Você está na página 1de 16

A CONCENTRAO EMPRESARIAL VERTICAL E A DEFESA DA CONCORRNCIA

RESUMO

A defesa da concorrncia determinante para o funcionamento das modernas economias de mercado. A formulao de polticas pblicas destinadas a garantir a competitividade no mercado e a proteo ao consumidor exige a implementao, pelo Estado, de marcos regulatrios e institucionais que sero determinantes na eficcia da concorrncia e, por consequncia, na obteno dos resultados desejados nos campos econmico e jurdico. Em face da importncia da cultura da concorrncia - e de sua aplicao - como elementos de fundamentao das polticas pblicas implementadas pelo Estado, necessrio dar-se ao tema tratamento cientfico para que seja atualizado o estado da arte na rea e desenvolvidos novos estudos e contribuies doutrinrias e empricas no campo da defesa da concorrncia. O artigo discute a anlise das concentrao vertical no mbito das polticas de defesa da concorrncia. As principais condutas que configuram estas prticas so caracterizadas, destacando seus impactos em termos de efeitos anticompetitivos e eficincias. A metodologia aplicada: coleta de dados atravs de pesquisa bibliogrfica, com abordagem qualitativa. Os resultados mostram que a anlise dos impactos das prticas restritivas verticais sobre os mercados significativamente complexa, seja porque tais condutas se caracterizam por se manifestarem sob uma ampla variedade de formas e instrumentos contratuais, seja porque os efeitos concretos de cada prtica dependem fundamentalmente, em sua natureza e magnitude, do contexto em que a mesma implementada. Assim, uma correta avaliao da ilegalidade de uma prtica concreta, em um mercado especfico, no pode ser realizada sem levar em conta um conjunto amplo de informaes tecnolgicas, mercadolgicas e contratuais acerca das condies especficas do caso em foco.

PALAVRAS CHAVE: Direito, Concentrao Vertical, Concorrncia.

1 INTRODUO Hodiernamente as regras de defesa da concorrncia, ou regras antitrust, so imprescindveis a fim de permitir a preservao do funcionamento do sistema econmico brasileiro e internacional. Entretanto, para isso, necessrio que se adote um mecanismo onde as empresas deixem de levantar barreiras com o fim de dividir o mercado, porque com a existncia de tais barreiras dificilmente se conseguir uma total aplicao das normas de defesa da concorrncia ou normas antitrust. Tomando como referncia a lei antitruste brasileira, verifica-se que a concentrao est intrinsecamente ligada ao aumento de poder econmico de um ou mais agentes econmicos que atuam no mercado relevante. Indubitavelmente, no momento em que dois agentes se unem, estes passam a ter uma maior vantagem competitiva sobre os demais. Entretanto, as concentraes verticais possuem certas peculiaridades. Verifica-se que elas podem, com o passar do tempo, ensejarem barreiras ao mercado, pois facilitam a monopolizao, e por conta desse fator devem ser objeto de maior estudo e preocupao em nossa legislao antitruste ptria, j que como outras condutas restritivas do mercado, tendem a falsear a concorrncia. De acordo com Pinheiro e Saddi (2005), a poltica de defesa da concorrncia tem como objetivo final a promoo do bem-estar social. Frequentemente, este mais bem servido quando se estimula o mximo de competio no mercado

