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DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA - PECULATO 1.

Consideraes Gerais A razo teleolgica do estado a consecuo do bem comum, assim, seria obrigao dele manter a ordem interna ditando normas que dizem respeito a sua prpria organizao ou s relaes que mantm com os indivduos ou s destes entre si; fazendo com que essas normas sejam protegidas e tuteladas; executando e promovendo o bem a que elas visam. Essas funes so respectivamente a legislativa, a judiciria e a administrativa. Como o Estado uma pessoa jurdica, suas atividades tm de ser desempenhadas por pessoas fsicas, que so os funcionrios pblicos. Dessa forma, o legislador ao incluir esse ttulo no cdigo pretende "o desenvolvimento regular da atividade do Estado, dentro de regras da dignidade, probidade e eficincia." Logicamente o cdigo no prev todas as ofensas da administrao pblica, porque ao lado do ilcito penal, h o ilcito administrativo e existem algumas faltas puramente administrativas, que no tem vulto para constituir delito. O critrio para essa diferenciao quantitativo: o legislador valoriza o bem atingido e determina a espcie de sano legal, se penal ou administrativa. importante lembrar que existe uma prevalncia do juzo penal sobre o administrativo, em relao ao mesmo fato. Assim, escreve Hungria: "quando concorrem as duas sanes a penal disciplinar e a penal comum - indispensvel a coordenao entre o processo administrativo e o criminal, para evitar-se a incongruncia de decises, cabendo a prevalncia ao poder judicial penal". Porm, nada impede que um funcionrio seja absolvido no juzo criminal pelo delito, e seja condenado no mbito administrativo pela falta disciplinar cometida. Reserva-se, portanto o Cdigo para os fatos mais graves contra a administrao pblica ou os que ofendem mais seus interesses. Assim, nosso estatuto reservou trs captulos para os crimes contra a administrao publica: o primeiro, relativo aos crimes cometidos por funcionrio pblico (intranei), o segundo, referente aos praticados por particulares (extranei), e o terceiro, compreendendo os delitos contra a administrao da justia. Nesse trabalho analisaremos particularmente os crimes cometidos por funcionrios pblicos contra a administrao pblica. 2. DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO CONTRA A ADMININTRAAO GERAL 2.1. Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. 2.1.1. Definio Segundo Noronha "peculato a apropriao, desvio ou subtrao de coisa mvel pblica ou particular, praticado pelo funcionrio publico, em razo de seu cargo ou valendo-se dessa qualidade". Mirabete acrescenta que este dano, mais do que material, moral e poltico. Para Capez o crime de peculato "tem a sua ntida gnese histrica no direito romano. subtrao de coisas pertencentes ao Estado chama-se peculatus ou depeculatus, sendo este nomen jris oriundo do tempo anterior introduo da moeda, quando os bois e carneiros (pecus), destinados aos sacrifcios, constituam a riqueza pblica por excelncia". O Cdigo Penal, alm do chamado peculato prprio (caput), prev outras modalidades de peculato:

- peculato apropriao: previsto na primeira parte do caput do art. 312. o denominado peculato prprio; - peculato-desvio: previsto na segunda parte do caput do art. 312. tambm chamado de peculato prprio; - peculato furto: previsto no 1 do art. 312. chamado de peculato imprprio; - peculato culposo: 2 do art. 312. 2.1.1.2. Tipo Objetivo Tem a posse, o funcionrio a quem incumbe receber, guardar ou conferir a coisa, como tambm seu chefe e superior hierrquico, que dela pode dispor mediante ordens ou requisies. Abrange o termo, portanto, a deteno. Deve-se tratar de posse lcita, ou seja, que a entrega da coisa resulte de mandamento legal, regulamento ou, no proibida por lei. indispensvel, tambm, que a posse exista em razo do cargo (ratione officii), estabelecendo-se, assim, uma relao de causa e efeito. Com fundamento no princpio da insignificncia j se decidiu que no configura peculato a doao de bens de valores insignificantes e inservveis, sem qualquer proveito prprio ou alheio. Pratica peculato, por