ATENUANTES E PENA MNIMA Alberto Marques Juiz de direito Professor da Escola de Magistratura do Paran A fora dos nmeros a delcia

a dos tmidos (Gandhi) A cincia do Direito a mais democrtica de todas, porque em nenhuma outra a opinio da maioria tem tanto peso. Se a jurisprudncia e a doutrina majoritrias disserem, algum dia, que a lei da gravidade inconstitucional, quase todos os bacharis em Direito acreditaro que podem voar. O argumento de autoridade repudiado, em quase todas as cincias, como um sofisma. No mundo do Direito, ao contrrio, ordinariamente aceito, e, provavelmente, o mais usado de todos os argumentos. Trcio Sampaio diz, inclusive, que o argumento de autoridade o argumento jurdico por natureza1. No h nada de errado com o argumento de autoridade, de per se. O universo jurdico construdo sobre convenes e tradies, e o jurista, mais que qualquer outro estudioso, apegado aos seus dogmas. O problema com o argumento de autoridade est em que muitos o consideram como um alvar-para-nopensar, um salvo-conduto para aceitar, defender e adotar teses com base apenas no prestgio ou nmero dos seus defensores, sem indagar se essas teses resistem a uma anlise racional. No assunto atenuantes e pena mnima tem havido um apego irrefletido ao argumento de autoridade. Os grandes penalistas que escreveram anteriormente reforma penal de 1984, e quase toda a jurisprudncia, afirmam que a atenuante genrica no pode reduzir a pena abaixo do mnimo legal. Enfim, o e. STJ, na Smula 231, homologou com sua indiscutvel autoridade a mesma tese, dizendo: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Ignorar esse pensamento majoritrio seria um erro to crasso quanto aceitar suas concluses apenas por ser majoritrio. Da jurisprudncia j se disse que um travesseiro ilusrio e cmodo, metfora felicssima da lavra do eminente Ministro Carlos Maximiliano2. Com efeito, muitas vezes a jurisprudncia e a doutrina ditas dominantes tm servido apenas como pretexto para que os aplicadores do Direito se considerem dispensados do dever de pensar. Nestas linhas, queremos convidar o leitor a esquecer, por uns minutos, o carter majoritrio da tese resumida na Smula 231, e investigar se ela juridicamente consistente. Sustentamos, aqui, modesta e respeitosamente, que essa interpretao majoritria contraria o sentido literal, lgico, teleolgico e sobretudo sistemtico do texto da lei, alm de ofender a Constituio. fundada apenas na autoridade da maioria na fora dos nmeros , e no prestgio dos comentadores do Cdigo pr-Reforma. No h, na lei, nenhuma restrio atenuao abaixo do mnimo. I A LEI MUDOU E A JURISPRUDNCIA NO No texto do Cdigo Penal anterior Reforma de 1984, o procedimento de individualizao da pena no era regrado to detalhadamente como no texto atual. No havia norma disciplinando as etapas do clculo da pena. Dividiam-se doutrina e jurisprudncia entre duas opinies: a) a de Roberto Lyra, que preconizava um procedimento bifsico no clculo da pena; e b) a de Nelson Hungria, que defendia um mtodo trifsico. Pelo sistema bifsico, o juiz, na fase 1, ponderava as circunstncias judiciais, mais as atenuantes e agravantes, e, pesados todos esses fatores, definia a pena-base. Depois, na fase 2, aplicava sobre a penabase as causas de aumento e diminuio da pena, para chegar pena definitiva. Pelo mtodo trifsico, o juiz, na fase 1, ponderava somente as circunstncias judiciais (aquelas que hoje esto no art. 59) e, com base nelas, fixava a pena-base. Depois, na fase 2, aplicava, sobre a pena-base, as agravantes e atenuantes, chegando a uma pena provisria. E, enfim, na fase 3, aplicava sobre a pena provisria as causas de aumento e diminuio, chegando pena definitiva. Entenderam sempre a doutrina e a jurisprudncia que a pena-base no podia ficar nem acima do mximo nem abaixo do mnimo abstratos cominados pelo tipo incriminador. Assim, se aplicado o procedimento bifsico, de Lyra, que conjugava na fase 1 tanto as circunstncias judiciais quanto as atenuantes, para composio da pena-base, as atenuantes no poderiam, com efeito, reduzir a pena abaixo do mnimo abstrato. que a pena-base, sempre se entendeu assim, estava balizada pelo mnimo e mximo abstratos do tipo. E, no sistema bifsico, as atenuantes e agravantes eram computadas para formao dessa pena-base.

