0

CENTRO UNIVERSITÁRIO ADVENTISTA DE SÃO PAULO

CAMPUS ENGENHEIRO COELHO
DIREITO - BACHARELADO

HENRIQUE AUGUSTO BALKO DE FARIA

ENGENHEIRO COELHO

2019

HENRIQUE AUGUSTO BALKO DE FARIA

 1

TRAVA BANCÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: UMA ANÁLISE JURÍDICO-

ECONÔMICA À LUZ DO ART. 47 DA LEI 11.101/2005

Projeto de Pesquisa do Trabalho de

Conclusão de Curso do Centro
Universitário Adventista de São
Paulo do curso de Direito, sob
orientação do prof. Ms. Dr. Antônio
José Iatarola.

ENGENHEIRO COELHO

2019

SUMÁRIO
 2

1 INTRODUÇÃO..............................................................................................................................3
1.1 Síntese da bibliografia fundamental...................................................................................3
1.2 Problemática da pesquisa....................................................................................................5
1.3 Hipóteses...............................................................................................................................5
2 OBJETIVOS..................................................................................................................................6
2.1 Objetivo Geral........................................................................................................................6
2.2 Objetivos Específicos...........................................................................................................6
3 JUSTIFICATIVA...............................................................................................................................7
3.1 Relevância pessoal...............................................................................................................7
3.2 Relevância Social..................................................................................................................7
3.3 Relação com a linha de pesquisa do curso.......................................................................8
4 METODOLOGIA...............................................................................................................................9
4.1 Casuística...............................................................................................................................9
4.2 Materiais.................................................................................................................................9
4.3 Métodos..................................................................................................................................9
5 SUMÁRIO PROVISÓRIO..............................................................................................................11
6 CRONOGRAMA DE ATIVIDADES..............................................................................................12
7 CRONOGRAMA ORÇAMENTÁRIO............................................................................................13
8 REFERÊNCIAS..............................................................................................................................14
 3

1 INTRODUÇÃO

1.1 Síntese da bibliografia fundamental

O presente trabalho tem por escopo a discussão sobre o tratamento legal,

doutrinário e pretoriano dado aos créditos garantidos por cessão fiduciária de
recebíveis no processo de recuperação judicial, tendo, sobretudo, em vista, o
princípio da preservação da empresa, insculpido no art. 47 da Lei 11.101/2005.

Para tanto, far-se-á necessária uma breve conceituação dogmática do instituto

da alienação fiduciária, bem como uma análise da ratio essendi do art. 47 da LREF e
suas implicação na condução da hermenêutica da legislação aplicável às empresas
em recuperação judicial.

Para Gomes (apud Fachin e Tepedino, 2011, p.475) a alienação fiduciária é uma
distorção finalística do contrato de transmissão de propriedade, servindo como meio
à garantia, tendo como escopo final o retorno do objeto cedido fiduciariamente ao
patrimônio do Cedente.

Costa (2016, p.63), por sua vez, leciona que o princípio da preservação da
empresa e de suas funções sociais (circulação de riquezas, geração de empregos e
recolhimento de tributos), deve conduzir toda a atuação do Magistrado no processo
de soerguimento.

Em se tratando de uma lei “adolescente”, pois está, hoje, em seu 13º ano de
vigência, Bezerra (2015, p. 155/156), acrescenta que a ponderação de fins e
princípios e a análise caso a caso é, na Lei de Insolvência, ainda mais acentuada
que em outros dispositivos, complementando, in verbis:

Deverá o juiz sempre ter em vista, como orientação principiológica, a

prioridade que a lei estabeleceu para a “manutenção da fonte
produtora”, ou seja, a recuperação da empresa.

Diante desse cenário, nasce a popular “trava bancária”, consistente na exceção

colocada pelo §3º do art. 49 da Lei 11.101/2005, explicada por Calças e Silva (2014,
p. 45) como não sujeição dos credores titulares de propriedade fiduciária aos efeitos
do deferimento do processamento da recuperação judicial, quais sejam, o stay
 4

period, a necessidade de participação na Assembleia Geral de Credores e

submissão ao plano aprovado.