exemplo, o policial ou carcereiro que se apropria de bens do preso. No estando a coisa sob a guarda e responsabilidade da Administrao Pblica no ocorre o peculato, mas outro crime, como no caso de policial que subtraiu toca-fita de automvel que perseguira e que fora abandonado pelo motorista. A segunda hiptese de peculato prprio o de desviar a coisa. Desviar mudar de direo, alterar o destino ou a aplicao, deslocar, desencaminhar. O agente d coisa destinao diversa da exigida, em proveito prprio ou de outrem. Na doutrina cita-se como exemplo o emprstimo pelo funcionrio de dinheiro de quem tem a guarda. Na jurisprudncia considerou-se a ocorrncia do peculato-desvio na conduta do coletor que empregou dinheiro pblico em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado e do policial que apreendeu o dinheiro do crime e dele se apropriou, desviando, assim, em proveito prprio aquilo que detinha em nome da Administrao Pblica. indispensvel que a conduta recaia sobre coisa corprea, no constituindo o crime o uso de mode-obra ou de servios. No prev a lei penal o denominado peculato de uso. Para falar-se, porm, em peculato de uso impunvel necessrio que se trate de coisa infungvel, pois a utilizao de dinheiro pblico, ainda que ocorra a inteno de restituir, configura o crime de peculato. pacfico que o uso de mquinas e veculos, portanto, no constitui o crime, mas acertadamente se tem concludo pela condenao pelo consumo do combustvel utilizado. Tambm no se caracteriza o crime no desvio de mo-deobra pblica, porque no configuram nem o peculato-apropriao, nem o peculato-desvio. 2.1.2. Objetividade Jurdica Tem-se em vista a probidade administrativa, ao mesmo tempo que se protege o patrimnio publico e o privado. O interesse prevalente nesse artigo o da moralidade administrativa, sem a qual impossvel o desenvolvimento normal da atividade do estado. Tutela-se, principalmente, a moralidade da Administrao Pblica, bem como seu patrimnio. Protege-se, eventualmente, o patrimnio do particular quando este estiver sob a guarda daquela. 2.1.3. Pressuposto O pressuposto material a posse da coisa pelo agente. Note-se que o legislador no falou do detentor, como o faz no art. 168 do Cdigo Penal, portanto, entende Noronha que a deteno, que menos que a posse e estaria englobada nesse dispositivo. Ainda, com relao a posse, o legislador no difere a direta da indireta. Assim, a posse exercida por intermdio de outra pessoa, configura igualmente o delito. Porm deixa claro que a posse deve ser

em razo do cargo e que deve provir de lei, regulamento, ou do costume, no interditado ou colidente com a lei. A entrega do bem deve ser livre e consciente. Caso seja fruto de uma vontade viciada pelo erro ou pela violncia, no h razo de oficio ou servio, existir o delito de concusso. preciso tambm que a pessoa ocupe legal ou regularmente o cargo de funcionrio pblico e que em razo disto tenha se apropriado de algo, caso contrrio o cometer outros crimes e no o de peculato. 2.1.4.Objeto Material A ao fsica do peculatrio h de recair sobre dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel. Noronha entende que fruir o funcionrio de servio de outro no constitui o delito, pois servio no seria dinheiro, valor nem bem mvel, entretanto outros doutrinadores como Demtrio afirma que tal ato configuraria o crime, pois "a conseqncia imediata o desvio do servio, mas a conseqncia mediata a sada de numerrio dos cofres pblicos para pagamento do servio desviado". Capez levanta a questo relativa apropriao de coisas fungveis pelo funcionrio pblico, como dinheiro, comida, etc., as quais posteriormente so por ele repostas. Em primeiro lugar, a lei deixa bem claro que o bem fungvel tambm objeto de objeto material do delito, portanto haver peculato. Em segundo lugar, pouco importa que o agente tenha a inteno de restituir o bem, pois, conforme Hungria, "o funcionrio", ao receber o dinheiro ou outro bem fungvel, no passa, como nos outros casos, de uma longa manus da administrao ( como se o dinheiro ou a res j tivesse a entrar para as arcas do errio pblico), jamais podendo considerar-se um mutuante ou depositrio