2 QUALIFICAO JURDICA DA CONCORRNCIA A Lei 8.884/94 dispe sobre as matrias relacionadas s infraes contra a ordem econmica e disciplina o comportamento dos agentes no mercado, visando aplicao dos princpios constitucionais da livre concorrncia e da livre iniciativa e reprimindo o abuso do poder econmico. Concorrncia significa liberdade de competir no mercado, de forma a no criar obstculos entrada de novos agentes ou impedir o desenvolvimento da atividade econmica. A concorrncia no constitui objeto imediato da disciplina do Direito Concorrencial. Sua proteo ocorre pelas normas da propriedade industrial e pelas limitaes autonomia privada ou pela sano de prticas unilaterais. Qualifica-se, juridicamente, como um fato jurdico, portanto. Concorrncia fator de mutao do Direito Comercial (Empresarial), especialmente do Direito Societrio. Determina o surgimento de novas transformaes que alteram a sociedade. A finalidade ltima da sociedade que desenvolve atividade econmica organizada ultrapassar os seus concorrentes. A funo da defesa da concorrncia, por sua vez, a proteo do mercado, ou seja, a busca da livre concorrncia e, enquanto bem juridicamente protegido, cujo titular a coletividade, assegurar o exerccio pleno dos interesses difusos constitucionalmente assegurados. Essa proteo da concorrncia, no Brasil, evoluiu gradativamente. No Imprio, nas constituies de 1824 e 1891, vigorava princpio liberal, sob a tica de que o mercado no atuava entre seus participantes, ou seja, no havia qualquer interveno estatal (artigos 179 e 72 das Constituies de 1824 e 1891, respectivamente). A Constituio de 1934, ratificada pela de 1937, trouxe as primeiras linhas da preocupao do Estado em regulamentar a concorrncia. Assim, foi promulgado o Decreto-lei 869 de 1938, que tratou de maneira especfica da concorrncia, tipificando como crimes condutas tendentes a afrontar a economia popular. O Decreto-lei 7666 de 1945 criou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica), com atribuio, dentre outras, de viabilizar acordos em casos potencialmente danosos da concorrncia. A Constituio Federal de 1946 dispunha que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso de poder econmico, inclusive unies ou agrupamentos de empresas individuais ou

sociais, que tinham por finalidade dominar o mercado e eliminar a concorrncia, aumentando arbitrariamente os lucros (artigo 48). Nesta esteira, editou-se a Lei 4.137/62, que conceitua as formas de abuso, atribui-se competncia ao CADE, bem como regulamentou seu procedimento administrativo e o processo judicial. Com o advento da Constituio Federal de 1988, houve previso, em captulo prprio, dos princpios da atividade econmica, consoante artigo 170. Verifica-se, assim, evidente contedo de predominncia neoliberal, vez que exalta a livre iniciativa e a propriedade privada. Em 1990 o Decreto 99.2444 instituiu a Secretaria Nacional de Direito Econmico, cuja competncia zelar pelos direitos do consumidor, apurar, prevenir e reprimir abusos do poder econmico por meio do CADE. Ainda, neste mesmo ano, a Lei 8.137/90 tipificou criminalmente condutas contrrias ordem econmica. Finalmente, em 1994, foi promulgada a atual legislao antitruste, a Lei 8.884/94, que delimita conceitos, atos que afrontam a livre concorrncia, modifica a competncia administrativa do CADE, atribuindo-lhe poder de decises sobre preveno e represso s infraes sobre a ordem econmica, da SDE e da SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Justia). Nas palavras de Grau (2005), referida lei no , meramente, uma lei antitruste, e sim uma lei voltada preservao do modo de produo capitalista. O Direito Concorrencial, afim ao Direito Econmico, possui, portanto, suas razes na Constituio Federal, em seu Ttulo VII, que, em seu artigo 170 traz princpios gerais que subsidiam a norma ordinria n 8.884/94. Pauta-se pelo princpio da liberdade de comrcio, com base na propriedade individual e na livre iniciativa. A prpria CF, porm, mais adiante, no artigo 173, 4, determina que a lei reprimir o abuso de poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Para produzir harmonia entre essas regras constituies, em aparente antinomia, existe o princpio da regra da razo, cuja origem o Shermann Act norte americano, que viabiliza atos que em um primeiro momento seriam anticoncorrenciais, em nome da competitividade e da concorrncia. Consoante Grau (2005), a livre concorrncia, por ser um livre jogo das foras do mercado, na disputa do mercado, supe desigualdade ao final da competio. Ainda, afirma inexistncia de oposio entre os princpios da livre concorrncia e da represso ao abuso do poder econmico:

Deveras, no h oposio entre o princpio da livre concorrncia e aquele que se oculta sob a norma do pargrafo 4 do art. 173 do texto constitucional, princpio latente, que se expressa como princpio da represso aos abusos do poder econmico e, em verdade porque dele fragmento compe-se no primeiro. que o poder econmico a regra e no a exceo. Frustra-se, assim, a suposio de que o mercado esteja organizado, naturalmente, em funo do consumidor. A ordem privada, que o conforma, determinada por manifestaes que se imaginava fossem patolgicas, convertidas, porm, na dinmica de sua realidade, em um elemento prprio de sua constituio natural. (GRAU, 2005)