À parte da eventual discussão sobre a diferença entre o proprietário fiduciário

de bens corpóreos e infungíveis e o cessionário fiduciário de recebíveis fungíveis e
corpóreos, Sacramone e Piva (2016) aduzem que a compreensão aprofundada do
instituto da propriedade fiduciária esclarece que todo proprietário fiduciário está
englobado na exceção criada pelo §3º do art. 49 da LREF.

É sabido, como consignaram Viegas e Chagas (2016, p. 68), que a atividade

empresarial no Brasil é majoritariamente financiada por instituições bancárias que,
recorrentemente, lançam mão do mecanismo da cessão fiduciária de direitos
creditórios para escapar dos efeitos de uma eventual recuperação judicial que venha
a ser deferida em favor da empresa mutuária/cedente.

Dessa forma, é natural que, via de regra, todos os contratos de financiamento

empresarial celebrados entre a sociedade e a instituição financeira contenham
alguma espécie de cessão fiduciária de recebíveis como forma de garantia, sem
prejuízo das garantias pessoais prestadas pelos avalistas (normalmente sócios
investidores), que fogem ao escopo da presente discussão.

Trocando em miúdos, poder-se-ia dizer que, uma vez que os bancos

praticamente só emprestam mediante transmissão de propriedade fiduciária, e essa
espécie contratual está excepcionada pelo art. 49, §3º da Lei de Insolvência, os
bancos não se sujeitam à recuperação judicial, podendo performar suas garantias
independentemente do plano.

Sobre essa constatação, Bezerra (2015, p. 163) chega ao ponto de ironizar, in

verbis:

Essa disposição foi o ponto que mais diretamente contribuiu para que
a Lei deixasse de ser conhecida como “lei de recuperação de
empresas” e passasse a ser conhecida como “lei de recuperação do
crédito bancário” ou “crédito financeiro”, ao estabelecer que tais bens
não são atingidos pelos efeitos da recuperação judicial.
 5

Na análise de Viegas e Chagas (2016, p. 69), a operação da “Trava Bancária”,

com o bloqueio dos créditos a receber da recuperanda é feita ao arrepio do princípio
da par conditio creditorum.

Além do princípio civil supracitado, no entender de Mayer (2015, p. 24), há o

princípio específico da lei de recuperação judicial e falência é o princípio da
preservação da empresa e sua função social, princípio este que está insculpido no
art. 47 da referida lei.

Seja do ponto de vista civil, seja do ponto de vista do direito falimentar, levando
em conta que os bancos são credores nevrálgicos da atividade empresarial, há um
evidente conflito de princípios ao afastá-los dos efeitos da recuperação judicial e,
como consequência, da mesa de negociação que a Assembleia Geral de Credores
proporciona, podendo, potencialmente, inviabilizar a recuperação da empresa e o
interesse geral da sociedade e comunidade de credores ao performar suas garantias
ao alvedrio do restante.

Por outro lado, Sacramone e Piva (2016) admoestam que a exceção criada
pelo §3º do art. 49 da LREF mitiga o risco de inadimplemento do crédito empresarial,
logo, facilita o acesso ao crédito pelo próprio empresário, e permite às instituições
financeiras praticarem taxas de juros mais baixas.

Assim, há que se sopesar os riscos macroeconômicos dos quais supostamente

a “trava bancária” protege o sistema, mas, sobretudo, sobre a compatibilidade da
exclusão dos bancos do processo de recuperação com a própria essência
principiológica da lei, que é a da manutenção da atividade produtiva, da geração de
riquezas, geração de empregos e recolhimento de tributos.

