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DIREITO CONSTITUCIONAL

SUMRIO
NORMAS CONSTITUCIONAIS ..........................................................................................................................................1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS .....................................................................10 PODER CONSTITUINTE .....................................................................................................................................................4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS .....................................................................................................................................8 ANLISE DO PRINCPIO HIERRQUICO DAS NORMAS ...........................................................................................2 ADMINISTRAO PBLICA NA CF/88 (ARTS. 37 A 41) ..........................................................................................23

NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. NORMAS JURDICAS So normas de conduta (impem um dever-ser) que se diferenciam das demais normas sociais (usos, normas morais, religiosa etc.) por serem obrigatrias e heternomas (podem ser impostas de fora para dentro). Por exemplo: cumprimentar algum uma mera norma social, pois no se pode obrigar algum a faz-lo; mas o cumprimento (continncia) devido pelo inferior ao superior, no mbito das foras armadas, possui a natureza de norma jurdica, uma vez que deve ser cumprido, sob pena de haver uma sano (punio) para o descumpridor. 2. NORMAS CONSTITUCIONAIS So, antes de tudo, normas jurdicas. dizer, TODAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS SO OBRIGATRIAS. Atualmente, no mais se aceita a existncia de normas constitucionais sem fora obrigatria, normas que seriam meras sugestes. Justamente por isso se diz que toda norma constitucional detm eccia, ainda que seja a mera

eccia negativa (de impedir a edio de normas infraconstitucionais que lhe sejam contrrias). 3. ESPCIES DE NORMAS De acordo com a doutrina majoritria (baseada nas lies de Ronald Dworkin e Robert Alexy), existem duas espcies de normas jurdicas: os princpios (ou normas principiolgicas) e as regras. Princpios e regras: princpios so normas mais amplas e genricas que as regras. Assim, embora tenham menor aplicao direta na prtica j por serem normas mais abertas os princpios informam todo o sistema normativo. Dessa forma, o estudo dos princpios fundamental, porque permite ao estudioso ter uma viso panormica de todo o Direito. Como dizemos aos alunos, quem aprender os princpios no precisa decorar todas as regras. Regras so normas mais fechadas, mais especcas e menos abstratas, que determinam diretamente um comportamento ou dispem, de forma taxativa, sobre determinado tema; j os princpios so normas de base, mais abstratas e que permitem a integrao de valores por parte do intrprete. Justamente por isso, Dworkin arma que as regras seguem a lgica do tudo 1

ou nada, enquanto os princpios permitem uma margem de conituosidade, tornando possveis ponderaes. Exemplo de regra: o art. 154, da Lei n 8.112/1990, que determina os autos da sindicncia apensados aos do processo administrativo disciplinar; exemplo de princpio: o caput do art. 37 da CF, que impe ao administrador pblico o dever de moralidade. Obs.: NORMAS = PRINCPIOS E REGRAS (teoria prevalente). 4. CARACTERSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Juridicidade: como j dissemos, todas as normas constitucionais possuem fora obrigatria porque so, antes de tudo, normas jurdicas. Supremacia: como a Constituio a norma fundamental e suprema de um Estado, as normas nela contidas gozam de supremacia, dizer, so superiores a quaisquer outras normas do ordenamento. Assim, qualquer norma jurdica deve obedincia s normas constitucionais. Trata-se da supremacia formal. J a supremacia material apontada pela doutrina como a maior importncia do contedo tratado pelas normas constitucionais. Porm, com a crescente ampliao do objeto das constituies modernas, torna-se mais problemtico falar em supremacia formal. Ressalte-se que NO H HIERARQUIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINRIAS (o Brasil no adota, nesse ponto, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais, elaborada por Otto Bachof). Abertura: as normas constitucionais, por tratarem de temas mais genricos, so naturalmente mais abertas integrao interpretativa, pois necessitam ser completadas por valores da sociedade. Justamente disso que resulta a capital importncia da interpretao constitucional. Fora normativa: como apontado por Konrad Hesse, as normas constitucionais possuem o poder de mudar os fatos uma fora normativa. Em outras palavras, no conito entre a norma constitucional (o dever-ser) e os fatos concretos (ser), deve-se dar prevalncia realizao da norma, lutando para que ela se torne efetiva (e no, como Lassalle, reconhecer apenas a normatividade dos fatos). Essa vontade de cumprir a Constituio o que Hesse, criticando a concepo sociolgica de Lassalle, chamou de vontade de Constituio. Est ligada tambm ao que Pablo Lucas Verd chama de sentimento constitucional. 5. CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO APLICABILIDADE NORMAS DIRETRIAS E MANDATRIAS DIRETRIAS: trazem diretrizes, sugestes que no so obrigatrias; MANDATRIAS: tm de ser cumpridas. Obs.: Tal classicao atualmente repudiada, uma vez que no reconhece a normatividade de todas as disposies constitucionais. 2

NORMAS DE ORGANIZAO E DEFINIDORAS DE DIREITOS Normas de Organizao: dispem acerca da organizao do Estado, dos poderes e das respectivas instituies. Ex.: Normas que regulam o funcionamento do Congresso. So normas que estruturam o Estado. Normas Denidoras de Direitos: preveem os direitos atribudos s pessoas. Ex.: inviolabilidade domiciliar. Classicao tradicional (oriunda do Direito norteamericano): Normas Autoexecutveis (self-executing): no necessitam de lei regulamentadora, pois produzem desde j todos os efeitos. Aplicam-se sozinhas, executam-se por si ss. Normas No Autoexecutveis (not self-executing): como no produzem sozinhas todos os seus efeitos, necessitam de regulamentao para serem plenamente aplicadas. Classicao de Jos Afonso da Silva: aqui utilizaremos as lies do professor da USP, que, na obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, elaborou classicao prevalente no Direito brasileiro e bastante acolhida no exterior: Normas de eccia plena e aplicabilidade total e imediata: so autoaplicveis, isto , produzem desde j TODOS os seus efeitos. No necessitam de lei regulamentadora; esta (a lei regulamentadora), se vier, no lhe pode restringir o mbito de eccia. Ex: garantia do direito vida (pode at ser regulamentada, mas a lei no lhe pode restringir o mbito de eccia, estabelecendo, por exemplo, excees a esse direito); direito vida (art. 5, caput); todos so iguais perante a lei (art. 5, caput); ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (art. 5, LVII). Normas de eccia contida e aplicabilidade restringvel e imediata: tambm so autoaplicveis, isto , no precisam de lei regulamentadora porque produzem desde j todos os seus efeitos. A lei regulamentadora (da qual no necessitam), porm, se vier, pode restringir-lhes o mbito de eccia. Ex: os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I, primeira parte); livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou prosso, atendidas as qualicaes prossionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII). Na verdade, no precisam de lei regulamentadora, mas esta, SE VIER, pode implicar restrio eccia da norma. Justamente por isso, o professor Michel Temer sugere que a nomenclatura deveria referir-se a normas de eccia RESTRINGVEL. Normas de eccia limitada e aplicabilidade diferida e parcial: no so autoaplicveis; ainda no produzem todos os seus efeitos; por isso, precisam

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desesperadamente de uma lei regulamentadora. So normas que necessitam de regulamentao, pois s produzem a totalidade de seus efeitos aps a edio da lei regulamentadora. Ex: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para ns de investigao criminal ou instruo processual penal (art. 5, XII); a prtica do racismo constitui crime inaanvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei (art. 5, XLII); o direito de greve [do servidor pblico] ser exercido nos termos e nos limites denidos em lei especca (art. 37, * Em uma tabela:
Norma Eccia PLENA Eccia CONTIDA RESTRINGVEL Eccia LIMITADA ou Produz desde j todos os efeitos SIM SIM NO

VII). As normas de eccia limitada se dividem em: a) Normas de princpio institutivo: preveem a criao de um rgo ou pessoa jurdica. Ex: art. 91, 2: A lei regular a organizao e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional. b) Normas de princpio programtico ou normas programticas: preveem os objetivos, as metas a serem alcanadas pelo legislador; traam um programa para a ao estatal. Ex: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3).

Precisa de lei regulamentadora NO NO SIM

A lei regulamentadora, se vier, pode restringir-lhe o mbito de eccia NO SIM NO SE APLICA

Obs.:

Atualmente, no se considera a existncia de normas constitucionais que no produzam nenhum efeito, pois qualquer norma constitucional produz pelo menos os efeitos de impor ao legislador determinada tarefa e impedir a edio de leis contrrias a ela.

Obs2.: No h frmula mgica para se diferenciar as normas de eccia plena, contida e limitada. Nem sempre a locuo na forma da lei indica uma norma de eccia limitada, nem nos termos da lei uma nota segura de que se trata de uma norma de eccia contida. Logo, deve-se interpretar a norma e ver se ela precisa ou no de lei regulamentadora. Repita-se: no h macete nem frmula mgica, a sada interpretar. Basta ver que, no caso do art. 14, 3, a expresso na forma da lei indica tanto normas de eccia CONTIDA (inciso VI) quanto LIMITADA (inciso IV). Alguns exemplos: Art. 5, VI: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias EFICCIA CONTIDA. Art. 5, VII: assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva EFICCIA LIMITADA.

Art. 5, VIII: ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico losca ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, xada em lei EFICCIA LIMITADA. Art. 5, XV: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens EFICCIA CONTIDA. Art. 5, XXIV: a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio EFICCIA LIMITADA. Art. 5, XXVI: a pequena propriedade rural, assim denida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de nanciar o seu desenvolvimento EFICCIALIMITADA. Art. 37, I: os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei primeira parte de EFICCIA CONTIDA; a segunda parte, de EFICCIA LIMITADA.

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Classicao de Maria Helena Diniz (adaptao da classicao de Jos Afonso da Silva): Normas de eccia absoluta: produzem desde j todos os seus efeitos, no precisam de lei regulamentadora e nem podem ser por ela restringidas. Alm disso, no podem ser suprimidas, nem mesmo por emenda constituio (clusulas ptreas, art. 60, 4). Normas de eccia plena (idem JAS): so autoaplicveis, isto produzem desde a sua criao todos os efeitos, no precisam de lei regulamentadora e esta, se vier, no lhes pode restringir o mbito de eccia. Possuem aplicabilidade imediata. Ex. direito vida. Normas de eccia relativa: relacionam-se com leis regulamentadoras que podem restringir ou complementar-lhes os efeitos (contida / limitada). a) Normas de eccia relativa complementvel (equivalem s limitadas - JAS): ainda no possuem todos os efeitos, pois precisam de lei regulamentadora, no so autoaplicveis. Possuem aplicabilidade mediata. Ex. Direito de greve do setor pblico programtico (art. 37, VII); objetivos fundamentais tambm programticos (art. 3). Mesmo as normas de eccia limitada produzem algum efeito, ainda que meramente negativo ou mnimo (proibio de contrariedade). b) Normas de eccia relativa restringvel (equivalem s contidas - JAS): tambm possuem aplicabilidade imediata, ou seja, so autoexecutrias (produzem desde j TODOS os efeitos). Todavia, embora as normas de eccia contida no precisem de lei regulamentadora, esta, se vier, pode restringirlhes o mbito de eccia. Ex. art. 5, XIII. 1. CONCEITO Poder constituinte o poder de criar, modicar ou extinguir normas constitucionais ou a prpria Constituio. 2. SURGIMENTO TERICO O poder constituinte em si surgiu junto com a primeira Constituio. No entanto, a IDEIA terica da existncia de um poder constituinte foi primeiramente lanada por EMMANUEL JOSEPH SIYS, no clebre livreto O que o Terceiro Estado. Nesse opsculo, escrito s vsperas da Revoluo Francesa, o autor defendia que o poder de fazer a Constituio no se confundia com o poder de simplesmente fazer leis. Este de titularidade do Legislativo, mas aquele seria de titularidade da NAO. Trata-se da distino entre os poderes CONSTITUDOS (e, por isso, subalternos, limitados) e o poder CONSTITUINTE (por natureza, ilimitado). 3. ESPCIES DE MANIFESTAO DO PODER CONSTITUINTE O poder constituinte pode se manifestar de diversas maneiras; justamente por isso, fala-se em PODER CONS4

TITUINTE ORIGINRIO (poder de criar a prpria Constituio) e PODER CONSTITUINTE DERIVADO (verdadeira decorrncia lgica do poder constituinte originrio, trata-se da competncia dele derivada de modicar, criar ou extinguir normas da Constituio, da maneira apontada pelo constituinte originrio). Exatamente por esse carter derivado que parcela da doutrina (Michel Temer, Zlio Maia e Ivo Dantas, por exemplo) critica essa nomenclatura, preferindo falar em competncia derivada ou poder constitudo ou poder reformador. O Poder Constituinte Derivado costuma ser classicado em: derivado REFORMADOR (mudana da Constituio por meio de Emendas Constitucionais), derivado REVISOR (mudana extraordinria, por meio de emendas constitucionais de reviso), derivado DECORRENTE (poder dos Estados de elaborarem suas prprias Constituies) e derivado DIFUSO (poder de modicar o signicado das normas constitucionais sem alterar-lhes o texto). 4. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO o poder que cria uma nova Constituio, o poder que constitui a Constituio. o poder que pe em vigor uma nova Constituio, seja de maneira propriamente originria (primeira Constituio de um pas), seja derrubando o ordenamento constitucional anterior para instituir uma nova Constituio. Tal poder de manifestao episdica, espasmdica, em momentos de revoluo ou ruptura institucional. Titularidade: do POVO (e no da nao, como na teoria de Siys). Povo, porm, um conceito jurdico complexo, que abrange no s os atuais viventes, mas tambm as tradies e valores das geraes passadas e a preocupao com as geraes futuras ( o conjunto dos nacionais, vivos, mortos ou por nascer). Caractersticas: o poder constituinte originrio : INICIAL (institui um novo ordenamento jurdico, uma nova Constituio, derrubando o ordenamento anterior; justamente por isso, no se pode invocar contra o poder constituinte originrio direito adquirido); AUTNOMO (dene livremente o contedo das normas da nova da Constituio; trata-se de uma caracterstica ligada ao aspecto material, de contedo o constituinte originrio pode dispor livremente sobre o CONTEDO da nova Constituio. Assim, por exemplo, uma nova Constituio poderia prever a instituio da pena de morte para todos os crimes, estabelecer a forma de governo monrquica etc); INCONDICIONADO (no se submete s normas e condies do ordenamento anterior; trata-se de uma caracterstica ligada forma o constituinte originrio pode aprovar a nova Constituio da FORMA que quiser); JURIDICAMENTE ILIMITADO (pode sofrer limitaes de ordem social, histrica, poltica, mas em termos jurdicos no h qualquer limitao como atesta a jurisprudncia do STF; na clebre frase americana, o poder constituinte originrio pode tudo, s no pode transformar o homem em mulher e vice-versa).

