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Direito da Concorrncia. Prof. Paolo Mazzucato I Apresentao. II O Direito da Concorrncia. II.1 Importncia. II.2 Crtica ao Curso de Direito. II.

II.3 Quem quem. II.4 Oportunidades. rea que comeou a ser importante a partir dos anos 90, em virtude do contexto vivido pela economia brasileira, porque foi um contexto de desregulamentao da economia, profuso das agncias regulatrias etc. O Direito Econmico se entrelaa com o Direito da Concorrncia. CADE foi criado em 1962. At 1990, aps reforma da lei do CADE, o rgo teve 337 procedimentos, sendo parte convertida me processo administrativo (117), e deles, apenas 16 condenaes, sendo estas levadas Justia e sendo anuladas pelo CADE. Em 1991, a reforma por outra lei. Em 1994, a lei 8884 trouxe outras modificaes e hoje temos que outra lei provavelmente surja. S no tocantes a atos de concentrao, passou-se o marco de 700 processos, s no controle preventivo. Hoje, portanto, o Sistema Brasileiro de Defesa Concorrncia demonstra-se muito importante. Projees e perspectivas para a rea: 1) importante a interdisciplinaridade. importante estar familiarizado com termos econmicos. 2) Responsabilidade civil anti-truste > nova onda crescente > vir. -----------------------------------------// Aula do dia 05/08/2011. Unidade I Institutos e fundamentos do Direito da Concorrncia. 1.1 Definio.

Bibliografia: Direito e Economia da Concorrncia Gesner Oliveira e Joo Grandino Rodes O professor indica essa obra para esse tema (definio). Para cada tema ele indicar determinados autores. O Calisto Salomo Filho, para o professor, o mais completo. Paula Fordioni para concurso pblico. Provas: - 16/09 - 11/11 Conjunto de normas jurdicas que tem por finalidade a defesa da ordem econmica, mediante a tutela direta das liberdades de iniciativa e de concorrncia e, de modo indireto,

dos consumidores e dos demais princpios orientadores das atividades econmicas, em um contexto de implementao de polticas econmicas. Ler apenas as notcias publicadas no IBRAC. Como ler o clipping? Aquilo para termos contato com o que acontece no mercado. No precisamos estuda-los, mas precisamos l-los. Ser cobrado na prova. A cobrana superficial. Vai cobrar a partir do 28 at o da semana anterior ao da prova. Direito da Concorrncia = Direito anti-truste = Direito anti-monoplio. A segunda denominao mais comum nos EUA, por causa do Sherman Act. Os trutes passaram a personificar o abuso do poder econmico. L temos dois diplomas prprios a tal fim como esse: Sherman Act & Clayton Act. Na Europa, o termo utilizado como sendo Direito da concorrncia. Existem doutrinadores, como o caso do Joo Bosco, no gostam do termo anti-truste, porque parece uma hostilidade a grande grupos de empresas ou concentrao econmica. O DC hostil ao abuso desse tipo de poder. As grandes empresas e a concentrao econmica podem existir. Alguns setores somente so viveis quando temos empresas de grande porte, ou seja, quando h certa concentrao de mercado. A concentrao econmica pode ser fundamental. Os argumentos desses professores so vlidos, mas o professor discorda da concluso. Para ele o uso desse termo vivel. Vamos separar a definio por trechos e analisar como feita a defesa da concorrncia no pas, os princpios constitucionais da ordem econmica e a relao entre DC e Direito Econmico. DC o Direito da economia de mercado. o Direito do capitalismo. No um Direito de socialistas. um Direito para aqueles que acreditam no mercado, mas sem ter uma f cega. Uma coisa acreditar e ter apreo pelos princpios das regras da economia de mercado. Para o professor, as falhas no mercado justificam a interveno estatal. Em uma viso mais liberal, apenas em algumas situaes que as prticas restritivas vo indicar sacanagem. --------------------------------------------// Aula do dia 09/08/2011. Conjunto de normas jurdicas que tem por finalidade a defesa da ordem econmica, mediante a tutela direta das liberdades de iniciativa e de concorrncia e, de modo indireto, dos consumidores e dos demais princpios orientadores das atividades econmicas, em um contexto de implementao de polticas econmicas. O ramo do Direito dotado de autonomia quando possvel identificar o objeto prprio e princpios que viabilizam a sua identificao. Normas jurdicas uma expresso que comporta duas espcies: princpios e regras. No direito da concorrncia, essas normas visam a defesa da ordem econmica. Veremos como e por quem.