1.2 Problemática da pesquisa

A exclusão dos créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis é
compatível com o princípio da preservação da atividade econômica no processo de
recuperação judicial?
 6

1.3 Hipóteses
De plano, salta aos olhos que a exceção do art. 49, §3º da Lei 11.101/2005 é
fruto do lobby bancário junto ao legislador para garantir a proteção do crédito.
Proteção essa que é sistemicamente incompatível com o restante da lei,
especialmente com o princípio da preservação da atividade empresarial.

Para muitas empresas, especialmente as do ramo de serviços, que não

possuem vultuosos ativos não-circulantes e UPI’s que possam servir de opção para
a elaboração do plano de recuperação judicial, o fluxo de caixa proveniente de suas
contas a receber são o instrumento mais viável e economicamente saudável de
apresentar um plano que faça sentido econômico à comunidade de credores, se não
for possível performá-los por conta da “trava bancária”, é provável que a própria
recuperação judicial fracasse e seja convolada em falência, acarretando prejuízos
sociais e econômicos para todos os envolvidos e interessados.

Há, no entanto, que se analisar, de forma mais ampla, se, caso fosse revogado
o referido parágrafo, ou se a jurisprudência viesse a limitar a sua eficácia em casos
concretos, se haveria, efetivamente um expressivo aumento na dificuldade de
obtenção de crédito empresarial ou até mesmo nas taxas de juros praticadas. Há
ainda, que se averiguar, hipoteticamente, caso esse dispositivo nunca tivesse
existido, se as taxas de juros praticadas pelos bancos seriam substancialmente
menores do que as atuais, a ponto de ser possível afirmar que a “trava bancária”
seja um mal necessário.

Caso as hipóteses levantadas no parágrafo anterior se confirmem, é mister

reconhecer que, sendo a facilidade de obtenção de crédito um dos principais
catalisadores da atividade econômica, produção de riqueza, geração de empregos e
recolhimento de tributos, o próprio princípio da preservação da atividade econômica
será compatível com a “trava bancária”.
 7

2 OBJETIVOS

2.1 Objetivo Geral

Em linhas gerais, esse trabalho visa analisar a exclusão dos créditos
garantidos fiduciariamente dos efeitos da recuperação judicial, sob a ótica dogmática
da lei, que é instruída pelo princípio da preservação da atividade econômica.

2.2 Objetivos Específicos

 Compreender o princípio da preservação da empresa e alguns de seus
consectários;
 Analisar o instituto da alienação fiduciária, especialmente quando aplicado
sobre bens fungíveis e incorpóreos, tais como créditos a performar;
 Examinar argumentações e decisões divergentes sobre a prevalência ou não
da principiologia da lei sobre o princípio geral da par conditio creditorum;
 Questionar efeitos macro e microeconômicos de cada forma de entendimento;
 Denunciar a insegurança jurídica que circunda o tema e suas consequências
tanto para a atividade bancária como a atividade empresarial.
 8

3 JUSTIFICATIVA

3.1 Relevância pessoal

O projeto foi criado por intermédio de questionamentos pessoais acerca dos
efeitos macroeconômicos que podem surgir da mudança de entendimento de um
tribunal superior ou de uma nova forma de se interpretar um determinado dispositivo
legal.

Na atuação como estagiário em administração judicial, não há como deixar de

notar como, na prática, várias soluções economicamente viáveis, em teoria, acabam
não podendo ser postas em prática por conta dos problemas de fluxo de caixa
gerados pela trava bancária.

Surge, então, o desafio de estudar se o argumento que serve como

sustentáculo de todas as teses pró sistema financeiro, qual seja, a de mitigação do
risco como facilitadora da obtenção de crédito e arrefecedora do crescimento da
taxa de juros, se sustenta sistemicamente, tendo em vista que a lei 11.101/2005
claramente prioriza a manutenção da atividade econômica e a divisão equilibrada
dos ônus da recuperação judicial à proteção do crédito.