Ocorre que a Reforma Penal de 1984, tomando partido na polmica doutrinria, escolheu o critrio trifsico, de Hungria, e o consagrou no art. 68 da atual redao do Cdigo Penal. Com isso, no se questiona mais a respeito, porque legem habemus: o clculo da pena est sujeito a um mtodo de trs etapas; as atenuantes no compem mais a pena-base. Essa modificao legislativa, inserida no art. 68, afastou qualquer restrio que pudesse existir para a atenuao abaixo do mnimo abstrato. No havia nem mesmo um bice legal expresso, antes da reforma de 1984. Apenas a possibilidade de se interpretar o procedimento de clculo da pena de duas maneiras diferentes (bifsico ou trifsico) que justificava o receio da atenuao abaixo do mnimo: porque uma das interpretaes possveis, a de Roberto Lyra, era incompatvel com essa atenuao. Mudou o texto da lei, no h mais divergncia sobre o nmero e a ordem das fases no clculo da pena, mas doutrina e jurisprudncia, alheias mudana no texto, continuaram aplicando as tradies que s faziam sentido no regime da lei revogada. Acresce-se a isso o fato de que o Anteprojeto Hungria, que nunca chegou a entrar em vigor, continha regra expressa vedando a atenuao abaixo do mnimo abstrato do tipo. Talvez por isso doutrina e jurisprudncia passaram a interpretar o art. 68 da nova Parte Geral como se estivesse em vigor aquela vedao, ou como se o pensamento original do criador do processo trifsico tivesse fora de lei, ou de interpretao autntica. II A INTERPRETAO MAJORITRIA OFENDE A CONSTITUIO trusmo lembrar que a Constituio consagra o princpio da isonomia. Tambm no novidade dizer que infringe o princpio da igualdade quem trata desigualmente os iguais, e tambm quem trata igualmente os desiguais. A interpretao consagrada na Smula 231 do STJ trata igualmente pessoas em situaes desiguais. Por isso, arranha uma das vigas mestras do sistema, o princpio da isonomia. uma interpretao Inconstitucional. Vejam-se apenas alguns dos paradoxos que decorrem do entendimento consagrado na Smula: a) Se dois rus cometem um crime juntos, e s um deles confessa, aplicada a pena mnima, o que confessou e auxiliou a justia a desvendar o crime e o que no confessou e no mostrou arrependimento recebem pena idntica. b) Se dois rus cometem um crime juntos, e um deles menor de 21 anos, aplicada a pena mnima ambos, o menor e o maior de 21 recebem pena idntica. c) No mesmo exemplo, imagine-se que um dos rus cometeu o crime sob influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima, procurou espontaneamente diminuir as conseqncias do crime, tem mais de 70 anos na data da sentena e confessou; o outro ru no tem nenhuma atenuante a seu favor. Ambos recebero a mesma pena. d) Pode acontecer pior. Imagine-se que um dos rus tem a seu favor todas as circunstncias do artigo 59, confessou e tem 18 anos, cometeu o crime por relevante valor moral e antes do julgamento reparou o dano. O outro tem contra si vrias das circunstncias do artigo 59, tem maus antecedentes, criminoso habitual, seus motivos foram egosticos, sua personalidade aberrante, sua conduta social pssima, mas confessou e menor de 21. Por isso, este ltimo recebe pena superior mnima, e premiado com duas atenuantes. O outro, que tinha bons antecedentes e tudo mais, recebe pena mnima e no recebe atenuao nenhuma. A aplicao da jurisprudncia majoritria, nesse caso, leva a tratar melhor quem, pelos critrios legais, deveria receber tratamento mais severo. Em todos os exemplos figurados, a aplicao da jurisprudncia majoritria, que impede a atenuao abaixo do mnimo, leva a tratar igualmente rus em situaes marcadamente desiguais. E, com isso, contraria o princpio da isonomia3. H mais desdobramentos antiisonmicos na tese dominante. Note-se que o motivo de relevante valor social ou moral, no homicdio e na leso corporal, constitui causa especial de diminuio de pena. Nos demais delitos, mera atenuante genrica. Aplicada a tese majoritria, o relevante valor moral ou social justifica pena inferior ao mnimo no homicdio, e no nos demais delitos. H tratamento desigual para condenados em situaes iguais. E no se pode dizer que as situaes, a, so desiguais, porque um cometeu homicdio e outro cometeu, p. ex., crime de dano. O fundamento da reduo da pena no a natureza do delito, e sim a natureza do motivo. Se os motivos so da mesma natureza, no homicdio ou no dano, ento h, quanto ao tema reduo da pena, situaes iguais. Mas a tese majoritria prev, para o caso, solues desiguais4.