Como ela feita nos remete vertentes do DC. Vertentes: - Repressiva; - Preventiva; - Educativa. A repressiva tambm chamada de controle de condutas ou de comportamentos. Ela tambm chamada de controle a posteriori. O foco de concentrao consiste na represso infraes da ordem econmica, ilcitos antitruste, condutas anticoncorrenciais. chamado de controle a posteriori, porque falamos de represso ao abuso. Falamos, ento, em determinada concentrao do poder econmico, cujo exerccio se apresenta como abusivo. Ocorre em um momento posterior ao qual j existe um significativo poder econmico. Essas condutas so todas expresses que se equivalem (infrao OE, ilcito antitruste e condutas anticoncorrenciais). As expresses prtica desleal e concorrncia desleal no sero utilizadas nessa matria, porque constituem infraes especficas do Direito Intelectual. A diferena entre essas prticas reside no seguinte: no Direito da concorrncia a proteo visa o mercado. um interesse pblico que se protege. No Direito Intelectual, prima-se pela tutela do direito particular. Outra diferena que vamos estabelecer aqui o emprego da expresso prtica restritiva da concorrncia. O ilcito antitruste pressupe uma infrao restritiva da concorrncia, porque restringir a concorrncia algo inerente a certas prticas e usos comerciais, mas nem por isso sempre vamos ter uma infrao da Ordem Econmica. Certas prticas, mesmo que limitando a concorrncia, contribuem para a reduo de custos que vai beneficiar os consumidores, reduzir custos, aumentar postos de trabalho. Quando se protege a concorrncia, em ltima instncia estaremos protegendo o consumidor. A preocupao aqui no o interesse privado ou com o concorrente. Isso remete ao preo predatrio. S configura-se preo predatrio se a venda abaixo do custo eliminar a concorrncia. A mera verificao objetiva de uma prtica restritiva da concorrncia no o suficiente para caracterizao da ilicitude. Exemplos de prticas restritivas da concorrncia que vo se configurar em ilcito: 1) Cartel > tida como a prtica mais lesiva no DC. o latrocnio do antitruste. Ocorre quando competidores uniformizam as polticas comerciais. Isso ocorre por meio de ajustes de preos ou diviso de mercados. Ou seja, agentes que deveriam competir entre si, deixam de faz-lo para uniformizarem suas polticas comerciais. Normalmente isso ocorre por meio da combinao de preos ou da diviso de mercado. Segundo a doutrina econmica, cartel no gera eficincia, ou seja, no beneficia os consumidores, no torna o mercado dinmico etc. Cartel no se confunde com oligoplio, porque no primeiro h um ajuste entre concorrentes. O paralelismo de condutas que existe no oligoplio inerente sua prpria estrutura de mercado. Podemos ter, inclusive, um setor oligopolizado e cartelizado. O paralelismo torna o reflexo dos ajustes entre concorrentes. Vale ressaltar que cartel no apensar surge em setores concentrados. Podemos ter carteis em setores pulverizados, como no caso de postos de gasolina, porque so muitos os agentes econmicos.

Acordo de lenincia = delao premiada. Quem faz acordo de lenincia costuma ser aquela que est insatisfeito com o cartel. Lei 8137 > lei dos crimes contra as ordens tributria e econmica e ao consumo. A representao oferecida na SDE. As prticas restritivas da concorrncia que vem a se convolar em ilcito so poucas. Hoje, com o entendimento doutrinrio de que cartel no gera eficincia, fica difcil defender isso. 2) Preo predatrio > venda abaixo do preo de custo. 3) Preo discriminatrio > Ex.: forneo determinado bem, sendo que para uma empresa eu vendo R$ 10 e outra R$ 8. Por si s no um ilcito. Contudo, a diferena de custos para atender determinados clientes justifica a diferena de preos. 4) Fixao de preo de revenda > prtica restritiva vertical, porque envolve agentes de mercados distintos, mas complementares de uma cadeia. A ideia da fixao pode estar caracterizado tanto pela caracterizao de um teto mximo quanto de um preo mnimo. 5) Venda casada > imposio. Subordinao da aquisio de um bem compra de outro ou contratao de um servio. 6) Descontos de fidelidade > Ex.: Se voc s comprar de mim, ou comprar um volume mnimo, eu vou te dar um desconto. Se voc compra 1, voc paga 10, mas se comprar 10, paga 8. Aqui nem tem imposio, o que torna mais polmica essa prtica.

A vertente preventiva tambm chamada de controle de estruturas, ou controle a priori. No se trata mais de infraes ordem econmica. A expresso correta atos de concentrao. Controle de estruturas um controle do Estado, sendo esta anterior formao ou ao reforo de uma posio dominante. Atos de concentrao uma expresso-gnero utilizada para nos referir espcie concentrao empresarial. Exemplos: 1) Fuses; 2) Incorporaes (aquisies); 3) Joint ventures; 4) Contrato de fornecimento (ou de exclusividade); 5) Clusulas restritivas da concorrncia; 6) Etc.

No estamos diante de infraes ou de atos ilcitos. Aqui, o que acontece, que temos determinados contratos que, em virtude do mercado determinado em virtude dessas operaes, necessria a notificao das autoridades competentes para analise de tais operaes em face dos consumidores. Na preventiva no h infrao. At que a natureza jurdica do processo administrativo para a anlise desses atos de jurisdio voluntria. Se a nova lei vier, ser exigida a notificao prvia ao CADE para aprovar essas aquisies. O parmetro par analisar isso o Market share ou o faturamento bruto. -------------------------------------------------------// Aula do dia 12/08/2011. 1.1 1.2 1.3 Definio. Poltica da concorrncia. Taxinomia.

(...) defesa da Ordem Econmica, mediante a tutela direta das liberdades de iniciativa e de concorrncia e, de modo indireto, dos consumidores e dos demais princpios orientadores das atividades econmicas, em um contexto de polticas econmicas.

A vertente educativa consiste na difuso dos valores da economia de mercado. a promoo da cultura da concorrncia. Essa promoo da cultura da concorrncia chamada, por alguns, de advocacia da concorrncia. Para o professor, uma traduo imprpria da expresso competition advocacy. Mas esse advocacy no tem o sentido de advocacia, mas de promoo de determinado valor. Essa promoo realizada pelas autoridades concorrenciais quando so promovidos seminrios sobre o Direito da concorrncia, a cartilha de concorrncia do CADE, da SDE sobre acordo de lenincia. Todas essas campanhas de conscientizao da sociedade representa essa vertente educativa. Levantamentos nmero sobre os setores afetados pelos cartis, questes controvertidas da lei. Busca-se esclarecimento. A mais importante das vertentes a educativa, porque dizem respeito ao carter social da norma. No adianta ter uma lei moderna e uma entidade aparelhada enquanto a lei no for reflexo da sociedade. Quando se fala em direitos do consumidor, independentemente do grau de escolaridade, difundida a ideia de que todos, como consumidores, possuem direitos que devem ser respeitados. Quem realiza a defesa da ordem econmica. Aspecto institucional > SBDC Sistema brasileiro de defesa da concorrncia. Esse sistema composto pelo CADE, pelo SDE e pela SEAE. O professor inclui outras autoridades, uma vez que elas participam do processo anti-truste, como a MPF e as agncias reguladoras. O MPF participa na instruo dos processos anti-truste.