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Consequncias da entrada em vigor de uma nova Constituio: sempre que entra em vigor uma nova Constituio, suscitam-se algumas questes prticas relevantes, relativas manuteno ou no das normas do ordenamento anterior. Desconstitucionalizao: seria a automtica manuteno em vigor das disposies da Constituio antiga (naquilo que no conitassem com a nova Constituio), s que no mais com o status de normas constitucionais, mas como simples leis ordinrias. A desconstitucionalizao rejeitada pela imensa maioria da doutrina brasileira, que a admite apenas quando expressamente referida pela nova Constituio. Anal de contas, se foi instituda uma nova Constituio, porque (presume-se) no se desejam mais as disposies da carta anterior. Repristinao: a volta do vigor da lei revogada pela revogao da lei revogadora. Hipoteticamente: a Lei A foi revogada pela Lei B; a repristinao ocorreria se a revogao da Lei B por uma Lei C zesse com que a Lei A retomasse o vigor, renascesse. A repristinao aceita no Direito brasileiro, desde que seja expressa; dizer, no se aceita a repristinao tcita. S se a Lei C expressamente previr a repristinao da Lei A que esta voltar a vigorar. Nesse sentido, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC: DL 4.657/42) prev, no art. 2, 3, que Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Recepo: na verdade, o surgimento de uma nova Constituio revoga a Constituio anterior. Com isso, o antigo ordenamento ca acfalo, e todas as normas infraconstitucionais que o compunham perdem o fundamento de validade (a compatibilidade vertical com a Constituio) e deixam de valer. Porm, muito difcil crer que fosse possvel, a cada nova Constituio, refazer todo o ordenamento jurdico (elaborar um novo Cdigo Penal, um novo Cdigo Civil etc.). Por isso por motivos pragmticos, de ordem prtica, ressalta Kelsen se reconhece o fenmeno da recepo, por meio do qual continuam a valer (so recepcionadas) as normas INFRACONSTITUCIONAIS do ordenamento anterior E que forem compatveis com a NOVA Constituio. Na verdade, como bem ressalta Kelsen, no que as normas continuem a valer, mas sim que elas adquirem um novo fundamento de validade (a nova Constituio). E o que acontece com as normas que no so recepcionadas: so inconstitucionais ou so automaticamente revogadas pela nova Constituio? Trata-se de uma questo polmica na doutrina, mas o STF tem jurisprudncia no sentido de que as normas anteriores no recepcionadas so automaticamente revogadas. O STF no admite, ento, a tese da inconstitucionalidade superveniente. Isso, em uma viso sistmica, tem explicao: para que uma norma seja inconstitucional, preciso que ela primeiro integre o sistema; as normas no recepcionadas sequer ingressam no novo ordenamento motivo pelo qual no podem ser consideradas inconstitucionais, mas apenas revogadas. Trata-se, ento, de um conito de normas no tempo, e no de um conito de hierarquia

entre normas. Esse posicionamento tem relevantes efeitos prticos: entre eles, o de que no cabe Ao Direta de INCONSTITUCIONALIDADE (ADIn CF, art. 102, I, a) contra lei ou ato normativo anterior Constituio, pois no haveria inconstitucionalidade, mas mera revogao. No caso, a ao de controle concentrado cabvel seria a ADPF (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Lei n 9.882/1999, art. 4 princpio da subsidiariedade). Ainda sobre a recepo, preciso anotar que se cuida de um fenmeno intrinsecamente ligado ao contedo: no importa a forma por meio da qual a norma surgiu, mas sim o contedo; a forma ser adequada nova Constituio. Assim, por exemplo, o Cdigo Penal foi institudo por um Decreto-Lei, instrumento normativo que no mais existe; porm, o que for compatvel com a CF/88 recepcionado com fora de lei ordinria. Da mesma forma, o Cdigo Tributrio Nacional foi aprovado antes da CF de 1988 como lei ordinria; como a nova Constituio passou a exigir lei COMPLEMENTAR para regulamentar a matria, o CTN foi recepcionado, mas com fora de lei COMPLEMENTAR (tanto que s pode ser alterado por outra lei complementar alis, a Smula Vinculante n. 8 do STF considera inconstitucionais alguns dispositivos de leis ordinrias justamente por esse motivo: So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio). 5. PODER CONSTITUITE DERIVADO decorrncia lgica (derivao) do poder constituinte originrio por isso, CONDICIONADO e juridicamente LIMITADO. Podemos citar como espcies de poder constituinte derivado: o REFORMADOR (competncia de modicar normas constitucionais por meio de Emendas Constitucionais), o REVISOR ou REVISIONAL (competncia de modicar normas constitucionais, mas por meio de um instrumento extraordinrio as Emendas Constitucionais de Reviso) e o DECORRENTE (poder dos Estados de elaborarem suas prprias Constituies, observados os princpios estabelecidos na Constituio tal poder , tambm, extensvel aos Municpios e ao DF, que no possuem Constituio, mas Lei Orgnica)1. A mais moderna doutrina cita tambm o poder constituinte (derivado) difuso, consistente na possibilidade de alterao do SIGNIFICADO das normas constitucionais, SEM ALTERAO DO TEXTO (trata-se de um processo informal de mudana da Constituio). Reforma da Constituio: a alterao (modicao, revogao ou inovao) de normas constitucionais, seja por meio de REFORMA PROPRIAMENTE DITA (Emendas Constitucionais) ou de REVISO (Emendas Constitucionais de Reviso). A REFORMA a manifestao do Poder Constituinte Derivado Reformador, enquanto a REVISO de competncia do Poder Constituinte Derivado Revisional ou Revisor.
1 CF, art. 25: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Art. 11 do ADCT: Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta. Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual..

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Emendas Constitucionais: so os instrumentos de mudana ORDINRIA e COTIDIANA da Constituio. Constituem o instrumento de atuao do Poder Constituinte Derivado Reformador. Este ao contrrio do Poder Constituinte Derivado JURIDICAMENTE LIMITADO. Esses limites so institudos pelo Constituinte Originrio, e podem ser classicados em: a) Limitaes Procedimentais ou Formais: o procedimento de aprovao das emendas mais difcil que o de aprovao das leis ordinrias. A iniciativa apenas de UM TERO dos deputados ou senadores ou do Presidente da Repblica ou de mais da metade das Assembleias Estaduais (manifestando-se cada uma pela maioria relativa dos membros); em vez de um turno s, a emenda submetida a DOIS TURNOS de discusso e votao EM CADA UMA DAS CASAS (Cmara e Senado); e, por m, o qurum no de maioria simples nem relativa, mas de 3/5 DOS MEMBROS (ou 60%). b) Limitaes Circunstancias: so momentos durante os quais a Constituio no pode ser modicada durante a vigncia de Estado de Defesa, Estado de Stio ou Interveno Federal. c) Limitaes Temporais: estabelecimento de um prazo durante o qual a Constituio no poderia ser modicada na Constituio atual, NO EXISTEM LIMITAES TEMPORAIS. d) Limitaes Materiais (clusulas ptreas): so matrias protegidas de certas modicaes pela Constituio tambm chamadas de ncleo duro. As matrias protegidas at podem ser modicadas para melhor. De acordo com a jurisprudncia do STF, pode at haver modicao PARA PIOR, desde que isso no atinja o NCLEO ESSENCIAL das clusulas (ou seja, no pode haver emenda TENDENTE A ABOLIR tais princpios). Existem clusulas ptreas EXPLCITAS (art. 60, 4: forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e peridico , separao de poderes e direitos e garantias INDIVIDUAIS) e IMPLCITAS (as prprias regras relativas provao de emendas constitucionais e a regra de titularidade do poder constituinte originrio o povo). Perceba-se que as emendas tendentes a abolir as clusulas ptreas no podem ser colocadas discutidas (no podem ser OBJETO DE DISCUSSO). Se o forem, qualquer parlamentar pode impetrar mandado de segurana no STF em defesa do devido processo legislativo e suscitar o controle preventivo judicial de constitucionalidade. Parte da doutrina entende pela inexistncia das clusulas ptreas implcitas: assim, poderia haver uma reforma da prpria lista de clusulas ptreas trata-se da teoria da DUPLA REVISO, que NO ACEITA NO BRASIL. 6

Distines entre reforma e reviso:


REFORMA REVISO

Natureza

Mudana EXTRAORDIMudana NRIA, APENAS UMA ORDINRIA, VEZ (cinco anos aps proCOMUM mulgada a Constituio) Emendas Constitucionais (EC) 3/5 Dois turnos em cada Casa Em duas Casas Emendas Constitucionais de Reviso (ECR) Maioria absoluta Turno nico Sesso UNICAMERAL do Congresso Nacional

Instrumento Qurum de aprovao Turnos de discusso e votao Votao

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II do Presidente da Repblica; III de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. 5 A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. ADCT, Art. 3: A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. 1. ELEMENTOS DA COMUNICAO A comunicao (tarefa de transmitir a algum uma mensagem) faz-se por meio de alguns elementos. Vejamos: Emissor: quem formula e transmite a mensagem. aquele que fala, escreve etc. Receptor: a quem a mensagem destinada (o destinatrio da mensagem). aquele que ouve, v, l etc. Mensagem: o contedo a ser transmitido por meio da comunicao.

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Cdigo: o ideal que houvesse uma transmisso direta de pensamentos (mensagens). Como isso impossvel, emissor e receptor comunicam-se por meio de um cdigo preestabelecido: o emissor codica a mensagem e envia ao receptor, que a decodica. Podemos citar como exemplos de cdigos: Lngua Portuguesa, linguagem de sinais, cdigo Morse etc. Toda comunicao (inclusive a normativa) se faz por meio de signos enviados ao receptor por um emissor. Esses signos sero, ento, interpretados pelo receptor, de acordo com um determinado cdigo, para que lhes seja atribudo um determinado signicado. Temos, ento: signicante = palavras, sons, imagens (que, em si mesmas, nada dizem); signicado = o sentido que o intrprete atribui ao signicante, depois de interpret-lo (ex: cor vermelha no semforo signicante corresponde a pare - signicado). SIGNO = SIGNIFICANTE + SIGNIFICADO. Percebe-se, ento, que a interpretao a decodicao feita pelo receptor (intrprete) da mensagem enviada pelo emissor. Pode-se fazer uma analogia entre a interpretao e a traduo ( a sugesto do professor Trcio Sampaio Ferraz Jr.). Na interpretao, o foco a tarefa (nem sempre fcil) do receptor (intrprete) de decodicar (interpretar) a mensagem. No caso desse texto, teramos: emissor sou eu, professor Joo Trindade, que emito a mensagem; receptor voc, leitor; mensagem o contedo desse livro; cdigo a Lngua Portuguesa escrita. No caso da interpretao constitucional: emissor o constituinte, originrio ou derivado; receptor o intrprete; mensagem o contedo da norma; cdigo a estrutura da Constituio e a Lngua Portuguesa escrita. 2. INTERPRETAO E HERMENUTICA Interpretar atribuir signicado a um determinado texto. Os dispositivos constitucionais (texto da Constituio) tambm necessitam ser interpretados, pois nenhum texto possui signicado a priori. por isso que a moderna doutrina arma que o intrprete que constroi a norma. Hermenutica o ramo da losoa que estuda como se d a interpretao. Ento, temos que a interpretao a atividade; a hermenutica, o estudo de como essa atividade deve ser levada a cabo. Carter necessrio da interpretao jurdica: as leis e a Constituio so escritas, isto , compe-se de signos escritos, que precisam ser decodicados (interpretados). Nesse sentido, todo dispositivo normativo precisa de interpretao; no existe norma que dispense a interpretao. Justamente por isso, a doutrina mais recente critica a expresso latina in claris cessat interpretatio (no claro cessa a interpretao), porque at mesmo para se saber que uma regra clara, preciso interpret-la. A interpretao jurdica , pois, algo imanente ao prprio Direito. Bem se v que h certa margem de subjetividade na tarefa de interpretar. Por isso, reconhece-se a inuncia das pr-compreenses do intrprete. claro que a interpretao sobre o que seja livre iniciativa varia entre um intrprete liberal e um comunista. Mas no se pode fugir de um limite: o texto normativo. O que se busca reduzir, controlar essa margem de subjetividade.

