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Buenos Aires, 8 de marzo de 2010. info@jpmerbilhaa.com.ar www.jpmerbilhaa.com.ar

JUAN PEDRO MERBILHAÁ

“TEMA ONCCA” INFORME, CONCLUSIONES Y PRO PU ESTAS ANTE U N N U E VO ANTEPROYECTO DE LEY

www.juanpedromerbilhaá.com

CARBAP ha recibido en consulta, el aporte de una propuesta elaborada como “Anteproyecto de Ley para recrear la ONCCA”. Al respecto hemos dado a la in- stitución en informe por separado, nuestra opinión sobre el mismo y por lo tanto nos remitimos a dicha comunicación. Pero la reaparición del tema con posibi- lidades de ser introducido en el presente ejercicio leg- islativo 2010, nos lleva a reiterar de nuestra parte la investigación legislativa y el análisis crítico elaborado en el año 2008, actualizando nuestras “conclusiones y propuestas”, que contemplan opinión sobre la natu- raleza jurídica y la estructura misma de esa Oficina y no solo sobre su contenido y funciones, agregando también en forma actualizada dos “Anteproyectos de Ley” de nuestra autoría, tomados de los que en aquel entonces habíamos realizado.

I.- INTRODUCCIÓN:

Frente a la exacerbada intervención de la ONCCA en materia de regulaciones sobre comercio interior y exterior de productos y subproductos de origen agro- pecuario, basada en el uso de potestades que le fueron formal pero irregularmente delegadas por órganos de la Administración del Estado dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, iniciativas todas ellas de más que dudosa legitimidad, que en forma ostensible están entorpeciendo las operaciones regulares respecto de tales bienes, resulta necesario realizar un análisis del tema, pues se ha convertido en el principal escollo para la cadena productiva agroalimetaria, de conse- cuencias nefastas para el comercio, la industria y la producción, especialmente para ésta última ya que, además del desaliento por la desvalorización de sus productos en el mercado interno, sufre inequidades frente a los demás integrantes de la cadena, a los que les transfiere recursos que debieron quedar en sus ma- nos.

II.- ORIGEN POLÍTICO Y NORMATIVO:

Esa Oficina Nacional, surgió como un organismo de-

pendiente de la SAGPyA, por una decisión política y administrativa plasmada en el Decreto 1343 del año

1996.

El motivo que se esgrimió, fue la imposibilidad de la estructura administrativa de la Secretaría, de con- trolar eficazmente la poco transparente vigencia y uso de matrículas, licencias y autorizaciones de faena,

distribución y comercialización en la industria de la carne, principalmente de la Provincia de Buenos Aires, con la consecuente opacidad de las operaciones com- erciales en esa materia, donde además se estaban, en gran medida, evadiendo obligaciones fiscales de man- era casi rutinaria, lo que resultaba una herramienta tanto de ilegítima competitividad, como de ganancias espurias. La falta de colaboración del gobierno provin-

cial, la “industria judicial de los amparos”, la poca dis- posición política del gobierno nacional para enfrentar

a un antiguo aliado y su grupo de intereses, produjo al

secretario de entonces la sensación de impotencia que lo llevó a pergeñar la idea de crear un organismo que se justificara principalmente en el refuerzo del control fiscal, ante la evidencia de evasión impositiva no sufi- ciente ni eficazmente perseguida por la AFIP, pero en verdad la intención era tratar de enfrentar el abigeato abastecedor y el consecuente mercado negro generali- zado. Por lo tanto el decreto de creación debía circun-

scribirse a respetar a raja tabla la ley superior vigente, a darle al organismo la especificidad necesaria para es- pecializarse en el tema en forma acotada y sobre todo,

a hacer depender el nuevo organismo, del Secretario

de Agricultura, ya que la Oficina debía ser esencial-

mente técnica y las decisiones políticas, las directivas

y las resoluciones las debía tomar el Secretario. De allí el conciso contenido del Decreto de creación 1343.

III.- OBJETO NATURALEZA Y FUNCIONES ORIGINALES DE LA ONCCA:

Las funciones que se le adjudicaron a la ONCCA, con la intención de lograr un mejor control del compor- tamiento de los operadores (en especial como dijimos, de las matrículas en la industria cárnica, a lo que se agregó el control de la industria molinera y aceitera) estaban directamente apuntadas a garantizar a la producción primaria, el libre acceso a los mercados y darle transparencia a la comercialización de productos

y subproductos, también en el marco de libertad com-

ercial, ya que la Oficina solo se hacía cargo en forma más específica, de facultades residuales de las leyes de carnes y granos que ya habían sido transferidas a la Secretaría de Agricultura y, en menor medida al SE - NASA. De tal suerte, por encargo de la Secretaría, la nueva Oficina debía trabajar con cierta independencia del resto de la burocracia del área y de allí su denomi- nación de organismo “desconcentrado”, una categori- zación poco común que le permitía manejarse directa- mente con su superior jerárquico que era el entonces

Secretario de Agricultura, sin pasar por instancias in- termedias como las subsecretarías, y ello también sin perjuicio de mantener una relación de buena colabo- ración con el organismo de control sanitario, con el cual no dejaba de tener algún grado de complement- ación por su carácter de organismos de control.