CADE > Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Foi criado em 1962 pela Lei 4137 e, em 1994, foi transformado em autarquia pela lei 8884 (lei anti-truste) atualmente em vigor. vinculado ao Ministrio da Justia. Nos termos do artigo 3 da lei, o CADE uma autarquia com natureza judicante com jurisdio em todo o territrio nacional. CADE composto por um presidente e 6 conselheiros. So 7 os integrantes do CADE. Requisitos para se tornar presidente ou conselheiro: cidado brasileiro, idade mnima de 30 anos, notrio saber jurdico ou econmico e reputao ilibada. O mandato de 2 anos, podendo ser reconduzido uma nica vez para outros 2. Conselheiro ou presidente nomeado pelo presidente da Repblica aps sabatina e escolha do seu nome pelo Senado. Tendo sio aprovado o nome, ele , ento, posteriormente, nomeado. Os conselheiros do CADE exercem o cargo em regime de dedicao exclusiva. A nica coisa que pode ser alm disso professor. A funo do CADE: CADE a autoridade decisria. SDE > Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia. um rgo do Ministrio de Justia. Sua funo a de instaurar e instruir os processos administrativos anti-truste. O chefe da SDE um secretrio de direito econmico que, segundo a lei, um cidado brasileiro, no h requisito mnimo de idade, no h sabatina pelo Senado Federal e indicado pelo Ministro da Justia e nomeado pelo Presidente da Repblica. O atual secretrio Vincius Marques de Carvalho. O incio do processo pela SED, seja por requerimento (petio inicial quando se tratar de ato de concentrao), seja por representao (petio inicial em caso de infrao ordem econmica). A SDE divide-se em: DPDE > Departamento de proteo e defesa econmica > trabalha com direito anti-truste, ou seja, a lei 8884. DPDC > Departamento de proteo e defesa do consumidor > polticas macro contra o consumidor. O DPDC que determina o recall. Lei 8078. SEAE > Secretaria de acompanhamento econmico. rgo do Ministrio da Fazenda. Funo dela instruir os processos. Embora a lei no estabelea o que segue, existe uma repartio de trabalho entre a SDE e a SEAE que foi estabelecida por meio de uma secretaria conjunta entre elas, na seguinte forma: Quando se trata de preveno, quem toca o grosso da instruo a SDE. Quando se trata de ato de concentrao (vertente preventiva) a a SEAE. Isso no quer dizer que um ato ou outro somente so feitos por uma ou outra. Para que no ocorrer uma duplicidade de tarefas, as duas secretarias combinaram isso. A instruo feita por uma, enviada para outra e visto se necessria outra diligncia, dando parecer a seguir. Protocolo de atos de concentrao comea na SDE mesmo assim. O processo administrativo s enviado para outra. Todo protocolo l. MPF > Ministrio Pblico Federal. Por assim dizer, a ltima etapa antes do processo anti-truste ser levado a julgamento pelo CADE. Vai se manifestar por meio de parecer. Agncias reguladoras > vo participar quando estivermos diante de casos envolvendo setores econmicos regulados. Ex.: ANATEL nos processos de anlise de operadoras etc. Tambm se manifesta por parecer. Normalmente se manifestam aps a SEAE.

O melhor fazer uso da via administrativa, uma vez que especfico. Recorrer via judiciria quando for negada produo de provas, por exemplo. Outra coisa a deciso do CADE. Vamos questionar isso, mas no podemos entrar no mrito de deciso administrativa. Temos que ver a validade do ato. O entendimento sobre violao ordem econmica a competncia concorrente, podendo a representao ser apresentada tanto pela agncia quanto pelo concorrente. O processo comea na SDE. Vai para a SEAE. Volta para a SDE. Vai o conselheiro relator do CADE. Vai para a procuradoria do CADE. Depois vai para o MPF. Ento volta para o CADE. A agncia regulatria normalmente se relaciona com a SDE. No conceito dado pelo professor, a lei diz que dispe sobre a preveno e represso das infraes ordem econmica. A terminologia mais adequada para se referir a lei 8884 seria lei de defesa da ordem econmica, em virtude dos dizeres da ementa e do caput. Tutela direta: liberdade de iniciativa e de concorrncia. Tutela indireta: dos consumidores. Tutela de todos os valores orientadores da atividade econmica, ou seja, de todos os princpios que informam a ordem econmica. Todos esses princpios informadores da ordem econmica so objeto da proteo da lei 8884. Livre iniciativa e livre concorrncia > proteo de modo direto. O caput do artigo 1, da Lei 8884. Nessa enumerao no esto presentes vrios dos princpios do artigo 170, da CR.

Art. 1 Esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta lei.

O que acontece? De concreto, esse discurso tem alguma repercusso na lei? Ver artigo 58, 1, Lei 8884. um instituto utilizado na aprovao condicionada de atos de concentrao.

Art. 58. O Plenrio do CADE definir compromissos de desempenho para os interessados que submetam atos a exame na forma do art. 54, de modo a assegurar o cumprimento das condies estabelecidas no 1 do referido artigo. (Vide Lei n 9.873, de 23.11.99) 1 Na definio dos compromissos de desempenho ser levado em considerao o grau de exposio do setor competio internacional e as alteraes no nvel de emprego, dentre outras circunstncias relevantes.

2 Devero constar dos compromissos de desempenho metas qualitativas ou quantitativas em prazos pr-definidos, cujo cumprimento ser acompanhado pela SDE. 3 O descumprimento injustificado do compromisso de desempenho implicar a revogao da aprovao do CADE, na forma do art. 55, e a abertura de processo administrativo para adoo das medidas cabveis.