Outro fator que contribui para essa margem de dvida na interpretao constitucional o carter aberto das normas constitucionais. Dessa maneira, tais normas comumente admitem dois ou mais signicados possveis (so signos ambguos ou equvocos ou plurvocos). Cabe, ento, ao intrprete, xar, com base nos mtodos de interpretao constitucional, qual a interpretao que (mais) adequada. 3. SUJEITOS DA INTERPRETAO Todos os que vivenciam uma Constituio a interpretam. Eis a lio de Peter Hberle, na clebre obra A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio (traduo de Gilmar Mendes). Porm, parte essa teoria (que serve de fundamento, por exemplo, para os que defendem a existncia de um poder constituinte difuso), pode-se classicar a interpretao quanto ao sujeito que a realiza: Interpretao legislativa ou autntica: ocorre quando o prprio legislador (no nosso caso, o constituinte, seja ele originrio ou derivado) explica o contedo de uma norma. Interpretao judicial: decorre da atividade do poder Judicirio que, hoje em dia se reconhece, exerce uma atividade eminentemente criativa (principalmente na interpretao constitucional); no mais subsiste a ideia de Montesquieu de que o juiz seria apenas a boca que pronuncia as palavras da lei. Importante, ento, conhecer a jurisprudncia (conjunto das repetidas decises de um tribunal sobre determinada matria). Alis, ressalte-se que muitas decises judiciais do STF possuem fora vinculante (ex: deciso nal de mrito em ADIn/ADC/ADPF; recurso extraordinrio contra deciso em controle abstrato estadual; smulas de efeitos vinculantes). Interpretao doutrinria: aquela feita pelos juristas, pelos entendidos em Direito. De suma importncia para o estudo do Direito Constitucional. 4. MTODOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL So os postulados hermenuticos para que o intrprete possa fazer uma boa interpretao (ou seja, uma interpretao segura, consistente, constitucionalmente adequada). Esses mtodos e postulados geralmente no se excluem, antes se complementam. Alis, um bom exerccio hermenutico fazer uma prova dos nove: testar mais de um mtodo para saber se possvel chegar a um mesmo signicado. Mtodos tradicionais ou jurdico-clssicos: foram sistematizados por Savigny para a interpretao das leis em geral, mas tambm so vlidos (com algumas ressalvas) para a interpretao constitucional. De acordo com o que defende Ernst Forsthoff, so os mtodos que bastam para interpretar a Constituio, pois esta no difere, na estrutura, de uma lei. A maioria da doutrina, porm, entende que esses mtodos embora teis no so sucientes para se interpretar a Constituio. Baseiam-se em alguns outros mtodos, quais sejam: Interpretao gramatical ou literal: cuida-se de apreender o signicado da assertiva normativa, ao p da letra, colhendo apenas o signicado das palavras. No suciente para a construo de uma interpretao adequada, mas imprescindvel para xar os limites dos quais o intrprete no pode se afastar, sob pena de violentar o texto da norma. Ex: o art. 20, IV, determina que so bens da Unio as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as

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que contenham a sede de Municpios. Nesse caso, preciso realizar uma interpretao gramatical para xar que destas se refere a as [ilhas] costeiras. Interpretao lgico-sistemtica: tem pressuposto a viso da lei como um todo, um conjunto. Assim, no se pode interpretar uma disposio da lei sem ter em mente os demais dispositivos. Deve-se interpretar a lei em conjunto, e no aos pedaos. Ex: de acordo com o art. 12, 3, alguns cargos so privativos de brasileiros natos. Porm, s tendo lido o 2 do mesmo art. 12 que se pode saber que esse rol de cargos privativos exaustivo (no admite ampliao), salvo outra previso tambm constitucional. Interpretao histrica: leva em conta a evoluo do sistema normativo para xar o contedo da norma. Por exemplo: a antiga redao do art. 12, 1, da CF, previa que aos portugueses (...) sero atribudos os direitos inerentes aos brasileiros natos; aps a ECR n 3/94, retirou-se a palavra natos, o que sugere, em uma interpretao histrica, que os direitos agora reconhecidos so os de brasileiro naturalizado. Interpretao teleolgica: busca xar o signicado da norma de acordo com a nalidade (telos) que razoavelmente dela se espera. Recasns Siches d o exemplo de uma norma alem que proibia o acesso de ces aos vages dos trens. Um homem tentou, ento, embarcar com um urso (!), alegando que a norma proibia apenas os ces. Por meio de uma interpretao teleolgica, porm, xou-se que, se os ces eram proibidos, com muito mais razo deveria ser vedado acesso de ursos. Mtodos especcos da interpretao constitucional: so mtodos que no se aplicam s normas jurdicas em geral, mas sim foram desenvolvidos tendo em mente especicamente a interpretao da Constituio, com suas peculiaridades: Mtodo tpico-problemtico: sistematizado por Theodor Viehweg, no livro Tpica e Jurisprudncia, tal mtodo se baseia no fato de que a interpretao uma constante resoluo de problemas. Isso deve, ento, ser feito com base na argumentao, utilizando pontos de vista aceitos pela sociedade (topoi), de modo que a melhor interpretao aquela que consiga melhor convencer. Esse mtodo, embora tenha seus mritos, criticado por abrir demais a Constituio, aceitando qualquer signicado, desde que haja uma boa argumentao. Vale, ento, a ressalva de Inocncio Mrtires Coelho, para quem processualizada, a lei fundamental apresenta um elevado dcit normativo, pois a pretexto de abertura (...) o que se faz dissolver a normatividade constitucional na poltica e na interpretao 2. Mtodo hermenutico-concretizador: tem por
2 Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao Constitucional, p. 115.

base a ideia de que interpretar e aplicar o Direito so uma s tarefa; interpretar utilizar uma norma geral para resolver um problema especco; partir do geral e abstrato para o individual e concreto; , pois, concretizar a norma. Assim, aplicar o direito signica pensar, conjuntamente, o caso e a lei, de tal maneira que o direito propriamente dito se concretize3. As duas caractersticas bsicas desse mtodo so: a) o reconhecimento das pr-compreenses do intrprete, das quais ele parte para concretizar a norma; b) a valorizao do caso concreto, atuando o intrprete como um mediador entre a norma e o caso concreto, tendo por ambiente os valores sociais. Cabe, ento, ao intrprete-concretizador, elaborar um constante ir-e-vir (crculo ou espiral hermenutico) da norma ao fato e do fato norma, para ento concretizar a Constituio. Mtodo cientco-espiritual: elaborado por Rudolf Smend, parte do pressuposto de que a Constituio no se esgota na letra seca, mas contm tambm um esprito, um conjunto de valores que lhe so subjacentes. Cabe ao intrprete, pois, interpretar a Constituio como algo dinmico, em constante modicao e tendo em vista os valores da sociedade, no se atendo apenas lei seca, mas tambm ao esprito da Constituio. Tem o inegvel mrito de evidenciar a importncia dos valores e do olhar para a sociedade para interpretar a Constituio. Mtodo normativo-estruturante: debate sobre a estrutura da norma. Sabe-se que o texto constitucional nada mais do que um conjunto de signos que, em si, nada signicam. A norma um signicado por isso se diz que s existe norma depois de haver uma interpretao, e que o intrprete que constri a norma. Com base nisso, Friedrich Muller enxergou uma diferena entre a norma (signicado, resultado da interpretao) e o texto da norma (dispositivo normativo, o ponto de partida): o dispositivo um dado; a norma, algo construdo pelo intrprete. fundamental para o intrprete, antes de chegar norma (signicado), promover uma integrao entre o programa normativo (texto da norma) e o mbito normativo (o conjunto de fatos com os quais o texto da norma est envolvido). 5. PRINCPIOS (OU POSTULADOS) DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL So regras bsicas a serem observadas pelo intrprete para que possa bem alcanar a tarefa de interpretar as normas constitucionais sem, contudo, violent-las. Princpio da unidade da Constituio: a Constituio um todo uno e harmnico; dessa forma deve ser entendida e interpretada. Deve o intrprete, ento, analisar a Constituio como um sistema em que todas as normas esto interligadas. Duas consequncias importantes advm desse princpio: 1. no h verdadeiros conitos entre normas
3 Hans-Georg Gadamer, citado por Inocncio Mrtires Coelho, Obra Citada, p. 116.

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constitucionais essas contradies so apenas aparentes, cabendo ao intrprete harmonizar os diversos dispositivos da Constituio; 2. no h hierarquia entre normas constitucionais originrias, de modo que o Brasil no adota, nesse ponto, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais de Otto Bachof (para quem algumas normas constitucionais originrias poderiam ser declaradas inconstitucionais quando em conito com outras normas, tambm originrias, s que mais importantes). Assim, por exemplo, o STF aceita a declarao de inconstitucionalidade de norma constitucional oriunda do constituinte derivado, mas no de norma constitucional originria. Princpio da mxima efetividade: as normas constitucionais, por serem mais abertas que as normas jurdicas em geral, comumente so passveis de mais de uma interpretao. Deve-se, ento, preferir a interpretao que mais valorize a eccia e efetividade da Constituio. Esse princpio muito importante na interpretao das normas programticas e das normas denidoras de direitos fundamentais. Assim, por exemplo, o art. 5, XI, da CF, determina que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Existem, ento, duas interpretaes possveis: uma que d ao vocbulo casa uma interpretao mais restrita (apenas local utilizado para moradia) e outra mais ampla (casa qualquer compartimento habitado em que algum exerce a privacidade). Deve-se preferir, ento, a interpretao mais ampla, pois a que mais efetividade d ao direito fundamental previsto na CF. Princpio da fora normativa: as normas constitucionais so, antes de mais nada, normas jurdicas. Por isso, possuem uma fora obrigatria, a fora de mudar os fatos a fora normativa, no dizer de Konrad Hesse. Assim, quando a norma constitucional (dever-ser) apontar uma realidade e os fatos (ser) mostrarem outra situao, deve sempre prevalecer a norma constitucional. Princpio da harmonizao ou concordncia prtica ou cedncia recproca: como os conitos entre normas constitucionais so apenas aparentes, cabe ao intrprete harmonizar as normas que sejam aparentemente conitantes. Isso se faz com base na ponderao de valores, percebendo que, no conito entre duas normas constitucionais, qualquer delas pode prevalecer, o que s se saber de acordo com o caso concreto. Apesar disso, deve-se sempre buscar a mxima efetividade dos valores em confronto. Esse princpio possui especial relevncia no estudo dos conitos entre direitos fundamentais. Por exemplo: no conito entre o direito vida e a liberdade de religio, tanto a vida pode prevalecer, quanto pode a liberdade de religio ganhar esse conito aparente (cedncia recproca) isso s se resolver de acordo com o caso concreto. Mas, em qualquer caso, armar que a vida ganha no signica retirar a validade da liberdade de religio. Princpio do efeito integrador: deve o intrprete preferir a interpretao que causa maior estabilidade social, maior integrao poltica e social. Entre uma interpretao

que causar desordem e uma que aumentar a integrao social, deve-se, se possvel, preferir a segunda. Por exemplo: a Constituio no aborda a questo da punio pelos crimes cometidos durante a ditadura militar e que foram objeto da lei de anistia (os arts. 8 e 9 do ADCT trata apenas da anistia em matria administrativa). Abrem-se, ento, duas possibilidades: a) entender que a CF recepcionou a lei de anistia; ou b) ressuscitar a discusso sobre os crimes cometidos durante a ditadura. Obviamente, a primeira opo mais adequada, pois a segunda causaria conitos sociais grandiosos e o m do Direito a resoluo dos conitos (e no a criao de outros). Princpio da correo funcional: o intrprete deve interpretar a Constituio de modo a evitar conitos entre os poderes constitudos; deve buscar realizar o equilibro entre os poderes, nunca a desarmonia institucional. Assim, o STF no pode aproveitar-se do poder que detm para dominar os demais poderes, nem pode aceitar a dominao de um por outro. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade: determinam que a interpretao constitucional deve ser equilibrada, racional, no pode ter por concluses signicados absurdos. Ademais, a restrio a direitos fundamentais deve atender aos parmetros de adequao entre meios e ns, necessidade da restrio (exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. Na clebre sntese de Georg Jellinek, signica que no se abatem pardais com tiros de canho. Dessa forma, o intrprete deve afastar interpretaes desequilibradas, e deve interpretar as restries aos direitos fundamentais sempre de maneira a restringi-los o mnimo possvel. Princpio da interpretao conforme a Constituio: sempre que a lei apresentar mais de um signicado possvel, deve-se preferir aquele que constitucional, dando norma uma interpretao conforme a Constituio. Tal princpio um mandamento de aproveitamento da lei, tentando salv-la, quando possvel, da declarao de inconstitucionalidade. Por questes de relevncia prtica, estudaremos mais profundamente a interpretao conforme a Constituio em tpico separado. 6. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO Interpretao conforme a Constituio e declarao de nulidade parcial sem reduo de texto: A interpretao conforme a Constituio uma tcnica de controle de constitucionalidade ou, antes, da prpria interpretao constitucional consistente em, ao xar os signicados atribuveis a um determinado texto, afastar aqueles incompatveis com as normas constitucionais. Trata-se de tcnica, portanto, intrinsecamente ligada moderna ideia de abertura do texto constitucional e de diferenciao entre norma (signicado) e texto da norma (signicante) 4. A interpretao conforme a Constituio tem o claro objetivo de salvar da inconstitucionalidade uma norma, cujas disposies possam ser com a norma suprema com4 Porm, como oportunamente nos lembra Inocncio Mrtires Coelho, o Supremo Tribunal Federal j h muito tempo parece adotar tal posio, como exemplo claro a Smula n 400 daquela Corte (editada ainda antes da Constituio de 1988), segundo a qual No cabe recurso extraordinrio quando a interpretao dada lei federal seja razovel, ainda que no seja a melhor.