Neste sentido que o artigo 54, 1, inciso I, alnea a da Lei 8.884/94 preceitua que o CADE poder autorizar atos que, sob quaisquer formas manifestados, possam limitar ou prejudicar a livre concorrncia, ou resultem na dominao de mercados desde que tenham por objetivo propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico. Tem-se, portanto, que a Lei 8.884/94 estabelece conceitos e uma estrutura estatal visando defesa da ordem econmica e represso do abuso do poder econmico, tipifica condutas, normas procedimentais e critrios de avaliao. A preveno do abuso do poder econmico e da manuteno da livre concorrncia realizada pelo CADE e pela SDE (Secretaria de Defesa Econmica), ambos vinculados ao Ministrio da Justia. A SDE possui, dentre outras competncias, a de fiscalizao, investigao e de opinio ao CADE. autarquia compete o processamento e julgamento administrativo, decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica, determinar providncias destinadas cessao da infrao e aprovar termos de compromissos de desempenhos. Ainda, a liberdade de mercado atende aos interesses de todos os agentes, facilitando a oferta de bens e a concorrncia. Essa noo de livre iniciativa, ou seja, possibilidade de participar dos mercados determina que os agentes econmicos necessitem de que exista a concorrncia, para que possam atuar e disputar clientela com os demais agentes. Ademais, tem-se que tal disputa vital para os consumidores, ou adquirentes dos produtos e servios oferecidos. Assim sendo, h necessidade da presena de uma legislao antitruste que lhes garanta o livre acesso ao mercado. Para garantir a liberdade de iniciativa e a liberdade de acesso aos mercados, a Constituio Federal de 1988 valoriza a concorrncia, como forma de tutelar o mercado. Com efeito, o artigo 170 garante a livre iniciativa e a livre concorrncia; e a Lei 8884/94 combate condutas e estruturas praticadas pelos agentes econmicos, que possam prejudicar a livre concorrncia e os prprios consumidores, evitando sua submisso a mercados monopolizados ou oligopolizados.

O mercado uma organizao artificial, construda pela escolha fundada em deciso poltica. Segundo o autor, mercado livre instituio prpria e tpica das economias capitalistas, e sua estrutura facilita a troca econmica, induzindo competio entre agentes e estimulando a concorrncia. Mercado , ento, um sistema de relaes, constitudo pelo Direito. Uma das suas funes mais relevantes tornar eficiente a circulao de bens na economia, permitindo melhor alocao da riqueza e melhorando a distribuio dos bens disponveis, entre agentes econmicos. Sztain (1995) preceitua:
Na medida em que se entenda mercado como uma instituio que vise a criar incentivos, reduzir incertezas, facilitar operaes entre pessoas, fica clara a idia de que mercados aumentam a prosperidade e, portanto, o bem-estar geral. Intervenes em mercados podem ser tanto reguladoras quanto moderadoras do conjunto de operaes neles realizadas. Aquelas so intervenes disciplinadoras de certos mercados, estas as destinadas a corrigir desvios que comprometem o funcionamento do mercado. (SZTAIN, 1995).

Ainda, segundo Sztain (1995), mercados so produtos espontneos das relaes sociais. Tem-se que seu maior benefcio seria a aproximao de muitas pessoas ao mesmo tempo, de forma a ampliar o nmero de operaes entre elas. Concorrncia e mercados, assim, tm que existir para garantir-se liberdade e competio. Mercado implica, portanto, ordem e liberdade. Atualmente, entretanto, tem-se que o princpio da autonomia privada e da livre iniciativa teve sua aplicao mitigada pelo profundo avano do direito pblico sobre o direito empresarial. O direito empresarial, assim, presta-se no s aos interesses dos empresrios, como tambm aos interesses transindividuais. O assunto assume particular interesse em razo do tema relativo ao direito societrio. Com efeito os centros parassocietrios de poder, importantes na estrutura empresarial brasileira, marcados pela concentrao de poderes, a estrutura societria e as regras sobre conflitos de interesses influenciam sobremaneira a concorrncia e a liberdade de mercado. Atualmente, tem-se a verificao do novo direito societrio atuando decisivamente sobre o instituto da concorrncia. As sociedades, vez que sua tendncia moderna diversificar sua produo e aumentar o exerccio da atividade econmica, emitem debntures, aes, bnus, ou ainda, integram-se a outras empresas. O Direito Concorrencial interessa-se pelas hipteses em que esse