Isso um desdobramento do princpio da soberania econmica nacional. Algumas condies no podem onerar a empresa de tal forma que venham prejudicar sua competitividade entre ela empresas internacionais aqui presentes. Alteraes no nvel de emprego um desdobramento de valorizao do trabalho humano e a busca pelo pleno emprego. O CADE no pode negar a aprovao de um quadro de concentrao por causa de impacto social, mas pode condicionar algumas diretrizes. Exemplo: Ambeve, Colinos e Colgate, Gerdal e mais uma a. As demisses que normalmente ocorrem, por exemplo, foi determinado pelo CADE que elas promovessem cursos de requalificao e treinamento para que o funcionrios demitidos fossem colocados de forma mais eficiente no mercado. Esses impactos sociais so normais. A preocupao indireta. O CADE se preocupa primeiro com a livre iniciativa e a concorrncia. ---------------------------------------// Aula do dia 16/08/2011. 1.4 1.5 1.6 Definio. Poltica da concorrncia. Taxinomia.

(...) defesa da Ordem Econmica, mediante a tutela direta das liberdades de iniciativa e de concorrncia e, de modo indireto, dos consumidores e dos demais princpios orientadores das atividades econmicas, em um contexto de polticas econmicas. Na nossa definio, est escrito defesa da ordem econmica, e no defesa da concorrncia. Isso se d porque no prembulo da lei 8884 est definida a finalidade de defesa da ordem econmica. Nessa defesa, de modo direto, temos a defesa da liberdade de iniciativa e da concorrncia. Indiretamente temos a defesa dos consumidores e demais princpios. No artigo 170 da CR/88. A lei se interpreta luz da constituio. Se a lei afirma que tem como fim a defesa da ordem econmica, quer dizer que todos os princpios do artigo 170 devem ser levados em considerao. No apenas aqueles previstos explicitamente no caput do artigo 1 da Lei 8884. A defesa da ordem econmica busca proteger a ordem econmica dos abusos da concentrao de poder econmico, que tanto a teoria quanto a prtica mostram que podem implicar abusos. Pode parecer, a princpio, muito romantismo, idealismo etc. Ser que faz algum sentido exigir a observncia de todos esses princpios? Embora no caput do artigo 1 a enumerao no seja

completa, vamos perceber ao longo da Lei 8884 a influncia de outros princpios da ordem econmica. Artigo 58, da Lei 8884 > compromisso de desempenho um instrumento utilizado para aprovao de concentrao econmica. O compromisso de desempenho tem que seguir esse regime. Pensando que o CADE dever levar em considerao o grau de desenvolvimento do setor e a economia internacional, quer dizer que essas restries impostas pelo CADE no podem onerar a empresa de tal modo que a coloque em desvantagem em face a empresas estrangeiras. Isso se d em observncia soberania nacional. Na sequncia temos que ele dever levar em considerao as alteraes do nvel de emprego, que consiste na valorizao do trabalho humano e a busca do pleno emprego. Lembrando que a bsuca do pleno emprego na economia o mximo aproveitamento dos fatores de produo. Nos processos de concentrao empresarial, muito comum que tenhamos impactos sociais, podendo ser at elevados. Quando uma empresa compra uma ou se funde outra, vamos ter dois setores da empresa realizando a mesma funo, o que resulta em cortes de pessoal, ou seja, em desemprego. Embora se trate de um fenmeno normal, isso no quer dizer que ele deva ser ignorado pelo ordenamento jurdico. Por mais que o CADE seja responsvel por realizar uma poltica de concorrncia, esse impacto social relevante. To relevante que nas clausulas desse compromisso de desempenho, teremos obrigaes visando minimizar impactos sociais dessa concentrao. Em todos esses atos de concentrao, o CADE imps no compromisso de desempenho clausulas protegendo os trabalhadores, como programas de aprimoramento de mo de obra. A viso que prevalece que o destinatrio final das normas do direito da concorrncia o consumidor. Quando o mercado funciona de modo eficiente, quando h liberdade de concorrncia e de iniciativa, temos como resultado aquele binmio de preos mais baixos e produtos de melhor qualidade. Artigo 54. 1 > prev quais os requisitos que devero ser apreendidos para que o CADE aprove um ato de concentrao. No inciso II desse pargrafo:
II - os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro;

2 > situao excepcional na qual possvel o CADE desconsiderar um dos quatro requisitos para aprovao de um ato de concentrao.
2 Tambm podero ser considerados legtimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos trs das condies previstas nos incisos do pargrafo anterior, quando necessrios por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que no impliquem prejuzo ao consumidor ou usurio final.

Contudo, mesmo nessa situao excepcional, o consumidor no poder sair prejudicado. Conceito aberto demais > poltica industrial > Ex.: a maior exportadora de carros nacional, indstria verde e amarela de frangos. O diploma que protege diretamente os consumidores o CDC. No toa que existem diversas situaes em que h leso aos consumidores, mas no ordem concorrencial. Ex.: venda casada. Na Lei anti-truste, um dos requisitos para falar em violao ordem econmica que o agente tem poder de mercado sobre a ordem econmica. J no CDC, no temos isso. Por isso que a proteo indireta.

