extramatrimonial. Al respecto el actual Cdigo prescribe que la tutela no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales si no la confirma el juez.

C. Tutela dativa.- La ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legitimo. Se advierte que la tutela de esta naturaleza se caracteriza por ser supletoria de las anteriores.

El consejo de familia es un rgano que est compuesto de varios miembros por lo que previamente deber pedirse una reunin, cada vez que se desee que el mismo adopte una decisin. En ese sentido cuando se necesite nombrar un tutor dativo este rgano se reunir por orden del Juez o a pedido de los ponentes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona.

Verificada tal designacin, el tutor dativo -aunque ejerce la tutela con los mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados- est sujeto a las decisiones que tome el consejo de familia sobre su ratificacin o desratificacin. En ese sentido se pronuncia la ley cuando dispone que el tutor dativo ser ratificado cada dos aos por el consejo familiar dentro

del plazo de treinta das contados a partir del vencimiento del periodo. La falta pronunciamiento de este rgano dentro de dicho plazo equivale a su ratificacin.

D. Tutela estatal.- Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad a falta de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones tutelares responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer momento: atencin personal y seguridad patrimonial.

Los beneficiarios, en esta especie de tutela, se denominan expsitos o nios que se hallan abandonados en lugares pblicos a la expectativa de que una persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificacin, son entregados a las autoridades para que se hagan cargo y estn a la espera de que personas de buen corazn tomen la iniciativa de cuidarlos.

El artculo 510 expresa que los expsitos estn bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. Esta tutela se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos como orfelinatos u hogares de menores.

De otro lado, con respecto a la tutela de menores en situacin irregular, moral o materialmente abandonados o en peligro moral, por mandato de la ley, se rige no slo por el Cdigo Civil sino tambin por las disposiciones pertinentes al Cdigo de Menores y de las leyes y reglamentos especiales.

En lo que concierne a nuestra sistemtica jurdica civil, el artculo 514 dispone que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela. el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.

E. Tutela oficiosa.- Llamada tambin irregular, es aqulla en la que no existe propiamente designacin legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos)' slo movido por sentimientos de piedad o por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes.

A esta situacin se refiere el artculo 563 cuando dispone que la persona que se encarga de los negocios de un menor, ser responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Pblico, de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud

del Ministerio Pblico, puede ordenar que se regularice la tutela, pero si ello no fuera posible, dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como tutor dativo.

F. Prelacin.- Nuestra sistemtica jurdica regula las cinco especies de tutela estableciendo un orden prelativo contemplado en el artculo 503. La tutela testamentaria o escrituraria funciona con prioridad, la tutela legtima en defecto de la testamentaria o escrituraria, la dativa cuando faltan las anteriores y la estatal cuando no existan las tres anteriores o son inconvenientes. La irregular u oficiosa funciona slo de hecho.

No obstante el orden establecido ste puede sufrir algunas modificaciones si se observa su funcionamiento con meticulosidad. Este orden es el siguiente:

1) Tutor testamentario, designado en testamento por el padre o la madre del menor.

2) Tutor testamentario, designado por el abuelo o abuela del menor en referencia.

3) Tutor legtimo, cuando proviene de la ley.

4) Tutor testamentario designado por tercera persona.

5) Tutor dativo.

6) Tutor estatal.

7) Tutor irregular.

PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES

A. Requisitos.- En principio, pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por s mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es designado, con razn Duguit deca: "todo individuo tiene en la sociedad una cierta

funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar el cargo, tiene que aceptarlo".

Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos son:

1) Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil.

2) Que el designado o llamado ofrezca un mnimo de condiciones de moralidad y rectitud.

3) Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.

B. Impedimentos.- Algunas personas no renen las condiciones requeridas, por ende, estn impedidas de asumir y ejercer el cargo. Estos impedimentos son:

1) Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razn de edad.

2) Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el caso de la inhabilidad mental o moral.

3) Legales, que se fundan en la ley como aquella que seala que no pueden ser tutores aquellas personas que tienen intereses contrapuestos con los del menor.

En ese sentido, el artculo 515 seala que no pueden ser tutores:

1) Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por escritura pblica ejercern el cargo slo cuando lleguen a la mayora de edad.

2) Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no supieron expresar su voluntad de modo indubitable. Tambin, los malos gestores, los prdigos, los ebrios habituales y toxicmanos.

3) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni los fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.

4) Los que tengan inters contrario al menor en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.

5) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual, tambin es justificable la prohibicin.

6) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

7) Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra.

8) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.

9) Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir conocida.

10) Los que fueron destituidos de la patria potestad.

11) Los que fueron removidos de otra tutela.

El Cdigo derogado, consign otros impedimentos como son el ejercicio de la funcin pblica incompatible con la buena administracin de la tutela y el hecho de ser mujer casada llamada al cargo a no ser que cuente con el asentimiento de su marido. El Cdigo actual contrariamente, elimina ambos impedimentos por no ser la primera una causal de excusa y la

segunda no precisamente porque sea mujer sino por ser casada y slo por existir oposicin del marido.

Ahora bien, siendo la tutela una manus pblico es evidente su carcter obligatorio, pero esta obligatoriedad no es del todo absoluta, pues, existen casos taxativamente previstos en la ley que autorizan excusarse por causas de:

Limitaciones de aptitud del llamado o designado tutor.

Obstculos materiales para el ejercicio del cargo.

Haber cumplido o estar cumpliendo funciones idnticas y similares.

La vinculacin del menor con el tutor extrao, existiendo pariente consanguneo idneo.

El artculo 519 del nuevo texto puntualiza que pueden excusarse del cargo de tutor.

Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo.

Los analfabetos.

Los que por enfermedad crnica pueden cumplidos deberes del cargo.

Los mayores de sesenta aos.

Los que no tienen domicilio fijo por razn de sus actividades.

Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.

Lo que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad.

Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.

Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela.

El Cdigo actual, sobre la materia suscita algunas dudas que deben ser esclarecidas, las que versan sobre:

1) Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son meramente enunciativas.

2) Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado a asumir el cargo, creemos que si es posible.

3) Si quien se excusa falsamente o sin causa legtima, se hace pasible de-alguna sancin, estimamos que se hace indigno de suceder al testador.

4) Si iniciada las funciones podra invocarse las causales para apartarse del cargo, lo cual suponemos que es factible.