III A INTERPRETAO SISTEMTICA CONTRARIA A TESE MAJORITRIA Os poucos que se do ao trabalho de tentar entender por que a atenuao abaixo do mnimo seria incabvel invocam o texto do caput e do inciso II do art. 59 do Cdigo Penal. Vem no texto o juiz (...) estabelecer (...) a quantidade da pena aplicvel, dentro dos limites previstos a vedao legal para a atenuao abaixo do mnimo. Interpretam a expresso dentro dos limites previstos como limitadora da aplicao da atenuante infringindo o limite do mnimo abstrato do tipo. Mas assim no , como se percebe numa leitura mais atenta. que a regra do artigo 59 refere-se fixao da pena-base, primeira etapa do procedimento trifsico de individualizao da pena. fcil perceber isso lendo o artigo 68, que trata do procedimento trifsico, e esclarece que a pena-base ser fixada atendendo-se aos critrios do artigo 59 deste Cdigo. Logo, a vinculao aos limites previstos restrita pena-base: o juiz no pode, na primeira fase do procedimento trifsico de individualizao da pena, avanar alm da pena mxima ou aqum da mnima abstrata cominada ao tipo penal. Por isso que, na terceira fase da individualizao, referente s causas de aumento ou diminuio, pacfico que o juiz pode elevar a pena acima do mximo abstrato, ou diminu-la abaixo do mnimo abstrato. Se a vinculao prevista no artigo 59 se referisse a todo o processo de dosimetria, o juiz no poderia desbordar dos limites mnimo e mximo do tipo, em nenhuma das trs fases da individualizao. Vale dizer, se o inciso II do artigo 59 vigorasse para todo o procedimento trifsico da dosimetria, no se poderia aumentar a pena acima do mximo por uma causa de aumento da parte geral ou especial, ou diminu-la abaixo do mnimo por uma causa geral ou especial de diminuio, como p. ex. a tentativa. De onde se conclui que o artigo 59 e seu inciso II vinculam apenas a primeira fase da dosimetria: a fixao da pena-base. Na segunda fase, referente s agravantes e atenuantes, e na terceira, referente s causas de diminuio e aumento, no est o julgador adstrito ao mximo e ao mnimo abstratos do tipo. Note-se que o artigo 68 no repete a regra do inciso II do artigo 59. Em segundo plano, a expresso limites previstos, que aparece no artigo 59, no se refere direta e especificamente aos limites mximo e mnimo cominados em abstrato no tipo incriminador. Os limites previstos para a pena criminal so os limites previstos na lei, ou, em termos simples, previstos em toda a legislao penal. No furto, h um limite mnimo de um ano. Mas no furto tentado, o limite mnimo de quatro meses (um ano menos dois teros). E se o furto for de pequeno valor, e o agente primrio, o limite mnimo passa a ser de quatro meses. J se se tratar de furto noturno, o limite mnimo de um ano e quatro meses (um ano mais um tero), se o delito consumado, ou de cinco meses e dez dias, se o delito apenas tentado. No mesmo furto noturno consumado, se o agente repara o dano, o limite mnimo alterado para cinco meses e dez dias. No estupro, h um limite mximo de dez anos. Mas se resulta leso grave, esse limite mximo sobe para doze anos. E se a vtima tem menos de 14 anos, esse limite sobe de novo para 24 anos, por fora do artigo 9 da LCH. Ningum negaria o acerto dessas afirmaes. Logo, o limite mnimo e o limite mximo so apurados no s pela constatao do mnimo e do mximo abstratamente cominados na norma que define o crime (no preceito secundrio do tipo incriminador), mas conjugadamente pela anlise de outros dispositivos, da parte especial, da parte geral ou at de leis extravagantes (como no exemplo da LCH), que ampliam ou reduzem aqueles limites. Quando o inciso II do artigo 59 limita a ao dosimtrica do juiz aos limites mximo e mnimo, est se referindo aos limites apurados pela interpretao conjunta i. e., sistemtica de todas as regras criminais aplicveis. E, dentre elas, no h razo jurdica que exclua as agravantes e atenuantes. Nenhum artigo de lei diz que as atenuantes no podem reduzir a pena abaixo do mnimo abstrato do tipo incriminador. Se os diversos cnones legais que interferem na dosagem da pena, sejam eles da parte especial (como os exemplos citados dos arts. 155, 1 e 2, e 223) e da parte geral (como os citados arts. 14 e 16), para alterar os limites mximo e mnimo da pena, porque as atenuantes genricas, que tambm so cnones legais interferentes na dosagem da pena, no produziriam esse mesmo efeito? princpio de tradio multimilenar que onde h a mesma razo de Direito deve vigorar a mesma soluo jurdica. No h, todavia, nenhuma norma ou razo juridicamente sustentvel que justifique distinguir as atenuantes das causas de diminuio da pena, quanto ao efeito de reduzir o limite mnimo das penas. IV A INTERPRETAO MAJORITRIA CONTRARIA A FINALIDADE DA NORMA Se o Direito positivo prev as atenuantes como causas obrigatrias de reduo da pena, o faz com uma finalidade. O Direito uma estrutura tridimensional, consoante ensina Miguel Reale, onde norma, fato e