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patibilizadas. Promove-se uma seleo, dentre os possveis signicados atribudos a um dispositivo, dos que cumprem as exigncias para ingresso no sistema constitucional, de maneira a construir uma norma constitucional (em sentido adjetivo, isto , uma norma compatvel com a Constituio). , como dissemos, uma tcnica de interpretao constitucional, antes mesmo de integrar o hoje bastante amplo repertrio instrumental do controle de constitucionalidade. Justamente por isso e ao contrrio da declarao de nulidade parcial sem reduo do texto no se submete regra de reserva de plenrio (full bench) prevista no art. 97 da CF para o controle difuso5 . Ademais, convola-se em um verdadeiro dever do intrprete, servo constante e primeiro da Constituio. No se confundem a interpretao conforme a Constituio e a declarao de nulidade parcial sem reduo de texto: a primeira traz uma declarao de constitucionalidade, enquanto a segunda encerra uma concluso de inconstitucionalidade; ademais, a primeira se limita a excluir uma possvel interpretao inconstitucional conferida ao dispositivo, enquanto a segunda importa em excluir da incidncia de determinada norma (isto , de um determinado signicado) um determinado conjunto de fatos ou situaes. o que nos ensina o professor Andr Ramos Tavares. Sobre o tema, Gilmar Mendes arma que Em favor da admissibilidade da interpretao conforme a Constituio milita tambm a presuno de constitucionalidade da lei, fundada na ideia de que o legislador no poderia ter pretendido votar lei inconstitucional. Jurisprudncia: STF: INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Competncia. Justia do Trabalho. Incompetncia reconhecida. Causas entre o Poder Pblico e seus servidores estatutrios. Aes que no se reputam oriundas de relao de trabalho. Conceito estrito desta relao. Feitos da competncia da Justia Comum. Interpretao do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretao. O disposto no art. 114, I, da Constituio da Repblica, no abrange as causas instauradas entre o Poder Pblico e servidor que lhe seja vinculado por relao jurdico-estatutria. (Pleno, ADIn-MC 3395/DF, Relator Ministro Cezar Peluso). CAPTULO XIX SUPREMACIA DA CONSTITUIO E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. SUPREMACIA DA CONSTITUIO Supremacia constitucional: a Constituio a norma fundamental e SUPREMA do ordenamento jurdico. Ocupa o cume do ordenamento, e a ela se submetem todas as demais normas do ordenamento (supremacia formal), pois a Constituio trata dos assuntos centrais da sociedade poltica estatal (supremacia material). A doutrina reconhece a
5 Gilmar Mendes adverte que A interpretao conforme a Constituio levava sempre, no direito brasileiro, declarao de constitucionalidade da lei. Porm, como j se disse, h hipteses em que esse tipo de interpretao pode levar a uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto..

supremacia material em todas as Constituies, mas arma que s existe supremacia formal nas Constituies rgidas (ou, pelo menos, nas partes rgidas das Constituies semirrgidas). 2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (NOES BSICAS)6 o mecanismo de controle (vericao) e garantia da compatibilidade vertical entre as fontes normativas infraconstitucionais (normas-objeto) e a Constituio (normaparmetro). Serve para EVITAR que surjam atos incompatveis com a Constituio (controle prvio ou preventivo) ou para RETIRAR DO ORDENAMENTO os que tenham nascido com o vcio da inconstitucionalidade (controle repressivo). Pressupostos ou requisitos para a existncia do controle de constitucionalidade: so a hierarquia do ordenamento jurdico (supremacia da Constituio) e a rigidez constitucional. S se pode falar em controle de constitucionalidade quando a Constituio possui supremacia formal e rigidez. 3. TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE Conceito: inconstitucionalidade a incompatibilidade entre uma norma e a Constituio. Pode atingir tanto uma norma concreta (ato administrativo, contrato) ou uma norma abstrata e geral (lei, emenda constitucional). Duplo sentido da palavra inconstitucionalidade: Andr Ramos Tavares defende, com base em Elival da Silva Ramos, que a expresso inconstitucionalidade pode ser empregada em dois sentidos diferentes: a) como um vcio, um defeito de um ato que incompatvel com a Constituio; ou b) uma sano, imposta geralmente pelo Judicirio, que torna nulo o ato defeituoso, retirando-o do ordenamento jurdico. Dessa forma, quando dizemos que tal lei inconstitucional, por considerarmos que ela afronta a Constituio, estamos usando o signicado a); ao revs, quando dizemos que a lei tal foi declarada inconstitucional pelo STF, fazemos referncia ao sentido b). Presuno de constitucionalidade das leis: as leis, como emanam de um poder democraticamente eleito e constitucionalmente regulado (Legislativo) e como passam por um controle prvio de constitucionalidade, devem ser presumidas constitucionais at que haja prova em contrrio. Assim, ningum pode deixar de cumprir uma lei apenas por ach-la inconstitucional. Deve-se buscar os meios judiciais de afastar a aplicao da lei, mas, enquanto isso, ela continuar valendo. De acordo com a jurisprudncia do STF, s algumas instituies podem deixar de aplicar uma lei por consider-la inconstitucional: o Presidente da Repblica
6 Para os candidatos que desejem uma viso mais aprofundada sobre o tema, recomendamos as obras dos professores Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado), Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional), Andr Ramos Tavares (Curso de Direito Constitucional) e Alexandre de Moraes (Direito Constitucional), todas indicadas no incio deste livro. H tambm monografias que podem ser utilizadas para concursos, especialmente das carreiras jurdicas: Lus Roberto Barroso (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, Saraiva, 2008), Marcelo Alexandrino/Vicente Paulo (Controle de Constitucionalidade) e Gilmar Ferreira Mendes (Jurisdio Constitucional).

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(embora haja certa controvrsia, essa a posio que prevalece), o TCU e o Poder Judicirio (no exerccio da funo tpica, isto , a jurisdicional). Classicao das espcies de inconstitucionalidade: Quanto natureza do vcio: a) Inconstitucionalidade material: ocorre quando o contedo de um ato contraria normas da Constituio. Assim, por exemplo, quando o STF entendeu que o art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), ao proibir a progresso de regime, violava o princpio da individualizao da pena, considerou-se que tal lei padecia, nessa parte, de inconstitucionalidade MATERIAL (contedo). b) Inconstitucionalidade formal: o desrespeito do ato ao processo legislativo previsto na Constituio, seja quanto a aspectos de iniciativa, competncia, trmite etc. Por exemplo: leis estaduais sobre uso do cinto de segurana nos automveis declaradas inconstitucionais por se tratar de matria de competncia da Unio (art. 22, X) vcio de competncia; leis de iniciativa do legislativo declarada inconstitucionais por invadirem a iniciativa privativa do Presidente da Repblica (art. 61, 1) vcio de iniciativa; emenda constitucional declara inconstitucional pelo STF por no ter sido aprovada em dois turnos nas duas Casas (EC 19/98, quanto nova redao do art. 39) vcio de trmite. Nesses casos, no se questiona se o contedo da lei bom ou ruim, ou se compatvel com a CF apenas se analisa se o processo legislativo respeitou o trmite constitucional. Em uma tabela:

b) Inconstitucionalidade por omisso: quando um dos poderes pblicos DEIXA DE FAZER algo a que estava obrigado pela Constituio. Ex: Mora (demora) do Congresso em aprovar uma lei para regulamentar uma norma de eccia limitada (direito de greve do servidor pblico, por exemplo). Decorre de uma conduta NEGATIVA (o legislador deixa de elaborar uma lei imposta pela Constituio, por exemplo). Quanto ao momento de surgimento (edio) da lei ou ato incompatvel: a) Inconstitucionalidade originria: a lei inconstitucional, pois foi produzida em desacordo com a atual Constituio (a lei j nasceu na vigncia da Constituio atual). b) Inconstitucionalidade superveniente: a lei seria inconstitucional se confrontada com a nova Constituio: a lei se tornaria inconstitucional. Como j vimos no captulo 2 (Poder Constituinte), a jurisprudncia do STF NO ACEITA A TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE, considerando que norma anterior nova Constituio e com ela incompatvel REVOGADA, e NO INCONSTITUCIONAL. Obs.: Processo de inconstitucionalizao ou inconstitucionalidade em trnsito: a doutrina e a jurisprudncia do STF admitem a possibilidade de que uma lei, nascida constitucional, venha a tornar-se inconstitucional na vigncia de UMA MESMA CONSTITUIO, mas em virtude de alterao dos fatos sociais ou da interpretao dada Constituio. Foi o caso, por exemplo, da citada Lei de Crimes Hediondos, que era declarada inconstitucional pelo Supremo, mas depois, com a mudana de entendimento da Corte, passou a ser considerada inconstitucional. Esse processo de passagem da lei da constitucionalidade para a inconstitucionalidade tnue e imperceptvel, muitas vezes se falando numa inconstitucionalidade em trnsito uma lei ainda constitucional, mas caminha para a inconstitucionalidade. o caso, por exemplo, da Lei Complementar n 80/94, que prev prazos especiais para a Defensoria Pblica recorrer ou contestar: de acordo com o STF, essa lei ainda constitucional, mas apenas enquanto as Defensorias no estiverem devidamente estruturadas. Como veremos na parte relativa s decises em controle de constitucionalidade, essa situao leva, muitas vezes, a uma deciso de apelo ao legislador para que evite a inconstitucionalidade. 11

Inconstitucionalidade formal Vcio O que se analisa Forma

Inconstitucionalidade material Contedo

Fatos (saber se os fatos do pro- Geralmente normas (saber cesso legislativo se o contedo normativo correspondem compatvel com a CF) CF)

Parmetro Normas de prode cesso legislativo Normas de contedo controle e competncia Quanto conduta conguradora: a) Inconstitucionalidade por ao: ocorre quando se edita ou pratica um ato que contrrio Constituio. EX: quando o Congresso aprova uma lei inconstitucional. Decorre de uma conduta positiva (o legislador FAZ algo).

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4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (ASPECTOS GERAIS) Classicao bsica: Quanto natureza do rgo de controle: controle poltico (Congresso Nacional e Presidente da Repblica) ou jurisdicional (STF exerce o controle concentrado em face da Constituio Federal; TJs exercem o controle concentrado em face da Constituio Estadual; qualquer juiz ou tribunal pode exercer o controle difuso). Quanto ao momento: controle prvio (preventivo, antes do surgimento da lei) ou repressivo (quando a lei ou ato j existe). Geralmente o controle prvio poltico (CCJ da Cmara e do Senado e veto poltico do Presidente da Repblica) e o controle repressivo jurisdicional (poder Judicirio, por meio do controle difuso ou concentrado). Porm, h hiptese de controle prvio e jurisdicional (STF, quando julga mandado de segurana impetrado por parlamentar em defesa do devido processo legislativo constitucional) e de controle repressivo poltico (suspenso dos efeitos da lei por Resoluo do Senado Federal art. 52, X). Quanto ao modo de exerccio (quanto competncia): o controle jurisdicional pode se dividir em: a) controle difuso (pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal) ou concentrado (somente pode ser realizado por um rgo especco, por meio das chamadas aes diretas no caso brasileiro, esse rgo o STF). Quanto ao objeto do controle: controle abstrato (analisa-se a compatbilidade ou no entre uma norma em tese a lei em si e a Constituio, sem levar em conta um caso determinado) ou concreto (quando se tem em mente um determinado ato concreto, resolve-se o conito entre a lei e a Constituio para aquele caso concreto, ou ainda quando se analisa a compatibilidade entre um ato concreto no normativo, como um decreto de aposentadoria e a Constituio). Quanto forma: incidental (secundrio) ou principal. No controle principal, o pedido da ao a declarao de inconstitucionalidade da lei; no controle incidental (tambm impropriamente chamado controle por via de defesa), o pedido principal outro, mas apenas como argumento (isto , de maneira secundria, acessria, incidental) se questiona a constitucionalidade de uma lei. Assim, quando um partido poltico ingressa com uma ao no STF para que a Lei A seja declarada inconstitucional, temos controle principal (pricipaliter); quando algum alega a inconstitucionalidade de uma lei que instituiu um tributo para poder reaver o que pagou, o pedido principal a repetio do indbito (devoluo do que foi pago indevidamente), e apenas de maneira incidental (questo prejudicial) se alega a inconstitucionalidade da referida lei. No Brasil, o controle principal exercido de forma concentrada, enquanto o controle incidental deve ser suscitado pela via do controle difuso. Estudaremos melhor essa questo. 12