crescimento d-se pela integrao, horizontal ou vertical, pois sua conseqncia a alterao da estrutura do mercado. Ressalte-se, porm, que nem todo ajuste ou concentrao anticoncorrencial, devendo, portanto, ser cada situao concreta analisada pelo CADE, que aps a verificao das necessidades econmicas, emitir julgamento sobre o ato de integrao ou concentrao societrio. O fenmeno que envolve a concentrao de empresas, no direito antitruste, geralmente envolve situaes em que no mnimo um dos agentes perde sua autonomia (por exemplo, nas fuses e incorporaes), ou constituem novo grupo econmico, ou ainda, quando uma empresa adquire o ativo ou parcela do patrimnio da outra. Essas concentraes podem ser classificadas de vrias maneiras. Forgioni (2004) expe que a classificao dever ser realizada como concentraes horizontais, verticais e conglomeradas. No que concerne concentrao entre agentes econmicos que atuam em diferentes nveis na cadeia produtiva de um mesmo segmento, h concentrao vertical. Em operaes desta natureza, intenciona-se, muitas vezes, dificultar o acesso do concorrente a um produto ou matria-prima. Assim, essa verticalizao pode acarretar limitao da concorrncia de forma indireta, uma vez que essa operao no retira um concorrente do mercado, ou seja, fornece apenas mecanismos operacionais para que ocorra a eliminao ou a barreira de novo concorrente. (FORGIONI, 2004). De outra parte, a concentrao horizontal a forma mais tradicional de eliminao da concorrncia, pois trata de operao entre duas sociedades do mesmo nvel da cadeia produtiva, ou seja, entre concorrentes diretos. Esses atos atingem o concorrente direto, pois inviabilizam a competitividade do produto ou a entrada dele no mercado. As concentraes conglomeradas so aquelas unies entre empresas cujos produtos no possuem qualquer relao de concorrncia ou complementaridade. (FORGIONI, 2004) Verifica-se, assim, que a concentrao tambm poder limitar a concorrncia se houver aquisio de um agente econmico por outro concorrente que desenvolva suas atividades em um mercado relevante diverso. Vrias so as razes da concentrao, a saber: tentativa de neutralizao da concorrncia entre os agentes econmicos; viabilizao de economias de escala e melhor aproveitamento dos recursos; preservao da atividade empresarial, opo de investimento de capital; aumento de mo-de-obra qualificada, atrao de crdito no mercado etc. Ainda, tem-se que a unio das empresas pode provocar um avano tecnolgico do pas, fortalecendo a economia, especialmente no que concerne concorrncia internacional.