(...) em um contexto de implementao de polticas econmicas. Conforme o conceito do livro de Gesner Oliveira e Joo Grandino, implementao de polticas econmicas o conjunto de medidas adotadas pelos governos com objetivo de aumentar o desafio dos mercados. Esse aumentar o desafio dos mercados tornar mais dinmica a relao entre os agentes, ou seja, o funcionamento do mercado. Uma medida o prprio Direito da concorrncia. Outras medidas de uma poltica de concorrncias: - Privatizaes; - Quebra de monoplios estatais; - Reduo de alquota de importao de determinados bens; - Portabilidade numrica; Essas medidas contribuem para tornar mais dinmico o funcionamento do mercado. Por isso elas fazem parte do que chamamos de poltica da concorrncia. possvel fazer poltica de concorrncia sem direito de concorrncia? SIM. o que acontecia na China at o ano de 2008. At essa data, a poltica de concorrncia dela era feita sem a existncia de uma Lei Anti-truste, porque os chineses procuraram criar uma srie de condies que pudessem contribuir para o desenvolvimento de um setor industrial (estimular a entrada de empresas estrangeiras etc.). O professor no recomenda, porque sem uma lei dessas no temos como balizar a atuao dos agentes econmicos. Na Lei Anti-truste, temos outras polticas que interferem na aplicao da Lei 8884: - A poltica da concorrncia - A poltica industrial > a nossa lei tem uma vlvula de escape para a interferncia de polticas industriais (artigo 54, 2). Motivo preponderante da economia nacional e do bem comum. A poltica da concorrncia no hostil concentrao econmica. Contudo, a prtica mostra que a concentrao exagerada estimula o abuso. Ela no contrria concentrao econmica, at porque ela no declara a priori como um ilcito. Tento que se fosse hostial, no haveria um controle preventivo. Desde j qualquer fuso ou incorporao seria declarada ilcita. J a poltica industrial naturalmente concentrionista. Ela fornece estmulos a aquisio e incorporao em determinados setores. Em algum momento, essas duas polticas vo entrar em conflito. E quando necessrio, por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, um dos requisitos poder ser desconsiderado, inclusive o inciso III. H outras polticas econmicas que interferem na aplicao do Direito da concorrncia. Quando falamos nelas, falamos das polticas econmicas. Qual a rea do Direito que estuda a juridicizao das relaes econmicas? O Direito Econmico. A posio que prevalece na doutrina que o DC um apndice, um desmembramento do Direito Econmico. Na opinio do professor, essa relao existe em outras disciplinas jurdicas. Ex.: Direito Financeiro. Ele disciplina o gasto pblico. O DF tem os seus institutos e o que define como o dinheiro ser gasto? As polticas econmicas. Por causa disso vamos dizer que Direito Econmico? NO. A mesma coisa com o Direito Tributrio. Artigo 133 > responsabilidade tributria > princpio da preservao da empresa > claro que existe, nessa norma, uma norma de Direito Econmico. Vemos a uma poltica econmica estimulando um ambiente propcio iniciativa privada no pas. Por causa disso D. Tributrio DE? NO!

Hoje muito difcil dizer que a relao entre Direito Econmico e polticas econmicas no existe com outras reas. Para o professor, essa quase unanimidade da doutrina que diz ser o Direito da concorrncia Direito Econmico se fundamenta em uma caracterstica comum a diversas reas. ------------------------------------// Aula do dia 23/08/2011. 1.4 Mercado relevante. 1.4.1 Consideraes. 1.4.2 Dimenso material. 1.4.3 Dimenso geogrfica.

Bibliografia.

1 enquadramento legal: - infrao da ordem econmica (artigos 20 e 21 da Lei 8884). - ato de concentrao (artigo 54) 2 mercado relevante. 3 posio dominante. 4 efeitos anticoncorrenciais > L. 5 efeitos positivos (eficincias) > E. 6 L/E L > E: - Infrao: ilcita - ato de concentrao: no aprovao. E > L: - infrao: arquivamento/lcita. - ato de concentrao: aprovao. Se as eficincias foram superiores ao impacto negativo daquela conduta, em se tratando de apurao de infrao da ordem econmica, haver o arquivamento. A prtica, ento, lcita. Em se tratando de atos de concentrao, teremos a aprovao. O tratamento do mercado relevante a base do Direito concorrencial. Vamos realizar um processo de identificao de agentes econmicos que competem entre si. uma limitao em termos materiais (produtos ou servios ofertados) e uma limitao geogrfica (rea a ser considerada). Atravs da delimitao desses dois, seremos capazes de proceder uma identificao de quais so os agentes que competem entre si e, consequentemente, estimaremos qual a participao de mercado de cada agente econmico, por meio da quantidade de produtos, ou capacidade produtiva etc. A lei pressupe (iuris tantum) a posio dominante quando um agente tem mais de 20% de controle do mercado. Mercado relevante a base da anlise antitruste.

A delimitao desse mercado tem que ser precisa. No pode ser pra mais ou pra menos. A Lei, em alguns momentos, faz referncia ao mercado relevante. No artigo 20, inciso II, est previsto que um dos possveis efeitos anticoncorrenciais capaz de configurar uma infrao ordem econmica dominar mercado relevante de bens e servios. A lei no diz apenas em dominar mercado, mas em dominar mercado relevante. s vez comum, quando lemos uma reportagem, ver que algum agente econmico tem X% de mercado. Isso uma estimativa que s vezes no condiz com a realidade. Esse dado no tem l tanta utilidade para ns, porque no sabemos se aquele dado foi alcanado pelos mtodos corretos para fins anticoncorrenciais. So dados que eventualmente podem vir a ser contestados quando se passa por um procedimento previsto pelas normas do Sistema Brasileiro de Defesa concorrncia. Artigo 20, 2 > O que posio dominante. O professor disse que tem alguns erros que sero estudados em outra aula. Artigo 54 > outra vez vemos referncia a mercado relevante. Esse instituto oriundo do direito norte-americano e fruto de uma construo jurisprudencial. Todavia, essa construo foi levada at os tribunais por advogados. Caso Du Pont de Nemours (1956) Essa empresa continha a patente de papel para embalagens. Ela cedia o direito em troca de royalties. Quanto maior a produo, mas deveria ser pago. A partir de determinado ponto no valia pena expandir a produo desse papel. Em certo momento, o preo deixava de ser competitivo no mercado. Os termos daquele acordo no permitiam que outros agentes econmicos se tornassem efetivos competidores. Isso foi questionado na justia dos EUA. A Du Pont foi acusada de monoplio. O Sherman Act tem dois artigos: um que condena o truste e outro que considera ilcitas a monopolizao ou tentativa de monopolizao do mercado. A empresa foi processada com base nesse artigo 2, porque a participao na produo desse papel era de 80%. A defesa disse que a anlise foi equivocada, que no poderamos pensar no mercado relevante (mercado relevante a traduo do termo relevant market), pois no poderamos ver o mercado afetado como o da produo de papel, mas como o mercado de produo de papel flexvel para embalagens. Esse papel eu devo considerar com um produto concorrente com outros tipos de papel (alumnio, plsticos etc.). Isso quer dizer que a concorrncia se d entre essa empresa e todas as outras que produzem os bens substitutos. Se a Du Pont resolver aumentar o preo desse papel, os consumidores vo migar desse papel para outros substitutos. Logo, os produtores dos bens substitutos so competidores da Du Pont. Um determinado bem pode ser considerado como substituto em razo do preo. Quando vou comprar um determinado produto e vejo que o preo aumentou, eu comeo a considerar outros produtos. Essa outra coisa alm do produto que fui procurar um produtos substituto. Todos os produtores dessa outra coisa so produtores desse bem. A anlise aqui feita em termos de produto e no de marca. Quando eu percebo um comportamento significativo de migrao de um produto para outro em virtude de um aumento de preos, a vamos considerar aqueles diferentes produtos como substitutos. Os produtores daqueles outros bens devem ser considerados como concorrentes. Quando eu considero um produto para estabelecer o mercado relevante, meu resultado um. Agora, se eu produzo outros bens, tenho mais concorrentes. No caso da Du Pont, se fosse apenas aquele papel, ela teria controle de 75 a 80% do domnio de mercado. Agora, se considerados os outros produtos, a participao de mercado da Du Pont era de 20%. Com 20%, d pra dizer que h monoplio? Ao final da anlise, chegaram concluso de que no havia monoplio. Dimenso material: Preo, caractersticas do produto e a finalidade dele.