El mencionado objetivo de defensa o garantía de la “libertad comercial” no era sólo una concepción gené-

rica de orientación de la política agroalimentaria, sino que estaba y está (esto lo veremos después) efecti- vamente legislado, regulado por ley vigente, por lo que los órganos administrativos del Estado, tenían (y tienen) la “obligación” de respetarlo y hacerlo cumplir mientras no exista otra legislación diferente, es decir, mientras no se dicten leyes en sentido formal y mate- rial emanadas del Congreso Nacional, que modifiquen

a las preexistentes.

El “control” que se le asignó a la ONCCA, no fue de carácter regulatorio del comercio ni de los usos com- erciales, sino un modo de vigilar y mejorar el compor- tamiento de los operadores en cuanto al cumplimiento de normas dictadas por otros organismos del Estado (el Congreso, el PEN, los Ministerios, la SAGPyA, la AFIP, etc.). Es decir que nació con una función de vigilancia (poder de policía acotado a esa tarea) y no de gen- eración de políticas, ni con facultades normativas de

regulación más allá de su propio ámbito, ya que su fun- ción era ejecutiva, de aplicación de las resoluciones de la SAGPyA, que era el órgano natural encargado de ejercer las facultades heredadas de las leyes de carnes

y granos dentro de la Administración Nacional depen- diente del PEN.

Por lo tanto la “jerarquía” de la ONCCA era la de un órgano dependiente de la SAGPyA, al que, para darle más operatividad, se la categorizó como “desconcen- trada”, lo que, como ya se dijo, le permitía depender directamente del Secretario de Agricultura.

En cuanto al “origen de sus funciones” como ya se dijo le pertenecían a la Secretaría que se las encargó en forma más específica a la nueva Oficina, y que de- rivaban de la “Ley de Carnes” 21740 y de la “Ley de Granos” 6698/93 ( Dec. Ley) y su “alcance” está en- marcado en la modificación de las mismas leyes con- sagrada por la Ley 24.307/93 (art. 29) que ratificó y dio jerarquía legislativa a las reformas de aquellas, introducidas originalmente por el Decreto 2284/91, el

Decreto 2488/91 y las demás normas complementa- rias vigentes a la fecha de sancionarse la Ley de rati- ficación.

Las facultades que en aquellas leyes originarias es- taban en cabeza respectivamente de la Junta Nacional de Carnes y de la Junta Nacional de Granos, fueron legalmente (a decir verdad, en forma bastante eficaz

y equilibrada) distribuidas entre la SAGPyA, principal-

mente por su carácter político y jerarquía administra- tiva, y el SENASA, como organismo de índole técnica con poder de policía en materia sanitaria.

La ONCCA pues, nació para hacerse cargo en for- ma más específica, de funciones que ya pertenecían

a otros organismos del Estado, sin interferirlos en su

gestión y dependiendo de la autoridad del área min- isterial correspondiente (la Secretaria de Agricultura del Ministerio de Economía) y muy especialmente, se la introdujo en funciones bajo la excusa de colaborar con la AFIP en el control fiscal de los operadores (que en verdad era un “descontrol” por entonces).

En referencia a la norma de su creación, el Decreto 1343/96, tanto en sus “considerandos”, como en sus artículos “primero” y “segundo” y en los “organigra- mas anexos”, estableció expresamente:

a) Que se le asigna lo que se considera “una función

ineludible y prioritaria del Estado Nacional” que es “asegurar que no existen distorsiones o restricciones que puedan afectar la libre competencia en los mer- cados” (sic, primer párrafo de los considerandos del Decreto 1343).

b) Que su función es la “fiscalización de las activi- dades de los agentes comerciales” (sic del párrafo quinto de los mismos considerandos) concepto que ex- presamente está en el “artículo 2º” de la norma, al

enfatizar: “…fiscalizar el estricto cumplimiento de las normas de comercialización…” “…asegurar un marco de transparencia y libre concurrencia para esas activi-

dades…”

Es decir que la ONCCA no estaba para “dictar” nor- mas, sino para “vigilar su cumplimiento”.

c) Que era un organismo dependiente de la SAGPyA,

como lo consagra el “artículo 1º” del Decreto 1343/96 y lo ratifica el “organigrama” adjunto al Decreto.

IV.- NUEVA CREACIÓN – DECRETO 1067/05 Y REALIDAD ACTUAL:

Con excusas poco sustentables respecto de un or- ganismo nacido para una función tan específica y con

facultades ya delegadas por Ley a su jerárquico y a su vez encomendadas por éste a la Oficina, se produce la “recreación” de la ONCCA por Decreto 1067 del año

2005.

Ese régimen que es el actualmente vigente, modifica la “naturaleza jurídica” del organismo, al convertirlo en:

- “organismo descentralizado”

- “con autarquía económico financiera y técnico administrativa”

- “dotado de personería jurídica propia”.

Así lo define el “artículo primero”.

Pero pese a esa nueva condición, en el “artículo segundo” se establece: “La ONCCA tendrá a su cargo ejecutar las políticas que la SAGPyA dicte a fin de ase- gurar un marco de transparencia y libre concurrencia en materia de comercialización en el sector agroali- mentario”.