irregular (sujeito apenas, civilmente, restituio "do mesmo gnero", "qualidade e quantidade"). E na hiptese em que o bem infungvel, seu uso com a posterior restituio configura o peculato? Capez responde que No. Caso o funcionrio apenas use momentaneamente um bem da Administrao Pblica (por exemplo: utilize automvel da Prefeitura para ir a uma festa particular) e o devolva no mesmo estado e no local em que retirou similarmente ao que ocorre no crime de furto e apropriao indbita, o uso no caso atpico, pois no h a inteno de o funcionrio ter a coisa para si (animus domini). Contudo, quanto gasolina fornecida pela Administrao Pblica, seu consumo poder tipificar o peculato. 2.1.5 Sujeitos do Delito Trata-se de crime prprio, pois somente o funcionrio pblico e as pessoas a ele equiparadas legalmente podem praticar o delito em estudo. perfeitamente possvel o concurso de pessoas, dada comunicabilidade da elementar do crime. O Agente ativo do crime o funcionrio pblico definido pelo artigo abaixo transcrito: Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Tambm pode ser agente ativo um particular, no caso de concurso de agentes, cometendo peculato ex vi do art. 30 do Cdigo Penal. Sujeito passivo ser sempre o Estado, pois o peculato sempre atingir o desenvolvimento regular da atividade administrativa. Caso o patrimnio seja pblico, tambm as entidades de direito pblico sero consideradas vtimas. Secundariamente, o particular poder ser sujeito passivo, na hiptese em que seus bens forem apropriados ou desviados pelo funcionrio pblico. Alm da Unio, Estados e Municpios, podem ser vtimas as autarquias e as entidades paraestatais (empresas

pblicas, sociedade de economia mista, etc.), diante da equiparao prevista pelo artigo 327. Sujeito passivo ainda o particular proprietrio do bem apropriado ou desviado que se encontrava na posse, guarda ou custdia da administrao (peculato-malversao). Desconhecendo, porm, o particular, a condio de funcionrio do agente no responder por peculato, mas por outro ilcito. No caso, o dolo do co-autor ou partcipe no abrange aquela circunstncia elementar. irrelevante que o funcionrio tenha prestado compromisso ou tomado posse ou que sua admisso tenha sido irregular. Somente aquele que ocupa o cargo arbitrariamente no responde por esse delito, mas pelo crime previsto no art. 328 alm de eventual furto ou estelionato. 2.1.6 Ao Fsica No peculato prprio, definido pelo art. 312, a ao consiste na apropriao ou no desvio. Apropriarse praticar ato revelador doanimus domini. Tal proveito pode ser material (como a percepo de juros) ou moral ( recompensa de outra natureza). 2.1.7 Tipo Subjetivo o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de apropriar-se da coisa mvel, pblica ou particular, ou desvi-la, o que pressupe a inteno de apoderar-se da res, o propsito de assenhorear-se dela definitivamente, ou seja, de no a restituir, agindo como se dono fosse, ou de desvi-la do fim para que foi entregue. o determinado animus rem sibi habendi. Alm do dolo, Capez menciona que o tipo penal contm um elemento subjetivo do tipo: "em proveito prprio ou alheio", o qual incide sobre o peculato-apropriao e o peculato desvio. Tais modalidades, portanto, exigem o que anteriormente era denominado "dolo especfico". Damsio inclui que alm do dolo, o tipo requer o fim especial de agir, o elemento subjetivo contido na expresso "em proveio prprio ou alheio", acrescentando que esse elemento exigido tanto no peculato apropriao como no peculato desvio. Para Mirabete o dolo do crime de peculato a vontade de transformar a posse em domnio, como ocorre com o delito de apropriao indbita. Quanto ao peculato-apropriao diz-se que basta o animus rem sibi habendi, ou seja, a inteno definitiva de no restituir a coisa. No peculato-desvio necessrio o elemento subjetivo do tipo que consiste na finalidade de obter proveito prprio ou para terceiro. 