Verifica-se, assim, que h um paradoxo: a concentrao de capitais essencial ao progresso e eficincia do sistema produtivo e acarreta instabilidade desse prprio sistema. Para avaliar-se se h uma operao de concentrao, deve-se verificar o impacto que tal ato produz no mercado. Insta delimitar-se, inicialmente, qual o mercado relevante. Assim sendo, a medida destas concentraes no mercado relevante determina-se pelo sistema denominado concorrncia-meio, ou seja, o relevante ser a repercusso geral do ato, e no o ato em si, bem como pelos parmetros preceituados pelos artigos 20, 21 e 54 e seus pargrafos da Lei 8.884/94. Aps esta delimitao, passa-se a uma avaliao do nmero de quotas detidas no mercado, pelos agentes, antes e depois do ato concentracionista. Destarte, o impacto provocado pela concentrao no mercado ser devidamente constatado se houver criao de barreiras entrada de novos concorrentes e se os atos gerarem controle de parcela do mercado suficientemente alta. Os acordos entre as empresas podem manifestar-se como prtica concentracionista, pois dois agentes, concorrentes ou no, ao se unirem, passam a deter vantagem econmica sobre os demais. O interesse do Estado em tutelar essas operaes surge apenas na hiptese desses atos terem potencial malfico no que concerne s relaes com terceiros ou coletividade. O efeito negativo da concentrao empresarial caracteriza-se pela ocorrncia do denominado trust, que consiste na concentrao de empresas visando dominao do mercado atravs da eliminao da concorrncia, e, conseqentemente, pela imposio de preos arbitrrios. Mesmo que um ato no possa causar concentrao econmica, ele pode resultar em cooperao econmica entre as partes, o que poderia afetar suas condutas no mercado relevante. A cooperao, assim, prescinde da influncia dominante de uma sociedade sobre outra, o que ocorre na concentrao. A mera influncia relevante suficiente para que a cooperao seja caracterizada. O direito de veto de uma sociedade, uma mudana na estrutura da sociedade com transferncia de aes de uma parte para outra no afeta necessariamente o mercado. A simples propriedade das aes no implica influncia dominante ou relevante, assim como tambm pode no ter nenhuma relevncia para as questes concorrenciais. Assim, nem todos os atos envolvendo sociedades com participao no mercado igual ou superior a 20% ou com faturamento superior a R$ 400.000.000,00 precisam ser

submetidos ao CADE, pois nem todos eles configuram uma concentrao ou cooperao econmica. A criao de uma estrutura de concentrao ou de cooperao, para ser assim considerada, necessita de exame prvio sobre a existncia de uma estrutura que afete o mercado. Saliente-se, finalmente, que um ato que leva criao de influncia dominante ou relevante no necessariamente ilcito. O CADE poder aprovar tal ato, com ou sem restries, mesmo que ele implique concentrao de um determinado mercado relevante, se a inteno do ato for aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou servios, propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico e econmico, aumentar participao no mercado internacional, se os benefcios decorrentes forem distribudos equitativamente entre os seus participantes e os consumidores e usurios finais, ou seja, se no implicarem eliminao da concorrncia de parte substancial de mercado relevante de bens e servios. Em suma, a autarquia poder entender que h benefcios provenientes do ato importantes para a economia brasileira, e assim, aprovar o ato que preencha pelo menos trs das condies acima. Atos que determinem posio dominante a um agente econmico, podem, portanto, ser resultado de um processo natural de uma atividade econmica organizada desenvolvida por uma sociedade, em um mercado especfico, nascido da maior eficincia do agente econmico em relao a seus concorrentes.

3 AS CONCENTRAES EMPRESARIAIS VERTICAIS Nas dcadas de 50 e 60, as concentraes verticais eram hostilizadas pelas autoridades antitrustes norte-americanas, pois achavam-nas aptas a privar os rivais de uma oportunidade leal de competio, estabelecendo ligao exclusiva entre agentes econmicos que atuam em mercados relevantes complementares (FORGIONI, 1998). Em meados de 70 surgiu uma nova viso, pois as concentraes passaram a ser aceitas quando favoreciam o aumento de eficincia no setor. A Suprema Corte Americana passa a nortear a poltica antitruste atravs dos valores sociopolticos, envolvendo o retorno a um neoclassicismo econmico, defendendo um funcionamento adequado do mercado, sem necessariamente haver a interveno do governo. Assim, como conseqncia, em 1980 foi consolidado definitivamente o poder da Escola de Chicago. (MALARD, 2005).