valor esto inter-relacionados. Aqui, a norma (as circunstncias do art. 65 levam reduo da pena) funda-se num fato (alguns delitos so cometidos em circunstncias que os tornam menos reprovveis) e visa a salvaguardar um valor. Que valor esse? Mais de uma resposta pode ser oferecida, mas todas levam a um resultado semelhante. Pode-se dizer que o valor defendido pela norma o da Justia, ou o da isonomia, ou o da proporcionalidade da pena. De qualquer sorte, transparece que o objetivo da norma o de dar tratamento mais benevolente a quem age em situao menos censurvel. Menor a reprovabilidade, menor a pena, a traduo que se pode dar regra em exame. No h como interpretar a regra do art. 65 como tendo um fim social diferente desse. Ora, contraria a finalidade da norma e, pois, no resiste a uma anlise teleolgica qualquer interpretao do art. 65 que leve ao resultado menor reprovabilidade, maior a pena, ou ao resultado menor a reprovabilidade, igual pena. Como antes examinado, no item II supra, a interpretao consagrada na Smula 231 leva, freqentemente, ao resultado reprovabilidade menor, pena igual. , portanto, uma interpretao desautorizada pelo mtodo teleolgico: uma interpretao que contraria a finalidade da norma. V - A SMULA 231 CONTRARIA A INTERPRETAO GRAMATICAL O caput do art. 65 diz que as circunstncias mencionadas nos seus incisos sempre atenuam a pena. Uma das regras mais tradicionais da hermenutica aquela que diz que a lei no contm palavras suprfluas ou inteis5. Por conseqncia, atcnica qualquer interpretao que conclua pela superfluidade de alguma das palavras da lei. Constitui engano ou manifesto estelionato hermenutico interpretar a lei de borracha em punho, apagando os trechos do texto que no coincidem com o desejo do intrprete. No h, a, na verdade, uma interpretao, mas sim uma deturpao da norma. A pretexto de interpretar, reforma-se a lei. Pois bem: o art. 65 diz que as atenuantes sempre reduzem a pena; j o pensamento consagrado na Smula 231 afirma que as circunstncias do art. 65 nem sempre atenuam a pena; atenuam-na s vezes, ou seja, quando a atenuao no levar a pena abaixo do mnimo abstrato. Assim, essa interpretao toma como suprflua a expresso sempre contida no caput do art. 65. uma interpretao, portanto, que contraria a literalidade do texto legal e afronta uma das regras mais antigas e tradicionais na hermenutica. Uma interpretao que interpreta sempre como significando nem sempre; que d palavra sempre o significado de quase nunca. Claro que o mtodo literal no o prevalente. Deve prevalecer a exegese que assegurar a harmonia do sistema e a realizao do fim da norma. Contudo, consoante frisado linhas atrs, a leitura literal do art. 65 aquela que no fecha os olhos para a palavra sempre ali contida est em harmonia plena com os critrios sistemtico e teleolgico de interpretao. VI - A CRTICA CONCEPO MAJORITRIA NO INDITA Seria um grotesco contra-senso criticar um ponto de vista por ser fundado somente no argumento de autoridade, e pretender sustentar essa crtica atravs do mesmo argumento ab auctoritatem. Entretanto, no se pode subtrair o crdito pela idia aqui exposta aos que, antes e melhor, a defenderam. Por isso cumpre registrar que so favorveis atenuao abaixo do mnimo abstrato do tipo Agapito Machado6, James Tubenchlak7, Miguel Loebmann8, Jlio Mirabete9, Celso Delmanto et alii10, Luis Regis Prado11 e Inacio de Carvalho Neto1213 Ruy Rosado de Aguiar manifesta-se tambm pela admissibilidade da reduo da pena abaixo do mnimo abstrato, mas s quando incidir a atenuante da confisso (Aplicao da pena, Revista Sntese de Direito Penal, ago./2000, v. 3, p. 46). No vemos, contudo, qual a distino que justifique dar tratamento diferenciado atenuante da confisso em relao s demais, no que toca ao limite de atenuao.13. H, no mesmo sentido, acrdos admitindo a atenuao abaixo do mnimo abstrato em RT 702/329 e julgados do Tribunal de Justia de So Paulo 150/290 (ambos relatados pelo Des. Luiz Pantaleo), e tambm um acrdo do TRF da 2 Regio14. Tambm o STJ, julgando o Recurso Especial n 151837/MG, pelo voto condutor do eminente Ministro Vicente Cernicchiaro, admitiu a aplicao da atenuante para reduzir a pena abaixo do mnimo legal15.