Preo um fator importantssimo na tomada de deciso do consumidor. Eu comeo olhando da tica do consumidor e, depois, para a tica do produtor. Definies e conceitos de mercado relevante: - Espao no qual so travadas as relaes de concorrncia. O mais adequado falar que MR consiste no produto e na rea geogrfica em torno dos quais so travadas as relaes de concorrncia. O anexo Portaria SEAE-SDE n. 50 > Ela estabelece um guia para a anlise de atos de concentrao horizontais. Atos de concentrao horizontais so os realizados entre agentes econmicos que produzem o mesmo bem ou prestam o mesmo servio e que atuam no mesmo mercado relevante. So os concorrentes diretos. Temos outros atos de concentrao, os verticais. Mercados diferentes, mas complementares. Ex.: Vale compra a Usiminas. So empresas que atuam em etapas distintas da cadeia produtiva. Ainda temos os atos de concentrao conglomerados. Envolvem agentes econmicos que atuam em MR distintos sem relao entre si. Ex.: Microsoft compra a Johnsons & Johnsons. Essa portaria conjunta da SEAE e SDE. L temos uma definio de mercado relevante. O professor recomenda uma leitura dessa norma, porque extremamente didtica. Conceito da Portaria: MR o mtodo de identificao do conjunto de agentes econmicos (produtores e consumidores) que efetivamente limita as decises referentes a preos e a quantidades de uma empresa resultante de um ato de concentrao. Essa parte final no significa que MR um instituto que se utilizada apenas na anlise dos atos de concentrao. Ele um instituto que vou usar tanto na anlise dos atos de concentrao quanto de infrao. A Portaria faz meno a atos de concentrao, porque foi feita sob essa anlise. Anexo n. 2 da Resoluo 20/99, do CADE. Essa resoluo 20 foi revogada pela Resoluo 45/2007. Esta o regimento interno do CADE. Este consolidou outras normas que tratavam de outros assuntos. Essa Resoluo 20 tratava de outra coisa. Agora, os anexos da Resoluo 20 continuam em vigor e sendo utilizados, apesar da revogao da Resoluo 20. No anexo 2 dessa Resoluo est escrito que assim: MR o espao no qual razovel supor um abuso de posio dominante. A resoluo ainda diz que MR abrange o menor conjunto de produtos e a menor rea geogrfica nas quais possvel a um agente econmico aumentar os preos sem provocar a migrao de consumidores e produtores. -----------------------------------// Aula do dia 26/08/2011. CADE pode fazer uso de uma medida cautelar pela qual ele impe aquelas medidas que ele acha necessrias para garantir a deciso e manter o resultado til de sua deciso. A pura e simples notificao de um ato de concentrao no suspende os efeitos do ato de negcio. -----------------------------------// Aula do dia 30/08/2011. 1.4 Mercado relevante: 1.4.1 Consideraes iniciais; 1.4.2 Dimenso material.

A primeira etapa da delimitao do mercado relevante vem de sua delimitao material, ou seja, quando vamos definir os produtos ou servios em torno dos quais vo se travar os conflitos de concorrncia. A ideia de substutibilidade em funo do preo. Vamos delimitar em duas fases: - A primeira na qual analisamos a chamada perspectiva da demanda, sob a tica do consumidor. O consumidor pode ser tanto em stricto senso quanto no. - A segunda etapa se d pela anlise da perspectiva da oferta, sob a tica do produtor. Sempre que utilizamos o termo bens e produtos, compreende-se tambm servios, para no repetir mais vezes. Dimenso material anlise na perspectiva da demanda. 1.4.2.1 Perspectiva da demanda. Suponhamos que temos uma empresa A que adquiriu uma empresa B. Pode ser tambm o caso em que as duas empresas realizaram um cartel (combinando preos ou dividindo o mercado). Delimitao do mercado relevante sempre vai ser o mercado necessrio e comum para esse tipo de anlise. Essa operao de compra e venda tem que ser submetida ao CADE por causa do faturamento de uma delas. Ambas produzem o produto X. Percebo que outras empresas tambm produzem esse bem (C, D e E). Iniciando a delimitao do mercado relevante, vamos procurar identificar qual o produto, os sues eventuais substitutos e a tica do consumidor, para termos uma ideia de quais so os agentes econmicos que concorrem entre si. Vamos ter como ponto de partida o bem que elas produzem. Ser exatamente esse bem que vamos levar em considerao para analisar eventual aumento de preos e o comportamento dos agentes. Vamos supor que esse bem vai sofrer um aumento de preo e a ideia : ser que os consumidores do produto X, em virtude do aumento do preo, vo considerar a hiptese de migrar para outro produto, como Y, por exemplo? O anexo 2, da Resoluo 20/99, do CADE, nos oferece 3 parmetros para saber se um produto substituto do outro: - Preo; - Caractersticas desse produto; - Finalidade/utilizao. Para que eu possa afirmar que existe uma relao de substitubilidade entre bens, que um sucedneo outro, deve haver uma convergncia entre esses trs fatores. Em funo desses trs elementos, o consumidor pode migrar de um produto X para um Y. Considerando que parte considervel dos consumidores de um produto passe consumir outro em virtude desses trs fatores, pode-se considerar que os produtores de Y so concorrentes do produto X. Podemos considerar como razovel a hiptese de que, em caso de aumento de um produto, os consumidores dele passariam a comprar outro. Chegamos concluso de que os produtores de um concorrem com os produtores de outro. Quando os consumidores migram, nosso mercado relevante na dimenso material ser tomado em relevncia com base no bem produzido e aquele para o qual os consumidores migram. Estamos analisando o comportamento do consumidor, que no uma cincia exata. No existe 100% de certeza em termos que anlise do comportamento do consumidor. O que podemos fazer um estimativa de qual ser a reao de uma parcela considervel dos consumidores. Entre o ato das empresas tem que ter nexo de causalidade com a elevada concentrao do mercado. Uma coisa uma empresa com 20% do mercado se fundir com outra possuidora de 30% do mercado. Outra coisa uma empresa com 10% se fundir com outra de 0,5%.