Sistema brasileiro de controle: controle misto (difuso e concentrado). Nas provas de concursos (principalmente os que no so para cargos privativos de bacharel em Direito), as expresses controle concentrado e controle abstrato podem ser tomadas como sinnimas, assim como as expresses controle difuso e controle concreto. Controle concentrado aquele que s pode ser realizado por um rgo (o STF), quando se analisa a constitucionalidade ou no da lei em tese (sem ter em vista um caso concreto especco) nesse caso, a deciso tem efeitos erga omnes (contra todos, atingindo mesmo quem no foi parte na controvrsia) e vinculantes (todos so obrigados a seguir o entendimento do STF). J no controle difuso, que pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, analisa-se a constitucionalidade da lei tendo em vista um determinado caso concreto, mas a deciso tem efeitos apenas entre as partes. Perceba-se que controle difuso e controle concreto so conceitos diferentes, assim como controle concentrado e abstrato. Geralmente, o controle concentrado abstrato e o difuso concreto, mas h uma hiptese de controle concentrado e concreto (ADPF principal, como veremos). Mas, repita-se, a maioria das provas de concursos toma como sinnimos: controle concentrado/abstrato, de um lado, e controle concreto/difuso do outro. 5. DISTINES ENTRE CONTROLE DIFUSO E CONCENTRADO Controle difuso (sistema americano): foi o primeiro a surgir, na deciso do Chief Justice Jonh Marshall, no famoso caso Marbury vs. Madison (julgado em 1803 pela Suprema Corte americana ver comentrios parte histrica). No voto, Marshall defendeu que, embora no houvesse qualquer norma expressa na Constituio Americana que autorizasse a reviso judicial ( judicial review) dos atos do Legislativo, a supremacia da Constituio impunha ao juiz que deixasse de aplicar qualquer lei que confrontasse a Constituio. Para evitar uma maior perplexidade e um confronto entre os poderes, porm, Marshall advertiu que a deciso de inconstitucionalidade: a) poderia ser tomada por qualquer juiz ou tribunal, e no s pela Suprema Corte; b) produziria efeitos apenas entre as partes e naquele processo especco (efeitos inter partes), no atingindo terceiros que no tivesse sido parte na controvrsia; c) a deciso poderia ser tomada em qualquer processo, desde que a parte alegasse de maneira incidental a inconstitucionalidade e/ou o juiz percebesse que no poderia aplicar a lei, por se tratar de norma conitante com a Constituio. Esse sistema se difundiu pelo mundo, e ainda hoje adotado por EUA, Japo, Austrlia, entre outros pases. Controle concentrado (sistema austraco): Kelsen observou, quando da discusso para a elaborao da Constituio Austraca de 1920, que o sistema difuso americano gerava muita insegurana jurdica, pois qualquer juiz poderia deixar de aplicar uma lei por reput-la inconstitucional. Pensava o ilustre jurista que tal sistema s tivera xito nos pases de matriz anglo-saxnica porque neles o sistema da Common Law (Direito Comum) se baseava no estrito respeito aos precedentes (stare decisis), de modo que uma

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deciso para um caso concreto terminava por ser aplicada em todos os outros casos. Nos pases da chamada Europa Continental, porm, o sistema da Civil Law (Direito Legislado) no impunha a obrigatoriedade da jurisprudncia, o que terminaria por causar um caos jurdico (vrios juzes tomariam decises diferentes nas mesmas situaes). Por m, a impossibilidade de se atacar diretamente uma lei (no sistema americano s se aceitava suscitar a questo de inconstitucionalidade de maneira incidental, lembre-se) deveria ser afastado. Assim, Kelsen props um sistema em que: a) fosse criado um rgo especicamente para realizar o controle de constitucionalidade, com excluso de todos os demais rgos do Judicirio (Corte Constitucional ou Tribunal Constitucional, que exerceria o controle de maneira concentrada); b) as causas submetidas a esse rgo poderiam questionar, como objeto principal e nico, a constitucionalidade da lei (controle principal); c) as decises do Tribunal Constitucional teriam efeitos para todos (erga omnes), atingindo mesmo quem no tivesse sido parte no processo; d) nem todos poderiam questionar a constitucionalidade perante o Tribunal Constitucional, pois, caso contrrio, tornar-se-ia invivel o trabalho da Corte. Esse sistema adotado em vrios pases, na Europa e fora desse continente, como Alemanha, Espanha, Itlia etc. * Em um quadro comparativo:
Sistema Difuso Criador ou sisMarshall tematizador Ano de criao Surgimento 1803 Deciso da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison Sistema Concentrado Kelsen 1920/1929 Promulgao das Constituies Austracas de 1920 e 1929

6. EVOLUO HISTRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO MUNDO7 Antecedentes: Grcia Antiga (Atenas): hierarquia entre lei (nmos) e decreto (pssma); No permitido apresentar uma lei que conite com as leis existentes, e se algum, tendo anulado uma lei existente, propuser uma nova lei no vantajosa ao povo ateniense ou que conite com qualquer das leis existentes, contra essa pessoa podem ser feitas acusaes, de acordo com a lei existente, relativa ao propositor de uma lei inadequada (Demstenes); Nenhum decreto do Conselho ou da assembleia deve prevalecer sobre uma lei. No permitido fazer uma lei para um indivduo se ela no se estender a todos os cidados atenienses e se no for votada por seis mil pessoas, por voto secreto (Andcides). Idade Mdia: alguns autores j defendiam a superioridade do Direito Natural sobre o Direito Comum (legislado). Inglaterra: defendia-se a superioridade do Common Law (Direito Comum Jurisprudencial e costumeiro) sobre o Statute Law (Direito Legislado) (o principal defensor dessa tese foi o Sir Edward Coke, no clebre Dr. Bonhams Case 1610) Surgimento do controle poltico: Revolues Liberais e parlamentarismo: o Parlamento Ingls (Cmara dos Lordes e Cmara dos Comuns) passou, aps a Revoluo Gloriosa, a possuir supremacia no sistema de governo ingls; essa supremacia do Parlamento e a inexistncia de uma Constituio escrita e rgida impediu a Inglaterra de instituir um verdadeiro controle de constitucionalidade das leis (Blackstone: The power of the Parliament is absolute and without control). Surgimento do controle jurisdicional (difuso): EUA: Suprema Corte e Supremacia Constitucional. Caso Marbury vs. Madison: a) Antecedentes: nos escritos federalistas (anteriores Constituio), j havia artigos defendendo a possibilidade da judicial review. b) Deciso da Suprema Corte (Chief Justice Marshall): declarao de inconstitucionalidade da lei de organizao judiciria; no conhecimento do writ of mandamus impetrado por Marbury; reconhecimento da supremacia da Constituio e do dever de todos os juzes (controle difuso) de, em caso de conito, dar preferncia Carta Magna; postulado da nulidade da lei inconstitucional. Instituio do judicial review (reviso judicial ou controle jurisdicional).
7 Cf. Mauro Cappelletti, Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993.

Local de nasci- Estados Unidos da ustria mento Amrica Competncia para declarar Qualquer juiz ou tri- S do Tribunal a inconstitucio- bunal Constitucional nalidade Modo de suscitar Incidental o controle Legitimidade para suscitar o Qualquer pessoa controle Efeitos da deciso de inconstitucionalidade Principal Somente alguns rgos ou entidades legitimados

Inter partes Erga omnes (para to(apenas entre quem dos, mesmo quem no foi parte no procesfoi parte no processo) so)

Efeitos da deci- Ex Nunc (de agora Ex Tunc (retroativos) so (em geral) em diante) Qualquer ao, desTipo de ao que de que a questo de pode ser usada constitucionalidade para suscitar o surja de maneira incontrole cidental Somente as aes tpicas do controle concentrado (no caso, brasileiro, a ADIn, a ADC e a ADPF)

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Caso McCulloch vs. Maryland (1819): declarao de constitucionalidade de uma lei federal. Caso Dred Scott vs. Sandford (1857): primeira declarao de inconstitucionalidade depois de 1803; a ttulo de curiosidade, a consequncia principal dessa deciso foi a Guerra Civil (Secesso). Surgimento do controle concentrado (e abstrato): Carl Schmitt: entendia que o defensor da Constituio deve ser o Presidente do Reich (Fuhrer) pois s ele detm a legitimidade pela eleio. Hans Kelsen: crtica teoria de Schmitt; defendia a instituio de um tribunal (fora da tradicional estrutura dos trs poderes) para analisar questes Constitucionais, de forma exclusiva (Tribunal Constitucional ou Corte Constitucional). O Tribunal Constitucional deve atuar como legislador negativo (Kelsen), apenas retirando do ordenamento as normas inconstitucionais. Adoo do modelo concentrado na Constituio Austraca de 1920 (e na Emenda de 1929). Instituio das Aes Direitas, do Incidente de Inconstitucionalidade e do Recurso Constitucional (verfassungsberschwerden). 7. BREVSSIMO HISTRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL Constituio de 1824: no previa um sistema de controle de constitucionalidade. Constituio de 1891: por inuncia dos EUA, adotou-se o sistema de controle difuso. Constituio de 1934: manteve o sistema difuso, mas acrescentou a clusula de reserva de plenrio (que adiante estudaremos) e previu a possibilidade de o Senado emprestar efeitos erga omnes deciso denitiva do STF sobre a inconstitucionalidade de uma lei. Ademais, essa Constituio incluiu a primeira ao de controle concentrado no Brasil: a ao direta de inconstitucionalidade interventiva (para ns de interveno federal). Constituio de 1937: manteve, em linhas gerais, o sistema de controle. Porm, de acordo com a doutrina, trouxe um verdadeiro retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade, (...) consagrando (...) princpio segundo o qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submet-la novamente ao Parlamento. Conrmada a validade da lei por 2/3 de votos em cada uma das Cmaras, tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal8 . Constituio de 1946: na redao original, apenas retomou, com aperfeioamentos, as caractersticas trazidas pela Constituio de 1934. Porm, a EC 16, de 1965, instituiu entre ns o controle abstrato, ao prever a Representao de Inconstitucionalidade, ao direta a ser julgada pelo STF, com efeitos erga omnes, e de iniciativa apenas do Procurador-Geral da Repblica.
8 Gilmar Ferreira Mendes, Curso de Direito Constitucional, p. 987.

Constituio de 1967/1969: no trouxe (ou trouxeram) grandes inovaes, a no ser a previso expressa de concesso de liminar em sede de controle concentrado. Constituio de 1988: trouxe profundas mudanas para o controle de constitucionalidade brasileiro, entre elas: a) ampliao do rol de legitimados a suscitar o controle concentrado perante o STF; b) criao de outros institutos do controle concentrado, como a Ao Direita de Inconstitucionalidade por Omisso, a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental e a Ao Declaratria de Constitucionalidade (essa includa pela EC n 3); c) criao de outros instrumentos que permitem o controle difuso, como o mandado de injuno, por exemplo; d) as Leis n 9.868/99 e 9.882/99 regulamentaram, respectivamente, o processo da ADIn/ADC e da ADPF ; e) com a reforma do Judicirio (EC 45/04) foram trazidas mais algumas novidades, como as smulas de efeitos vinculantes. 8. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE CONTROLE CONCENTRADO (ADIN, ADC E ADPF) Instrumentos processuais de controle concentrado de constitucionalidade (competncia exclusiva do STF): so as aes diretas, que s podem ser analisadas pelo Supremo. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIN): regulamentada pela Lei n 9.868/99, tem por objetivo a declarao de INCONSTITUCIONALIDADE, com efeitos erga omnes e vinculantes, de lei ou ato normativo a) Objeto: leis ou atos normativos federais ou estaduais contestados em face da Constituio Federal (controle abstrato). De acordo com a jurisprudncia do STF, no cabe ADIn: 1) contra lei municipal (nem contra lei do DF no uso da competncia municipal: Smula n 642: No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competncia legislativa municipal); 2) contra lei anterior Constituio (pois se trata de revogao e no de inconstitucionalidade); 3) contra medida provisria convertida em lei no curso da ADIn; 4) contra lei revogada (ver comentrios abaixo); 5) contra ato administrativo de efeitos no normativos (efeitos concretos); 6) contra Medida Provisria rejeitada ou tida por prejudicada; 7) contra ato que ainda no existe no mundo jurdico (ADIn 466), como projeto de lei, proposta de emenda Constituio, lei sancionada mas ainda no promulgada etc; 8) contra normas constitucionais originrias; 9) contra decretos regulamentares que eventualmente violem a lei que buscam regulamentar, pois, embora sejam atos normativos, eventual violao da Constituio passa primeiro por uma violao da lei (seria uma questo mais de ilegalidade do que de incostitucionalidade). Jurisprudncia: STF: a superveniente revogao da norma impugnada na via do controle concentrado traz situao de prejudicialidade ao exame da ao direta de