Es decir, que el objetivo esencial es, en el nuevo ré- gimen, el mismo que en el anterior, a saber: la ONCCA no está para regular ni dictar normas que cambien el régimen comercial regido por las leyes superiores de la Nación, ni siquiera para sustituir a la SAGPyA sino solo para cumplir y hacer cumplir lo que ésta disponga.

Todo el resto del articulado del Decreto 1067/05, pese a que detalla las capacidades del organismo y en especial de su Presidente, debe entenderse por cierto, “dentro de los límites de su finalidad esencial” circun- scripta en el artículo segundo ya citado.

Pese al detallismo del “artículo tercero” que intenta “deslizar” el “ámbito de competencia” del organismo, no logra salir de la establecida finalidad decretada en el artículo 2º.

El “artículo cuarto” por su parte, reitera las potes- tades mayores de la SAGPyA en cabeza de ella, no de

la Oficina.

Los “artículos quinto, sexto y séptimo” se refieren solo a la conducción en manos de un Presidente y un Vicepresidente.

Lo que no es ingenuo ni casual, ya que si bien cor- rectamente interpretado jurídica y legalmente, no amplía el ámbito y alcance facultativo del organismo, es el contenido de los “artículos octavo, noveno y décimo”, especialmente éste último.

Ese “grupo” de disposiciones, contienen un detalle de capacidades “del Presidente de la ONCCA”, no del organismo en sí mismo, que es en todo caso a quien debieran extenderle las facultades si así lo quisieran hacer, ya que se trata de una “persona jurídica”, de la cual su Presidente es una persona física diferente que solo cumple la función de dirigir al organismo.

Por lo tanto, por más capacidades que le dé al Presi- dente, las mismas están acotadas a las del propio or- ganismo, y las de éste, están limitadas a su finalidad y función asignadas en el artículo 2º.

No obstante, decimos que esa enumeración a favor del Presidente de la ONCCA no es ingenua, pues está hecha para justificar después, aunque sea formal- mente y con citas literales de artículos e incisos que no resisten un serio análisis jurídico, los excesos potes- tativos que se ha permitido la Oficina.

El máximo del absurdo legal que ha provocado es:

que un organismo que no brinda ni controla servicios públicos sino que tan solo controla a cierta activi- dad privada, que no ha recibido facultades delegadas por ley del Congreso, que a pesar de ser de carácter público estatal es una persona diferente que el Estado, esté hoy “regulando” (“legislando” en términos latos) el comercio externo e interno de los productos y sub- productos de origen agropecuario, incidiendo de ese modo en la producción, con sus decisiones, tomadas por actos administrativos de menor jerarquía (simples “resoluciones” o “disposiciones”).

O sea: “un tercero” legislando por el Estado, incluso en materias que ni el Poder Ejecutivo Nacional podría regular, como son las “restricciones al comercio” que prohíbe la legislación de fondo vigente ya citada que modificó y desreguló esos mercados.

La realidad actual del organismo indica que para col- mo, como todo el mundo sabe, depende, para tomar o ejecutar algunas decisiones o autorizaciones de las que ella misma ha regulado, de la intervención de la Secretaría de Comercio Interior, de la cual así, de he- cho, dependen a su vez las posibilidades de efectivizar operaciones de “comercio exterior”.

A la ONCCA se le permite hoy, por parte del poder gobernante (ya que no podemos decir que se lo otorga la ley) ejercer facultades propias de otros organismos específicos, como la AFIP, y hasta hacer depender a la Aduana, de la previa autorización de la Oficina para permitir la exportación de productos agroalimentarios.

Todo indica que, a falta de políticas en materia de producción agropecuaria, se regula el comercio, esla- bón más controlable, provocando con esas interven- ciones consecuencias en el área de las exportaciones de alimentos y productos primarios, en el comercio in- terno de los mismos (regulación de los volúmenes dis- ponibles, regulación de los precios, alteración de los mercados) y consecuentemente manejando las posi- bilidades y orientación de las inversiones en el sector productivo, solo a favor de las conveniencias políticas y financieras del gobierno.

V.- LAS FACULTADES DELEGADAS PARA CREAR LA NUE- VA ONCCA Y LAS EJERCIDAS POR EL ORGANISMO

1.- El decreto de creación de la “nueva” ONCCA, se fundó en las delegaciones potestativas del Congreso en el PEN, que fueran anteriores a la reforma con- stitucional, prorrogadas genéricamente en virtud de la cláusula transitoria octava de la CN, estando vigente al momento de dictarse el decreto 1067/05 una de esas leyes prorrogantes, la Ley 25.918, que es la que cita el Decreto como sustento para crear un ente autárquico.