Esses parmetros pode deixar um pouco vaga a coisa. Isso acaba sendo uma coisa muito mais intuitiva do que cientfica. E em boa parte dos casos, com base neles vamos conseguir reunir argumentos para justificar essa ou aquela tese em defesa de um mercado dominante. O que acontece? De modo a se ter uma anlise mais cientfica e mais tcnica que a portaria SEAE/SDE n. 50/2001 definiu como a metodologia a ser utilizada para determinar o mercado relevante o assim chamado Teste do monopolista hipottico. Embora intuitivo, os trs parmetros do at certa segurana. Dependendo do produto e da sua venda, podemos definir o mercado relevante. O Teste do monopolista hipottico foi introduzido por essa portaria que estabelece o guia de analise de atos de concentrao horizontais. Essa norma sofre influncia do Direito comparado. Essa norma brasileira visa reproduzir as melhores prticas reproduzidas mundialmente. Esse guia foi feito com base em uma norma que foi alterada ano passado nos EUA. Provavelmente ser alterada. Enquanto isso, vamos usando essa norma. Horizontal Merchant guidelines, dos EUA, estabelecem esse teste. Nesse teste, vamos supor que toda a produo de determinado bem realizada por um nico agente econmico, por isso ele leva esse nome. Eu no preciso realmente estar diante de um monoplio para ser analisado. Vamos supor que esse mercado, que esse produto, ele oferecido no mercado por um nico agente econmico. Partindo dessa premissa, vamos submeter esse produto a um pequeno, porm significativo e no transitrio, aumento de preos. E por se tratar de delimitao material, na perspectiva do consumidor, vamos analisar qual o comportamento do consumidor em funo disso. O Teste do monopolista hipottico importante para analisar qualquer dimenso da concentrao de mercado, em todas as perspectivas. Submetido o bem a um pequeno, porm significativo e no transitrio aumento de preos, o produtor A vai direcionar sua produo para o produto X ou Y? Os consumidores vo continuar a usar aquele produto. O consumidor que normalmente compra um produto dentro de uma rea vai migrar e comprar o produto em outra regio? Produtores de outras regies para as quais os consumidores no se deslocam vo redirecionar sua oferta para essa regio? A susbtutibilidade em termos de produto, de rea geogrfica e de reao dos consumidores e produtores. ---------------------------------------------// Aula do dia 13/09/2011. 1.4 Mercado relevante. 1.4.2 dimenso material: 1.4.2.2 perspectiva da oferta. 1.4.3 dimenso geogrfica: 1.4.3.1 perspectiva da demanda; 1.4.3.2 perspectiva da oferta. Matria da prova de sexta > o que foi dado at hoje e os clippings do EBRAC at semana passada. Da perspectiva da oferta, vamos analisar a substitutividade da perspectiva dos produtores de determinados bens em que houver similaridade dos processos produtivos. Ns aplicamos o teste do monopolista hipottico, na qual vamos submeter um bem a um aumento pequeno, porm significativo, e temporrio aumento de preos. Se com esse