10

No Brasil, o incentivo s concentraes passou a ocorrer na dcada de 60, o que acabou dando subsdios para a formao da Resoluo 1, de 20 de agosto de 1971 da Comisso de Fuso e Incorporao de Empresas (Cofie), que propunha atingir atravs das concentraes, as economias de escala, reduo de preos de venda no mercado interno, conquista dos mercados externos, e o fortalecimento do mercado de capitais (BULGARELLI, 1975). Entretanto, as concentraes verticais possuem certas peculiaridades. Verifica-se que elas podem com o passar do tempo ensejar barreiras ao mercado, pois facilitam a monopolizao, e por conta desse fator devem ser objeto de maior estudo e preocupao em nossa legislao antitruste ptria, j que como outras condutas restritivas do mercado, tendem a falsear a concorrncia (PROENA, 2001). A concentrao vertical se d entre empresas que operam em diferentes nveis da mesma indstria, e que mantm relaes comerciais na qualidade de comprador/vendedor ou mesmo prestador de servios. Logo, podemos simplificar dizendo que ocorre a concentrao vertical quando vrios estgios de produo de um bem so integrados por um grupo ou empresa (NUSDEO, 1997). Existem dois objetivos bsicos que a empresa tenta buscar atravs deste tipo de concentrao, que so a independncia tecnolgica e a internalizao da atividade que procura tornar prioritria, a fim de maximizar seus lucros por meio de polticas e estratgias prprias. No que tange posio da empresa no mercado, com as concentraes verticais, aumenta-se a segurana de escoamento da produo, h um controle das fontes de matriaprima e a possibilidade de pratica de preo final inferior. Da mesma forma que a terceirizao de certos servios, a concentrao vertical depende das estratgias dos agentes econmicos, os quais buscando melhores resultados, tentam de toda forma minimizar seus custos e maximizar seus lucros. Ora, evidente que com o capital concentrado nas mos de poucos agentes econmicos mais fcil atingir um progresso que no teria viabilidade no caso do mesmo capital estar distribudo entre vrios empresrios. Alm do mais, com o crescimento da competitividade como conseqncia da globalizao do mercado, tornou-se mais notria a necessidade do processo de concentrao de empresas, a fim de torn-las mais competitivas. Geralmente a integrao vertical se d de trs formas: 1 - Atravs do ingresso direto da empresa no mercado na condio de nova concorrente, ou seja, a empresa abre seu prprio negcio e concorre ento com suas antigas fornecedoras (ou prestadores de servios);

11

2 - Adquire-se uma empresa j existente no ramo a que se quer dar prioridade; 3 - Ou ento quando contrata-se exclusivamente uma outra empresa aproveitando-se desta seus bens e servios. De qualquer forma a verticalizao poder trazer inmeros benefcios ao consumidor, pois possibilita a reduo dos preos, por meio da simplificao das fases do processo, ocorrendo a reduo dos custos. Tambm ocorre um maior controle sobre a qualidade de insumos ou dos meios de distribuio (verticalizao descendente), ou mesmo da qualidade dos meios de produo (verticalizao ascendente). Nas concentraes verticais no se verifica de imediato a diminuio da concorrncia, pois a fuso ou aquisio de um distribuidor por um fornecedor, ou o contrrio, nem sempre faz com que se reduza o nmero de distribuidores ou de fornecedores. Cria-se uma grande preocupao com relao a esse tipo de concentrao, visto que seus efeitos s sero observados de forma mediata, pois de plano imediato, alm de no ocorrer a diminuio do nmero de atuantes no mercado de distribuio, tem potencial para trazer ganhos, visto que elimina o pagamento da comisso ao comerciante, dando possibilidade de reduzir os preos do produto, inevitavelmente beneficiando o consumidor. Assim como os demais tipos de concentrao, a concentrao vertical segundo o direito brasileiro, est apta a restringir a concorrncia, ou at mesmo resultar em uma dominao do mercado, tendendo neutralizao da concorrncia entre os agentes econmicos. Forgioni (1998) coloca que:
As concentraes so classificadas em horizontais, verticais e conglomeradas. Assim como os acordos horizontais, as concentraes desse tipo envolvem agentes econmicos que atuam no mesmo mercado relevante, estando, portanto, em direta relao de concorrncia. Ao invs, vertical se os partcipes desenvolvem suas atividades em mercados relevantes a monte ou a valle, ou seja, concatenados no processo produtivo ou de distribuio do produto. As concentraes conglomeradas dizem respeito, por sua vez, a empresas que atuam em mercados relevantes completamente apartados (...)

Portanto, as concentraes verticais podem objetivar a neutralizao da concorrncia, no naquele mercado da atividade principal do agente econmico, mas sim atingir essa neutralizao em outro mercado relevante. Exemplo disso ocorre quando uma concentrao vertical garante o fornecimento de uma certa matria-prima, atravs do controle do fornecedor.

