Você está na página 1de 27

O DEVIDO PROCESSO LEGAL: ESCUDO DE PROTEO DO ACUSADO E A PRAXIS PRETORIANA Jos Antonio Paganella Boschi1 Consideraes introdutrias Os seguidores

da ideologia que recomenda tratamento de choque para reduo dos ndices de violncia e de criminalidade partem da idia de que a soluo desse grave problema passa exclusivamente pelo maior confinamento das pessoas nas penitencirias, isto porque a funo do ordenamento jurdico criminal no seria outra seno a de instrumentalizar a punio estatal. A questo mais complexa, sendo ingnua a suposio de que tudo se resolve com cadeia ou de que civilidade pode ser alcanada fora das polticas pblicas de valorizao do indivduo. Carnelutti, h dcadas, j dizia em seus Misrias do Processo que a misso que devia cumprir era a de desanganar o homem comum a respeito da crena de que basta ter boas leis e bons juzes para se alcanar a civilizao2. A linha de discurso preconizando maior rigor punitivo perversa porque alm de gerar crditos para o executivo gera dbitos para as agencias estatais incumbidas de aplicar o direito penal. Ademais, tambm sugere que as pessoas podem ser classificadas em boas e ms e que todos os que violam a lei penal so enquadrveis neste ltimo grupo, para os quais no h soluo fora do castigo exemplar, da pena elevada, do isolamento, no raro em regime disciplinar diferenciado. Alis, j se fala em um novo direito, cognominado de direito penal do inimigo, para legitimar atuaes preventivas, neutralizadoras, das aes dos inimigos do povo, em relao aos quais as garantias do direito penal clssico so flexibilizadas. No negamos que a fonte da legalidade da punio provm do sistema punitivo. Felizmente, em todo mundo, a reserva legal ainda um princpio de primeira grandeza. Nem por isso aceitamos a tese de que a funo do Cdigo Penal tem por fim primordial instrumentalizar o castigo, como sustentam os que advogam maior rigor punitivo em nosso meio, sendo suficiente lembrar a lio que Von Liszt transmitiu em seu Programa de Marburgo3, qual seja, a de que o Cdigo Penal uma Carta Magna porque a todos, criminosos e no-criminosos, contra os excessos do Estado. Nessa perspectiva, portanto, a produo e a incidncia das normas penais no Estado de Direito Democrtico se subordinam a limites no ultrapassveis. Esses limites defluem dos princpios gerais delineados em nossa Constituio, em especial, o do devido processo legal4, que irradia muitos outros, conforme esclareceremos a seguir.

1 Ex-Promotor de Justia; Desembargador aposentado; ex-Diretor da Revista da AJURIS e da Escola Superior da Magistratura, Professor da PUC, Mestre em cincias criminais e
advogado criminalista

2 CARNELUTTI, Francesco, As Misrias do processo, Edicamp, Campinas, 2002, cfe. Prefcio de Luiz Fernando Lobo de Moraes. 3 LISZT, Franz Von Liszt, La Idea del fin em El Derecho Penal, Mxico, Edeval, 1994. 4 O devido processo legal, constitucionalizado explicitamente no uma mera pauta programtica mas, isto sim, um ... inesgotvel manancial de inspirao para a criatividade
hermenutica, acrescentando que, sob o influxo da interpretao construtiva (constructive interpretation) do substantivo due processo of law, essa garantia acabou por transformar-se num amlgama entre o princpio da legalidade (rule of law) e o da razoabilidade (rule of reasonableness) para ao controle da validade dos atos normativos e da generalidade das decises estatais... (LIMONGI, Celso Luiz, O Devido processo Legal Substantivo e o Direito penal, So Paulo, Revista da Escola Paulista da Magistratura, v. 2, n. 1, p. 162).

Limites no ultrapassveis, convm repetir, porque, a teor da nova hermenutica, delineada a partir do pensamento de Dworkin5 e Alexy6, dentre outros, os princpios de conteno deixaram de ser meros standards compreenso das regras, como propunha a anterior hermenutica, cuja expresso em nosso meio maior foi Carlos Maximiliano, para passarem condio de espcies de normas, ao estilo das regras. Nas palavras de Paulo Bonavides7, aludindo s investigaes de Guastini, embora distintos formalmente, a fora normativa passa a ser, nessa nova concepo hermenutica, o trao largo e comum entre os princpios e as regras. Configurando-se como mandados de otimizao, os princpios (por bvio tambm os penais), do mesmo modo que as regras, veiculam valores e transmitem ordens para que (...) algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes 8. Os princpios no so, portanto, meras pautas programticas, ou declaraes de inteno, mas, agora, so normas, dotados de fora normativa to intensa que, eventualmente, podem revogar as regras, dependendo da hierarquia do princpio. Desse modo, o legislador no detm liberdade plena para editar a lei que bem entender. Ele est impedido de produzir normas desarrazoadas, inquas, como a que, por hiptese, viesse a revogar de nosso Cdigo o artigo 121, que define o homicdio. Da o princpio da razoabilidade, o qual voltado para a substancialidade das leis e age como comando proibitivo ao legislador. O juiz tambm no livre. Na interpretao e aplicao da lei h que se guiar pelos valores que formam o complexo da sociedade em que vive, sobressaindo-se em nossa Constituio o valor mximo enunciado no princpio da dignidade da pessoa humana. Da falarmos em razoabilidade9, em sua vertente instrumental, processual, de garantias. Embora falte definio precisa, o dplice aspecto do devido processo legal reconhecido pelos juristas. Adauto Suannes elucidativo: ... devido processo sob o aspecto procedimental (ou a insistncia na observncia de predeterminadas regras para os casos a serem julgados): e devido processo substancial (ou exigncia de que essas regras sejam razoveis), no havendo dvida, ento, de que independentemente do significado que venha a ser conferido expresso due process, a equidade procedimental aquilo que ela mais inflexivelmente exige. A equidade a compreende fundamentalmente reequilibrar os dois pratos da balana, que, quando do incio da ao, pese embora a previso constitucional da presuno de inocncia, esto em desequilbrio, pois o estado j traz consigo os atos investigatrios que, no em poucos casos, servem de supedneo para o prprio decreto condenatrio10. Na esteira das motivaes histricas que determinaram sua insero na Carta Magna de 1215, o princpio do devido processo legal fonte irradiadora de
5 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo, Martins Fontes, 2003, p. 44. 6 ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 83. 7 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo, Malheiros, 2000, p. 230. 8 ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 83. 9 Embora desenhado para atender aos reclamos dos senhores feudais e assim neutralizar os riscos no Poder, o devido processo legal, consubstanciado na Carta Magna de Joo Sem
Terra, o quarto filho do Rei Henrique, transformou-se em formidvel conquista a beneficiar, indistintamente, todos os homens de carne e osso, que esto submetidos ao poder do homem artificial, independentemente de credo, religio, cor, condio social, econmica, financeira, etc. Se os direitos fundamentais previstos na Carta Magna haviam sido reconhecidos, em forma contratual e particular, quelas pessoas que pertenciam nobreza, a evoluo posterior, como ensina PREZ LUO, citado por ARTURO HOYOS, supps um trnsito progresivo de estos documentos del mbito privatstico al del derecho publico, de modo que, com el constitucionalismo la garantia del debido proceso es reconocida como um derecho fundamental, consagrado em um instrumento de derecho pblico, y cuya titularidade no se limita ya a los miembros de um estamento feudal, sino que se presenta como um derecho de todos los ciudadanos de um Estado o de todos los hombres por el hecho de serlo (El Debido Proceso, Temis, Bogot, 1998).

10 SUANNES, Adauto, Fundamentos ticos do Devido Processo Penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 102)

muitos outros princpios, que se conectam e formam uma totalidade, ou seja, uma unidade, bem ao estilo dos Cdigos, regendo e limitando a incidncia normativa em prol da Justia. Baseados em precedentes do STF e do STJ, nosso objetivo , com este trabalho, identificar e comentar tais derivaes, para ao final reconhecermos a matriz que permeia a jurisprudncia dos dois colendos Tribunais quanto real funo das leis penais. As irradiaes do devido processo legal Como explicamos acima, o devido processo legal, em sua perspectiva formal, instrumental, projeta princpios que, sem prejuzo da punibilidade, visam a garantir desdobramentos hgidos, regulares, seguros, da relao jurdico-processual e que, desse modo, funcionam como escudos de conteno contra os excessos do EstadoAcusador. Sem prejuzo da punibilidade, bom repetirmos, pela constatao de que muitos incorrem no equvoco de supor que o approach garantista expressa uma opo pela impunidade. Em verdade, o garantismo apenas exige que o jus puniendi se efetive obedientemente ao devido processo legal e a todos os princpios constitucionais e legais dele decorrentes, que veiculam os valores fundamentais do Estado Democrtico de Direito, nomeadamente, o da dignidade da pessoa humana. Nada mais. Tais princpios esto relacionados, dentre outros, aos temas inerentes aos princpios especficos constantes de nossa Constituio. Por estarem previstos em incisos prprios do artigo 5, a nossa Lei Maior, nessa medida, acabou ficando redundante, tautolgica, porque ao consignar a clusula do devido processo legal no se precisaria discriminar no texto suas irradiaes em normas especficas. Longe de ser criticada, a redundncia, em verdade, foi salutar, porque expressou a disposio do legislador constitunte de deixar bem claro o sentido garantista da clusula. Eis as derivaes: a) Sistema acusatrio de processo Arturo Hoyos, no livro antes mencionado, v o devido processo legal como ... uma institucin de carcter instrumental em virtude de la cual em todo proceso debe brindar-se a la perseona uma serie de garantias y de protecciones que permitam a las personas uma lucha por el drecho, uma defensa efectiva de sus derechos por mdio del ejercicio del derecho de accin em virtud del cual las personas pueden formular pretensiones que deben ser resueltas por el Estado mediante el ejercicio de la funcin jurisdicional 11. Fcil deduzir, ento, que nenhuma luta limpa ser vivel, em condies de propiciar o julgamento justo, se desenvolvida sob a gide do sistema inquisitivo de processo, definido por Jacinto Coutinho12 como um diablico engenho construdo pela Igreja, na medida em que teve por finalidade a reproduo do poder temporal e espiritual do consrcio Estado-Igreja sobre a face da terra. Aury Lopes Jr. no nos deixa esquecer que sob a gide do sistema inquisitivo, adotado nos Tribunais da Inquisio, o processo poderia comear mediante uma acusao informal, denncia (de um particular) ou por meio da
11 pg. 58 12 COUTINHO, Jacinto, O Papel do Novo Juiz no Processo Penal, in Crtica Teoria Geral do Processo Penal, Renovar, Rio, 2001.