Questões similares podem surgir sobre a forma como são tratados os créditos
fiscais, as garantias pessoais dos avalistas, sobre a forma como a regulação
bancária obsta o financiamento das recuperandas, dentre outros gargalos que a
“puberdade” da lei trouxe ao processo de recuperação judicial, no entanto, nenhum
desses temas foi tão amplamente debatido nem há tamanha instabilidade no
caminho tomado pelos tribunais sobre eles quanto a questão da trava bancária, eis a
razão da escolha deste tema para o presente trabalho, sem prejuízo de posteriores
discussões sobre os outros percalços que o processo de soerguimento tem
encontrado.

3.2 Relevância Social

Em tempos de crise econômica no Brasil, aliada ao efeitos deletérios das
descobertas realizadas no âmbito da operação lava-jato sobre a saúde econômica
das grandes empresas brasileiras, com seus consectários em toda a cadeia de
contratos que as permeiam (efeito dominó), o número de pedidos de recuperação
 9

judicial cresceu vertiginosamente, e, com esse crescimento, ao lado da baixa idade

da lei 11.101/2005, várias celeumas doutrinárias e jurisprudenciais nasceram e
algumas delas permanecem até os dias hodiernos, sem uma solução definitiva.

Dentre elas, a questão da “trava bancária”, seus efeitos e prejuízos sobre a

recuperação de empresas em crise se destacou sobremodo, gerando divergência
jurisprudencial e insegurança jurídica.

Como é de senso comum que no âmbito do direito econômico, bancário e

empresarial, qualquer mudança legislativa ou de posicionamento pretoriano produz
consequências macroeconômicas, é justificada a discussão proposta pelo presente
trabalho pela magnitude dos efeitos que a insegurança jurídica hoje presente no que
concerne ao tratamento da cessão fiduciária de recebíveis no processo de
recuperação judicial.

3.3 Relação com a linha de pesquisa do curso

A linha de pesquisa se refere ao eixo temático do curso “Cidadania e Direitos
Humanos”. Principalmente ao que se refere à Cidadania, na forma da preservação
da função social da empresa, sem prejuízo do direito humano à propriedade, que é
amplamente discutido nessa seara.

Desta forma, objetiva-se que a abordagem através da hermenêutica jurídica

do direito codificado (in casu, especificamente, da legislação falimentar) demonstre a
correlação entre a orientação hermenêutica dos tribunais e a macroeconomia. A
pesquisa pode permitir avanços importantes na formação de uma consciência
jurídica vinculada ao tema abordado, sobretudo a respeito de necessidade de haver
segurança jurídica sobre o tema.
 10

4 METODOLOGIA

4.1 Casuística
Esta pesquisa não contempla casuística propriamente dita, senão por breve
análise de decisões divergentes em casos similares.

4.2 Materiais
O presente projeto utiliza-se de materiais bibliográficos, bem como periódicos
jurídicos, consulta a trabalhos acadêmicos de mestrado e doutorado, leis,
jurisprudências, doutrinas e debates orais sobre o tema.

4.3 Métodos
Este projeto se utilizará do método dedutivo, visto que parte de uma premissa
maior que o processo de recuperação judicial, conforme a dogmática da lei que o
rege, deve servir a um fim social, superado o dualismo pendular entre interesses dos
credores (proteção do crédito) e interesse dos devedores (proteção judicial).

A partir disto, será possível inferir também que os direitos oriundos da cessão
fiduciária de recebíveis, a priori, não se excluem do serviço ao interesse social na
recuperação da empresa. Assim, observa-se o conceito deste método por Orides
Mezzaroba e Claudia Monteiro (2009, p. 65):

O método dedutivo parte de argumentos gerais para

argumentos particulares. Primeiramente, são
apresentados os argumentos que se consideram
verdadeiros e inquestionáveis para, em seguida, chegar
a conclusões formais, já que essas conclusões ficam
restritas única e exclusivamente à logica das premissas
estabelecidas.