2.1.8 Consumao e Tentativa O peculato um crime de dano, consumando-se quando o agente converte em sua a coisa que lhe no pertence. Trata-se de delito material. Na hiptese da apropriao completa-se o delito, nos mesmo termos em que se d no crime do art. 168, isto , quando o agente transforma sua posse ou deteno em domnio, executa atos de dono, passa a dispor da coisa como se tivesse a propriedade, no mais agindo em nome e no interesse de quem lhe confiou ou conferiu a posse. No caso de desvio, ocorre a consumao, quando o funcionrio d a coisa destino diverso, quando a emprega em fins outros que no o prprio ou regular, agindo em proveito dele mesmo ou de terceiro. Como um crime de dano se consuma com este, seja pela diminuio efetiva do patrimnio da administrao, seja pela falta de acrscimo ou aumento devido. A consumao no est submetida a prazos nem a tomadas de contas, pois apurado o desfalque ou o alcance o funcionrio, por qualquer meio, est o crime demonstrado. Noronha afirma que ocorre a consumao do delito, ainda que haja cauo ou fiana do peculatrio, pois elas se destinam justamente indenizao do dano causado. O peculato um crime de dano e admite doutrinariamente a tentativa, embora no seja fcil sua

caracterizao. Para Mirabete, sendo o peculato um crime contra a Administrao Pblica e no contra o patrimnio, o dano necessrio e suficiente para a sua integrao o inerente violao do dever de fidelidade para a mesma administrao, quer associado, quer no, ao patrimonial. Por essa razo, afirma-se na doutrina ocorrer a consumao do delito ainda que haja cauo ou fiana do peculatrio, pois elas se destinam justamente indenizao do dano causado. Mirabete ainda afirma que No se exige, salvo nos casos excepcionais, o exame pericial para a comprovao do peculato, mxime quando est ele demonstrado por documento. O ressarcimento do dano ou a restituio da coisa apropriada, em se tratando de peculato doloso, no exclui o delito, podendo apenas influir na aplicao da pena. A reparao do dano anterior ao recebimento da denncia agora causa de diminuio de pena, nos termos do artigo 16 do CP. Sendo admissvel a tentativa de peculato na hiptese do tesoureiro ou caixa da repartio que detido ao sair desta portando dinheiro que devia ter ficado no cofre. Capes admite o ressarcimento do dano ou a restituio da coisa apropriada, em que se tratando de peculato doloso, no extingue a punibilidade, podendo apenas influir na aplicao da pena. Se a reparao do dano for anterior ao recebimento da denncia, constituir causa de diminuio da pena, nos termos do art. 16 do CP. Se posterior ao recebimento da denncia, constituir atenuante genrica (art. 65, III, d). 2.1.9. Peculato Furto 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Esse pargrafo no trata mais de apropriao mas de furto: subtrair o verbo empregado, dessa forma, o peculato-furto se sujeita aos princpios relativos ao crime de furto (art. 155 Cdigo Penal) A figura do peculato-furto distingue-se do peculato apenas em que aqui o agente no tem a posse do bem mvel, pois o pargrafo fala em subtrair o que j mostra no estar a coisa na posse do funcionrio. O elemento do dito que o agente se valha da facilidade que sua qualidade de funcionrio lhe proporciona. O elemento subjetivo o dolo genrico a vontade livre e consciente de praticar o fato, tendo cincia da antijuridicidade e o dolo especfico quando o faz em proveito prprio ou alheio. Ao contrario do que se passa no caput do artigo, o fato de o agente ser funcionrio no causa, mas simples ocasio do delito. No em virtude da funo que o crime ocorre, mas da facilidade que seu cargo cria. O peculato imprprio, tambm denominado na doutrina de peculato-furto, est previsto no art. 312, 1, com a seguinte redao: "Aplica-se a mesma pena (do peculato prprio), se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio." A conduta tpica no mais de apropriao e sim de subtrao (furto). O sujeito ativo no tem a posse da coisa nem o crime ocorre em virtude de sua funo, mas aproveita-se ele da facilidade que a condio de funcionrio lhe concede para praticar a conduta. Essa qualidade no causa de resultado, mas se revela em ocasio para a sua ocorrncia. Ausente a facilidade criada pelo exerccio do cargo e funo no ocorrendo o peculato, mas simples furto. necessrio que a coisa seja pblica ou que, sendo particular, esteja sob guarda da administrao pblica.