investigao geral ou especial levada a cabo pelo Inquisidor. Era suficiente um rumor para que a investigao tivesse lugar e com ela seus particulares mtodos de averiguao. A priso era uma regra porque assim o inquisidor tinha sua disposio o acusado para tortur-lo at obter a confisso. Bastava dois testemunhos para comprovar o rumor e originar o processo s sustentar a posterior condenao13. A esses graves defeitos do sistema inquisitivo, outros poderiam ser acrescentados. As imputaes por heresia constituam acusaes pela prtica do pensamento destoante da concepo estabelecida; a confisso era a meta optata e, para consegui-la, o Inquisidor, que concentrava as funes de acusar e de julgar, podia apelar tortura. Se o acusado resistisse, seria culpado por estar cometendo o crime de perjrio14, o que significa dizer que nulas eram suas opes. O sistema inquisitivo s seria superado pelo modelo acusatrio depois da execuo de muitos inocentes. O novo sistema distingue as funes de acusar, de defender e de acusar e confia o seu exerccio a pessoas diferentes. O sistema acusatrio, nessa medida, enseja controles pela publicidade, resguarda as garantias fundamentais do acusado e viabiliza condies para a independncia do juiz e sua eqidistncia das partes. Na Constituio brasileira inexiste dispositivo expresso acerca do sistema acusatrio, que aparece, contudo, de corpo inteiro, no s nos artigos que tratam das garantias individuais como ainda daqueles que definem as atribuies, competncias, deveres e prerrogativas do Ministrio Pblico, da Magistratura, da Advocacia. Sem embargo disso, os tribunais brasileiros continuam aceitando a validade dos dispositivos do CPP que prevem a interveno do juiz como condio para o arquivamento do inqurito policial (art. 28); que a ele conferem poderes para requisitar provas visando dirimir dvida sobre ponto relevante (art. 156); para proceder ao reinterrogatrio do acusado (art. 196); para determinar a conduo da vtima sala de audincias para prestar depoimento (art. 201, pargrafo nico), para ouvir, quando julgar necessrio, quaisquer pessoas alm daquelas indicadas pelas partes (artigo 209); para requisitar, de ofcio, documentos sobre cuja notcia tiver conhecimento para dirimir ponto relevante da acusao ou da defesa (art. 234); para ordenar de ofcio busca pessoal (art. 242) ou realiz-la diretamente (art. 241); para decretar a priso preventiva do acusado, independentemente de provocao (art. 311); para recorrer de ofcio quando conceder o habeas corpus, para dar ao fato nova definio jurdica (artigo 384 e pargrafo); absolver sumariamente o ru (art. 574, incisos I e II e 411); acolher pedido de reabilitao criminal (art. 746); declarar o arquivamento do inqurito ou absolver o denunciado por crime definido na Lei 1.521/51, art. 7, etc. At mesmo quando do julgamento das apelaes permite nosso CPP que Cmaras ou Turmas ordenem novo interrogatrio, reinquirio de testemunhas e determinao de outras diligncias complementares (art. 616). Ora, essa realidade normativa no mais se coaduna com a nova ordem constitucional e h muito deveria ter sido reinterpretada. No aceitvel, data vnia, a protelao do urgente trabalho de filtragem constitucional, ao nvel dos Pretrios, para que a Lei Maior, efetivamente, cumpra sua funo dirigente frente legislao infraconstitucional. Como bvio: so as leis que devem se ajustar Constituio e no o contrrio.
13 LOPES JR., Aury, Introduo Crtica ao Processo Penal, Fundamentos da Instrumentalidade Garantista, Lumem Jris, Rio, 2004, p. 161 14 EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. Rio de Janeiro : Rosa dos Ventos, 1993.

b) A presuno de inocncia A garantia da presuno de inocncia outra importante irradiao do devido processo legal e diferentemente da anterior est explicitamente constitucionalizada no inciso LVII do art. 5. A extenso, longitude, latitude e profundidade dessa garantia podem ser aferidas em duas regras muito bem apanhadas por Luiz Flvio Gomes e reproduzidas por Alexandre Brizzotto e Andria de Britto15: uma, a regra tratamento e a outra, a regra probatria. A primeira delas (regra de tratamento) indica que as medidas cautelares e, em especial, as prises, no dizer de Odone Sanguuin, no podem ser utilizadas jurisdicionalmente como instrumentos para castigos antecipados16, muito embora no constitua novidade a informao de que nas penitencirias brasileiras h muitas pessoas, algumas notrias, aguardando o julgamento sem que fatos concretos e reais apontem para a imposio das medidas excepcionais, salvo o clamor pblico ou as manchetes dos jornais e suas motivaes. Inaceitvel decreto de priso cautelar ou condenao s para servir de exemplo. O indivduo no pode ser preso ou condenado para instrumentalizar polticas pblicas de preveno geral, a no ser negando-se o valor fundamental do Estado de Direito Democrtico, o valor da dignidade da pessoa humana, que todos ns temos o dever de resguardar e proteger. Inimaginvel, salvo na barbrie, a condenao de inocente. Bem ilustra o absurdo o famoso o dito do juiz ingls BURNET, reproduzido por Goldschmidt: Homem, tu ests sendo enforcado no por que roubaste um cavalo, mas para que os cavalos no sejam roubados 17. Embora incompatibilidade da aplicao de castigo sem certido de trnsito em julgado da sentena com a regra de tratamento, o STF18 e o STJ19 continuam exigindo o recolhimento do ru priso como condio para o acesso via recursal extraordinria, amparados na literalidade da lei sobre o efeito s devolutivo desses recursos (pargrafo 2 do artigo 27 da Lei 8038/90). Essa jurisprudncia, data vnia, culmina por admitir cumprimento antecipado da pena e, desse modo, por negar a regra em questo. Felizmente, h decises liminares tanto no STF20 quanto no STJ21 admitindo o efeito suspensivo, nas condenaes a penas restritivas de direito. Essas decises que muito bem poderiam alcanar os condenados ao cumprimento de penas privativas de liberdade mesmo isoladas - projetam a provvel inclinao da jurisprudncia desses Tribunais, em favor da supremacia constitucional da garantia da presuno de inocncia.22 Conforme declarou o Min. Cezar Peluso em deciso concessiva de liminar, o disposto no inc. LVII do art. 5 da Constituio da Repblica no mera recomendao, mas enunciado claro de garantia contra possibilidade de lei ou deciso
15 BRIZZOTTO, Alexandre e BRITO, Andria, Processo Penal Garantista, AB Editora, Goinia, p. 51. 16 SANGUIN, Odone, Prisin Provisional y Derechos Fundamentales, Tirant, Valncia, 2003, p. 433 17 GOLDSCHMIDT, James, Princpios Gerais do processo Penal, Lder, Belo Horizonte, 2002, p. 17. 18 RHC 85024 / RJ, 2. T., Min. Elen Gracie; RHC 84846 / RS, 2a. T., min. Carlos Velloso; HC 79814 / SP, 2. T., rel. Min. Jobim, j. 23/05/2000 19 Smula 267 do STJ e HC 42837 / SP 5. T., rel. Min. Flix Fischer, j. 28/06/2005 e HC 33747 / SP, 6. T., 6. T., rel. Min. Hamilton Carvalhido 20 HC. 857.477, de que foi Relator o emin. Min. Marco Aurlio e do HC. 84.677, 1. T., rel. Min. Cezar Peluso e HC. 85.289, rel. Min. Seplveda Pertence. 21 HC. 25.310. 5. T., Relator o emin. Min. Paulo Medina; HC. 28.290, rel. Min. Hamilton Carvalhido. 22 Parece-nos possvel dizer tambm que o par. 2o do artigo 27 da Lei 8038/90 no se aplicaria ao crime, mas somente ao cvel. Essa interpretao dispensa questionamento
constitucional, pois sabemos todos que, no cvel, perfeitamente possvel a execuo antecipada, desde que o requerente caucione a demanda.

judicial impor ao ru, ante do trnsito em julgado de sentena penal condenatria, qualquer sano ou conseqncia jurdica gravosa que dependa da condio constitucional expressa no trnsito em julgado da mesma sentena. Tal clusula assegura ao ru, em causa criminal, no sofrer, at o trnsito em julgado da sentena, nenhuma sano ou conseqncia jurdica danosa, cuja justificao normativa dependa do trnsito em julgado de sentena condenatria, que o juzo definitivo da culpabilidade.23 Sem embargo dessa tendncia mais liberal e garantista, ainda remanesce contraditoriamente no STF24 e no STJ25 o entendimento de que a fuga do ru causa a desero da apelao pendente, consoante dispe o artigo 595 do CPP. Contraditoriamente, dissemos, porque tanto o STF quanto o STJ vem negando validade ao artigo 594 do CPP, cujo texto condiciona o apelo em liberdade s ao ru primrio e de bons antecedentes. Se em relao a esse dispositivo ambos os Tribunais perceberam que os princpios que informam as prises so distintos daqueles que autorizam as prises cautelares, outro no poderia ser, data vnia, o entendimento quanto ao artigo 595 do mesmo Estatuto. Aceitar, portanto, a validade do art. 595 do CPP frente ao direito constitucional ao recurso significa aceitar possibilidade legal e constitucional da punio processual de quem ainda no est definitivamente condenado. Mais: no distinguir de um lado os requisitos inerentes s prises cautelares daqueles prprios, inseparveis, inconfundveis, que dispem sobre a interposio, admissibilidade, conhecimento e julgamento dos recursos. Se o acusado cautelarmente preso vier a fugir, incumbir ao Estado providncias para a recaptura. O fato de no ser localizado, data vnia, no pode funcionar como bice ao conhecimento e julgamento do recurso, porque o direito ao duplo grau da jurisdio est regido em normas distintas daquelas que regem as prises cautelares. Derivada da garantia da presuno de inocncia, a outra regra, a probatria, indica, outrossim, que da acusao o dever de provar os fatos alegados, de modo que, por seu carter probatrio e no de verdadeira presuno em sentido tcnico, o direito fundamental presuno de inocncia, desde a perspectiva da teoria clssica das provas, est conectado, no dizer de Odone Sanguin, noo de probabilidade26. Sendo do acusador o nus de provar a culpa, significa dizer, ento, que o acusado no tem o dever de confessar os fatos imputados na pea vestibular. No vlido afirmar, para constranger o ru a depor, o antigo dito aquele que no tem culpa no teme, como ainda se propala em nosso pas. No sendo da defesa a responsabilidade de provar os fatos desconstitutivos do pedido, como se apregoa, mas da acusao demonstrar e provar a culpabilidade verifica-se ser inconcilivel ao direito penal de garantias a orientao pretoriana de que nus do demandado o dever de provar, por exemplo, a excludente de ilicitude. O acusado, por outro lado, no tem o dever de se auto-incriminar (nemo tenetur se detegere).
23 HC. N. 84.867, transcrito no Boletim n. 156 por Dlio Lins e Silva Jr., em seu artigo Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal: os Ventos Sopram a favor do Direito Penal. 24 STF: jurisprudncia desta Corte tem fixado o entendimento de que, uma vez empreendida a fuga do sentenciado aps a interposio do recurso de apelao, este deve ser julgado
deserto, luz do que dispem os arts. 594 e 595 do Cdigo de Processo Penal rel. Min. Ellen, 1. T., DJ 27-09-2002 PP-00117). Idem: HC n 71.701, Min. Sydney Sanches e RHC n 81.742, Min. Maurcio Corra; HC 82126 / PR, 1. T., Min. Sidney Sanches;

25 A fuga do ru, ainda que aps a interposio o apelo, causa bastante ao reconhecimento da desero - HC 18511 / SP 5al. T., rel. Min Edson Vidigal, 02/04/2002 26

SANGUIN, OdonePrisin Provisional y Derechos Fundamentales, Tirant, Valncia, 2003, p. 431

certo que a Constituio Federal faz aluso expressa a preso (LXIII do artigo 5). Mas claro, diz AdautoSuannes, que o nosso legislador constituinte disse menos do que podia ou devia (minus dixit quam voluit). Nada na histria de tal princpio sugere que haja fundamento para essa aparente restrio. Por que motivo apenas ao preso se haver de assegurar o exerccio de um direito que nada tem a ver com o fato da priso? O direito intimidade ( isso que o preceito protege) pertence a todas as pessoas, no apenas aos acusados. Menos ainda somente aos que tiveram suprimida sua liberdade27. Esse , felizmente, o entendimento defluente da jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Nas palavras do emin. Ministro Marco Aurlio, O direito natural afasta, por si s, a possibilidade de exigir-se que o acusado colabore nas investigaes. A garantia constitucional do silncio encerra que ningum est compelido a auto-incriminar-se28, embora a visvel incompreenso das pessoas comuns do povo com a concesso de hbeas corpus em favor de pessoas investigadas pelas Comisses Parlamentares de Inqurito, assegurando-lhes o direito de no responder s perguntas potencialmente capazes de propiciar respostas incriminatrias. Como acentuou em julgamento de hbeas corpus o emin. Ministro Seplveda Pertence o privilgio contra a auto-incriminao - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituio - alm da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia - e da sua documentao formal - faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou no29 O pensamento no egrgio STJ no diferente. Nesse colendo Tribunal tambm se reconhece ao acusado o direito de no produzir prova contra si, nele includo o direito de permanecer em silncio, seja na fase inquisitorial, seja na judicial30 e que, precisamente por isso, o co-denunciado no tem o dever de contribuir para com o esclarecimento da verdade, por ser titular do direito ao silncio (art. 5, LXII da CF)31. Inadmissvel com a regra probatria, segundo a qual incumbe ao acusador fazer a prova do alegado, a jurisprudncia do Colendo STJ que ainda aceita o entendimento de que o ru que no prova o libi invocado faz prova contra si 32. Correta, portanto, a orientao emanada do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul de que o acusado nada precisa provar, nem mesmo o libi, porque a nica presuno acolhida pelo sistema penal e constitucionalmente a da presuno de inocncia....33 Em contraste com a mesma regra de tratamento , ainda, a jurisprudncia do STF34, embora entendimento minoritrio em sentido oposto35, afirmando que inquritos policiais ou processos judiciais em andamento negativizam a circunstncia judicial dos antecedentes e, portanto, ensejam maior censura pelo fato quando da determinao da pena-base.
27 SANGUIN, Odone, Os Fundamentos ticos do Devido Processo Legal, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 263. 28 HC 83943 / MG - MINAS GERAIS, 1. T., j. em 27.4.2004, in DJ 17-09-2004 PP-00078 29 HC 80949 / RJ - 1. Turma, j. em 30.10.2001, DJ 14-12-2001 PP-00026 30 HC 17121 / ES. 6. T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 04/09/2001, in DJ 04.02.2002 p. 566 31 HC 29232 / MS, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 5. T., julgado em 4.3.2004, in DJ 05.04.2004 p. 288 32 HC 70742 / RJ, 2. T., rel. Min. Carlos Veloso, 16/08/1994, DJ 30-06-2000 PP-00039 e HC 68964 / SP, 1. T., rel. Min. Celso de Melo, DJ 22-04-1994 PP-08926 33 Apelao n. 7000848376, 5. Cmara Criminal, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho 34 HC 81759 / SP, 2. T., rel. Min. Maurcio Correa; HC 74967 / SP, 1. T., rel. Min. Moreira Alves; 2. T., Min. Celso de Mello, DJ 13-02-2004 PP-00017 35 HC 79966 / SP, 2. T., Relator min. Marco Aurlio, dentre outros.