12

Logo, para a empresa adquirente eliminada a concorrncia a que esta estava sujeita, com relao compra do produto, e para a empresa adquirida eliminada a concorrncia que havia pela venda daquele mesmo produto. Contudo, cada caso concreto deve ser examinado para verificar a abusividade da conduta, observando-se em especial os concorrentes existentes no mercado e tambm as condies dos produtos que a eles so vendidos.

4 MATERIAL E MTODOS

A pesquisa est caracterizada como bibliogrfica, considerando a sintonia permanente entre o pesquisador e o texto. A convico a de que a leitura e a reflexo permitem a produo do conhecimento sobre um determinado tema a respeito do qual ainda existam questionamentos. Vrias das interrogaes foram clarificadas por meio da investigao, enquanto outras demandam novas perguntas que, seguramente, podem e devem se configurar em novos objetos de pesquisa. A pesquisa se caracteriza como terica e este aspecto corresponde aos conhecimentos construdos cientificamente sobre o assunto estudado por autores e estudiosos anteriormente e que servem de fonte na atualidade. Nesse contexto, considera-se como a principal fonte de dados a consulta em livros, revistas, sites, artigos, monografias e outros diversos estilos de bibliografia que dizem respeito ao controle dos monoplios pelo Direito, bem como s prticas de concentrao vertical de mercados, enquanto prejudiciais ao bem-estar social. 5 RESULTADOS E DISCUSSO No Brasil, atualmente, existem vrias situaes de concentrao de mercado que vm sendo acompanhadas pelo CADE. Citamos alguns: O Centro de Pesquisa e Desenvolvimento em Telecomunicaes CPqD fez um estudo a pedido do Ministrio das Comunicaes sobre a atual cadeia de valor do segmento de TV aberta. Esse estudo faz parte dos documentos que esto subsidiando o governo na elaborao da poltica de comunicao eletrnica de massa e na migrao para a TV digital. Ao analisar o mercado dos aparelhos de TV, a entidade constata que de 1999 at 2003 houve

13

uma desnacionalizao da produo e aumento da concentrao de mercado. Em 1999, cinco empresas controladas pelo capital nacional - CCE, Itautec-Philco, Gradiente, Sharp e SempToshiba - detinham 56% do mercado nacional de televisores. Em 2002, o quadro j era diferente: Quatro empresas, duas das quais de capital estrangeiro j abocanhavam 72% do mercado nacional: Semp-Toshiba possua 24%; Itautec-Philco, 16%; Philips, 17% e LG 15%. Sharp desativa a sua produo e CCE e Gradiente saem da lista das marcas mais vendidas. Em 2002, CCE e Panasonic detinham 21% do mercado e Evadin, Sony, Cinemal e Gradiente disputavam os outros 7%. Num outro caso, observa-se tendncias de concentrao na compra da empresa Garoto pela Nestl, que, alm das caractersticas de monoplio, mostram tambm indcios de concentrao vertical. Ao vetar a compra da Garoto, em fevereiro de 2004, o CADE concluiu que o negcio levaria criao de um duoplio no mercado de chocolate, que seria dividido entre a Nestl e a Kraft, reduzindo a participao de concorrentes e os investimentos no setor. Em vista disso, a Nestl informou que, desde a compra, em maro de 2002, a Garoto ampliou em 44% sua capacidade produtiva e ingressou nos segmentos de sorvetes, sobremesas, gelias, pastas e doces cremosos. Segundo a Nestl, o mix de produtos foi renovado em 90% e 500 funcionrios foram contratados. A Nestl teria perdido participao de mercado, de 47% para 44%, e os investimentos na exportao de produtos Garoto teriam crescido. Considerando os fatos expostos, Pinheiro e Saddi (2005), afirmam que a legislao estabelece que a defesa da concorrncia uma atribuio conjunta do CADE, da SDE e da Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae), que compem o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC). Segundo os autores, O SBDC o responsvel final por aprovar mudanas nas estruturas de mercado no pas, por meio de fuses ou outros atos de concentrao e por coibir condutas anticompetitivas. O CADE um instncia judicante, mesmo que no seja um tribunal administrativo. (PINHEIRO; SADDI, 2005).