En verdad el argumento es endeble para el caso, pues ya existía el organismo específico con iguales fi- nalidades que el recreado, por lo que no existía un ver- dadero vacío en el ejercicio de esa función, ni la misma tenía nada que ver con servicios de interés público, ni puede seriamente considerarse una “materia determi- nada administración” la generalidad de “crear organis- mos autárquicos”, si ellos no se refieren a necesidades específicas en las que exista una ausencia de funciones imprescindibles, o una situación excepcional de emer- gencia también específica en un tema determinado,

mientras el énfasis que los considerandos del decreto ponen para declarar al organismo como “de vital tras- cendencia” y la función como “objetivo prioritario”, es “que todos los actores de las cadenas económicas CUMPLAN CON SUS OBLIGACIONES FISCALES”. No re- siste el mínimo análisis de razonabilidad, abusar de

una delegación potestativa ya de por sí de dudosa le- gitimidad después de la reforma constitucional, aún

a pesar de la cláusula transitoria octava, cuando se

está refiriendo el Decreto a la “recreación” de un or- ganismo preexistente, con idénticas finalidades y fun- ciones, que estaba en plena operatividad y cuya tarea en verdad no es más que complementaria respecto del control fiscal (que el Decreto considera tan vital) que por cierto además de la propia Oficina preexistente, cumplen la AFIP, la Aduana y hasta el SENASA dentro de su ámbito de gestión.

Pero aún a pesar de tan cuestionable legitimidad de origen, lo que es indudable y surge de los propios tér- minos tanto de la CN como de las leyes de prórroga y en especial la usada para dictar el Decreto 1067/05, es que ese tipo de creación es potestad originaria del Congreso Nacional, y que la delegación potestativa

aún si se la considera válida, no le quita esa potestad al Poder Legislativo mientras la ejerza el PE sino que

el Congreso puede cuando así lo resuelva, reasumirla y

legislar de nuevo sobre las mismas materias sobre las cuales el PE se permitió dictar normas regulatorias de jerarquía menor a las leyes.

Por lo tanto hoy mismo el Congreso puede dictar una ley sobre el ente autárquico en cuestión, eliminándo-

lo, cambiándole su naturaleza jurídica, modificándolo

o regulando lo que estime corresponder al respecto

(así como sobre otras cuestiones regulatorias que, aunque hayan sido instituidas por otros organismos del PE o por éste mismo, son materia legislable por el Con- greso, como veremos a continuación).

2.- En cuanto a las facultades que se ha atribuido,

o le han atribuido, o han considerado que le corre-

spondían a la ONCCA nueva, ya hemos detallado lo acotado de sus potestades, en razón de su objetivo, finalidad y funciones restringidas a “garantizar la lib- ertad comercial” y a “colaborar (ya que el organismo principal para ello es la AFIP) en el control contra la evasión fiscal” en el área específica de la comerciali- zación de agroalimentos.

Y aún por sobre sus posibles capacidades, está la función “ejecutiva” (no normativa) esencial de cump-

lir y hacer cumplir la legislación superior vigente, que en materia de comercio de productos agropecuarios

y sus subproductos, son las leyes de carnes y granos

modificadas por la legislación conocida como “desreg-

ulatoria”, que a su vez no ha sido ni expresa ni implíci- tamente derogada ni siquiera reformada por las leyes de emergencia pública (tema que se analiza en otro trabajo específico sobre ese conjunto normativo). No olvidemos al respecto que el juego armónico de los artículos 2º y 3º del Decreto 1067/05 y los artículos 19

y 37 entre otros del Decreto 2284 ratificado por Ley

24.307 (en su artículo 29) termina concluyentemente por encomendarle a la ONCCA la preservación de la libertad de comercio, la custodia del libre acceso y el funcionamiento de los mercados de tales productos y bienes, “sin entorpecimientos, trabas u otras limita- ciones o restricciones”.

No caben dudas que la asignación de esa tarea rep- resenta exactamente lo contrario de lo que hace hoy

la Oficina.

De modo que a la ilegitimidad de ejercer facultades de las que carece y no puede usar, de dictar normas sin validez constitucional, se agrega que por el contenido de las mismas viola expresamente su fin específico y la legislación superior de fondo que debiera cumplir y hacer cumplir.

No hay pues posibilidad alguna de legitimar los actos administrativos emanados de ella.

VI.- LAS NORMAS SUPERIORES VIGENTES

Por imperio de la ley, como lo dijimos, se encuentran plenamente vigentes normas específicas que han sido ignoradas y violadas sistemáticamente por las autori- dades desde el año 2002 y muy especialmente por el anterior y el actual gobierno (si es que a estos últimos se los puede seriamente considerar dos “administra- ciones diferentes”).

Bastará con reproducir las más puntuales para ver

y comprender el régimen legal vigente en las mate-

rias que nos preocupan en este caso (luego, en el sigu- iente capítulo, veremos las normas dictadas en abierta contradicción con la legislación superior de fondo que aquí reproducimos). Veamos:

1) Decreto 2284/91 (con las modificaciones del D. 2488/91 y otras) ratificado por la Ley 24.307:

Artículo 1º: ”Déjanse sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en todo el territorio na- cional, las limitaciones a la información de los consum- idores o usuarios de servicios sobre precios, calidades técnicas o comerciales y otros aspectos relevantes relativos a bienes o servicios que se comercialicen, y todas las otras restricciones que distorsionen los pre- cios de mercado evitando la interacción espontánea de la oferta y de la demanda.

Quedan excluidas del alcance del presente artículo únicamente aquellas actividades que, a juicio de la autoridad de aplicación, se vinculen directamente con la defensa nacional, la seguridad interior o la provisión de servicios públicos que constituyan monopolios natu- rales o jurídicos, regulados estos últimos por leyes es- pecíficas.”