No egrgio Superior Tribunal de Justia, felizmente, j firme a orientao em sentido oposto, a qual condiciona a declarao dos maus antecedentes existencia de prova documental de condenao definitiva pelo fato pretrito36, salvo configure-se a hiptese como reincidncia, porque, nesse caso, atuar como circunstncia legal agravante. c) Direito tramitao do processo em tempo razovel Derivao do devido processo legal o direito ao processo sem dilaes injustificadas, constitucionalizado como princpio pela Emenda Constitucional nmero 4537, independente do contedo da matria, civil, administrativa ou criminal. O direito tramitao do processo em tempo razovel apareceu inspirado na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, pioneiramente, segundo parece, na Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1950 (art. 6.1.). Hoje figura na legislao dos pases desenvolvidos. O princpio em questo fundamenta-se no dizer de Alberto Surez Snchez - no dever do Estado de administrar uma Justia completa e gil; no direito que o acusado tem de no permanecer na situao de indefinio, pois o processo em si causa de aflio e de grande estigma social; e, ainda, no direito que todos tm de conhecer a soluo dada ao caso, por fora do carter publicstico nsito questo criminal38. Fundamenta-se, tambm, no interesse da Justia em colher a prova sem demoras. Como ensina Aury Lopes Jr., citando Andr Comte-Sponville, ... A atividade probatria como um todo se v prejudicada pelo tempo, pois trata-se de juntar os resqucios do passado que esto no presente (na verdade, um presente do passado, que a memria), e que tendem naturalmente a desaparecer quando o presente do presente (intuio direta) passa presente do futuro 39. Esses ensinamentos so precisos e a eles podemos agregar um outro, qual seja, o de que a demora na definio do processo gera aflio e indenizao para ao acusado, isto , gera pena antecipada, a ponto de Carnelutti anunciar que mesmo quando o juiz inocentar o ru ser falsa a impresso de que o processo terminou do melhor dos modos: Desde j, devem compreender que a chamada absolvio do acusado a falncia do processo penal: um processo penal que se resolve com uma tal sentena no deveria ter sido feito, e o processo penal como um fuzil, que, muitas vezes, masca, quando no solta ao tiro pela culatra 40. O sofrimento gerado pela instaurao do processo to intenso que pode comprometer o planejamento de vida do acusado. Por isso mesmo, o juiz, quando condenatria a sentena, deveria considerar a demora na rbita do artigo 59 do CP., para abrandar, em razo do tempo de antecipado sofrimento, o quantum da pena a ser cumprida.

36 RESP 675.463/RS, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, DJ 13/12/2004, p. 454) e HC 31.693/MS, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 6/12/2004, p. 368) in HC 41964 /
ES, Min. Esteves Lima, 16/06/2005, REsp 717408 / RS, 5. T., Min. Gilson Dipp, 04/08/2005; HC 41986 / SP, 5. T., rel. Min. Flix Fischer, 16/06/2005

37 Emenda Constitucional nmero 45: "Art. 5, LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.

38 SNCHEZ, Alberto Surez, (El Debido Proceso Penal, Universidade Externado, Colmbia, 2. Ed., 2001, p. 291 39 LOPES JR., Aury, Introduo Crtica ao Processo Penal, Lmem Jris, Rio de Janeiro, 2004, p. 99. 40 CARNELUTTI, Fancesco, Como se Faz um Processo, Lder, Belo Horizonte, 2001. p. 21.

Bem identificado o princpio em sua perspectiva ontolgica e em sua perspectiva teleolgica, o grande problema reside, evidentemente, na determinao prtica da razoabilidade na demora, haja vista as peculiaridades de cada caso. Carnelutti j alertava que Infelizmente, a justia, se for segura, no ser rpida, e, se for rpida, no ser segura. preciso ter a coragem de dizer, pelo contrrio, tambm, do processo: quem vai devagar, vai bem e vai longe. Esta verdade transcende, inclusive, a prpria palavra processo, a qual alude a um desenvolvimento gradual no tempo: proceder quer dizer, aproximadamente, dar um passo depois do outro41. No h na doutrina e na jurisprudncia um critrio firme que permita identificar a linha divisria da dilao em tempo razovel do processo da demora injustificvel. Muitas so as dificuldades, com efeito, todas associadas s circunstncias de cada caso concreto, como por exemplo, a quantidade de acusados, a extenso e complexidade da prova a produzir, o volume de trabalho na Vara ou Comarca, o nmero de servidores e de Magistrados em atividade, o interesse da defesa em provocar demora, para conseguir a prescrio, etc. Inobstante tais dificuldades, o Colendo STF j afirmou, por exemplo, que extrapola o limite do razovel o no julgamento de recurso de apelao interposto h trs anos42. No caso concreto, o paciente estava prestes a cumprir o total de quatro anos da pena que lhe fora cominada, sem que a sentena condenatria tivesse transitada em julgado. Da ter o egrgio STF afirmado da urgncia de reviso do entendimento de que o excesso de prazo deve ser computado somente at a prolao da sentena, quando h a formao da culpa, por ser necessrio impor-se tempo razovel, tambm, para o julgamento dos recursos, notadamente porque o CPP contm previso expressa nesse sentido. A garantia de julgamento em prazo razovel abrange no s a tramitao do processo, mas tambm a tramitao e o julgamento inclusive perante os rgos colegiados, porque enquanto no for confirmada a sentena condenatria, o acusado presumivelmente inocente. Desse modo, no admissvel que aps o julgamento pela Cmara ou Turma o acusado tenha que aguardar por tempo excessivo a publicao do acrd o para, s ento, poder exercer o direito de recurso a uma instncia superior, quando for o caso. Nesse contexto, de todo inconcilivel com a garantia que previne as dilaes indevidas o enunciado da Smula nmero 691 do STF, que veda hbeas corpus contra indeferimento de liminar em hbeas interposto perante o STJ. Precisando aguardar a publicao do acrdo para, s depois, cogitar da impetrao de outro hbeas corpus junto Corte Suprema, o acusado inevitavelmente padecer de grave constrangimento ilegal ao seu direito de ir e vir. Definindo essa questo como uma praga, Alberto Toron43 reivindicou a urgente reviso desse enunciado da Smula, tendo o colendo STF, alis, nesse particular, flexibilizado o rigor, no faz muito, ao conhecer e julgar hbeas corpus impetrado pelos advogados de Paulo Maluf e de seu filho, concedendo a liberdade provisria a ambos e revertendo, nesse passo, a deciso indeferitria de liminar proferida no STJ pelo emin. Min. Gilson Dipp, fato noticiado, amplamente, pela imprensa do pas.
41 CARNELUTTI, Francesco, Como se Faz um Processo, Lder, Belo Horizonte, 2001. p. 18 42 HC 84921 / SP, 1. T., Rel. Min. Eros Grau, j. 15/02/2005, DJ 11-03-2005 PP-00038 43 Boletim n. 151 do IBCCrim.

A constitucionalizao do direito tramitao do processo em tempo razovel no foi seguida de cominao de sanes pelo seu descumprimento. Como impensvel imaginar que o desrespeito norma constitucional est imune de conseqncias, parece-nos que o acusado ter, no mnimo, o direito de pleitear uma indenizao pelo injusto sofrimento advindo do excesso na tramitao do processo. Em concluso: no aceitvel que um processo criminal se arraste por anos a fios ou que as prises cautelares se convertam em fontes de castigo antecipado, mediante invocao de gravidade do fato ou da repercusso social, como se pode extrair da experincia brasileira. d) A acusao por fato certo e explcito A inicial acusatria deve imputar ao denunciado ou querelado fato certo e explcito. Essa exigncia consonante com os princpios da concretude e da congruncia da acusao, irradiaes do devido processo legal formal. Invivel acusao por fato revestido de mera aparncia de tipicidade, suscetvel de aferio, s depois de muito esforo ou por fato implcito na descrio. Invivel, tambm, que, na sentena, o juiz v alm da mera correo na classificao dos fatos descritos (art. 383 do CPP) para condenar o ru por crime definido em tipo penal revestido de elementos normativos, objetivos ou descritivos inteiramente distintos daqueles que informam a tipicidade do fato descrito na denncia ou queixa44. Com efeito, s a imputao por fato certo, claro, explcito, bem definido e revestido de todas as exigncias normativas, que propiciar condies para o ru aferir a extenso e a profundidade da criminalidade que legitima a acusao, como prope a garantia da ampla defesa. Realmente, no atual estgio de evoluo da sociedade humana no sequer imaginvel que algum possa ser processado, julgado e condenado sem saber os porqus, isto , sem conhecer o fato e sua repercusso tpica, ignorando os limites da acusao quanto prpria participao. A condenao de Josef K, narrada por Kafka45, o escritor do absurdo, pode ser aqui apontada como paradigmtica em termos de desrespeito a essas exigncias. Por isso, nas conhecidas palavras de Joo Mendes, reproduzidas por Espnola Filho, a denncia h de ser narrativa e demonstrativa: Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstncias, isto , no s a ao transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxilii), o malefcio que produziu (quid), os motivos que a determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o lugar onde o praticou (ubi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razes de convico ou sano e nomear as testemunhas e informantes.46

44 Por exemplo: condenar por apropriao indbita fato que se enquadra como estelionato, quando os tipos so distintos. No estelionato o dolo que integra a tipicidade
antecedente. Na apropriao indbita, subseqente posse legal da res.

45 KAFKA, Franz. O Processo. So Paulo, Nova poca. 46 FILHO, Espnola, Cdigo de Processo Penal Anotado. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1943, 1 vol., p. 382.