VII - OBJEES ATENUAO ABAIXO DO MNIMO So bem poucos os estudiosos que, apoiando o pensamento majoritrio expresso na Smula 231, se dignam justificar com outro argumento, que no seja o ab auctoritatem, essa posio. Bem por isso suas razes merecem considerao, e detida anlise. Basicamente duas so as objees levantadas contra a atenuao infra minimum: ofensa ao princpio da legalidade e perigo de abuso por parte do juiz. a) O PRINCPIO DA LEGALIDADE Vrios estudiosos afirmam que diminuir a pena abaixo do mnimo, por fora de atenuante, implica ofensa ao princpio da legalidade, que sofreria golpe mortal se atenuantes e agravantes ultrapassassem os limites da pena abstrata do tipo16. Analisemos esse argumento. Diz o princpio da legalidade ou reserva legal que no h crime nem pena sem cominao legal expressa. Analogia, costumes, princpios do Direito, no podem definir crimes nem estabelecer ou alterar penas. Diz a doutrina majoritria que, ao reduzir a pena abaixo do limite mnimo abstrato, previsto no tipo incriminador, o juiz estaria violando o limite mnimo da pena imposto pelo legislador. Estaria, assim, aplicando pena menor que a permitida pela lei. Pena ilegal, enfim. Ocorre que essa concluso parte de uma interpretao estreita demais do princpio da legalidade. certo que a aplicao da pena criminal est demarcada pela lei: atividade que se faz em estrita obedincia legalidade. Ocorre que a lei penal no se resume ao tipo incriminador. A definio dos crimes no feita somente pelos tipos incriminadores, nem somente na parte especial. Assim tambm a fixao da pena no legislada somente no tipo incriminador, nem s na parte especial. Dispositivos da parte geral interferem para definir a tipicidade de condutas, e por certo tambm interferem para definir a quantificao das penas. Amostra disso o fenmeno da adequao tpica mediata, ou indireta. sabido que no h tipo incriminador que descreva a conduta de tentar matar algum. O art. 121, como quase todos os tipos incriminadores, descreve somente o crime consumado. De forma que, via de regra, todo delito tentado atpico para o tipo incriminador, isoladamente considerado. somente a conjugao da regra do art. 121 com a norma do art. 14 do Cdigo Penal que permite considerar tpica a conduta de tentar matar. O mesmo se poderia dizer de quase todos os delitos tentados. E o mesmo acontece tambm na participao: a conduta do partcipe sempre atpica para o tipo incriminador. Torna-se tpica somente com a conjugao do tipo incriminador com a norma do art. 29. Isso quer dizer, em suma, que se considerarmos apenas o tipo incriminador como lei, para os fins do princpio da legalidade, s seriam crimes as condutas descritas nos tipos incriminadores. E seriam atpicos todos os delitos tentados, e todas as condutas de participao: sua punio ofenderia o princpio da legalidade. claro, porm, que assim no ocorre. E no ocorre porque entende-se como lei, para fins do princpio da reserva legal, qualquer artigo de lei em sentido estrito. Tanto os tipos incriminadores, como os dispositivos no-incriminadores da parte geral, so lei. Por isso, quando o juiz conjuga o tipo do art. 121 com o do art. 14, para punir um homicdio tentado, ou o tipo do art. 121 com o do art. 29, para punir o partcipe num homicdio, no infringe o princpio da legalidade. Numa frase, o que se disse que s a lei pode definir crimes, contudo a lei define o crime no s no tipo incriminador, mas tambm em outros dispositivos, inclusive da parte geral. Ora, o mesmo enunciado, sob pena de incongruncia do sistema, tem que valer tambm para a segunda parte do princpio da legalidade, relativa pena. Assim: s a lei define a pena e seu quantum, mas a lei define a pena e seu montante no s no tipo incriminador, mas tambm em outros dispositivos, inclusive da parte geral. Essa afirmao nada tem de estranho, ou novo. pacfico desde sempre que as causas de diminuio de pena da parte geral (arts. 14 e 16, p. ex.) interferem na dosagem da pena, e nunca se tachou essa interferncia