Este artículo, no solo establece la norma general de desregulación a favor de los principios constitucion- ales consagrados en los artículos 14, 17, 19, 28 y con- cordantes de la Constitución Nacional, sino que en su último párrafo establece expresamente cuáles activi- dades quedan exentas de la desregulación, con lo cual marca taxativamente cuáles son las razones por las cuales se puede en algún momento suspender el régi- men de libertad que se instituye, volviendo a regular (siempre en forma parcial y limitada según la jurispru- dencia de la Corte) sobre las materias incluidas en la desregulación. Queda claro que no alcanza para ello la mera “declamación genérica de emergencias” en especial si no incluyen expresa y específicamente las causas que este artículo establece. (Esto lo veremos reiteradamente, en este informe, a continuación, cu- ando reproduzcamos los contenidos de la legislación de emergencia vigente; también en otro informe en que trataremos en forma especial esa legislación de emergencia; y además en otro trabajo en que analiza- remos de manera puntual el caso de la ley de abastec- imiento).

Artículo 7º: “Déjanse sin efecto todas las restric- ciones al comercio mayorista de productos alimentici- os perecederos. La autoridad de aplicación redefinirá en cada caso los perímetros de protección estableci- dos en base a la Ley Nº 19.227, conforme a la facultad

otorgada por su Artículo 7º, de modo de propender al libre juego de la oferta y de la demanda y al acortami- ento de los circuitos de comercialización”.

terior” (SIC como surge del texto reproducido) sino que además resulta muy importante para contradecir el argumento central del Decreto 1067/05 usado para

Artículo 19: “Suprímense todas las restricciones, los cupos y otras limitaciones cuantitativas a las importa- ciones y a las exportaciones para mercaderías, de acu- erdo a lo que disponga la autoridad de aplicación”

justificar la recreación de la nueva ONCCA, ya que está clara la asignación a la Aduana, del control del “cumplimiento de las normas en materia tributaria y arancelaria, incluyendo el control de calidad y canti- dad” (ver la primera parte del texto del artículo). Es

 

Artículo 20: “Déjanse sin efecto todas las interven-

decir que al tiempo de dictarse el Decreto 1067/05 (para colmo como vimos, hecho sobre bases de dudosa

ciones, autorizaciones o cualquier acto administrativo de carácter previo sobre las operaciones de export- ación y sobre la documentación aduanera con la que se tramitan los embarques. Exceptúanse las restricciones

legitimidad y legalidad por abusar de una norma pror- rogante más que discutible por su inexistente alcance para esta materia específica y que al respecto nunca puede resultar instituyente de nuevas potestades no

o

autorizaciones requeridas en aplicación de acuerdos

comprendidas en la norma que se pretende prorrogar)

o

tratados internacionales; por la aplicación de normas

preexistían organismos como por de pronto la “an-

de carácter sanitario cuando éstas sean obligatorias y no puedan ser efectuadas por órganos privados; y las

terior ONCCA”, la AFIP y también específicamente la Aduana como consta en esta norma, todos ellos con la

relativas a la preservación de la fauna o flora silvestres

misma función que el Decreto declamó asignarle a la

o

del medio ambiente. Exceptúase de lo dispuesto en

nueva Oficina.

los Artículos 1º y 2º de la Ley Nº 22.802 a los productos

y mercaderías destinados a la exportación”.

Artículo 29: “(Art. derogado según dec. 2690/2002) Simplifícanse los requisitos para la inscripción en el Registro de Importadores y Exportadores de la ADMIN- ISTRACION NACIONAL DE ADUANAS. Se exigirá única- mente para la inscripción en el mencionado registro que las personas de existencia visible o ideal acrediten la inscripción en la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA a través de la Clave Unica de Identificación Tributaria (CUIT)”.

Artículo 31: “La intervención de la ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS se orientará al cumplimiento de las normas en materia tributaria y arancelaria, in- cluyendo el control de calidad y cantidad con fines de valoración y estadística, y al control de las prohibi- ciones de importación y exportación de productos, no alcanzadas por el presente, de acuerdo a las disposi- ciones de la Ley Nº 22.415. La ADMINISTRACION NA- CIONAL DE ADUANAS tendrá por objeto fundamental preservar la renta fiscal, cuidando de no restringir la fluidez del comercio exterior. Sus verificaciones serán de carácter selectivo y no sistemático, de acuerdo a las directivas que al efecto impartan sus autoridades”.

Este artículo, no solo ratifica para la Aduana la fi- nalidad de “no restringir la fluidez del comercio ex-

Artículo 37: “(Texto vigente según dec. 2488/1991) Déjanse sin efecto las regulaciones establecidas en la Ley Nº 21.740 y el Decreto Ley Nº 6698/63, sus regla- mentarios y modificatorios, que restringen el comercio externo e interno y las relativas a la fijación de precios mínimos aplicables al mercado interno, cupos, restric- ciones cuantitativas, reglamentaciones contractuales y toda otra disposición que limite el libre juego de la oferta y la demanda en los mercados de granos y carnes.