10

Elaborada, imputativamente47, feio dos imperativos categricos, segue-se que a denncia ou queixa dever dispensar a meno a detalhes sem expresso jurdico-penal, concentrando-se na descrio dos aspectos que dizem com as exigncias do tipo penal. Assim, ao descrever o fato tpico, o Promotor, na denncia, sem perder-se em detalhes ou restringir-se reproduo do verbo nuclear, 48 precisar apontar, isto sim, ainda que com economia de palavras, os elementos constitutivos (sujeito ativo primrio, conduta externa, bem jurdico protegido ou tutelado) ou estruturais do tipos penal correspondente49 (elementos circunstanciais, normativos e subjetivos, que reclamam juzos de valor ou cognio e fins especficos).50 S desse modo que o acusador atender a primeira condio da ao, legal e doutrinariamente denominada como possibilidade jurdica do pedido, sem a qual a pretenso punitiva ser sumariamente rechaada nos moldes do julgamento antecipado da lide, por faltar a criminalidade do fato. Segue-se, ento, que nessa pea o promotor ou querelante, com a descrio, alm de bem atender as exigncias inerentes tipicidade precisar determinar o modo como cada acusado (autor, co-autor ou participante) agiu no episdio. No bastar, ento, aluso mera (...) cooperao nas atividades delitivas, mas exige-se que evidencie a vontade livre de cada um no sentido de concorrer ao do outro, para garantir o princpio da ampla defesa51. Inconcilivel, portanto, com os exigncias emanadas dos princpios da concretude da acusao e da congruncia desta com a sentena so, data vnia, as orientaes dos colendos STF52, e STJ53 que flexibilizam o dever do acusador de especificar a participao de cada ru nas infraes qualificadas como multitudinrias (cometidas por muitas pessoas, em multido) e societrias (praticadas por pessoas fsicas na rbita das pessoas jurdicas) para aceitar narrativa de participao englobada dos autores, co-autores e participantes. Impe-se o registro de que na rbita dos dois Tribunais Superiores j h desenho de um novo cenrio, relativamente a esse tema. Em hbeas corpus de que foi relator o emin. Ministro Celso de Mello o colendo STF declarou que o sistema jurdico vigente no Brasil impe ao MP, quando este deduzir determinada imputao
47 Um dos critrios empregados por Carnelutti para distinguir o processo civil do penal consiste na existncia de partes em desacordo no primeiro e na existncia do imputado no
segundo. Diz o Mestre italiano: O juiz soberano; est sobre, no alto, na ctedra. Abaixo, diante dele, est aquele que deve ser julgado. Ele ou eles? Perfilha-se a este propsito uma diferena que parece distinguir o processo penal do processo civil; neste ltimo, aqueles sobre os quais se deve julgar so sempre dois: no pode o juiz dar razo a um deles sem que ela seja negada ao outro, e vice-versa; pelo contrrio, no processo penal o juzo toca somente ao imputado... (CARNELUTTI, Francisco. Como se Faz um Processo. Belo Horizonte, Editora Lder, 2001, p. 41).

48 Nesse sentido: RJTJRS 19/29 e Rev. Julgados do TARS, vol. 89, p. 105. 49 STJ, HC 0001545, RJ, DJ 24/05/1993, p. 10.018, 6 T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 24/11/1992 e RJTJRS 122/35. 50 LUISI, Luiz. Ob. cit., p. 43 e ss. 51 RT 446/335. 52 O STF tem jurisprudncia a dizer da tolerncia que se impe denncia nos crimes societrios sobre a eventual impossibilidade de no se encontrar o parquet habilitado,
desde o incio, para individualizar culpas. Em feitos desta natureza, a impunidade estaria assegurada se se reclamasse do Ministrio Pblico, no momento da denncia, a individualizao de condutas, dada a maneira de se tomarem as decises de que resulta a ao delituosa. Ordem denegada (Habeas Corpus n 73903/CE, 2 Turma do STF, Rel. Min. Francisco Rezek,.j. 12.11.1996, DJU 25.04.97). No mesmo sentido: REsp n 179017/SP, 5 T. do STJ, Rel. Felix Fischer, j. 20.06.2000, Publ. DJU 14.08.2000, p. 00188. Na jurisprudncia gacha, vide o Habeas Corpus n 696134725, 3 Cmara Criminal do TJRS, Rel. Des. Jos Eugnio Tedesco, j. 08.08.1996, no sentido dos precedentes acima citados.

53 Tratando-se de crimes de autoria coletiva, de difcil individualizao da conduta de cada participante, admite-se a denncia de forma mais ou menos genrica, por interpretao
pretoriana do art. 41 do CPP. Precedentes (REsp 694838 / SP 5. T., Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 12.4.2005, DJ 16.05.2005 p. 398. No mesmo sentido: HC 41948 / SP., 5a. T., rel. Min. Laurita Vaz ; HC 35496 / MG, 6. T., rel. Min. Paulo Medina, j. 17.3.2005, DJ 25.04.2005 p. 366 e HC 30558 / RS, 6 T., julg. 18.12.2003, DJ 22.11.2004 p. 390, rel. Min. Hamilton Carvalhido; HC. 39.360, MG Min. Gilson Dipp, 5. Turma).

11

penal contra algum, a obrigao de expor, de maneira individualizada, a participao das pessoas acusadas na suposta prtica da infrao penal, a fim de que o Poder Judicirio, ao resolver a controvrsia penal, possa, em obsquio aos postulados essenciais do Direito pena da Culpa e do princpio constitucional do due process of law, ter em considerao, sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecuo estatal, a conduta individual do ru, a ser analisada, em sua expresso concreta, em face dos elementos abstratos no preceito primrio de incriminao.54 Esse novo cenrio perceptvel tambm em julgamentos isolados no colendo STJ, conforme se extrai de votos proferidos em habeas corpus de que foram relatores os eminentes ministros Edson Vidigal, Gilson Dipp e Nilson Naves55. Consistindo a denncia em atribuio ao denunciado de fato tpico, certo e explcito, questiona-se, em sedes doutrinria e jurisprudencial, outrossim, a possibilidade de se lhe imputar na denncia fatos alternativos. O tema ainda exige aprofundamento doutrinrio e s recentemente passou a integrar a pauta dos tribunais, tanto que algumas decises ainda no distinguem com clareza a imputao alternativa da classificao alternativa56. A figura jurdica da imputao alternativa aceita por Damsio, citando lio de Frederico Marques (que se apia em Pasquale Saraceno), 57 embora o exemplo fornecido por Frederico Marques, ao nosso ver, diga respeito classificao alternativa.58 Na jurisprudncia a tese j foi acolhida59, sob o principal argumento de que oferecida uma ao penal alternativa atribuindo ao ru uma determinada conduta, ao definir juridicamente a imputao, o julgador acatar uma delas, ficando automaticamente rejeitada a outra, sem que a sentena tenha que dar procedncia em parte do pedido, julgando, concomitantemente, improcedente o tipo no adequado ao fato criminoso. que, sendo alternativo o articulado vestibular, o acolhimento de um dos pedidos exclui o outro, gerando a procedncia da ao penal na sua integralidade e no parte dela, em resguardo pleno ao princpio da congruncia que deve existir entre a denncia e a sentena. Deciso no mesmo sentido foi proferida pela 3 Cmara mesmo Tribunal, em acrdo por ns relatado60 e tambm por Cmara do colendo Tribunal de Alada Criminal de So Paulo.61

54 HC. 73.590, SP. No mesmo sentido: Reiterada a jurisprudncia do STF de que, "nos crimes societrios, no se faz indispensvel a individualizao da conduta de cada indiciado,
discriminao essa que ser objeto da prova a ser feita na ao penal" (HC 65.369, Rel. Min. Moreira Alves). Precedentes. Tal entendimento vem sendo abrandado, havendo decises no sentido de exigir-se, na denncia, a descrio mnima da participao do acusado, a fim de permitir-lhe o conhecimento do que de fato lhe est sendo imputado e, assim, garantir o pleno exerccio de seu direito de defesa (cf. os HCs 80.219 e 80.549) - HC 83369, RS., rel. Min. Carlos Britto, j. em 21/10/2003, DJ 28-11-2003 PP-00015 EMENT VOL-02134-02 PP-00302 e HC 84409 / SP - SO PAULO, Min. Joaquim Barbosa, 2. T., 14/12/2004, DJ 19-08-2005 PP-00057 EMENT VOL-02201-2 PP-00290.

55 Respectivamente: HC. 4000-9,RJ; HC 35.823 e HC 16135, in REN ARIEL DOTTI, Movimento Antiterror e a Misso da Magistratura, Juru, Curitiba, 2. Ed., 2005, p. 94. 56 RT 292/707. 57 JESUS, Damsio Evangelista, Cdigo de Processo Penal Anotado, art. 41. 58 RT 528/361. 59 O acrdo est publicado na Revista Julgados do TARS, vol. 97, p. 31, sendo Relator o eminente Juiz Lo Einloft Pereira. 60 RECEPTAO. ACUSAO ALTERNATIVA. Aditando a denncia intentada por receptao dolosa imprpria para descrever novo fato e atribuir ao ru o crime de
receptao culposa o procedimento ministerial configura acusao alternativa, possvel em direito, desde que, como na espcie dos autos, no haja prejuzo ao devido processo legal, garantia em que se incluam a ampla defesa e o contraditrio. Prova da culpabilidade dos rus. Apelaes desprovidas. Unnime (Apelao-crime n 297003238, 3 Cmara Criminal do TARS, j. 26.03.1997).

61 TRaCrim-SP, acc. Rel. Jarbas Mazzoni, Jutacrim 81/334). No mesmo sentido: Jutacrim 81/442 (in Alberto Franco, Cdigo Penal Interpretado, p. 2.284). Contra: Jutacrim 82/225,
Rel. Riccardo Andreucci (ob. cit., p. 2.285).

12

A referida tese rejeitada por Ada Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho, sob o argumento de que a imputao alternativa contrariaria, de regra, o preceito a que deve se referir com preciso o fato certo e determinado.62 Em que pese essa respeitvel lio, entendemos que no existindo incompatibilidade lgica entre os fatos, consoante alertou Greco Filho, no haver qualquer problema em se aceitar a imputao alternativa ou subsidiria, a fim de que o acusado se defenda de mais de um fato, ainda que alternativa ou subsidiariamente 63. Como demonstrou Afrnio Jardim,64 a imputao alternativa no estranha nossa ordem normativa, bastando leitura rpida do pargrafo nico do art. 384 do CPP, que prope ao juiz o dever de apreciao na sentena do que foi narrado na denncia e do que foi narrado no aditamento. Na sentena, o magistrado poder julgar procedente a denncia e improcedente o aditamento (ou vice-versa) e, ainda, absolver o acusado das imputaes deduzidas em ambas as peas! Se a denncia, portanto, narrar com clareza mais de um fato tpico, mesmo alternativamente, no haver, a despeito desse proceder, prejuzo ao exerccio ao direito de reao do acusado nem ofensa ao princpio da congruncia entre os fatos descritos e a sentena. Conquanto deva ser a exceo, consideramos, pois, que a hiptese no ofende as garantias constitucionais do ru, pois no colide com aquela exigncia de clareza e de objetividade da acusao. Este, ao ser citado, cientificado da integral extenso do pedido e de sua alternatividade e no fica sujeito a prejuzos em seus direitos. Defender-se- da acusao por todos os fatos narrados e poder at mesmo demonstrar o dado que singulariza a acusao ou imputao alternativa: a sua fragilidade. Se esse entendimento doutrinrio e jurisprudencial vier a se consolidar no futuro desaparecer a prtica do oferecer da denncia pelo mais, como forma de prevenir aditamentos, j que todos aceitam que o juiz, em sentena desclassificatria, arrede o plus de acusao. e) Juzo natural A garantia do juzo natural, como outra emanao do devido processo legal, condiciona a legitimidade e validade do pronunciamento restritivo das liberdades fundamentais preexistncia ao fato do rgo Jurisdicional 65 competente para o exame no processo. Os ditadores Eslobodan Milosevic e Sadam Hussein esto sendo julgados neste momento em Haia e no Iraque, respectivamente, por Tribunais criados para essa finalidade depois de suas deposies e, nos Estados Unidos da Amrica do Norte, cogita-se no momento em criar-se tribunal para julgar pessoas supostamente
62 GRINOVER, Ada, SCARANCE, Fernandes e FILHO, Gomes, As Nulidades no Processo Penal. So Paulo, Malheiros, p. 79. 63 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 114. Favorvel tese, Mirabbete alertou que os juzes do Tribunal de Alada do Estado de So
Paulo, reunidos sob a coordenao da Professora Ada Pellegrini Grinover, discutindo a questo da correlao entre acusao e sentena, chegaram seguinte concluso: A acusao deve ser determinada, pois a proposta a ser demonstrada h de ser concreta. No se deve admitir denncia alternativa, principalmente quando haja incompatibilidade lgica entre os fatos imputados Processo Penal, So Paulo, Atlas, 1991, p. 123.