de ofensiva ao princpio da legalidade. Tambm certo desde sempre que referidas causas de diminuio de pena previstas na parte geral podem reduzir a pena abaixo do mnimo abstrato do tipo. E nunca ningum defendeu que essa reduo ofendesse o princpio da legalidade. Por qu? Porque incontroverso que as regras da parte geral so tambm lei, e portanto pesam para determinar o montante da pena, e seus limites. Numa frase: o legislador quem estabelece a pena mnima, mas a estabelece no s atravs do preceito secundrio do tipo, e sim mediante uma gama de dispositivos, da parte especial e da parte geral, que se conjugam para determinar o limite da sano. A apurao da pena, com base na conjugao, na interpretao sistemtica desses dispositivos todos, cumprimento estrito da lei: a prpria legalidade.

Violar o princpio da legalidade agir contra o mandamento legal, e, no caso das atenuantes, violar a legalidade a) diminuir a pena fora dos casos previstos em lei; ou b) diminu-la alm dos limites previstos em lei. Quem atenua abaixo do mnimo do tipo no incide em nenhuma dessas ilegalidades. Vejamos. Quanto diminuio fora dos casos previstos em lei, essa ilegalidade no ocorre, desde que a atenuao infra minimum seja fundada numa das circunstncias dos arts. 65 ou 66. O art. 65 no diz que as circunstncias ali elencadas reduzem a pena quando esta for superior ao mnimo. Diz somente que as tais circunstncias reduzem sempre a pena. Logo, quando, reconhecendo presente uma daquelas circunstncias, o juiz reduz a pena, est operando uma diminuio determinada pela lei. No pode haver infrao ao princpio da legalidade no cumprimento de um mandamento legal. A outra hiptese de ilegalidade consiste em diminuir a pena alm dos limites previstos na lei. Incide nela o juiz que atenua a pena aqum do mnimo abstrato do tipo? Entendemos que no. Consoante esclarecido no item III supra, os limites legais a que est o juiz adstrito, na tarefa de individualizao da pena, no so somente os limites mnimo e mximo do tipo incriminador. Essas balizas, do preceito secundrio do tipo incriminador, fixam os limites mnimo e mximo para a pena-base, para a primeira fase do processo dosimtrico. Para a segunda e a terceira fase desse processo no vigoram s os limites do tipo incriminador, e sim os limites que forem indicados pela interpretao sistemtica das normas de individualizao da pena, da parte especial e da parte geral, aplicveis ao caso em exame. Uma coisa o mnimo abstrato do tipo, e outra coisa o limite mnimo da pena. O primeiro, o mnimo abstrato, o patamar mnimo para fixao da pena-base, no primeiro momento do processo de individualizao; encontrado no preceito secundrio de cada tipo incriminador. O segundo, o limite mnimo da pena, vigora para a pena definitiva, ao cabo das trs fases do processo dosimtrico: apurado mediante a conjugao do mnimo abstrato do tipo com as demais circunstncias agravadoras e minorantes da parte geral e da parte especial. Ocorre, simplesmente, que o legislador no determinou o montante da reduo, na atenuante genrica, deixando a fixao do quantum a cargo do juiz. Logo, quando fixa esse quantum, autorizado pela lei, o juiz no infringe o princpio da legalidade, ao contrrio, o atende. Exerce uma competncia que lhe foi atribuda pelo legislador. No se trata de aplicar uma reduo alm do limite legal, porque a lei, ao conferir ao prprio juiz a tarefa de quantificar a reduo, escolheu como limite o da prudncia judicial. O legislador conferiu ao juiz, nas causas de diminuio da pena, o dever de diminuir a sano, e fixou-lhe um quantum expresso. Nas atenuantes, o legislador conferiu ao juiz o poder-dever de atenuar a pena, e o poder-dever de fixar o quantum dessa atenuao. Atingimos, assim, o ponto nevrlgico do debate, aquele onde se aborda a verdadeira razo camuflada, ou no confessada, pela maioria por que tantos repudiam a atenuao aqum do mnimo: o medo do arbtrio dos juzes. b) POSSIBILIDADE DE ABUSO POR PARTE DO JUIZ Merecem louvor os doutrinadores como