Transfiérense las funciones remanentes de política comercial interna y externa de la JUNTA NACIONAL DE CARNES y la JUNTA NACIONAL DE GRANOS a la SEC- RETARIA de AGRICULTURA, GANADERIA y PESCA; y al SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD ANIMAL y al INSTITU- TO NACIONAL DE SANIDAD Y CALIDAD VEGETAL, según corresponda, las atribuciones en materia de policía y certificaciones de calidad de acuerdo a las normas emergentes del Decreto Ley Nº 6698/63 y a la Ley Nº 21.740, sus modificatorias y normas reglamentarias”.

(NOTA propia: de este texto legal surge con clari- dad la falacia del argumento que sostiene que la ON- CCA nació para cumplir funciones correspondientes a facultades remanentes de las Juntas, pues en forma contundente dice la norma que TODAS las facultades remanentes al momento de modificarse las leyes re-

spectivas, fueron transferidas a la Secretaría y al Se- nasa).

Artículo 58: “(Texto vigente según dec. 2488/1991) Déjanse sin efecto las regulaciones del mercado de la leche e industria láctea y la Ley Nº 23359”

Artículo 60: “Suprímense las contribuciones sobre comercialización interna o externa de carnes y sobre las comisiones de rematadores, martilleros o interme- diarios en los negocios de ganados, carnes y subpro- ductos establecidas en los incisos a) y b) del Artículo 16 de la Ley Nº 21.740 y sus modificatorios”.

Artículo 61: “Suprímense las contribuciones sobre exportación e industrialización y venta de granos, es- tablecidas en los incisos a) y b) del Artículo 13 del De- creto Ley Nº 6698/63 y sus modificatorios”.

Artículo 118: “Deróganse todas las normas o disposi- ciones que se opongan a las del presente Decreto”.

Como se puede ver, las normas son contundentes.

2) Ley 25.561 de Emergencia Nacional:

Reproduciremos tan solo el primer artículo y la de- nominación de todos los “Títulos” que conforman y definen su verdadero contenido, deteniéndonos solo en el artículo 13, que requiere un mínima explicación para evitar mal interpretarlo, como le convendría a las intenciones gubernamentales.

Artículo 1º: “Declárase, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emer- gencia pública en materia económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente:

1. Proceder al reordenamiento del sistema financi- ero, bancario y del mercado de cambios.

2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de in- gresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales.

3. Crear condiciones para el crecimiento económico

sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública.

4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2°”.

TITULO II: “Del Régimen Cambiario”

TITULO III: “De las Modificaciones a la Ley de Con-

vertibilidad”

TITULO IV: “De la Reestructuración de las Obliga- ciones Afectadas por el Régimen de esta Ley”

TITULO V: “Del Canje de Títulos”

TITULO VI: “De la protección de Usuarios y Consu-

midores”

Artículo 13º: “Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional

a regular, transitoriamente, los precios de los insumos,

bienes y servicios críticos, a fin de proteger los dere- chos de los usuarios y consumidores, de la eventual distorsión de los mercados o de acciones de naturaleza monopólica u oligopólica”.

Respecto de este artículo, hay que decir: Que la au- torización fue expresamente permitida con carácter “transitorio” y de esto hace ya muchos años, durante los cuales la situación de las finanzas públicas y la economía en general ha cambiado sustancialmente para mejor, de lo cual se jacta el propio gobierno (aunque se auto adjudique méritos que no tiene, pero los datos objetivos desmienten que estemos como cu- ando se dictó la Ley 25.561). Que si bien no lo dice expresamente, la “distorsión de los mercados” que la norma temía, eran en verdad posibles derivaciones de la alteración del tipo de cambio que esa Ley produjo, efecto que ya está largamente superado; y en cuanto

a las situaciones de “monopolios u oligopolios”, si al-

guien los ha fomentado ha sido este gobierno que con sus políticas, que declaman lo contrario, ha alentado la concentración del poder de imposición de precios (“posición dominante”) y de ganancias económicas en manos de sectores de la cadena agroalimentaria pert- enecientes a la industria, al comercio interno y a la ex- portación (unas y/u otras según el producto, el rubro y la oportunidad) gracias a las medidas de “regulación” del comercio que ha impuesto y sigue imponiendo, las

que han repercutido, dentro de la cadena alimenta-

ria, solo en contra de los productores, y fuera de ella, no han dado beneficio alguno a los consumidores que tanto preocupaban a la norma del año 2002. Que, de todos modos y aún ya fuera del contexto de aquella época en que se dictó esa Ley, desde el punto de vista jurídico y legal, la fórmula contenida en ese artículo, no cumple los requisitos exigidos por los artículos 1º

y 4º del Decreto 2284 (desregulatorio) como para re-

sultar sustento de una intervención discriminada o in- discriminada en el comercio interno o externo de los bienes que aquí nos ocupan, por lo que no pudo ser sustento legal y legítimo de norma alguna contraria

a la libertad comercial que siempre siguió constitu-

cionalmente vigente, y mucho menos establecidas por decretos del PEN o actos administrativos de aún menor jerarquía normativa.