Inicialmente o método dedutivo foi formulado no século XVII por René

Descartes (1596-1950) através da matemática, sendo um método racionalista.
Partindo, portanto, do geral e descendo ao particular. O protótipo do raciocínio
dedutivo é o silogismo, ou seja, partindo de duas premissas, chega-se a uma
terceira referente à conclusão.

Por fim, o método referido é adequado em razão dos argumentos acerca da

preservação da empresa e seus contrapontos em prol do crédito (sistema
 11

financeiro). Sendo, então, respondido posteriormente por intermédio de análise das

obras e material bibliográfico em geral e formulado a conclusão das premissas
maiores.
 12

5 SUMÁRIO PROVISÓRIO

Introdução

Conceituação e breve elucidação sobre o instituto da alienação

Capítulo 1
fiduciária

Capítulo 2 O princípio da preservação da empresa e seus consectários

Capítulo 3 A trava bancária e suas consequências macro e microeconômicas

13
 14

6 CRONOGRAMA DE ATIVIDADES

ATIVIDADES 1° SEMESTRE 2° SEMESTRE

F M A M J J A S O N

Revisão bibliográfica da
pesquisa

Elaboração do projeto de
pesquisa

Redação do Primeiro
Capítulo e entrega do
mesmo

Redação do Segundo
Capítulo

Redação do Terceiro
Capítulo

Revisão do TCC

Entrega final do TCC

Defesa Oral
 15

7 CRONOGRAMA ORÇAMENTÁRIO

ATIVIDADES 1° SEMESTRE 2° SEMESTRE

VALOR
F M A M J J A S O N R$

R$
Impressão
80,00

R$
Materiais de escritório
50,00

R$
Gastos com viagens
100,00

R$
Total de despesas
230,00
 16

8 REFERÊNCIAS

BEZERRA FILHO, M.J. Lei de recuperação de empresas e falência: comentada

artigo por artigo – 11. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
CALÇAS, M.Q.P.; SILVA, R.M.J.A.P. Reflexões sobre a jurisprudência em face
da cessão fiduciária de créditos na recuperação judicial. São Paulo: Revista
Brasileira de Direito Comercial nº 1, 2014.
COSTA, D.C. Reflexões sobre processos de insolvência: divisão equilibrada de
ônus, superação do dualismo pendular e gestão democrática de processos. IN:
Aspectos polêmicos e atuais da lei de recuperação de empresas. Belo
Horizonte: D’Placido Editora, 2016.
GOMES, O. Perfil dogmático da alienação fiduciária. São Paulo: Revista dos
Tribunais 850/749, 2006.
MAYER, R. C. A recuperação judicial e a trava bancária: análise crítica acerca
da não sujeição do proprietário fiduciário ao plano de recuperação. Dissertação
(Bacharelado em Direito) – Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2015.
MEZZAROBA, O; MONTEIRO, C. S. Manual de Metodologia da Pesquisa do
Direito. 5° Ed., São Paulo: Saraiva, 2009
SACRAMONE, M.B.; PIVA, F.N. Cessão fiduciária de créditos ne recuperação
judicial: requisitos e limites à luz da jurisprudência. São Paulo: Revista de
Direito Bancário e do Mercado de Capitais Vol. 72, 2016.
VIEGAS, C.M.A.R; CHAGAS N.A. As controvérsias relacionadas à trava bancária
no âmbito da recuperação judicial. São Paulo: Revista Brasileira de Direito
Comercial nº 8, 2016.
CHALHUB, M.N. Alienação Fiduciária – Negócio Fiduciário - 5ª ed. Rev. Amp.
Rio de Janeiro: Forense, 2017.
PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado – Tomo XXIII, São Paulo:
Borsoi, 1971.
COSTA, D.C. A Lógica Econômica e Jurídica dos Processos de Insolvência
Empresarial. In: Seminário Paranaense Recuperação Judicial e Falência, 2018,
Curitiba: EMAP, 2018. Disponível em < https://youtu.be/Nr52Nj8wpLo >. Acesso em
04/09/2020