64 JARDIM Afrnio, ob. cit., p. 100, e RTJ 104/1047. 65 Em nosso sistema constitucional a garantia do juzo natural no alcana o Ministrio Pblico, pois o Procurador-Geral pode designar Promotores e Procuradores de Justia e, pela
Lei Orgnica do MP., tem prerrogativa para avocar processos. A constitucionalizao do princpio do Promotor Natural expressaria aperfeioamento institucional e grande avano constitucional.

13

envolvidas com terrorismo e que se encontram, h muitos meses, detidas, sem acusao formal na base militar de Guantnamo, em Cuba. No recusando a imperiosa necessidade de eficiente resposta s aes terroristas, inaceitvel a criao post factum de tribunais de exceo, com a organizao e a competncia estabelecidas por quem tem interesse em julgar os criminosos. nesse ponto que reside a maior crtica ao famoso Tribunal de Nuremberg que julgou os nazistas pelos crimes contra a humanidade. A globalizao, o estreitamento nas relaes entre as naes e o surgimento de conflitos nessa dimenso supra-individual ou transnacional demonstra o quo feliz foi a criao, em julho de 1998, pelo Tratado de Roma, do Tribunal Penal Internacional, com sede na Holanda, dotado de competncia para julgamento de crimes contra a humanidade, como genocdio, crimes de guerra, dentre outros, inobstante muitos pases ainda no tenham decidido se submeter sua jurisdio, como os Estados Unidos da Amrica do Norte, ao contrrio do Brasil, que subscreveu o Tratado em 7 de fevereiro de 2000. Talvez dificuldades para harmonizar os sistemas constitucionais nacionais com as penas de priso perptua e de morte previstas no Tratado de Roma possam estar atuando como um dos srios entraves para a maior ampliao da jurisdio desse novel Tribunal66. exigncia de tribunal prvio aos fatos, a garantia do juzo natural agrega outras de igual importncia: a investidura dos juzes nos cargos da Justia correspondente deve se dar na forma indicada pela lei e o exerccio jurisdicional est condicionado aos limites assinalados pelos critrios legais e constitucionais que regem a competncia. Absolutamente consentnea com essas exigncias a norma do inciso LIII do artigo 5 da CF, dispondo que Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. A competncia, por conseguinte, tem natureza de matria de ordem pblica, disciplinada na Lei Maior, de modo que, com a insero em 1988 da clusula de que ningum poder ser processado e condenado a no ser por autoridade judiciria competente j no mais poderia subsistir o entendimento de que a violao da regra de competncia pelo lugar da infrao se configura como nulidade relativa e no como nulidade absoluta67, s sendo declarvel se for argida no prazo de defesa do art. 108 do CPP68. Reafirma-se: nos dizeres da Constituio, ningum poder ser processado e condenado e no mais s condenado, conforme declaravam as Constituies pretritas. A Lei Maior no mais permite que se reconhea ao juiz incompetente ratione loci a possibilidade de presidir o processo e de julgar, independentemente do questionamento pela parte em exceo prpria. A nosso ver, ineficaz, portanto, o artigo 567 do CPP, cujo supedneo era sistema constitucional no
66 O inciso XLVII, b, do art. 5 da CF probe a priso perptua, no Brasil, entraria em confronto com o texto do artigo 77 do Estatuto, que a autoriza. Entende-se que o Brasil
poderia ter ratificado o Tratado ante a autorizao conferida pelo art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, preconizando a criao de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. J quanto pena de morte ela admitida constitucionalmente em crimes de guerra.

67 STJ: HC 34265 / SC, 6. T., rel. Min. Paulo Galotti, julgado em 24.11.2004, DJ 05.09.2005 p. 491 e RHC 16021 / PE, 5. T., rel. Min. Felix Fischer, j. em 28.9.2004, in DJ
08.11.2004 p. 250.

68 Ja se firmou o entendimento da Corte (HC 69.599, HC 65.229 e RECr 106.641) no sentido de que, no processo penal, a incompet ncia "ratione loci" acarreta apenas nulidade

relativa, e, no tendo sido arguida oportunamente, ficou ela sanada pela ocorrencia de precluso (HC 71621 / MG, 1. T., Min. Moreira Alves, 13/09/1994, DJ 10-03-1995 PP-04881) e Caso em que se discute competncia ratione loci, cuja inobservncia, segundo a reiterada jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal, implica nulidade relativa, que deve ser argida, oportunamente -- no trduo da defesa prvia ou mediante oposio de exceo (art. 108 do CPP) -, sob pena de precluso (HC 83563 / MS, 1. T., rel. Min. Carlos Britto, j. 18.11.2003, DJ 19-12-2003 PP-00055.).

14

mais vigente em nosso pas e que, por isso mesmo, descontextualizou a jurisprudncia que ainda vem sendo invocada no sentido afirmativo. f) Proibio de uso de provas ilcitas e ilegtimas. Como em direito penal o acusado, enquanto no houver sentena condenatria definitiva, presumivelmente inocente, ao acusador, consoante emana tambm do sistema acusatrio, incumbe o nus de demonstrar e provar os fatos alegados. Da o sentido do termo provar, que no dizer de Roxin significa convencer al juez sobre la certeza de la existncia de um hecho 69. Nesse diapaso, a prova de um fato, evidentemente no do direito, o qual presumivelmente conhecido pelo juiz, haja vista o enunciado do artigo 383 do CPP conferindo-lhe prerrogativa para, na sentena, dar ao fato a adequada e correta classificao ou enquadramento jurdico. O momento e o local no so apropriados para aprofundamentos tericos sobre os meios de prova, suas limitaes legais ou sistemas de valorao, isto , o livre convencimento e a ntima convico, que preside as atividades, no setor, do juiz singular e do jri popular. Insta registrar, isto sim, que a disciplina sobre a prova subiu ao nvel constitucional em 1988, haja vista a incluso na Lei Maior brasileira do texto insculpido no inciso LVI do artigo 5, prescrevendo a regra da inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilcitos, isto , daquelas ofensivas aos valores fundamentais da sociedade, veiculados sob a forma de princpios, nomeadamente, o da dignidade da pessoa humana. Como assinalou Herclito Antonio Mossin, sem o menor pingo, por mais grave que seja o delito-tipo praticado pelo agente, no se justifica que para sua punio se obtenha prova que no se coaduna com princpios bsicos de equilbrio dos interesses coletivos, aliado que seja a determinados regramentos legais 70. Um dos mais discutidos problemas relacionados ilicitude da prova o que diz com a validade ou no das provas dela derivadas, isto , se so aptas ou no para lastrear sentena condenatria. De um lado, sustenta-se que as provas derivadas renem, sim, fora probante. Essa concepo relativiza a proibio e sustenta que, nesse caso, ao Estado incumbe tomar providncias para apurar a responsabilidade dos que produziram a prova ilcita originria. De outro, h os que advogam que toda prova obtida com o sacrifcio do direito (a ilcita, e a dela derivada) no pode ser aceita como vlida. Essa corrente se consubstancia na conhecida teoria dos frutos da rvore envenenada, segundo qual a ilicitude originria contamina de ilicitude as provas derivadas. Nossa posio muito clara. Somos defensores da primeira corrente porque no Estado Democrtico de Direito, segundo Vitorio Denti, citado por Surez Snchez, las pruebas que se definem como ilcitas son tales, em realidad, no porque violen normas procesales, o porque choquen com las exigncias de la declaracin de certeza de los hechos em el proceso, sino porque fueron obtidas em violacin de derechos protegidos por normas diversas y em primer lugar por normas constitucionales71.
69 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185 70 MOSSIN, Herclito Antonio, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Manole, So Paulo, 2005, p. 347. 71 SNCHEZ, Alberto Surez, El Debido Proceso Penal, Universidade Externado, Colmbia, 2. Ed., 2001, p.147

15

Em contraste com essa linha de pensamento , data vnia, o aresto emanado do colendo STJ: Escuta telefnica com ordem judicial. Ru condenado por formao de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciria, no tem como invocar direitos fundamentais prprios do homem livre para trancar ao penal (...) ou destruir gravao feita pela polcia. O inciso LVI do art. 5 da Constituio, que fala que so inadmissveis... as provas obtidas por meio ilcito, no tem conotao absoluta. H sempre um substrato tico a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construo da sociedade. A prpria Constituio Federal Brasileira, que dirigente e programtica, oferece ao juiz atravs da atualizao constitucional (verfassungsaktualisiereung), base para o entendimento de que a clusula constitucional invocada relativa. A jurisprudncia norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, no tranqila. Sempre invocvel o princpio da razoabilidade (reasonableness). O princpio da excluso das provas ilicitamente obtidas (exclusionary rule) tambm l pede temperamentos 72. Nossa inconformidade , data vnia, com o equvoco na compreenso de que o princpio da proporcionalidade pode ser invocado como fonte para a relativizao da proibio constitucional, quando se sabe que o citado princpio, como registrado no incio deste ensaio, emana do devido processo legal, isto , de princpio que protege o indivduo frente aos excessos do jus puniendi estatal. A viso consubstanciada no r. aresto, pretendendo corrigir distores a que a rigidez da excluso poderia conduzir, em casos de excepcional gravidade, culmina por abrir, segundo o alerta de Alexandre Bizzotto e Andria de Brito Rodrigues ... um canal eivado de vicissitudes, ensejando mecanismos que venham a quebrar, por parte do violador da garantia (acobertado pela momentnea justificativa), a barreira constitucional estabelecida. O uso desmedido da proporcionalidade enfraquece a garantia constitucional da proibio da prova ilcita. Somente para tutelar o ser humano contra os interesses do Estado que a proporcionalidade tem respaldo constitucional..73 A questo aqui posta no envolve questo distinta que a da possibilidade da condenao com base em provas independentes da prova ilcita, conforme inmeros pronunciamentos no colendo STF e no colendo STJ. Conforme ensinam Ada grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filhos, excepcionam-se da vedao probatria as provas derivadas da ilcita, quando a conexo entre umas e outra tnue, de modo a no se colocarem a primria e as secundrias como causa e efeito: ou, ainda, quando as provas derivadas da ilcita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevitable discovery. Isso significa que se a prova ilcita no foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se estas derivam de fonte prpria, no ficam contaminadas e podem ser produzidas em juzo.74 Foi nesse sentido o julgado no colendo STF, com o qual estamos de acordo: A prova ilcita, caracterizada pela escuta telefnica, no sendo a nica produzida no procedimento investigatrio, no enseja desprezarem-se as demais que, por ela no contaminadas e dela no decorrentes, formam o conjunto probatrio da autoria e materialidade do delito 75.
72 STJ. HC. 3982/RJ, 6. T., rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 26.02.96, p. 4084. 73 BIZOTTO, Alexandre e RODRIGUES, Andria de Brito, Processo Penal Garantista, AB Editora, Goinia, 2003, p. 49. 74 ADA GRINOVER, ANTONIO SARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHES GOMES FILHOS, As Nulidades no Processo Penal, Revista dos tribunais, So Paulo, 8.
Ed., 2004, pp. 162-163.