En consecuencia, todo lo normado regulando en con- tra de lo dispuesto en la legislación vigente que es la legislación de carnes y granos modificada en el año 1991 y elevada a ley en el año 1993, resulta inconstitu- cional, y los actos administrativos de alcance general consecuentes, nulos de nulidad absoluta.

Entre las más graves de carácter regulatorio, están las que establecieron “precios de referencia” (Resolu- ción de la Secretaría de Coordinación del MEC 1/06, luego modificada por la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior 38/08 cuando se reestructuró al MEC para darle más poder a Moreno por Decreto PEN 877/06, y todas sus complementarias) un eufemismo para no tener que calificarlas de “precios máximos” pero que operan como tales gracias a la acción ilegíti- ma, directa y hasta personal del Secretario de Comer- cio Interior en los mercados y/o ante los operadores.

El otro grupo gravemente lesivo está referido a la inútil creación de los “registros de operaciones de ex- portación” conocidos como “ROE”, que no son más que una manera de manipular la comercialización de pro- ductos agroalimentarios pues a la simple registración, de por sí innecesaria, se le agregó la exigencia de un “encaje” de existencias para poder obtener el permiso de exportación de un volumen de producto que no su- pere el porcentaje que las normas permiten.

En el caso de la “carne bovina” y subproductos, rige la Resolución MEC 6/08 y todas sus complementarias.

VII.- NORMAS DICTADAS EN VIOLACION DE LA LEGIS- LACION SUPERIOR

De todo lo expuesto hasta aquí, surge claramente que, ni el Poder Ejecutivo, ni ningún organismo depen- diente, descentralizado o autárquico, pudo producir normas contrarias a la legislación vigente, ni siquiera amparándose en las leyes de emergencia. Por lo tanto resulta indiferente que las mismas hayan sido decre- tos, resoluciones o meras disposiciones emanadas de quien fuere. Solo el Congreso hubiera podido sancionar medidas modificatorias por medio de leyes.

La lista de normas irregulares es inmensa, por lo que solo mencionaremos algunas, especialmente las pro- ducidas o aplicadas por la ONCCA referidas a restric- ciones de diversa índole que afectan al libre comercio de productos agroalimentarios, dejando de lado ex- presamente a las “retenciones” cuya inconstitucionali- dad hemos sostenido desde su origen y sobre las cuales se encuentran preparadas demandas colectivas e in- dividuales diversas, algunas en curso de acciones ju- diciales ya con fallos descalificadores de su condición constitucional.

En el caso de los “granos” y subproductos la sit- uación legal es más compleja, pues partieron de la Ley 21.453 y tomando el instituto de las “declaraciones ju- radas de ventas al exterior (DJVE)”, con el argumento de reglamentarlas, introdujeron el “ROE verde” que alteró todo el sistema de anotaciones y comerciali- zación, siendo tal vez el eje de ese sistema la Reso- lución ONCCA 543/08 y 912/08 (con todas sus com- plementarias como la 918/08, la “nota externa” de Aduana 61/08 y otras) y los plazos de validez y demás requisitos establecidos en la Resolución Conjunta AFIP- ONCCA 2488 y 3714/08, la “aclaratoria” de la ONCCA 4252/08 así como las disposiciones aplicables aunque estén incluidas en otras normas como la Ley 26.351 (“Martínez Raymonda”) y sus complementos Decreto 764, Resolución ONCCA 2196/08, 1487/08 y Nota Ex- terna de Aduana 47/08.

Luego sobrevino el “régimen opcional” para “es- tirar” los plazos entre adquisición y exportación bajo condiciones de pago anticipado de retenciones (Reso- lución ONCCA 2846/08) que por supuesto no significa ninguna mejora sustancial y por lo contrario sigue de- jando a los productores “en manos de la demanda” de

significa ninguna mejora sustancial y por lo contrario sigue de- jando a los productores “en manos

sus productos, la que no solo le traslada el tributo a las exportaciones en forma generalizada, indiscriminada (aunque el producto no salga del país) sino que “pre- visiona” y/o se “compensa” de los mayores costos y riesgos de inseguridad jurídica que la política guberna- mental impone, terminando por “formar” un precio al productor más deprimido aún que si se calcula el mero traslado de las retenciones. Por lo tanto, el régimen de anotaciones y sus plazos que estamos tratando en este punto, no ha mejorado para nada con las nuevas disposiciones, y en consecuencia subsiste la casi to- tal desaparición de los contratos “forward” (que eran una herramienta de financiamiento comercial genuino para los productores) y el riesgo del “efecto puerta 12” que es la venta masiva a la cosecha, con todos los problemas logísticos que implicará y la depreciación del valor de los granos al productor.

Y no nos olvidemos de la inconstitucional “obligación de información privada” sobre la producción, a cargo de los productores individuales (Resolución ONCCA

684/08).

tes) de las Juntas Nacional de Carnes y Granos, pues cuando ello se produjo, la nueva legislación repartió prolijamente las potestades vigentes, ejecutivas y re- manentes en la Secretaría de Agricultura y Ganadería por un lado y el SENASA por el otro (según se vio con la reproducción que hicimos de la norma legal específica que así lo hizo).