Costa Jr. e Silva Franco, que admitem abertamente o receio de abuso por parte do juiz como a verdadeira razo de se oporem atenuao infra minimurn. Costa Jr. diz que admitir essa atenuao implicaria trocar a certeza do direito pelo arbtrio judicial17, e Silva Franco afirma que nessa soluo a liberdade do cidado ficaria merc dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos segundos cdigos do magistrado18. Ferreira diz que o legislador tem medo do arbtrio judicial19. Sabe-se que o pensamento consagrado na Smula 231 parte de uma distino: causas de diminuio da parte geral ou especial podem levar a pena abaixo do mnimo abstrato do tipo; atenuantes genricas no podem. Qual o fundamento dessa distino? Qual a diferena essencial entre as atenuantes e as causas de aumento, que permite a estas infringir o mnimo abstrato do tipo, e quelas no? A nica diferena entre uma causa de diminuio de pena da parte geral (como os citados arts. 14 e 16) e uma atenuante est em que, nas primeiras, o legislador fixa o grau de reduo da pena, ou fixa um grau mximo e um grau mnimo para essa reduo. J nas atenuantes, o montante da reduo no fixado pelo legislador, que transferiu ao juiz a atribuio de determin-lo. Pois bem, o argumento dos partidrios do entendimento consagrado na Smula consiste em dizer que, por no terem as atenuantes parmetro fixo pelo legislador, aceitar a atenuao abaixo do mnimo levaria ao perigo de uma atenuao to grande que implicasse impunidade. Nada, porm, menos digno de crena.

Em primeiro plano, cabe realar: o legislador, ao conceder ao juiz o poder-dever de fixar o quantum da atenuao, no lhe deu um cheque em branco, uma liberdade irrestrita que permita ao julgador exorbitar e utilizar a clusula atenuante como vlvula para a impunidade. O poder quantificador do juiz, na segunda fase da dosimetria, est tambm limitado: balizado por limites implcitos do sistema. No se admite que uma atenuante possa levar supresso da pena, ou a uma pena irrisria que implique a impunidade prtica, porque isso equivaleria a equiparar os efeitos de uma causa de reduo de pena (menor reprovabilidade) aos de uma causa de iseno de pena (nenhuma reprovabilidade). H, na condenao com atenuante, uma conduta que, alm de tpica e ilcita, tambm censurvel. A censurabilidade apenas diminuda por alguma circunstncia a atenuante. O fim da norma do art. 65 no o de eliminar a sano, mas evidentemente o de atenu-la, quer dizer, minor-la, torn-la mais branda. Minorar no quer dizer eliminar. Logo, uma quantificao que neutralizasse a pena, que a tornasse inexistente ou inexpressiva, estaria em franca contradio com a interpretao teleolgica do art. 65. Por outra, uma atenuao que excedesse os limites das causas de diminuio, ou mesmo deles se aproximasse, seria reprovada pela interpretao sistemtica. As causas de diminuio de pena registram as hipteses de reduo mais acentuada da censurabilidade, enquanto que as atenuantes elencam as hipteses de reduo menos relevante. Por isso, infringe a harmonia in-terna do sistema qualquer interpretao que atribua a uma atenuante genrica poder minorante superior ou equivalente ao das causas de diminuio. Por fim, a jurisprudncia, que tambm fonte do Direito, tem, h muito, critrios consagrados para o potencial minorante das circunstncias do art. 65. Esses critrios so limites bem slidos e bem definidos para a atuao do juiz na segunda fase da dosimetria. Logo, os critrios lgico, sistemtico e teleolgico de interpretao, mais o duplo grau de jurisdio, so limites suficientes para balizar o labor do juiz, na quantificao das atenuantes, e para coarctar eventuais abusos. Um padro derivado da construo pretoriana , por si s, bastante para fornecer a segurana to almejada pela corrente majoritria. Tal padro subjetivo e baseado em critrios maleveis? Por certo. E no so subjetivos e maleveis os critrios pelos quais o juiz escolhe um grau de diminuio entre um tero e dois teros quando se trata de tentativa? E para escolher entre um tero e