75 HC 75497 / SP, rela. Min. Maurcio Correa, 2. T., julg. em 14.10.97, DJ 09-05-2003 PP-00068

16

g) Direito contra a indevida publicidade dos atos do processo. A publicidade dos atos do processo saudvel garantia defluente do devido processo legal e nsita ao sistema acusatrio. Ela est explcita em nossa Constituio no inciso IX do art. 93 da CF e assegura no Estado de Direito Democrtico o controle e a fiscalizao das atividades judiciais no s pelas partes como ainda por qualquer cidado sem interesse direto na causa, bem diferentemente da prxis do sistema inquisitivo. Era incompreensvel, portanto, o regramento da Lei Federal n. 9.034/95, sobre os crimes cometidos por organizaes criminosas, que previa a realizao de diligncias pelo prprio juiz, bem ao estilo do Inquisidor, e a apreciao das provas, quando do julgamento do recurso, em absoluto segredo de justia (parte final do 5), num retorno aos Tribunais da Inquisio e Idade Mdia, em visvel contraste com a modernidade e os avanos alcanados pelo nosso Pas na rbita constitucional. Felizmente, parte dessa lei foi dada como no-vlida pelo STF. O princpio da publicidade dos atos do processo pode ser visto tambm sob outra faceta, qual seja, aquela que, na forma do LX do artigo 5 da mesma Lei Fundamental, protege tanto a vtima quanto o acusado da indevida publicidade do processo, a ensejar boa compreenso da regra do art. 792 do CPP, que permite ao magistrado limitar o nmero de pessoas sala de audincias, restrio que, por bvio, no pode alcanar a pessoa do defensor. No raro a exposio, em pblico, da vtima ou do prprio acusado, bem como as manchetes escandalosas dos jornais podero produzir danos irreparveis honra, intimidade, enfim, dignidade da pessoa humana, incumbindo ao Estado-Juiz providncias para o resguardo desses direitos fundamentais. Violam, portanto, a regra de tratamento, nsita presuno de inocncia, e tambm o direito contra a indevida publicidade de atos do processo, a execuo de mandados de priso transmitida pela TV e as imposies, com igual alarde, de algemas em pessoas que se entregam s autoridades sem resistncia, e que, por isso, no apresentam risco de fuga ou segurana pblica. Essa prtica foi denunciada, alis, em 2005, pelo Conselho Seccional da OAB de So Paulo, por fugir aos limites da lei brasileira e por servir apenas para ... espetacularizar a diligncia policial para a mdia e submeter execrao pblica o cidado que, embora detido, deve ter sua dignidade preservada, no podendo ser submetido a tal constrangimento irreparvel, patrocinado por agentes do Estado, que tm o dever legal de garantir o cumprimento dos princpios constitucionais e da legislao em vigor. H precedente no colendo Superior Tribunal de Justia no se opondo a essas prticas sob o argumento de que as algemas so utilizadas para diversos fins, inclusive para proteo do prprio paciente, quando, em determinado momento, pode pretender autodestruio 76, com o que o precedente culmina por reconhecer que o Estado no detm capacidade para dar segurana sequer s pessoas a ele submetidas. Soa incompreensvel, outrossim, que a priso possa ser imposta para proteo do preso, em contraste com os princpios gerais que disciplinam as contenes cautelares, todas relacionadas garantia da ordem pblica, da ordem social, convenincia da instruo ou para assegurar a efetiva aplicao da lei penal. h) Direito Ampla defesa
76 " (HC 35540 / SP, 5. T., rel. Min. Jos Arnaldo, j. em 05/08/2004)

17

O direito defesa abrange em termos substanciais a auto-defesa frente a agresses injustas, no provocadas e, em termos instrumentais ou processuais, a defesa dos litigantes e dos acusados, no processo77. Substancialmente, o direito de defesa funciona como substituto ausncia ou negligncia do Estado. A concentrao do jus puniendi nas mos do homem artificial na linha de justificao terica proposta pelo Pacto Social priva o particular de fazer justia pelas prprias mos, mas no o impede de exercer a autodefesa sempre que o Estado, criado para proteg-lo, for omisso ou ineficiente. O sistema normativo no poderia deixar o titular do bem jurdico entregue prpria sorte, bastando lembrar os artigos 502 do Cdigo Civil e 25 do Cdigo Penal, que autorizam o emprego da fora e a autodefesa para coibir o esbulho na posse e a agresso injusta e no provocada ao bem jurdico tutelado pela lei penal. Assim, a autodefesa tem a conformao de um jus naturalis como lembrara Ihering, embora com outras palavras, ao ensinar que a luta pelo Direito e pela Justia dever que cada um para consigo e tambm para com a sociedade, porque precisamente por meio da luta e da resistncia que o primeiro se realiza.78 No muito diferente nas acusaes criminais, considerando-se que para efetivar o jus puniendi79 o Estado (representado pelo MP ou pelo Querelante, este extraordinariamente legitimado para agir em seu nome) tem o dever de confrontar sua pretenso com a do acusado, conforme as regras procedimentais. Essa funo de garantia, nsita aos cdigos, realada por Paulo Tovo, ao dizer que cada um dos dispositivos do Cdigo de Processo Penal (...) constitui um verdadeiro escudo de proteo. Nem mesmo as normas processuais aparentemente restritivas, no mbito pessoal ou patrimonial, fazem exceo a essa verdade. Pois sua finalidade ltima apontar os limites at onde pode ir o poder persecutrio estatal.80 O discurso garantista no meramente retrico, nem reflete uma postura ideolgica ou filosfica, pois retrata a conscientizao dessa nova perspectiva da ordem normativa (de poderes, de deveres e de limites nas esferas do privado e do pblico), a qual tem sido acompanhada, como registra Gomes Filho, (...) pela progressiva positivao e, mais precisamente, pela constitucionalizao do direito ao processo, com a correspondente explicao, cada vez mais completa e analtica, das garantias do processo nos textos constitucionais,81 destacando-se a do due process of law (art. 5o, inciso LIV), com todas as suas derivaes e terminando por converter o
77 A ampla defesa, como na letra da Constituio de 1988, abrange a autodefesa e a defesa tcnica, devendo prevalecer, no caso de recusa do ru, a vontade do defensor quanto
interposio do recurso, detentor que de conhecimentos tcnicos indispensveis aferio da melhor medida a ser adotada em favor do imputado Precedentes (HC 33720 / SP, 6. T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 10.8.2004, DJ 25.10.2004 p. 394).

78 IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. 12.ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 19. 79 Conforme o modelo processual vigente em nosso pas, a efetivao do jus puniendi passa por distintas fases:
A primeira, pr-processual, correspondente do inqurito, em que no h defesa e contraditrio. O professor Aury Lopes Jr. (Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. Rio : Lumem Juris, 2001) advoga a introduo na legislao brasileira do sistema de investigao preliminar, obrigatria para os delitos graves e facultativa para os de menor potencial lesivo e complexidade, assegurado ao sujeito passivo, todavia, o exerccio do direito de defesa, como uma resistncia ao poder de perseguir do Estado (p. 334). No sistema do Projeto de Reforma do CPP, cuja Comisso presidida por ADA GRINOVER, o artigo 8 e seu pargrafo 1 asseguram ao suspeito, na fase pr-processual, coleta de interrogatrio com expressa observncia das garantias constitucionais e legais. O Projeto, entretanto, ainda no foi apreciado pelo Congresso Nacional. A segunda: a do processo, em que o suspeito passa condio de titular de direitos, amparado pelas garantias constitucionais, na forma inversamente proposta por Kafka (KAFKA, Franz. O Processo. So Paulo : Nova poca, 1963).

80 TOVO, Paulo Cludio. Introduo Principiologia do Processo Penal Brasileiro. Estudos de Direito Processual Penal (org). Livraria do Advogado. Porto Alegre, 1995, p. 14. 81 Obra citada, p. 31.

18

esquema processual num instrumento de participao do indivduo nas prprias decises dos rgos do poder que possam afet-lo.82 A defesa, como emana da Constituio, h de ser ampla (plena, no Jri, havendo ntida diferena entre esses termos). Desse modo, como primeira crtica ao entendimento pretoriano, apontamos aqui a necessidade de urgente reviso, no colendo STF, do enunciado 523 da Smula, que fundamenta os precedentes de ambos os Tribunais Superiores, acerca da distino entre ausncia e deficincia de defesa, com a afirmao de que no ltimo caso a nulidade do processo, por ser relativa, depende de argio da parte e de demonstrao do prejuzo sofrido83. Por constituir-se em pilar do Estado Democrtico de Direito e garantia dos acusados (esfera criminal) e dos litigantes (rbitas do direito administrativo, civil, tributrio, etc.) h quem sustente a necessidade de ampla defesa em procedimentos preparatrios da futura ao penal, como os inquritos policiais, os inquritos civis, os inquritos parlamentares, as sindicncias administrativas, etc. O assunto ganha importncia porque se de um lado os tribunais brasileiros consideram que, nessa fase da persecutio criminis, ante a natureza administrativa das atividades realizadas, o autor do fato no sujeito e sim o prprio objeto da investigao, desamparado, portanto, da citada garantia84, no Supremo, de outro, em deciso proferida pelo seu Presidente, min. Nelson Jobim, reconheceu-se, no faz muito, a parlamentares indiciados no cognominado de Mensalo, direito defesa no procedimento administrativo em curso na Corregedoria da Cmara. A posio do Pretrio Excelso, agora com composio renovada, ainda no conhecida, no havendo dvida de que a matria merecer o amplo debate, haja vista as extraordinrias conseqncias que a mesma produzir no cotidiano da Justia, se a deciso liminar do ilustre Presidente vier a ser confirmada. Embora vejamos com bons olhos a soluo preconizada pelo Presidente Nelson Jobim, porque ela vai ao encontro dos ideais do Estado Democrtico de Direito, parece-nos que reconhecer a garantia da ampla defesa na fase pr-processual reavivar a discusso sobre a necessidade de criao dos juizados de instruo, porque o Estado, por bvio, precisar de representao para se contrapor defesa, seja quanto a prova produzida, seja quanto a que pretende produzir. Merecedora de aplauso , outrossim, a linha de entendimento consubstanciada em recentes decises do mesmo colendo STF, assegurando, como corolrio da ampla defesa, aos advogados, a prerrogativa de consultar em nome de seus constituintes os autos do inqurito policial em tramitao na Delegacia ou na Justia, que vinha sendo recusada, sistematicamente, em todas as instncias da Justia Federal. A garantia da ampla defesa se apresenta sob trplice perspectiva: a garantia e audincia; a garantia de presena; e, por ltimo, a garantia de representao por advogado.

82 GOMES FILHO, Antonio Magalhes, ob. cit., p. 28. 83 STF: HC 81964 / SP, 1. T., Min. Gilmar Mendes, 10/12/2002; HC 81353 / RJ, 1. T., Min. Ellen Gracie, j. em 18/06/2002; STJ: REsp 565775 / SC, 5. T., Min. Laurita Vaz,
julgado em 23/08/2005 e HC 37368 / PR, 6. T., min. Paulo Medina, j. 19/05/2005.

84 Alis, a palavra inqurito alusiva ao procedimento policial de investigao bem expressiva: relembra o perodo da Inquisio, em que os acusados no tinham defesa, a ponto
de prever o Manual dos Inquisidores, textualmente, que a funo do advogado no era outra seno a de ajudar o inquisidor a obter a confisso do acusado ...

19

Sendo fonte de prova defensiva85 o acusado tem o direito (no o dever) de falar ao juiz e suas informaes, quando constitutivas de defesa pessoal, devem ser necessariamente apreciadas pelo magistrado na sentena, sob pena de nulidade. O acusado tem, tambm, o direito de presena aos atos do processo, pois no haver ampla defesa se no lhe for assegurada, mediante intimao prvia, a oportunidade de estar, nas audincias, ao lado de seu defensor, para acompanhar a produo da prova, esclarec-lo e orient-lo naquilo que for necessrio. A nosso ver, destarte, afrontam garantia da ampla defesa as decises que no asseguram o direito do acusado de estar presente aos atos do processo 86 ou que se satisfazem com a presena s do seu defensor para acompanhar a produo da prova, ainda que sob o argumento de inexistncia de prejuzo87. A ampla defesa, por ltimo, assegura ao acusado direito assistncia e representao no processo por advogado, isto , por um tcnico, como condio para a paridade de armas com o rgo tcnico da acusao. No detendo aptido tcnica para funcionar em defesa prpria, salvo sendo formado em direito e com registro na OAB, o acusado precisa do advogado, que, literamente, fala em seu nome (ad vocatus, a voz do outro, o que fala pelo outro). Inadmissvel, por isso, a orientao emanada de precedentes do STJ dando como relativa a nulidade por desrespeito ao dever judicial de abertura de prazo defesa para alegaes preliminares no procedimento da lei de txicos e, ainda, no processo instaurado contra o servidor pblico por crime contra a administrao pblica88. Inaceitvel tambm, data vnia, o entendimento do colendo STJ que priva o advogado do direito de acesso aos autos de medidas cautelares de seqestro de bens89, sob o argumento de que o sigilo pode ser imposto para privilegiar a efetividade dos atos jurisdicionais, especialmente em se tratando de ao criminal que coloca em risco a segurana da sociedade e do Estado, na qual deve prevalecer a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Inadmissvel, tambm, o entendimento consubstanciado em diversos precedentes na rbita da Justia Federal de que o sigilo decretado na fase do inqurito policial impede ao advogado o acesso aos autos respectivos90, em contraste, ainda, com as prerrogativas previstas no Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), sob o argumento de que a garantia da ampla defesa no se aplica ao inqurito91. Embora no seja direito do
85 Por exemplo: HC 14668 / SP, j. 19.6.2001, DJ 24.09.2001 p. 348 e AgRg na APn 224 / SP, Corte Especial, j. em 18/08/2004, DJ 20.09.2004 p. 172. 86 (HC. 8939/DF, 6. T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 30.6.99, DJ de 16.8.1999, p-. 113). 87 RHC 16551 / SP, 6. T., j. em 15 de setembro de 2005, in DJ 03.10.2005 p. 331 88 firme a jurisprudncia do STJ no sentido de que a defesa preliminar, prevista no art. 514 do CPP pea facultativa, cuja falta pode configurar nulidade relativa e, como tal,
dependente de comprovao de prejuzo, sobretudo quando se trata de ao penal cujo rito prev defesa escrita posterior ao oferecimento da denncia (art. 104 da Lei n 8.666/93) HC 31585 / MG, 6. T., rel. Min. Paulo medina, j. em 19/05/2005. A inobservncia do art. 38, da Lei n. 10.409/2002, consubstanciada na falta de oportunidade ao acusado de apresentao de defesa preliminar antes do recebimento da pea inicial acusatria, a teor do entendimento firmado pela Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do HC n. 26.900/SP, no constitui nulidade absoluta, mas relativa (STJ, HC 34557 / SP , 5a. T., min. Laurita Vaz, 05/10/2004). Idem, REsp 507595 / SP, mesma Relatora.