En verdad entonces, desde su creación a la ONCCA se le dieron funciones “sobreabundantes” respecto de las que ya cumplían aquellos organismos, y se la ori- entó especialmente a ser una especie de “refuerzo de la AFIP” pues el aspecto fiscal era el más vulnerable (como en el caso de Al Capone) y el que daba más posibilidades de convertirse en “la punta del ovillo” del oscuro comercio de carnes antes mencionado (que incluía desde una infructuosa lucha contra el abigeato, hasta la colocación minorista de carne, pasando por cierto por el núcleo más cerrado de los operadores sin establecimiento propio y de las plantas frigoríficas mis- mas, que por simple mala conducta o empujadas por la competencia desleal por ilegal de algunos, habían adoptado prácticas idénticas de absoluta ilegalidad).

Lo cierto es que estamos ante una verdadera “maraña” normativa regulatoria, que constituye una suerte de “derecho paralelo” respecto de la legislación vigente y consecuentemente “va por la banquina” en relación al respeto a los derechos y garantías tanto como a la supremacía normativa y al sistema institu- cional consagrados en la Constitución Nacional.

VIII.- CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

1) La ONCCA es un organismo que nació sin ser im- prescindible, frente a una situación política deter- minada que consistía en la imposibilidad del enton- ces Secretario de Agricultura y Ganadería (Ing. Felipe Solá) de controlar el desbordado e ilegal manejo de las matrículas, autorizaciones y fiscalización tribu- taria de los operadores del sector cárnico de la Pcia. de Buenos Aires, cuyo empresario emblemático de tal falta de transparencia era Samid, ex aliado del gobi- erno nacional, apañado por la inacción al respecto del gobierno provincial de entonces (también del PJ) y fa- vorecido por algunos “amparos judiciales” obtenidos en forma sospechosa.

3) En el desarrollo de su corta historia, terminó en la hipertrofia actual, y nada garantiza que si se la sigue recreando como ente burocrático independiente (au- tárquico y con personería) aunque se acoten y emproli- jen sus funciones normativamente, no vuelva a repetir una historia como la vivida. El solo hecho de resultar un organismo caro y no imprescindible justifica que se analice su subsistencia o no, ya que en verdad bien podría desaparecer totalmente sin afectar en absoluto las potestades legales que tienen el hoy Ministerio de Agricultura y Ganadería, el SENASA y la AFIP en cuanto al ejercicio pleno del poder de policía, control y au- toridad de aplicación como titulares que son de todas las facultades reguladas normativamente al respecto.

4) El hecho de haber desarrollado en forma más específica algunas funciones, podría resultar una jus- tificación para que subsista, pero eso sí, reducido al ámbito del Ministerio (o Secretaría) de Agricultura y Ganadería de la Nación.

5) Para el caso de su eliminación, sólo basta “dero- gar” por ley, el Decreto 1067/05.

2) No es cierto que la ONCCA haya cubierto un vacío potestativo derivado de la disolución (muchos años an-

un vacío potestativo derivado de la disolución (muchos años an- 6) Para el caso de su

6) Para el caso de su subsistencia, también bastará

con “modificar” por ley ese Decreto en parte de su articulado, quedando vigente el resto y así configurar la nueva norma regulatoria de esa Oficina (ONCCA).

En especial, habría que cambiar su naturaleza jurídi- ca para volver a convertirla en una oficina dependiente de Agricultura y Ganadería, sin capacidad normativa propia, y derogar todas las resoluciones y disposiciones que por sí haya dictado durante la vigencia del De- creto 1067/05 en su redacción original (que ahora se modificaría por ley), muy en particular las ilegalmente dictadas al margen o en contra de las leyes de carnes y granos a su vez modificadas por el Decreto 2284/91 ratificada por la ley 24.307 (art. 29).

7) Desde un punto de vista legal y jurídico, no ca- ben dudas sobre la potestad del Congreso de legislar respecto de la ONCCA en sí misma y con mucha más razón respecto de las materias sobre las cuales esa Oficina ha estado dictando regulaciones.

Tampoco caben dudas sobre la potestad legislativa del Congreso respecto de toda otra norma dictada que establezca institutos jurídicos nuevos, que vayan en contra de la legislación de fondo.

Si bien el Congreso no es la institución con potestad para interpretar, juzgar y calificar la constitucionali- dad o inconstitucionalidad de las normas, no menos cierto es que, poseyendo potestades legislativas origi- narias, puede dictar leyes instituyentes, modificato- rias y derogatorias de normas anteriores de igual o inferior jerarquía y de ese modo puede corregir los vicios de esas normas.

8) En cuanto a la mayor aberración de su produc- ción normativa, que son los “ROE” (blanco, verde y rojo), si se pretende mantener la existencia de “reg- istros de operadores y operaciones”, debiera contem- plarse también por ley su recreación, unificándolos, y limitándolos a la función registral solamente y nunca como pre-requisito para la comercialización interna o externa y, por supuesto, anulando toda imposición de información individual anexa o complementaria que se ha convertido en una obligación condicionante y ha permitido la instauración de un régimen policíaco.

que se ha convertido en una obligación condicionante y ha permitido la instauración de un régimen

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Buenos Aires, 8 de marzo de 2010. info@jpmerbilhaa.com.ar www.jpmerbilhaa.com.ar

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