14

6 CONCLUSO Infelizmente, ao mesmo tempo em que a concentrao vertical vista como indispensvel ao progresso do sistema de produo, tambm um fator de grande instabilidade desse mesmo sistema, visto que concentrando o capital em mos de poucos, estes podem agir de forma independente e indiferente dentro do mercado, prejudicando diretamente os demais concorrentes. No podemos olvidar que apesar da defesa da concorrncia repudiar as condutas que comprometam a livre concorrncia e o livre acesso ao mercado, nem todos os atos de concentrao e fuso so proibidos, pois somente a ilicitude de uma conduta empresarial ser configurada como ofensa livre concorrncia. Portanto, neste sentido o CADE tem se baseado em um modelo de atuao que j fora utilizado pelos Estados Unidos da Amrica, influindo na estrutura do mercado, e coibindo algumas concentraes a fim de evitar a criao ou consolidao de poderes econmicos negativos no mercado. Assim, no que concerne aos atos de concentrao vertical, conclui-se que apesar destes auferirem inmeros benefcios ao consumidor, e aparentemente no oferecerem riscos no mercado, eles podem indiscutivelmente deturpar a defesa da concorrncia, e, portanto merecem ser objeto de maior ateno por parte das autoridades competentes

15

ABSTRACT

The free market defense is determinative for the functioning of the modern market economies. The formularization of public politics destined to guarantee the competitiveness in the market and the protection to the consumer demands the implementation, for the State, of regulatrios and institucional landmarks that will be determinative in the effectiveness of the competition and, for consequency, in the attainment of the results desired in the fields economic and legal. In face of the importance of the culture of the competition - and its application - as elements of recital of the public politics implemented by the State, it is necessary to give the subject to it scientific treatment so that the state of the art in the area is brought up to date and developed new studies and doctrinal and empirical contributions in the field of the free market defense. The article argues the analysis of the vertical concentration in the scope of the politics of free market defense. The main behaviors that configure these practical are characterized, detaching its impacts in terms of anticompetitive effect and efficiencies. The applied methodology: it collects of data through bibliographical research, with qualitative boarding. The results show that the analysis of the impacts of practical the restrictive vertical lines on the markets is significantly complex, either because such behaviors if characterize for if revealing under an ample variety of forms and contractual instruments, either because the concrete effect of each practical depend basically, in its nature and magnitude, of the context where the same one is implemented. Thus, a correct evaluation of the illegality of concrete practical one, in a specific market, cannot be carried through without taking in account an ample set of information - technological, marketing and contractual - concerning the specific conditions of the case in focus.

KEYWORDS: Right, Vertical Concentration, Competition

16

7 REFERNCIAS BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. BULGARELLI. Waldirio. O direito dos grupos e a concentrao de empresas. So Paulo: Universitria de Direito, 1975. FORGIONI, Paula A. Os fundamentos da Antitruste. So Paulo: Editora RT, 1998. ______. Os fundamentos do Antitruste. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. GRAU, Eros Roberto; FORGIONI, Paula. O Estado, a Empresa e o Contrato. So Paulo. Editora Malheiros, 2005. MALARD. Neide Terezinha. Integrao de empresas: concentrao, eficincia e controle, 2005. Revista do Ibrac, v.1, n4 NUSDEO, Fbio. Curso de Economia. Introduo ao direito econmico. So Paulo: Editora RT, 1997. PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperao ou Confronto? Artigo. 2003. So Paulo. Disponvel em: <http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/direito_e_economia_num_mundo_globalizado.pdf> Acesso em: 20 maio.2009. PINHEIRO, Armando Castelar. Judicirio e Economia no Brasil. So Paulo: Sumar, 2000. PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Campus e Elsevier, 2005. PROENA, Jos Marcelo Martins. Concentrao Empresarial e o Direito da Concorrncia. So Paulo: Editora RT, 2001. SZTAIN, Rachel. Teoria Jurdica da Empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2004. VASCONCELLOS, Marco Antnio Sandoval de; GARCIA, Manuel Enriques. Fundamentos de Economia. So Paulo; Saraiva, 2003.