89 RMS 18673 / PR, 5. T., Min. Gilson Dipp, j. em 16.6.2005, DJ 01.08.2005 p. 479 90 STJ - No direito lquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inqurito policial que esteja sendo conduzido sob sigilo, se o segredo das informaes
imprescindvel para as investigaes. O princpio da ampla defesa no se aplica ao inqurito policial, que mero procedimento administrativo de investigao inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindvel para o desenrolar das investigaes, configura-se a prevalncia do interesse pblico sobre o privado (5a. T., RMS 17691 / SC Min. Gilson Dipp, j. 22/02/2005; RMS 12754 / PR, 2a. T., Min. Franciulli Netto, j. em 11/03/2003; RHC 11124 RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em19/06/2001 DJ:24/09/2001 (unnime).

No mesmo sentido: HC 38219 / SP, 5. T., Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 15.3.2005, DJ 04.04.2005 p. 330.

91 RMS 17691 / SC, 5. T., rel. min. Gilson Dipp, j. em 22.2.2005, DJ 14.03.2005 p. 388.

20

acusado e de seu defensor interferir na conduo ou na produo da prova do inqurito, pois, nessa fase, o Estado est a reunir provas para avaliar, futuramente, se o caso autoriza ou determina a ao penal, certo que, por fora da garantia da ampla defesa e ainda como decorrncia das prerrogativas do Advogado, o suspeito tem o direito de saber o que j existe contra si, como vem afirmando, felizmente, o colendo Supremo Tribunal Federal92. O restaurador entendimento da Suprema Corte absolutamente correto porque o que fundamenta a imposio do sigilo no inqurito policial o risco de que, com conhecimento prvio dos passos da polcia, o suspeito venha a criar embaraos no levantamento das provas, na apurao dos fatos e na descoberta da verdade. Em assim sendo, carece de fundamento impedir o acesso da defesa aos autos do inqurito para verificao da prova j produzida, com vistas elaborao dos primeiros esboos de defesa frente a ao criminal eventual, no futuro. i) Direito ao Contraditrio O contraditrio est intimamente associado ampla defesa, tanto que ambas garantias aparecem juntas, e de modo explcito, no mesmo inciso LV do artigo 5 de nossa Constituio. Contraditar contra-aditar, isto , afirmar em sentido contrrio, contrariar, dimanando dessa garantia a base da interveno da defesa para se manifestar sobre provas, documentos ou principalmente para arrazoar, por escrito ou verbalmente - sempre depois da acusao, conforme as regras dos artigos 406 e 500 do CPP., sendo de boa didtica lembrar que no Jri os debates em Plenrio se sucedem, exatamente, nessa ordem: primeiro a acusao, depois a defesa; rplica pela promotoria e, por fim, direito da defesa trplica. O que funda a garantia do contraditrio a proibio tica e jurdica de julgamento sem oportunizar-se ao acusado a chance para impugnar a prova acusatria e oferecer a sua verso defensiva. Conforme assinala Scarance Fernandes, o processo, pela sua natureza, exige partes em posies opostas, uma delas necessariamente em posio de defesa, e para que no seu desenvolvimento, seja garantia a correta

92 EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inqurito policial. 1. O cerceamento da atuao permitida defesa do indiciado no inqurito policial poder
refletir-se em prejuzo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenao a pena privativa de liberdade ou na mensurao desta: a circunstncia bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuzo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente liberdade de locomoo do paciente. 2. No importa que, neste caso, a impetrao se dirija contra decises que denegaram mandado de segurana requerido, com a mesma pretenso, no em favor do paciente, mas dos seus advogados constitudos: o mesmo constrangimento ao exerccio da defesa pode substantivar violao prerrogativa profissional do advogado - como tal, questionvel mediante mandado de segurana - e ameaa, posto que mediata, liberdade do indiciado - por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrio atividade dos seus defensores. II. Inqurito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inqurito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa ao inqurito policial, que no processo, porque no destinado a decidir litgio algum, ainda que na esfera administrativa; existncia, no obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inqurito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de no se incriminar e o de manter-se em silncio. 2. Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que previu em hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia a autoridade policial de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constitudos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inqurito policial, antes da data designada para a sua inquirio (HC 82354 / PR, 1. T., julgado em 10/08/2004, DJ 24-09-2004 PP00042).

21

aplicao da Justia, impe-se que cada uma tenha o direito de se contrapor aos atos e termos da parte contrria. 93 Rigorosamente correto, portanto, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, como se v do precedente do STJ de que foi relator o emin. Ministro Paulo Medina, que deu como nulo por violao da garantia do contraditrio o julgamento do recurso de apelao sem que a defesa tivesse sido intimada para arrozoar na superior instncia, conforme facultado pelo art. 600, 4, CPP94. A garantia do contraditrio, portanto, exclusivamente da defesa, no sendo adequada sua invocao pelo Ministrio Pblico. No que, por bvio, o MP no detenha o direito de conhecer a prova produzida pela defesa. que o fundamento desse direito provm no do princpio do contraditrio e sim do da igualdade das partes. No razovel o acusador invocar em seu prol garantia constante de captulo da Constituio que dispe sobre as garantias individuais e as liberdades fundamentais. Convm registrar que a interveno do Ministrio Pblico depois da sustentao oral produzida pela defesa, nos julgamentos perante os rgos Colegiados, no ofende ao contraditrio, porque nas Cmaras ou Turmas o Parquet atua como custos legis, ou seja, sem vnculos pr-estabelecidos com a acusao, muito embora a experincia esteja a demonstrar que os Procuradores reforam quase invariavelmente a tese acusatria, provavelmente preocupados com os altos ndices de violncia e de criminalidade, embora a soluo para esse grave problema seja predominantemente de natureza no-penal. Alis, h movimentos, no interior da Instituio, sustentando a necessidade de redesenho da funo dos Procuradores para que possam atuar como partes, no processo. j) Fundamentao das decises judiciais Condio de validade dos pronunciamentos judiciais que sejam fundamentados, como prope o inciso IX do artigo 93 da CF. A fundamentao, desse modo, outra pedra de toque do Estado Democrtico de Direito, que, ao contrrio do Estado Totalitrio, se justifica, isto , se explica, perante os seus cidados. Se tivssemos que apontar uma ordem cronolgica, diramos que a deciso sempre precede a fundamentao e que esta, de sua vez, sempre precede o discurso fundamentador, isto porque o juiz, segundo ensinamento de Nilo Bairros de Brum, ao sentenciar, em verdade j decidiu o que fazer, isto , se condenar ou se absolver o ru. O juiz chegar a essa deciso (ou tendncia de decidir) por vrios motivos, nem sempre lgicos ou derivados da lei. Muitas vezes, a tendncia a condenar est fortemente influenciada pela extenso da folha de antecedentes do ru ou, ainda, pela repugnncia que determinado delito (em si) provoca no esprito do juiz.95 Noutras vezes, a tendncia para absolver representar a expresso viva das tendncias ideolgicas de considerar que o ru sempre uma vtima da inoperncia do Estado e da falta de ateno dos outros... A propsito dessa ordem, (deciso, fundamentao e discurso motivador) Gomes Filho diz ser possvel distinguirmos no raciocnio judicial, de um
93 FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional, 2. Ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 255. 94 HC 29605 / PE, 6. T., julgado em 10.8.2004, in DJ 20.09.2004 p. 335 95 Obra citada, p. 72.

22

lado, a atividade mental que se desenvolve com o objetivo de encontrar a soluo para o caso trazido a julgamento, na qual pesam no s as premissas de direito e de fato, mas tambm valores extrajurdicos (morais, polticos, ideolgicos etc) do juiz, e, por outro, o produto dessa mesma atividade, apresentando sob a forma de uma sentena, em que se expem ao pblico as razes da escolha realizada.96 Ento, o juiz, primeiro, precisar identificar as provas e as examinar junto com as alegaes das partes para poder formar o convencimento e, da, deliberar, decidir apontar o direito incidente na espcie, socorrendo-se da lei, da jurisprudncia, dos princpios gerais, etc. Realizada a opo (deliberao), ordenar mentalmente as bases de sustentao da deciso (motivos, fundamentos). Por ltimo, detalhar essas bases (discurso motivador), ao estilo dos juzos lgicos, com clareza, evitando que eventuais obscuridades, contradies, ambigidades ou omisses determinem a necessidade de subseqente declarao. Operando com a lgica, o juiz, entretanto, no deve ser, como diz Couture, um lgico que fabrica silogismos,97 em que a lei a premissa maior, o caso concreto a premissa menor e a sentena a concluso. Sua misso, ensinava Carnelutti, a de transformar a lei ditada em geral para categorias de casos, em uma lei especial para o caso especfico,98 incumbindo-lhe, nessa mediao, estender uma ponte entre a lei e o fato, como o faz o intrprete de uma partitura musical ao converter em sons os smbolos com os quais o compositor expressou sua idia.99 Por isso, o juiz no pode jamais perder, tambm, a conexo com os valores da sociedade a que pertence. Conquanto isento, ele no neutro porque, nas palavras de Rui Portanova, ao julgar ele est assumindo valores de conservao. Todo juiz tem sempre valores e toda sentena marcada por valores. Enfim, na interpretao dos fatos e na ponderao da prova, o juiz no dissocia sua cultura jurdica das crenas polticas, filosficas e religiosas, da sua insero scio-econmica e de todos os demais fatores que forjaram e integram sua personalidade100. To decisivo esse complexo condicionamento que a primeira necessidade do juiz, lembra-nos Bairros de Brum, atender a prpria conscincia 101 o que nem sempre fcil, porque, nas suas palavras, as aspiraes ticas da comunidade jurdica no se apresentam de maneira uniforme e coerente, mas de forma contraditria e conflitante, mormente em pocas de transio social como a que vivemos. Se, de um lado, h os que consideram que a ordem jurdica s contm disposies justas, cuja aplicao pura e simples haver de conduzir a sociedade ao estgio ideal; por outro lado existem aqueles que vem no modelo jurdico apenas dispositivos inquos que servem somente para retardar o aprimoramento dessa sociedade e prolongar um status quo injusto e intolervel.102 Resulta fcil perceber, ento, que fundamentao da deciso judicial constitui atividade de intensa criao da inteligncia e da vontade do juiz, no sendo,
96 Idem, p. 112. 97 Obra citada, p. 57. 98 Obra citada. 99 Idem, mesma pgina. 100 PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da Sentena. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1992, p. 74. 101 BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos Retricos da Sentena Penal, So Paulo, RT, 1980, p. 86/87. 102 BRUM, Nilo Bairros. Requisitos Retricos da Sentena Penal. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 85.