Citam-se como exemplo: o funcionrio subtrai dinheiro do cofre da repartio em que trabalha por encontrar aberta a porta; o policial subtrai peas de uma motocicleta furtada e que arrecadara em virtude de suas funes; o policial subtrai cheque assinado pela vtima de crime ao proceder investigaes para apura-lo; o policial subtrai cdulas do porta-notas de uma pessoa na qual se dava uma busca pessoal. Nos dois ltimos casos no se pode afirmar que a coisa estava sob guarda ou custdia da Administrao, ocorrendo apenas furto. Mirabete admite a tentativa de peculato-furto quando perfeitamente caracterizado o fracionamento do iter ciminis, consumando o ilcito com a efetiva subtrao. O dolo a vontade de praticar uma das aes incriminadas, visando o agente proveito prprio ou alheio, com a conscincia de que se prevalece da condio de funcionrio. 2.1.10. Peculato Culposo 2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta. Nesse caso o funcionrio no se apropria ou desvia, porm concorre para o delito de terceiro, que a lei chama de crime de outrem, no se tratando, naturalmente de qualquer crime, mas do que tem por objeto material o dinheiro, o valor ou outro bem mvel. O funcionrio, ento, por culpa, concorre para que haja a apropriao ou o desvio, ou para que se d subtrao ou concurso para a subtrao (como o caso do 1). Podemos formular trs hipteses a esse respeito: O funcionrio, por impudncia, negligencia ou impercia, concorre par que outro funcionrio se aproprie etc., de dinheiro, valor ou outro bem mvel publico ou particular. Nesse caso trata-se de peculato culposo, consistente em, por culpa, o funcionrio ter dado ocasio ao peculato de outro funcionrio. O funcionrio, por culpa, concorre para que um particular, de parceria com outro funcionrio com outro funcionrio, se aproprie etc., de dinheiro, valor ou outro bem mvel pblico ou particular. Nesse caso trata-se tambm de concurso culposo em caso de co-autoria de peculato, em que o coautor pode no ser funcionrio, por se comunicar essa circunstncia que elemento do crime (art. 30 Cdigo Penal) O funcionrio, por culpa, concorre para que um particular subtraia de dinheiro, valor ou outro bem mvel publico ou particular. - Nesse caso, segundo Noronha, trata-se de um furto ou outro crime patrimonial, mas que objetivamente equivale ao peculato (mesma ao e mesmo dano) Como diz a lei imperioso que o funcionrio culposamente concorra para o crime de outrem. No artigo 3, prev-se, no caso de culpa, a extino da punibilidade e mitigao penal, pela reparao do dano. Extingue-se a punibilidade quando o ressarcimento se opera antes de sentena definitiva, com transito em julgado. Se lhe for posterior, a pena ser diminuda de metade. previsto no artigo 312, 2: "Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena deteno, de trs meses a um ano." Para Mirabete, nesta hiptese, o funcionrio, por negligncia, imprudncia ou impercia, permite que haja apropriao ou desvio (caput), subtrao ou concurso (1). No se trata de concurso de agentes em sentido prprio, pois no h que se falar em participao culposa em crime doloso. H

apenas uma oportunidade criada por culpa do funcionrio a possibilitar a ocorrncia de peculato doloso. Pressupe, portanto o dispositivo a conduta dolosa de um outro funcionrio, ou seja, a prtica de um crime de peculato prprio ou peculato-furto. Quem, por exemplo, deixa a serventia de cartrio por conta de outrem, irregularmente, sem conhecimento oficial de autoridade superior, cria culposamente condies favorveis prtica de ilcitos administrativos e criminais, respondendo por peculato culposo. No suficiente, porm, a inobservncia pelo agente de disposio regulamentar se esta no constitui, no caso concreto, culpa penal. necessrio que se comprove a falta de cautela ordinria e especial a que estava obrigado o funcionrio, na guarda e preservao das coisas que lhe so confiadas, por fora da funo pblica que desempenha. O 2 deve ser interpretado em conjunto com o caput e 1, referentes apenas a espcies de peculato. de se observar tambm que para a configurao da modalidade culposa de peculato necessrio que se estabelea estreita relao entre o ato do funcionrio e ao dolosa de outrem, de modo a evidenciar que o primeiro tenha dado ensejo prtica do ltimo. 2.1.11. Peculato Mediante Erro de Outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 2.1.12. Conceito O peculato mediante erro de outrem est previsto no artigo 313: "Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena recluso, de um a quatro anos, e multa." A infrao se aproxima mais da apropriao por erro (art. 169, 1 parte), qualificada pela qualidade do agente. 2.1.13. Objetividade Jurdica Tutela-se a administrao pblica no seu aspecto moral e patrimonial. 2.1.14. Sujeitos do delito Sujeito ativo deste crime o funcionrio pblico, nada impedindo a participao de um particular. Sujeito passivo o Estado, j que se trata de crime contra a Administrao Pblica. Podem ser vtimas, tambm, um extraneus (uma pessoa no pertencente ao funcionalismo pblico) ou outro funcionrio pblico, que entregam a coisa por erro ou so dela proprietrios. 