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inconstitucionalidade. Em sentido contrrio, a deciso que arma a constitucionalidade da norma ou que indefere o pedido de declarao de sua inconstitucionalidade tambm no ser objeto de reexame em outra ao direta de inconstitucionalidade em que se discute norma de idntico teor. Do que se conclui que essa matria j foi objeto de anlise e julgamento deste Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela constitucionalidade da norma; e, por bvio, tem-se situao de perda do objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade, com a consequente prejudicialidade do pedido. (ADI 1.633, voto da Min. Crmen Lcia, julgamento em 17-5-07, DJ de 30-1107). STF: Constituio. Lei anterior que a contrarie. Revogao. Inconstitucionalidade superveniente. Impossibilidade. A lei ou constitucional ou no lei. Lei inconstitucional uma contradio em si. A lei constitucional quando el Constituio; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vcio da inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria. (ADI 2, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 6-2-92, DJ de 21-11-97). STF: Esto sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expresses da funo normativa, cujas espcies compreendem a funo regulamentar (do Executivo), a funo regimental (do Judicirio) e a funo legislativa (do Legislativo). Os decretos que veiculam ato normativo tambm devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal. O Poder Legislativo no detm o monoplio da funo normativa, mas apenas de uma parcela dela, a funo legislativa. (ADI 2.950-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 6-10-04, DJ de 9-2-07). Embora ainda subsista a linha jurisprudencial que impede o conhecimento de ADIn contra norma revogada, o STF recentemente relativizou essa tese: o Tribunal acolheu a questo de ordem, suscitada pelo relator, no sentido de afastar a prejudicialidade da ao, ao fundamento de que a revogao da lei impugnada pela Lei estadual 1.950/2008, quando j em pauta as aes

diretas, no subtrairia Corte a competncia para examinar a constitucionalidade da norma at ento vigente e as suas consequncias. (Informativo n 515/2008). Obs.: o STF entendia no caber ADIn contra lei de efeitos concretos (lei oramentria, por exemplo), mas esse entendimento MUDOU j em 2008, de modo que, hoje, entende-se caber ADIn contra qualquer lei federal, ainda que de efeitos concretos. STF: Controle abstrato de constitucionalidade de normas oramentrias. Reviso de jurisprudncia. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de scalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especco, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. (ADI 4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-08, DJE de 22-8-08). IMPORTANTE: nos processos de controle concentrado (ADIn, ADC e ADPF), o STF no est vinculado causa de pedir (fundamentao jurdica e ftica do pedido), mas apenas (e relativamente) ao pedido. Logo, se algum questiona a constitucionalidade de uma lei com base em determinado argumento, mas o STF entende que o ato realmente inconstitucional, s que por outro motivo, pode declarar a inconstitucionalidade da lei. Diz-se, por isso, que na ADIn a causa de pedir aberta. b) Legitimao: art. 103 da CF: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Rol de legitimados: enquanto, no controle difuso, qualquer pessoa pode suscitar a inconstitucionalidade de uma lei, no controle concentrado o rol numerus clausus (fechado, taxativo) previsto no art. 103 da CF. Ocorre que o processo de controle concentrado um PROCESSO OBJETIVO, em que o legitimado atua no em defesa de interesse prprio (subjetivo), mas sim no interesse de proteger o prprio sistema jurdico. Apesar disso, o STF reconhece que, ao lado de legitimados universais (que podem propor ADIn contra qualquer lei em que essa ao seja cabvel),

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alguns legitimados devem comprovar a PERTINNCIA TEMTICA, ou seja, precisam demonstrar que tm interesse na declarao de inconstitucionalidade. STF: No se discutem situaes individuais no mbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do carter objetivo de que se reveste o processo de scalizao concentrada de constitucionalidade. (ADI 1.254-MC-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-8-96, DJ de 19-9-97); O requisito da pertinncia temtica que se traduz na relao de congruncia que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutrios ou as nalidades institucionais da entidade autora e o contedo material da norma questionada em sede de controle abstrato foi erigido condio de pressuposto qualicador da prpria legitimidade ativa ad causam para efeito de instaurao do processo objetivo de scalizao concentrada de constitucionalidade. (ADI 1.157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-1294, DJ de 17-11-06). Obs.: em virtude de se tratar de um processo OBJETIVO, o legitimado no pode dispor da ao, depois de manej-la. Em outras palavras: NO SE ADMITE DESISTNCIA DA ADIN. a previso do art. 5 da Lei n 9.868/99. Jurisprudncia: STF: O princpio da indisponibilidade, que rege o processo de controle concentrado de constitucionalidade, impede a desistncia da ao direta j ajuizada. (ADI 387-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-3-91, DJ de 11-10-91) I o Presidente da Repblica; Legitimado universal. II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; Legitimados universais. Perceba-se, com Pedro Lenza, que a Mesa do Congresso Nacional (art. 57, 5) no legitimada, mas apenas as Mesas de cada Casa isoladamente. IV-a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Legitimados restritos ou especiais (precisam demonstrar a relao de pertinncia temtica). Perceba-se que ambos os legitimados tambm tm, de acordo com o STF, capacidade postulatria excepcional, de modo que no precisam estar representados por advogado. VI o Procurador-Geral da Repblica; Legitimado universal. VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Legitimado universal. VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; 16

Legitimado universal. De acordo com o STF, a ao pode ser movida por determinao do presidente do partido, no se fazendo necessria a aprovao do Diretrio Nacional. Porm, preciso que o partido atue representado por advogado. O partido deve ter representao no Congresso (um Deputado ou um Senador) e, segundo a jurisprudncia atual do STF, a perda superveniente de representao no afeta a legitimidade, ou seja, mesmo que o partido perca o nico representante, a ao prossegue, se havia a representao no momento em que a ao foi proposta (o STF adota, nesse caso, a teoria da assero, em que as condies da ao devem ser vericadas no momento da propositura da ao). Jurisprudncia: STF: Partido poltico. Legitimidade ativa. Aferio no momento da sua propositura. Perda superveniente de representao parlamentar. No desqualicao para permanecer no polo ativo da relao processual. Objetividade e indisponibilidade da ao. (ADI 2.618-AgR-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12-8-04, DJ de 31-3-06). Essa a posio atual do Tribunal, embora j tenha sido adotado, antes, entendimento diverso. IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Legitimados restritos (precisam demonstrar a relao de pertinncia temtica). A legitimao dessas pessoas um dos temas mais controversos na jurisprudncia do STF. De incio, ressalte-se que a entidade de classe de mbito nacional apenas a associao de pessoas que em essncia representa o interesse comum de determinada categoria (ex: Federao Nacional de Produtores de Cachaa de Alambique FENACA). Inicialmente, o STF no reconhecia legitimidade s associaes de associaes (associaes formadas por pessoas jurdicas), mas mudou essa linha em 2004. Quanto ao carter nacional, preciso que a entidade rena representantes de pelo menos 9 Estados da Federao (por aplicao analgica da Lei Orgnica dos Partidos Polticos). Quanto s Confederaes Sindicais (Confederao Nacional dos Trabalhadores de Sade, por exemplo), excluem-se as centrais sindicais (CUT, CGT, Fora Sindical), as federaes (admitem-se apenas as CONFEDERAES) e os sindicatos isoladamente, ainda que de mbito nacional. Jurisprudncia: STF: A legitimidade ativa da confederao sindical, entidade de classe de mbito nacional, Mesas das Assembleias Legislativas e Governadores, para a ao direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ao, pelo que deve haver pertinncia da norma impugnada com os objetivos do autor da ao. Precedentes do STF: ADI 305 (RTJ 153/428); ADI 1.151 (DJ de 19-5-95); ADI 1.096 (LEX-JSTF, 211/54); ADI 1.519, julg. em 6-11-96; ADI 1.464, DJ 13-12-96. Inocorrncia, no caso, de pertinncia das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ao direta). (ADI 1.507-MCAgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 3-2-97, DJ de 6-6-97). STF: Central nica dos Trabalhadores (CUT). Falta de legitimao ativa. Sendo que a autora constituda por pessoas jurdicas de natureza vria, e que representam categorias prossionais diversas, no se enquadra ela na expresso entidade de classe de mbito nacional , a que alude o artigo 103 da Constituio, contrapondo-se s confederaes sindicais, porquanto no uma entidade que congregue os integrantes de uma determinada atividade ou

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categoria prossional ou econmica, e que, portanto, represente, em mbito nacional, uma classe. Por outro lado, no a autora e nem ela prpria se enquadra nesta qualicao uma confederao sindical, tipo de associao sindical de grau superior devidamente previsto em lei (CLT artigos 533 e 535), o qual ocupa o cimo da hierarquia de nossa estrutura sindical e ao qual inequivocamente alude a primeira parte do inciso IX do artigo 103 da Constituio. (ADI 271, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 6-9-01). STF: ADIn: legitimidade ativa: entidade de classe de mbito nacional (art. 103, IX, CF): compreenso da associao de associaes de classe. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12-8-04, Pertence, Inf STF 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidades de classe de segundo grau as chamadas associaes de associaes do rol dos legitimados ao direta. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica, pois o pagamento da contribuio criada pela norma impugnada incide sobre as empresas cujos interesses, a teor do seu ato constitutivo, a requerente se destina a defender. (ADI 15, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 14-6-07, DJ de 31-8-07). c) Efeitos da deciso: vinculantes e erga omnes e em regra ex tunc (retroativos). Ver, adiante, tpico especco. d) Notas sobre o procedimento: competncia para o julgamento do Plenrio do STF; petio inicial deve ser apresentada em DUAS VIAS (no necessria a terceira via por no haver propriamente um polo passivo, um ru); Procurador-Geral da Repblica intervm como custos legis (scal da lei), exarando parecer sobre a inconstitucionalidade ou no da lei, mesmo que tenha sido a ao proposta por ele; Advogado-Geral da Unio deve ser citado para defender a lei (atua como defensor legis), ainda que intimamente esteja convencido do contrrio (trata-se de um dever constitucional, que, segundo o STF, s dispensado quando o prprio tribunal j tenha declarado inconstitucional outra lei com o mesmo contedo, pois no se pode obrigar o AGU a defender o indefensvel); interveno de terceiros no admitida, por se tratar de processo objetivo; interveno do amicus curiae admitida, para prestar esclarecimentos Corte, seja por meio de memoriais escritos ou de sustentao oral (amicus curiae uma gura do processo nos pases anglosaxnicos, um amigo da Corte, pessoas fsicas ou jurdicas que podem esclarecer a Corte sobre determinado assunto relevante so os experts, como os pesquisadores que foram ouvidos quanto possibilidade de pesquisa com clulas-tronco); qurum para incio da sesso de julgamento pelo menos OITO MINISTROS devem estar presentes; qurum para a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade somente se chegar a uma deciso se houver SEIS VOTOS, seja no sentido da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei, sejam os votos colhidos em uma

mesma sesso ou em mais de uma em qualquer caso, se no houver pelo menos seis votos, no h ainda nenhuma deciso; medida cautelar possvel ao STF conceder liminar para suspender os efeitos da lei, enquanto no se julga o mrito da ADIn. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO (ADIn por omisso): ao lado da ADIn dita genrica (para combater inconstitucionalidade por ao), a Constituio de 1988, inspirada na Constituio Portuguesa, tratou de uma ao para combater a inconstitucionalidade por omisso. O art. 103, 2, da CF determina que Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Na verdade, o que diferencia a ADIn por omisso da ADIn genrica o objeto (omisso ou ao) e os efeitos da deciso (que sero analisados em tpico apropriado). Desde j se registre que a deciso em ADIn por omisso tem natureza hbrida: mandamental para a Administrao, meramente declaratria para o Legislativo (princpio da separao de poderes). O procedimento da ADIn por omisso praticamente igual ao da ADIn genrica, com a importante diferena de que, de acordo com o STF, na ADIn por omisso no necessria a citao do AGU. Ademais, no cabvel a concesso de liminar, por incompatvel com a prpria ideia de omisso. No h que se confundir a ADIn por omisso com o Mandado de Injuno. Sintetizemos em um quadro as principais diferenas e semelhanas entre os dois institutos, tendo em vista a mudana de jurisprudncia do STF quanto aos efeitos do MI:
ADIn por omisso Natureza da ao Mandado de Injuno

Ao de controle Ao de controle difuso concentrado (remdio constitucional) Omisso na regulamentao administrativa ou legislativa de qualquer norma constitucional Omisso na regulamentao administrativa ou legislativa de uma norma constitucional, conduta essa que torna invivel o exerccio de um direito ou prerrogativa (STF ou STJ) Depende da autoridade que tem o dever de regulamentar

Objeto

Competncia

STF

Legitimados do Qualquer pessoa prejudiLegitimidade art.103 (mesmos da cada pela omisso ADIn genrica) Mandamentais apenas para a Administrao; meramente declaratrios para o Legislativo

Efeitos da deciso

Mandamentais (sentena aditiva)

Natureza do processo

Objetivo (em defesa Subjetivo (em defesa de do ordenamento direito ou interesse pessojurdico) al do impetrante)