23

portanto, um pedao de lgica, nem tampouco uma norma pura Couture.

103

como ensinava

Nas palavras do festejado jurista Uruguaio, no se inventou, ainda, u a mquina para produzir sentena. No dia em que for possvel decidir os casos judiciais como se decidem as corridas de cavalo, mediante um olho mecnico que registra fisicamente o triunfo ou a derrota, a concepo constitutiva do processo perder seu sentido e a sentena ser uma mera declarao, como queria Montesquieu.104 Embora a clareza do texto constitucional, a jurisprudncia ainda perfilha a orientao de que o recebimento da denncia um mero despacho e que por depender o juzo de admissibilidade de confirmao no curso da ao penal 105, o recebimento no precisa ser fundamentado. H equvocos. No um mero despacho de expediente e sim uma deciso, com carga decisria, aquela que admite a acusao, pois o juiz precisa, quando do exame da admissibilidade da denncia ou queixa, aferir a presena dos pressupostos processuais, das condies da ao e da justa causa. Conforme assinala Tucci, absolutamente necessrio que o rgo jurisdicional justifique a presena de fundamento razovel da acusao e de legtimo interesse, em consonncia e perfeita harmonia com os elementos colhidos nos autos da investigao criminal ou constantes das peas de informao 106. H avanos, felizmente. Embora decises isoladas107, j no firme a orientao pretoriana que admitia, sem fundamentao da necessidade, o que aqui denominamos como espcies de prises ex-vi legis ( 2 do artigo 408 e art 594 do CPP; art. 35 da Lei 6368/76, art. 2 da Lei 8.072/90; art. 9 da Lei 9034/95; art. 30, da Lei 7492/86 e art. 3 da Lei 9.613/98). Pressuposto de validade do decreto de priso cautelar a demonstrao, fundamentadamente, da prova mnima sobre fato concreto, que aponte a necessidade de restrio da regra geral, que a liberdade. k) Direito aos Recursos So muitas as razes que fundamentam filosoficamente os recursos: a falibilidade humana, a natural insatisfao das pessoas com a primeira deciso; a maior confiana delas nas decises proferidas por rgos colegiados, integrados por juzes mais antigos supostamente mais experientes que os magistrados das entrncias inferiores ou estgio inicial de carreira. Na perspectiva puramente jurdica, a necessidade dos recursos pode ser associada ao sistema de instncias em que est estruturado o Judicirio Brasileiro.
103 Obra citada, p. 57. 104 Idem, p. 59. 105 HC 36656 / SP, STJ, 6. T., Min. Hlio Quaglia Barbosa). No mesmo sentido: O despacho de recebimento da denncia no contm carga decisria, tendo a natureza de deciso
interlocutria simples que, na sistemtica processual vigente, dispensa fundamentao, no gerando precluso quanto a regularidade da pea exordial (RHC 9353 / SP, a. T., Min. Vicente Leal).

106 TUCCI, Rogrio Lauria, Princpios e Regras Orientadoras do Novo Processo Penal Brasileiro, Forense, Rio, 1986, pp. 278-284. 107 STJ. Conforme dico do art. 30 da Lei n 7.492/86, sem prejuzo do contido no art. 312 do CPP, a priso preventiva do acusado da prtica de quaisquer dos crimes previstos
nessa Lei poder ser decretada em razo da magnitude da leso causada. Precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal e desta Corte. Writ denegado (HC 24798 / MS, 5. T., Min. Flix Fischer). No mesmo sentido: Mostra-se a priso cautelar necessria em razo da elevada periculosidade da agente, complexidade do esquema delituoso e da magnitude da leso causada REsp 662356 / RS, 5. T., Min. Jos Arnaldo da Fonseca). Idem: HC 29445 / RS, 5. T., Min. Jorge Scartezzini.

24

Por esses e outros fundamentos que a garantia do duplo grau da jurisdio, embora sem correspondente nomenclatura na nossa Constituio, se aperfeioa como um dogma universal, eliminando todos os riscos que um sistema de Justia de instncia nica apresenta. O recurso direito das partes no processo, mas, em relao ao acusado, configura-se como direito fundamental, previsto, alis, no mesmo inciso do art. 5o que assegura a ampla defesa e o contraditrio. Todo ru tem, portanto, direito de recorrer s instncias superiores, desde que preencha, claro, os requisitos ou pressupostos de admissibilidade, conhecimento e julgamento dos recursos, tambm denominados de pressupostos recursais. So eles: a existncia de deciso ou sentena; a previso de cabimento de recurso; a interposio do recurso cabvel, a forma legal e a demonstrao do interesse em recorrer. Como direito das partes, a elas cabe decidir pela interposio ou no dos recursos, desafinando, inteiramente, com o sistema acusatrio, os denominados recursos de ofcio, segundo os quais o reexame da deciso de primeiro grau nas absolvies sumrias (art. 411), nas concesses de hbeas corpus em primeiro grau (art. 574, II), nas reabilitaes criminais (art. 746) e nos arquivamentos de inqurito ou absolvies por crimes definidos na lei 1.521/51, provocado pelo prprio juiz ! A questo j foi outrora debatida em nossa jurisprudncia culminando com a preservao dos textos que dispem sobre essa prtica do antigo direito portugus, que vigorou entre ns. Naquele direito era necessrio o controle do juiz, por concentrar poderes inquisitoriais. No mais no nosso direito, regido pelo modelo acusatrio. Sendo direito subordinado aos requisitos ou pressupostos de admissibilidade especficos, no compreendemos, tambm, como os Tribunais Superiores mantm o entendimento que condiciona o acesso via recursal ao recolhimento prvio priso para incio do cumprimento da pena. Igualmente incompreensvel o entendimento pretoriano que reconhece a constitucionalidade do artigo 595 do CPP, que dispe sobre a desero do recurso em caso de fuga do condenado que respondeu preso ao processo criminal. l) Intangibilidade da coisa julgada A intangibilidade da coisa julgada outra garantia que decorre do devido processo legal. Uma deciso proferida em favor do indivduo no pode ser revogada, aps passar em julgado, mesmo sob o pretexto de erro judicirio. A estabilidade nas relaes sociais s pode ser viabilizada, nesse particular, debaixo da proteo do princpio do ne bis in idem, por no ser razovel que as pessoas tenham que viver seu cotidiano com a espada de Dmocles pendurada sobre as prprias cabeas. Dessa forma, no se compreende a orientao pretoriana que autoriza, em razo de falta grave, a revogao da deciso que, em sede de execuo da pena, reconhece o direito remio da pena108.
108 A dico do art. 127, da Lei 7.210/85 clara ao estabelecer que o condenado que cometer falta grave (fuga do crcere), durante a execuo da pena, perder os dias remidos,
motivo pelo qual no h falar em coisa julgada e direito adquirido. (Precedentes) - REsp 478563 / SP 5. T., Min. Jose Arnaldo da Fonseca, 25/03/2003. Idem: REsp 736907 / RS, 5. T., Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 09/08/2005; REsp 733030 / RS, 5. T., Min. Laurita Vaz, julgado em 09/08/2005; REsp 323940 / SP, 6. T., Min. Paulo Galotti, j. 26/05/200. STF: HC 84793 / SP, 2. T., Min. Gilmar Mendes, 23/08/2005 e HC 84627 / SP, 1. T., Min. Eros Grau, j. em 14/09/2004.

25

O condenado que trabalhar abater a pena razo de um dia por trs dias trabalhados. A deciso do juiz das execues no tem outra natureza seno a de reconhecer o direito pr-adquirido pelo condenado, em razo do trabalho prestado, fiscalizado e confirmado pelo Diretor da Penitenciria. Assim, o advento, no futuro, de eventual falta grave, comprometer, seriamente, a garantia do direito adquirido e tambm da imutabilidade da deciso declaratria do direito, em flagrante desestmulo aos condenados que buscam, pela laborterapia, as condies para a reinsero social. guisa de concluses No atual estgio do pensamento jurdico-poltico brasileiro j est bem consolidada a idia de que a produo e a incidncia das normas penais se subordinam aos limites assinalados pela Constituio. O exerccio do jus puniendi no Estado Democrtico de Direito h que se compatibilizar com os valores, os princpios e as regras que protegem o indivduo dos abusos, por ser este o centro das atenes do Estado, diferentemente do que ocorria nas formaes estatais pr-modernas. Integrando o conjunto dos princpios que estruturam e ao mesmo tempo limitam o jus puniendi, figura, destacadamente, o do devido processo legal, conquanto inexista hierarquia entre os princpios, porque em caso de coliso entre eles o critrio a ser usado para resolv-la decorre do maior peso do princpio, no caso concreto. do devido processo legal que dimana o conjunto de proibies que atua como escudo de proteo do acusado (e tambm dos no-criminosos) contra os excessos do Estado-Acusador e ao mesmo tempo condiciona a validade das regras e dos pronunciamentos pretorianos que as interpretam e as aplicam. Embora direito seja s aquilo que dizem os Tribunais, como enunciava em frase famosa o juiz Holmes, da Suprema Corte Norte-Americana, a verdade que para cumprir essa honorvel misso os magistrados no se despreendem da ordem normativa constitucional, de modo que, antes de afirmarem que certa regra legal ou jurdica existe, no mundo do direito, devem perquirir se ela vale, isto , se ela se ajusta e, ao mesmo tempo, se ampara, no seu paradigma, que a Constituio, estruturada em valores, regras e princpios, como prope a nova hermenutica. de nenhuma utilidade, portanto, a remisso que o intrprete ou aplicador da lei salvo para reconstituio histria dos institutos jurdicos faz aos precedentes que formam a jurisprudncia mansa e pacfica, para pretender, com esse procedimento, reforar argumento sobre determinada tese legal ou jurdica, sem antes confirmar se essa jurisprudncia ainda se encontra contextualizada, isto , recepcionada e, portanto vlida, perante a ordem normativa constitucional. Neste breve artigo, escrito com economia de palavras, para atender as finalidades da publicao, fizemos o discurso sobre o devido processo legal e sobre os mais importantes princpios dele derivados que, a nosso ver, formam as grandes linhas do sistema punitivo de nosso Pas e de outros Pases do mundo para, simultaneamente, apontar o grande distanciamento entre as mensagens que eles veiculam, como mandados de otimizao, no dizer de Alexy109, e a prxis dos Tribunais brasileiros, inclusive a dos Tribunais Superiores, tantas so as decises proferidas com amparo em precedentes que no mais se sustentam frente ordem constitucional em vigor.
109

Obra e pgina citada.

26

Felizmente, estamos, agora, a viver um novo tempo, pois no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia comeam a vir pblico as novas interpretaes normativas voltadas para as preocupaes antes referidas, quais sejam, aquelas relacionadas aos limites do direito penal. Em precedentes que conferem novos sentidos s regras (pois a lei enquanto texto simplexmente texto, espera da outorga de sentido pelo intrprete ou aplicador), os dois Tribunais Superiores esto a desenhar um novo cenrio, cujo pano de fundo o denominado direito penal de garantias, muito embora exista, ainda, um longo caminho a percorrer. Com tais precedentes os Tribunais Superiores diminuem o espao que separa o saber cientfico da prxis pretoriana e permitem que todos enxerguem com os prprios olhos o quo extraordinariamente importantes so as funes da magistratura, que atua, de um lado, como guardi da a Constituio e, de outro, reafirmando as vantagens da civilizao sobre a barbrie, como garante dos direitos e das liberdades fundamentais, coibindo os excessos, partam eles donde partirem, independentemente de quem seja a autoridade responsvel pelo abuso. por isso que os juzes jamais podero ser substitudos por mquinas, mesmo pela mais extraordinrias ou sofisticadas. Nosso desejo que esses bons ventos continuem a soprar, pois so muitos os desafios que precisamos enfrentar e superar, dentre eles o de reescrever o nosso descontextualizado Cdigo de Processo Penal e o de realinhar, em todo Pas, a nossa conservadora jurisprudncia criminal com os postulados constitucionais de garantia, para podermos resgatar a funo clssica do direito penal e nos aproximar um pouco mais da modernidade ainda tardia.

27