2.1.15. Tipo objetivo A conduta prevista no dispositivo traduz-se, como no peculato prprio, na apropriao do objeto do crime. A posse do agente, porm, decorre de erro (de direito ou de fato) daquele que faz a entrega. Esse erro pode versar sobre a coisa que lhe entregue; sobre a obrigao que deu causa entrega; sobre a pessoa a quem faz a entrega; ou mesmo sobre a quantidade da coisa devida. Nesta ltima hiptese, a apropriao entre a importncia realmente devida e o indbito configurar o delito. O erro tanto pode ser do particular como da prpria Administrao pblica. D causa ao crime em estudo apenas o erro espontneo daquele que entrega a coisa; se foi ele induzido ao engano pelo funcionrio caracterizar-se- o estelionato. No caracteriza crime o simples recebimento quando o funcionrio tambm age em erro. S se consubstancia o peculato mediante erro de outrem por parte de quem os recebeu, se este se recusa a devolve-los, embora notificado. Descoberto o engano, porm, se ele no a devolve, ocorre o peculato. Indispensvel para a existncia do ilcito previsto no art. 313 que o recebimento ocorra quando o sujeito ativo est no exerccio do cargo, ou seja, na funo do exerccio do cargo. No ocorrendo essa circunstncia elementar, o crime ser de apropriao por erro. Por outro lado, se o recebimento

der-se em razo do cargo, sem que haja erro, haver o peculato previsto no art. 312, caput. O objeto material do crime o dinheiro ou qualquer utilidade. "Utilidades" termo que abrange apenas coisas mveis e no outras vantagens, como a moral, por exemplo, j que so estas incompatveis com a noo de peculato. 2.1.16. Tipo subjetivo O dolo a vontade de se apropriar do dinheiro ou de outra coisa mvel, que recebeu por erro de outrem. Existe o dolo quando o sujeito ativo, verificando que houve o engano, no o desfaz, tornando seu o objeto. No h que se falar em dolo superveniente; existe ele no momento da apropriao, que a conduta caracterizadora do ilcito. Exige-se tambm que o agente tenha conscincia do exerccio da funo pblica e de sua relao com a errnea consignao. 2.1.17. Consumao e tentativa Consuma-se o crime com a apropriao, isto , quando o funcionrio, ciente do erro de outrem, torna a coisa sua, agindo como se dono fosse. Em se tratando de peculato imprprio, em que o funcionrio dela proprietrio, sendo devedor apenas de quantidade, o momento consumativo do delito se opera quando, chamado a dar conta do alcance, cai em mora e no entrega. Assim ocorre quando o funcionrio recebe vencimentos a mais. A tentativa admissvel, citando os doutrinadores como exemplo a conduta do funcionrio que, recebendo, por erro, uma carta com valores, para cujo registro no competente, surpreendido no momento em que rasga o envelope para apropriar-se da importncia. Haver tambm tentativa quando o funcionrio receber por erro um valor de que no consegue apropriar-se pela oportuna interveno de seu superior hierrquico. 2.1.18. Distino Haver estelionato e no peculato mediante erro de outrem se o funcionrio induziu a vtima ao enganado ou se, percebendo no momento do recebimento o equvoco, mantm o ofendido nesse estado. Haver concusso se a entrega no se faz espontaneamente, mas por exigncia do funcionrio (art. 316). Noronha define essa espcie como peculato estelionato, porem no podemos confundir com a apropriao por erro do estelionato qualificada pela qualidade do agente. O crime em exame o de apropriao praticado pelo funcionrio no exerccio do cargo, prevalecendo de erro de outrem. Mencionando como elementos desse tipo: a apropriao de dinheiro ou qualquer utilidade; que se origine essa apropriao do erro de algum; e que serja praticada por funcionrio no exerccio do cargo. Noronha admite forma dolosa. A regra ele surgir depois que a coisa j se acha na posse do peculatrio: dolo superveniente. Admite-se a tentativa quando ao ter recebido algo por erro, o funcionrio surpreendido no momento que ia se apropriar. Consuma-se o crime com a apropriao, isto , quando, recebida a coisa por erro de outrem, passa a pessoa a agir em relao a ele como se dono fosse, como se tivesse o domnio, isto , dispondo, gastando, etc. Bibliografia CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. So Paulo: Saraiva, 2003. DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado De Almeida. Cdigo penal comentado : acompanhado de comentrios, jurisprudncia, smulas em matria penal e legislao complementar. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo Penal,decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de

1940. 6. ed. Rio de janeiro: Forense, 1981. JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte especial. 15. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. MIRABETTE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. III. 19 ed. Editora Atlas, So Paulo, 2004. NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal. Vol. 4, 23 ed. Editora Saraiva, So Paulo, 2000. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro Parte Especial. Editora Revista dos Tribunais, 2001, Vol. 4.