dois teros na diminuio do artigo 16, os critrios no so tambm subjetivos e maleveis? E para reduzir entre um tero e dois teros a pena na hiptese de semiresponsabilidade do artigo 26, pargrafo nico? E para aumentar a pena entre o nada e a metade, no caso do artigo 29, 2? E para aumentar a pena entre um sexto e dois teros pelo crime continuado? Ou entre um sexto e metade, no concurso formal? Ou para diminuir a pena de um tero a dois teros, ou simplesmente substitu-la por multa, na hiptese do artigo 155, 2? No h, em todas essas hipteses, que tomar o juiz uma deciso com base em critrios vagos, imprecisos, mais ou menos maleveis e flexveis, interpretveis com alguma margem de arbtrio, e deixando campo para uma possvel arbitrariedade? Com toda certeza, sim. Nestes, e em muitos outros casos, o legislador colocou nas mos do juiz completar o trabalho legislativo integrando, com suas luzes, conceitos abstratos, subjetivos ou incompletos, como mulher honesta (art. 215), justificvel confiana (art. 217), dignidade (art. 140), decoro (art. 140), adultrio (art. 240), pequeno valor (art. 155), sem justa causa (arts. 153, 244, 246 e 248), grave sofrimento (arts. 148, 2, 225 e 244, 2), ato obsceno (art. 233), relevante valor social (art. 121), relevante valor moral (art. 121), deformidade (art. 129), conseqncias graves que tornam a sano penal desnecessria (art. 121, 5), provocao injusta (art. 121, 1), socialmente recomendvel (art. 44, 3), razoabilidade do sacrifcio de bem (art. 41), condies pessoais que faam supor que o ru no tornar a delinqir (art. 83), condies adequadas ao fato e situao pessoal do condenado (art. 79), o valor do dia-multa ser fixado pelo juiz (art. 49, 1), pena necessria e suficiente para preveno e represso do crime (art. 59), e tantos outros. Ocorre que, em todas essas e em incontveis outras hipteses, o legislador confiou prudncia do juiz a tarefa de completar ou integrar a obra legislativa, aclarar conceitos, adaptar a letra fria da lei realidade cotidiana, criar a norma adequada para a mirade de situaes reais imprevisveis para o criador da norma abstrata. Se, em tantos pontos e aspectos, os juzes mereceram a confiana do legislador, e nem por isso o sistema penal foi subvertido pelos segundos cdigos dos juzes, por que nesse passo somente, da fixao do grau de atenuao, de to pequena relevncia se comparado com os outros exemplos, o juiz no mereceria essa confiana? Os prprios parmetros do artigo 59 so exemplos clarssimos de conceitos subjetivos, maleveis, imprecisos, que so preenchidos pelo trabalho do juiz. Podem representar a diferena entre uma pena de seis

anos ou de 20 anos, como no homicdio, p. ex.. Quanto vale um mau antecedente? Um sexto sobre o mnimo? Um tero sobre o mnimo? Dez por cento sobre o mnimo? E dois maus antecedentes? Valem o dobro? Se a vtima do homicdio deixa viva e um filho, em quanto essa conseqncia aumenta a pena-base? E se forem trs rfos, e no um s? Se o homicida matou porque a vtima lhe devia cem reais, esse motivo leva a pena-base para quanto? E se a dvida era de cem mil reais, qual a pena-base adequada para semelhante motivo? fcil perceber que a margem de arbtrio que o legislador confiou ao Judicirio, apenas no caput do artigo 59, suficiente para causar mais e muito maiores arbitrariedades, se o Judicirio no for digno daquela confiana, do que a simples determinao do grau de atenuao ou agravao. Ainda que se aplique risca Smula 231, a lei ainda abre muitas e anchas portas para o mau juiz fazer entrar a arbitrariedade no processo dosimtrico. Apaguem-se dos cdigos as normas passveis de interpretao abusiva, e s restaro nas estantes grossos volumes de folhas em branco. A propalada certeza do direito, defendida por Costa Jr., uma certeza bem menos certa do que parece ao leigo. uma certeza fundada em bases volteis, numa lei que um edifcio feito de palavras, tijolos maleveis e fluidos. Uma certeza que sempre dependeu, e depender sempre, da qualidade dos aplicadores do Direito.