aumento no encontramos uma migrao considervel de um produto para outro, no podemos considerar este como substituto. Aqui vamos analisar a perspectiva da demanda. Aps esse exame, vamos olhar o processo produtivo. aqui que vamos analisar a perspectiva da oferta. Do ponto de vista do produtor, possvel se falar em substitutibilidade, mesmo que um produza livros culinrios e outros produzam livros de direito. Para eles, pode-se considerar a possibilidade de substituio. Temos uma singularidade de processos produtivos entre esses dois produtos. Ento, diante desse pequeno, porm significativo, aumento de preos, pode ser que os produtores de livro de culinria se interessem em direcionar sua produo a outro bem, no caso o livro de Direito. No faz o menor sentido imaginar que certos produtores vo direcionar sua produo de Y para X, sendo que no aumento de preo de X, os consumidores migrem para Y. Na perspectiva da demanda, bens sero substitutos quando houver convergncia entre alguns fatores. Vamos trabalhar com alguns cenrios (fatores que interferem na substitutibilidade da oferta): - capacidade ociosa (ou excesso de capacidade instalada); Ex.: Empresa L pode produzir 1000 unidades de Y por ano, mas atualmente tem produzido apenas 700. Ela produz 700, porque isso que o mercado absorve. J que ela pode produzir 300 unidades a mais, L pode redirecionar essa sua capacidade ociosa para produzir X, em virtude de um aumento pequeno, porm significativo, e temporrio do preo de X. - possibilidade de expanso. Ex.: N tem capacidade de expanso de 600 unidades, sendo que o mercado absorve isso, ou seja, ela funciona a pleno emprego. Em virtude desse pequeno, porm significativo, e temporrio aumento de preos, eu produzisse 800, ampliando em 200 unidades a sua capacidade de produo. - custos de oportunidade (ponderao sobre o que eu ganho e perco realizando certa atividade). Ex.: Q com capacidade instalada de 700 unidades de Y, funcionando pleno emprego. Em virtude do pequeno, porm significativo, e temporrio aumento de preos, Q no entende que vale pena expandir sua capacidade produtiva, mas pode chegar concluso de que vai produzir 600 unidades de Y e 100 de X. Ele entende que poderia maximizar os seus resultados ao deixar de produzir determinada quantidade de Y para produzir X. Na perspectiva da demanda que tenho a convergncia dos trs fatores: preo, caractersticas e utilizao. Na oferta no necessria a convergncia. Qualquer um desses fatores, isoladamente considerado, pode ser suficiente para se falar em substitutibilidade pelo lado da oferta. Quando eu falo em substitutibilidade da oferta e delimitao do mercado relevante por essa perspectiva, eu posso encontrar dois cenrios como resultados da minha delimitao: 1) Nesse, vou incluir esse outro bem que no foi considerado como substituto pelo consumidor na minha delimitao material. Quando acabei minha anlise, eu vi que X no tinha substituto. Pode ser que em uma situao a substitutibilidade pelo lado da oferta seja to forte que eu v incluir esse bem na minha anlise. Contudo, essas empresas, nos termos da portaria SEAE-SDE n. 50/2001, so os assim chamados concorrentes potenciais, ou produtores potenciais. Eles so aqueles agentes econmicos que no produzem determinados bens, mas podem passar a produzi-los. Os produtores de Y no produzem X, que so nosso bem de relevncia. Vou considerar o mercado relevante como X e Y. 2) Agora, podemos identificar algo em relao apenas a alguns produtores. So os produtores potenciais de curto prazo ou de baixo risco. Meu mercado relevante vai ser X e alguns poucos

agentes econmicos produtores de Y nos quais a substitutibilidade mais provvel. Nesse cenrio no vou incluir no mercado relevante o bem Y. Requisitos: 1) Essa substitutibilidade pode ser determinada quando vemos se o concorrente capaz de entrar no mercado no intervalo no superior a um ano; e 2) ele capaz de recuperar os custos referentes ao ingresso e a uma eventual sada em um intervalo, tambm, no superior a um ano, contado a partir do incio da produo. Sobre a prova: as questes do IBRAC so fechadas. Nada muito aprofundado, mas ele pede mais ateno para os casos mais famosos. Quanto ao resto da matria, a maior probabilidade de uma prova aberta. A cobrana das provas dele leal (ou seja, d para fazer com o que ele fala em sala). Delimitao geogrfica do mercado relevante. At agora falamos na identificao de determinados produtos, em torno dos quais so travas as relaes de concorrncia. Aqui, vamos definir qual o espao, rea geogrfica, no qual so travadas as relaes de concorrncia. Nosso caso: Fuso das empresas A e B. So produtoras do produto X, tambm, B, C, D e E. No houve migrao de consumidores de X. Quando analisamos a produo e o consumo de X, ns verificamos que, em condies normais, essas relaes de troca ocorrem em determinada rea, que pode ser um municpio, regies ou bairros de um municpio, diferentes Estados, ou at mesmo no mundo. Alguns exemplos da jurisprudncia do CADE, das amplas s restritas: - Minrio de ferro > o mercado relevante mundial, porque os compradores de minrio de ferro vo comprar esse produto de mineradoras localizadas em diversas regies do planeta. - Ao > a jurisprudncia do CADE diz que nacional. - Cimento > delimitado por um raio de 500 km a partir das unidades produtoras. So 500 km, porque o cimento s comporta transporte terrestre at um raio de 500 km, porque a trepidao do transporte terrestre torna o cimento imprprio para o consumo. Esse mercado pode comportar regies do pas ou diferentes Estados. - Combustvel > municpio. Agora, um estudo da SEAE mostra que um consumidor no se locomove mais de 14 km para abastecer o seu veculo, sendo o raio de 14 km. - Supermercados > composto por bairros ou regies de um determinado municpio. No caso da Ambev, salvo engano, o pas foi dividido em 5 regies distintas das que temos em referncia s unidades produtoras. - Cigarros > um estudo da SEAE diz que o fumante no se move mais de 500m para comprar cigarro. Isso levou delimitaes de mercados extremamente conservadoras. Ento um aeroporto, um quiosque, uma lojinha, shopping, o Macro em si, entre outros. so considerados mercados relevantes na venda de cigarros. Podemos ver que temos as mais variadas dimenses geogrficas relevantes. Como fao essa delimitao? Dentro de determinada regio em que A e B comercializam o produto X. Fazendo uso do teste do monopolista hipottico, com aquele aumento pequeno, porm significativo, e no transitrio aumento de preos, os consumidores vo passar a comprar esse produto em reas diferentes das quais eles normalmente compram? Se sim, essas reas sero consideradas dentro da delimitao geogrfica. Vou determinar, na perspectiva da

demanda, se os consumidores iro de um bairro para o outro, de um municpio para o outro etc. tudo vai depender do meu produto. Pela perspectiva da oferta, vou determinar se produtores de outra regio so capazes de oferecer seus produtos dentro daquela regio em que os consumidores normalmente no se desloca e consome. Fatores que interferem na delimitao desse mercado: - Alguns falam em custo de transporte, mas o professor utiliza o termo mais amplo de custos logsticos. - Preo unitrio do produto. Quanto maior o preo unitrio maior ser a distncia que o consumidor estar pr-disposto a se deslocar para comprar o produto. - Caractersticas do produto, como a perecibilidade (ex.: cimento, leite fresco e leite longavida). - Taxa de cmbio. - Alquota do II. - Barreiras regulatrias (ex.: normas tcnicas de produo de um bem na Ucrnia e no Brasil).