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AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC OU ADECON): includa pela EC n 3/94 e tambm regulamentada pela Lei n 9.868/99. a) Objeto: leis ou atos normativos federais (controle abstrato). certo que as leis tm presuno de constitucionalidade. Porm, muitas vezes a proliferao de decises de inconstitucionalidade em controle difuso termina por constituir uma grave ameaa fora da lei, caracterizando o que Gilmar Mendes denomina de guerra de liminares. Nesses casos, preciso argumenta-se existir um instrumento processual que permita ao STF dar uma resposta denitiva questo. Veja-se: se o objetivo do legitimado que a lei seja declarada inconstitucional, ajuizar uma ADIn; se, porm, o autor da ao defende que a lei constitucional, dever ajuizar uma ADC (Ao Declaratria de Constitucionalidade). Note-se que a ADC no constava do sistema de controle concentrado original da CF, mas foi includa pela EC 3/94. b) Legitimao: atualmente, so legitimados para propor ADC os mesmos que podem propor ADIn (art. 103 da CF), em virtude da modicao trazida pela EC 45/04. c) Efeitos: vinculantes e erga omnes e em regra ex tunc (retroativos). Observao: ADIn e ADC tm efeito dplice (ADIn procedente = ADC improcedente; ADC procedente = ADIn improcedente). d) Condio especial da ao na ADC: preciso, na petio inicial da ADC, demonstrar a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria (Lei n 9.868/99, art. 14, III). e) Notas sobre o procedimento: o procedimento muito semelhante ao da ADIn. preciso notar, no entanto, que na ADC no h citao do AGU para defender a constitucionalidade da lei, simplesmente porque na ADC, se argumenta justamente pela CONSTITUCIONALIDADE da lei. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF): regulamentada pela Lei n 9.882/99. Foi prevista na Constituio de 1988 no antigo art. 102, pargrafo nico, depois renumerado para 1 De acordo com esse dispositivo, A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. de se notar que a CF no delimitou qual seria o objeto da ADPF. Com base nessa indenio, os professores Gilmar Mendes e Celso Bastos idealizaram-na como instrumento para preencher as lacunas do controle concentrado brasileiro. Assim, como vimos, no se pode mover ADIn (na esfera federal) contra lei muncipal, de modo que, para impugnar esse tipo de norma, somente 18

restava o controle difuso. Em 1999, foi promulgada a Lei n 9.882/99, que dispe sobre a ADPF e prev regras materiais e processuais a respeito desse instituto. ADPF e Direito Comparado: a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, nos termos denidos pela Lei 9882/99, teve ntida inspirao nos institutos do Juicio de Amparo dos pases hispnicos9 e no Verfassungsbeschwerde alemo. Nos trs casos, existe o recurso ao Tribunal Constitucional para evitar ou reparar leso ou ameaa de leso, por parte do Poder Pblico, de direitos fundamentais. Os lineamentos principais dos institutos so semelhentssimos: desde a competncia para apreciao do processo at o trmite e os objetivos. Uma das pouqussimas diferenas exatamente a questo da legitimidade ativa. O Juicio de Amparo refere-se proteo dos direitos fundamentais lesados ou ameaados de leso por ato do Poder Pblico ou mesmo de particular (abarca, portanto, algumas das funes para as quais usado nosso mandado de segurana). julgado de maneira concentrada pelo Tribunal Constitucional, e s cabvel quando nenhum outro recurso judicial ordinrio for cabvel ou, mesmo o sendo, no resolva o caso a contento. J o Verfassungsbeschwerde10 da Alemanha possui caractersticas bastante prximas do Amparo: o processo de controle do tipo concentrado, e a legitimidade para propor o Recurso Constitucional conferida a todas as pessoas que se sintam lesadas. A ADPF possui ntida inspirao nesses institutos estrangeiros, embora os vetos presidenciais ao projeto aprovado no Legislativo tenham-na distanciado da matriz de origem. O prprio Supremo Tribunal Federal j se posicionara (quando se tentou, em 1996, impetrar ADPF, antes mesmo da promulgao da Lei 9882/99, e no intuito de dar a ela o mesmo rito do mandado de segurana) no sentido de que a arguio de descumprimento dever assumir, no plano processual, a forma de ao especial, destinada, na especicidade de sua funo jurdica, a ampliar a jurisdio constitucional da liberdade a ser exercida pelo (...) Pretrio Excelso, semelhana do Verfassungsbeschwerde institudo em 1951 pelo ordenamento positivo vigente na Repblica Federal da Alemanha, sem qualquer conotao, no entanto, com o remdio constitucional do mandado de segurana, ainda que ambos sejam instrumentos vocacionados tutela de direitos e garantias fundamentais. (AgR 22427-5 PA, DJU 15.03.96.). De maneira geral, a nota diferenciadora da ADPF em relao a esses recursos do Direito Comparado a legitimao ativa: objeto e trmite so praticamente iguais, descontadas as diferenas inerentes s caractersticas de cada ordenamento jurdico. Enquanto o Amparo e o Recurso Constitucional admitem a legitimidade universal
9 A Constituio Espanhola prev o Recurso de Amparo no art. 53.2: Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin 1 del Captulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. (Qualquer cidado reclamar a tutela das liberdades e direitos reconhecidos no artigo 14 e na Seo 1 do Captulo Segundo ante os Tribunais ordinrios por um procedimento baseado nos princpios de preferncia e sumariedade e, no caso, por meio do recurso de amparo ante o Tribunal Constitucional.). 10 Como nota Jos Afonso da Silva (2003, p. 559), Parte de seus objetivos so cobertos pelo nosso mandado de segurana. Mas ele tem objetivos mais amplos do que este, e no est delimitado defesa de direito lquido e certo, pessoal. O Verfassungsbeschwerde originrio da Baviera, cuja regulamentao legal prev o cabimento de Popularklage, isto , a atribuio do direito de ao a quisquis de populo (ao popular)..

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condicionada, nos termos do que expusemos no tpico 2, a ADPF, tal como em vigor no Brasil, se caracteriza por s admitir proposio por aqueles legitimados para propor ADIn (Lei 9.882/99, art. 2, I). a) Objeto: basicamente, a ADPF se presta a dois objetivos: 1) evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico (art. 1, caput, da Lei n 9.882/99); ou 2) resolver controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio (art. 1, pargrafo nico, I). A doutrina costuma (no sem a pertinente crtica do professor Andr Ramos Tavares) classicar, ento, a ADPF em principal (nmero 1) ou por equiparao (hiptese 2). Em qualquer caso, porm, trata-se de uma ao SUBSIDIRIA (s tem cabimento quando no couber ADIn nem ADC). Tem por objetivo colmatar as lacunas do sistema de controle concentrado brasileiro. Assim, por exemplo, no cabe ADIn contra leis municipais ou normas revogadas mas cabe ADPF. Obs.: PRECEITOS FUNDAMENTAIS: No h uma denio legal do que venha a ser preceito fundamental. O STF tambm no se arriscou a lanar uma denio. Porm, de acordo com a melhor doutrina, os preceitos so as normas (princpios ou regras) basilares da Constituio, como, por exemplo, dos princpios fundamentais, os direitos fundamentais (mesmo que fora do ttulo II da CF), os princpios sensveis do art. 34, VII. O STF tem tratado do assunto de maneira casustica, analisando em cada caso concreto de h ou no um preceito fundamental em jogo. b) Legitimao: art. 103 da CF. A redao original do projeto de lei aprovado pelo Congresso previa a legitimao concorrente de qualquer prejudicado pela leso e de qualquer legitimado para propor ADIn (art. 2, I e II). Porm, o inciso II (que previa a legitimao de qualquer prejudicado) foi vetado pelo Presidente da Repblica, o que terminou por praticamente inviabilizar a ADPF direta ou principal (para evitar ou repara leso a preceito fundamental). c) Efeitos da deciso: vinculantes e erga omnes e em regra ex tunc (retroativos). d) Notas sobre o procedimento: aplica-se, no geral, o procedimento da ADIn, inclusive quanto interveno do PGR como scal da lei e do AGU como defensor do ato impugnado. possvel a concesso de liminar (art. 5 da Lei n 9.882/99). e) Subsidiariedade: como vimos, a ADPF s cabvel quando no houver outro meio processual possvel de ser utilizado. Ou, em outras

palavras, No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio ecaz de sanar a lesividade (art. 4, 1). Contudo, o STF vem relativizando essa exigncia, de modo que a simples existncia de outro meio processual no impede a propositura de ADPF, que s no poder ser utilizada quando houver outro meio IGUALMENTE EFICAZ de tutela do ordenamento jurdico (no caso, ADIn ou ADC). Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente: Princpio da subsidiariedade (Lei n 9.882/99, art. 4, 1) Existncia de outro meio apto a neutralizar a situao de lesividade que emerge dos atos impugnados. (...) O ajuizamento da ao constitucional de arguio de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princpio da subsidiariedade (Lei n 9.882/99, art. 4, 1), a signicar que no ser ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE, ADPF 12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de utilizao de outros meios processuais, contudo, no basta, s por si, para justicar a invocao do princpio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir impedindo, desse modo, o acesso imediato arguio de descumprimento de preceito fundamental revela-se essencial que os instrumentos disponveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira ecaz, a situao de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse writ constitucional.. (ADPF 17 AgR. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14/02/03) (grifo nosso). Dessa maneira, o Supremo tem adotado o entendimento acertadssimo, por sinal de que a questo da subsidiariedade s pode ser levantada quando os outros meios jurdicos existentes sejam ecazes na tutela especca dos direitos fundamentais violados. No se trata de vericar que existe, potencialmente, um outro recurso que ainda pode ser interposto; necessrio que o meio seja ecaz para impedir a leso. preciso que a eccia do outro meio possivelmente existente seja ampla, geral e imediata11 . 9. CONTROLE DIFUSO * Controle difuso: cabe a todos os rgos jurisdicionais (arguio de inconstitucionalidade - incidental). Notese que qualquer juiz ou tribunal pode exercer o controle
11 Jurisprudncia: Clusula da subsidiariedade ou do exaurimento das instncias. Inexistncia de outro meio eficaz para sanar leso a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata. Carter objetivo do instituto a revelar como meio eficaz aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante. Compreenso do princpio no contexto da ordem constitucional global. Atenuao do significado literal do princpio da subsidiariedade quando o prosseguimento de aes nas vias ordinrias no se mostra apto para afastar a leso a preceito fundamental. ADPF 33 MC. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/08/04.

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difuso, mas a deciso tem efeitos meramente inter partes (entre as partes). Perceba-se que nem todos os rgos do judicirio podem exercer o controle difuso, mas sim apenas os juzes ou tribunais (o CNJ, por exemplo, por no possuir jurisdio, no exerce o controle difuso). Tambm o STF exerce controle difuso, quando analisa o recurso extraordinrio (art. 102, III). Reserva de plenrio ( full bench): art. 97. Qualquer juiz de primeira instncia pode declarar uma lei inconstitucional, com base na existncia, no Brasil, do sistema difuso. Tambm pode haver a declarao de inconstitucionalidade por qualquer tribunal. Porm, nesse ltimo caso (tribunal), preciso assegurar que a deciso de inconstitucionalidade seja tomada por uma parcela representativa dos membros da Corte. Por isso, no pode uma simples turma ou cmara do Tribunal declarar a inconstitucionalidade: de acordo com o art. 97 da CF, somente se pode declarar a inconstitucionalidade em um tribunal se a deciso for tomada pela MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Tribunal (Pleno) ou do respectivo rgo especial. Se, por exemplo, uma turma ou cmara ao julgar um processo qualquer entender pela inconstitucionalidade de uma lei, deve o processo ser remetido ao Pleno ou rgos Especial para que decida a questo de constitucionalidade, com o posterior retorno da causa turma ou cmara para julgamento das demais questes. A essa remessa do rgo fracionrio para o Pleno chama-se incidente de inconstitucionalidade, que tem por objetivo garantir o cumprimento da clsula de reserva de plenrio do art. 97 (tambm conhecida como full bench - plenrio cheio, ao p da letra). No se deve esquecer o teor da Smula Vinculante n 10 do STF: VIOLA A CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISO DE RGO FRACIONRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PBLICO, AFASTA SUA INCIDNCIA, NO TODO OU EM PARTE.. Eccia das decises em controle difuso: inter partes e efeitos ex nunc (retroativos apenas para as partes). Instrumentos de controle difuso: na verdade, qualquer ao pode ser utilizada para o controle difuso, pois este se d sempre de maneira incidental. O que no se pode forjar um controle difuso, isto , ngir a existncia de uma lide apenas para suscitar a inconstitucionalidade de um ato. Justo por isso, o STF tem pacca jurisprudncia no sentido de que no cabe mandado de segurana contra lei em tese (pois se estaria, nesse caso, usando o MS como ao de controle abstrato). possvel, ento, suscitar questo de inconstitucionalidade (sempre de maneira INCIDENTAL, SECUNDRIA, ACESSRIA) ao ordinria, mandado de segurana, habeas corpus, habeas data, mandado de injuno, ao popular, ao civil pblica etc. Um exemplo pode esclarecer a questo: se um ex-perseguido do regime militar deseja obter um registro da ditadura e tal informao lhe negada com base em uma lei federal, possvel ao prejudicado ingressar com habeas data para obter a informao que lhe foi negada, alegando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei federal. Seria impossvel, entretanto, ingressar com habeas data para, como pedido principal, declarar a inconstitucio20

nalidade da lei. Jurisprudncia: STF: No usurpa a competncia do Supremo Tribunal Federal a declarao incidental de inconstitucionalidade de lei municipal, proferida por juiz singular em ao civil pblica. Especialmente quando no demonstrado que o objeto do pedido era to-somente a inconstitucionalidade da lei. (AI 476.058-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 14-12-06, DJ de 15-6-07). STF: O mandado de segurana no sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade. Essa circunstncia, porm, no inibe a parte, com legtimo interesse moral ou econmico, de suscitar o controle incidental ou difuso de constitucionalidade das leis, cuja aplicao exteriorizada pela prtica de atos de efeitos individuais e concretos seja por ela reputada lesiva ao seu patrimnio jurdico. (MS 21.077-MC-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-8-90, DJ de 3-8-90). Mais informaes sobre o controle difuso na forma estudada quando da anlise das competncias do Poder Judicirio. Remetemos o leitor para esse captulo. 10. EFEITOS DAS DECISES EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Decises em controle concentrado: Efeitos temporais: as decises geralmente possuem efeitos retroativos (ex tunc), desconstituindo a lei ou ato impugnado, como se nunca tivesse existido. Porm, o STF pode, por razes de segurana jurdica e relevante interesse social, declarar a inconstitucionalidade com efeitos a partir de agora (ex nunc) ou a partir de um momento futuro (pro futuro), desde que a deciso assim seja tomada por 2/3 dos Ministros (art. 27 da Lei n 9.868/99: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eccia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser xado.). Jurisprudncia: STF: Controle concentrado de constitucionalidade Procedncia da pecha de inconstitucional Efeito Termo inicial Regra x exceo. A ordem natural das coisas direciona no sentido de ter-se como regra a retroao da eccia do acrdo declaratrio constitutivo negativo data da integrao da lei proclamada inconstitucional, no arcabouo normativo, correndo conta da exceo a xao de termo inicial distinto. Embargos declaratrios Omisso Fixao do termo inicial dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade Retroatividade total. Inexistindo pleito de xao de termo inicial diverso, no se pode alegar omisso relativamente ao acrdo por meio do qual se concluiu pelo conito do ato normativo autnomo abstrato com a Carta da Repblica, fulminando-o desde a vigncia. (ADI 2.728-ED, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 19-10-06, DJ de 5-10-07).

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Efeitos subjetivos (erga omnes): a deciso do STF em controle concentrado tem efeitos erga omnes (contra todos), de modo que a deciso de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (a parte dispositiva da deciso) obrigatria para todos, mesmo para quem no tenha sido parte no processo. Efeito vinculante: a fundamentao adotada pelo STF para decidir pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei obriga (vincula) os demais rgos jurisdicionais a adotar o mesmo entendimento em casos semelhantes. o chamado efeito transcendente dos motivos determinantes. Por exemplo: o STF considerou inconstitucional lei do DF que tratava sobre moto-txi, por violar a competncia da Unio para legislar sobre trnsito e transporte (art. 22, X, da CF). Por ter eccia erga omnes, a deciso vale para todas as pessoas, e no s para quem foi parte no processo. Por outro lado, os fundamentos da deciso (ratio decidendi no caso, a competncia da Unio para legislar sobre moto-txi) transcendem o processo, e obrigam outros juzes e tribunais a, em outros casos anlogos (lei paulista sobre o mesmo tema, por exemplo), adotar o mesmo posicionamento o efeito vinculante. Perceba-se: o que tem efeito vinculante a ratio decidendi (os fundamentos determinantes da deciso), no apenas questes ditas de passagem (obter dictum), sem relevncia para a resoluo da controvrsia. Decises em controle difuso: Efeitos subjetivos: as decises em controle difuso tm geralmente efeitos inter partes (apenas entre quem foi parte na controvrsia) e ex tunc (retroativos) apenas para as partes. Porm, se o Senado Federal, aps deciso denitiva do STF, suspender a eccia da lei por meio de resoluo (art. 52, X), a deciso passa ter efeitos erga omnes (contra todos) e ex nunc (a partir de agora). De acordo com a doutrina majoritria e com a jurisprudncia do STF, o Senado no obrigado a editar a resoluo suspendendo a lei: trata-se de um ato discricionrio. Ademais, o prprio STF pode, por meio de smula de efeitos vinculantes (ver comentrios ao art. 103-A), estender esses efeitos de maneira erga omnes e com efeitos vinculantes. Por m, vericase, no Brasil, uma tendncia abstrativizao do controle difuso. Por isso, a deciso denitiva do STF em sede de controle difuso (recurso extraordinrio) possui, depois da instituio da repercusso geral (ver art. 103), efeitos para todas as demais partes que tambm tenham interposto recurso extraordinrio sob o mesmo fundamento. Ademais, de acordo com o novo posicionamento do STF sobre o mandado de injuno, a deciso no MI ter efeitos erga omnes, mesmo se tratando de controle difuso. Efeitos temporais: as decises judiciais em controle difuso produzem efeitos retroativos (ex tunc) apenas para as partes. Assim, se algum conseguir, em

controle difuso, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei que prev um tributo, conseguir a devoluo dos valores pagos (efeitos retroativos para as partes). Se o Senado editar resoluo suspendendo a execuo da lei (art. 52, X), ento a inconstitucionalidade ter efeitos erga omnes, mas s a partir daquele momento (ex nunc). Em um quadro:
Deciso judicial Efeitos subjetivos Efeitos temporais Inter partes Retroativos (ex tunc) para as partes Resoluo do Senado (art. 52, X) Erga omnes Imediatos, de agora em diante (no retroativos ex nunc) para todos

Obs.: existe uma deciso do STF em controle difuso que possui eccia erga omnes e efeito vinculante: a deciso em sede de recurso especial, quando se discute a declarao de inconstitucionalidade realizada em controle concentrado pelo TJ estadual. 11. TCNICAS DE DECISO EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Nesse tpico, estudaremos quais os tipos de decises proferidas pelo STF em controle de constitucionalidade. Declarao de inconstitucionalidade: Declarao de inconstitucionalidade total (sempre com pronncia de nulidade): nesse caso, toda a norma retirada do ordenamento jurdico, pois nenhum dos dispositivos pode ser mantido. Ex: lei viciada por inconstitucionalidade formal (vcio de competncia, por exemplo) toda a lei deve ser declarada inconstitucional. Declarao de inconstitucionalidade parcial com pronncia de nulidade e reduo de texto: nesses casos, apenas alguns dispositivos da lei so considerados inconstitucionais (por exemplo, s o art. 1). A declarao termina por reduzir o texto da lei (o STF atua como legislador negativo, na linguagem de Kelsen), podendo at mesmo incidir sobre apenas algumas palavras (princpio da parcelaridade), ao contrrio do que ocorre com o veto parcial (ver captulo sobre processo legislativo). O que o STF no pode fazer retirar apenas algumas palavras e, com isso, desvirtuar o contedo da lei. Por exemplo: se o art. 5 de uma lei diz que Os servidores titulares de cargos efetivos ou em comisso adquiriro estabilidade aps 3 anos de efetivo exerccio. Nesse caso, o STF pode declarar inconstitucional apenas a expresso ou em comisso (princpio da parcelaridade). No entanto, se uma lei disser que o servidor titular de cargo efetivo no adquirir estabilidade, o STF deve declarar a inconstitucio-

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nalidade de todo o dispositivo, pois retirar apenas o no seria desvirtuar o contedo da lei. Jurisprudncia: STF: O STF como legislador negativo: A ao direta de inconstitucionalidade no pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em carter inaugural, constitui funo tpica da instituio parlamentar. No se revela lcito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir da supresso seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda virtual criao de outra regra legal, substancialmente divorciada do contedo material que lhe deu o prprio legislador. (ADI 1.063MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-5-94, DJ de 27-4-01). Declarao de inconstitucionalidade parcial com pronncia de nulidade (nulidade parcial) sem reduo de texto: nesses casos, o STF declara a inconstitucionalidade da lei, porm, sem reduzir o texto, mas apenas restringindo o mbito de aplicao da lei. Por exemplo: se uma lei disser que os servidores pblicos faro jus a licena para tratar de interesses particulares, o STF pode declarar a inconstitucionalidade da lei (por atingir tambm os servidores titulares de cargo em comisso) sem reduzir o texto (sem retirar palavras da lei), mas apenas determinando que tal dispositivo no deve atingir os servidores titulares de cargo de provimento em comisso. Declarao de inconstitucionalidade por arrasto: em tais situaes, a declarao de inconstitucionalidade de um dispositivo leva, necessariamente, inconstitucionalidade de outro dispositivo, na mesma lei (arrasto interno) ou em outro diploma (arrasto externo). Por exemplo: se o STF declarar a inconstitucionalidade total de uma lei, declarar, tambm, a inconstitucionalidade por arrastamento dos decretos que a regulamentam. Trata-se de uma aplicao do conhecido princpio de que o acessrio segue o principal. Jurisprudncia: STF: A declarao de inconstitucionalidade dos artigos 2 e 3 da lei atacada implica seu esvaziamento. A declarao de inconstitucionalidade dos seus demais preceitos d-se por arrastamento. (ADI 1.144, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-8-06, DJ de 8-9-06).

Lei ainda constitucional (inconstitucionalidade em trnsito) apelo ao legislador: trata-se de casos em que a lei ainda constitucional, mas se encaminha gradativamente para a inconstitucionalidade. Nessa situao, a declarao de constitucionalidade da lei, mas com um apelo ao legislador (apellentscheidungen) para que evite a situao de inconstitucionalidade. Obs.: EFEITO REPRISTINATRIO DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE: a declarao de inconstitucionalidade (com reduo de texto) em controle concentrado tem, geralmente, efeitos ex tunc (retroativos), de modo que equivale a uma revogao do dispositivo retirado. Dessa forma, volta a valer a lei anterior quela declarada inconstitucional. o chamado efeito repristinatrio. Por exemplo: o STF concedeu liminar na ADIn n 2.135/DF para suspender a nova redao dada ao caput do art. 39 da CF pela EC 19/98. Voltou a valer, ento, a redao anterior daquele dispositivo. Jurisprudncia: STF: Ao direta de inconstitucionalidade: efeito repristinatrio: norma anterior com o mesmo vcio de inconstitucionalidade. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, terse-ia a repristinao de preceito anterior com o mesmo vcio de inconstitucionalidade. Neste caso, e no impugnada a norma anterior, no de se conhecer da ao direta de inconstitucionalidade. (ADI 2.574, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 2-10-02, DJ de 29-8-03). Interpretao conforme a Constituio e declarao de nulidade parcial sem reduo de texto: A interpretao conforme a Constituio uma tcnica de controle de constitucionalidade ou, antes, da prpria interpretao constitucional consistente em, ao xar os signicados atribuveis a um determinado texto, afastar aqueles incompatveis com as normas constitucionais. Trata-se de tcnica, portanto, intrinsecamente ligada moderna ideia de abertura do texto constitucional e de diferenciao entre norma (signicado) e texto da norma (signicante)12 . A interpretao conforme tem o claro objetivo de salvar da inconstitucionalidade uma norma, cujas disposies possam ser com a norma suprema compatibilizadas. Promove-se uma seleo, dentre os possveis signicados atribudos a um dispositivo, dos que cumprem as exigncias para ingresso no sistema constitucional, de maneira a construir uma norma constitucional (em sentido adjetivo, isto , uma norma compatvel com a Constituio). , como dissemos, uma tcnica de interpretao constitucional, antes mesmo de integrar o hoje bastante amplo repertrio instrumental do controle de constitucionalidade. Justamente por isso e ao contrrio da declarao de nulidade
12 Porm, como oportunamente nos lembra Inocncio Mrtires Coelho, o Supremo Tribunal Federal j h muito tempo parece adotar tal posio, como exemplo claro a Smula n 400 daquela Corte (editada ainda antes da Constituio de 1988), segundo a qual No cabe recurso extraordinrio quando a interpretao dada lei federal seja razovel, ainda que no seja a melhor.

Declarao de constitucionalidade: nessas hipteses, o STF pronuncia que a lei constitucional, mas com algumas peculiaridades: Interpretao conforme a Constituio: aqui o STF declara a lei constitucional, desde que se lhe empreste uma determinada interpretao e no outra. Veja-se o tpico a seguir. 22

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parcial sem reduo do texto no se submete regra de reserva de plenrio (full bench) prevista no art. 97 da CF para o controle difuso13. Ademais, convola-se em um verdadeiro dever do intrprete, servo constante e primeiro da Constituio. No se confundem a interpretao conforme a Constituio e a declarao de nulidade parcial sem reduo de texto: a primeira traz uma declarao de constitucionalidade, enquanto a segunda encerra uma concluso de inconstitucionalidade; ademais, a primeira se limita a excluir uma possvel interpretao inconstitucional conferida ao dispositivo, enquanto a segunda importa em excluir da incidncia de determinada norma (isto , de um determinado signicado) um determinado conjunto de fatos ou situaes. o que nos ensina o professor Andr Ramos Tavares. Sobre o tema, Gilmar Mendes arma que Em favor da admissibilidade da interpretao conforme a Constituio militar tambm a presuno de constitucionalidade da lei, fundada na ideia de que o legislador no poderia ter pretendido votar lei inconstitucional. Jurisprudncia: STF: possvel, juridicamente, formular-se, em inicial de ao direta de inconstitucionalidade, pedido de interpretao conforme, ante enfoque diverso que se mostre conitante com a Carta Federal. Envolvimento, no caso, de reconhecimento de inconstitucionalidade. (ADI 3.324, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 1612-04, DJ de 5-8-05). 12. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL O controle concentrado cabe ao TJ, por meio da ADIn Estadual ou Representao Interventiva. J o controle difuso feito por qualquer juiz ou tribunal. A ADIn estadual ser regulamentada na Constituio Estadual, mas a CF garante que no pode ser deferida a legitimidade ativa para apenas um rgo. ADMINISTRAO PBLICA Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte: PRINCPIOS FUNDAMENTAIS EXPRESSOS OU POSITIVOS (EXPLCITOS) So aqueles que esto escritos, expressos, explcitos na Constituio Federal. LIMPE: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Ecincia (CF, art. 37, caput): A Administrao Pblica de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecero aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia.
13 Gilmar Mendes adverte que A interpretao conforme a Constituio levava sempre, no direito brasileiro, declarao de constitucionalidade da lei. Porm, como j se disse, h hipteses em que esse tipo de interpretao pode levar a uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto..

Princpio da legalidade: enquanto, para o particular, o princpio da legalidade uma norma de liberdade (podese fazer tudo o que a lei no probe: CF, art. 5, II), para a Administrao, tal princpio representa uma limitao, de modo que a Administrao s pode fazer exatamente aquilo que a lei manda, determina (CF, art. 37, caput). Ou, como gosta de armar o CESPE, a vontade da Administrao aquela que decorre da lei. Assim, toda a atividade da administrao pblica deve se pautada na estrita legalidade, no estrito cumprimento do que determinam as normas emanadas do Poder Legislativo. Realmente, a Administrao possui poderes muito amplos, de modo que se impe a limitao desse poder, que ocorre quando se impe ao Estado que s os utilize quando haja expressa previso legal. Assim, repita-se: o princpio da legalidade para a Administrao no aquele inserto no art. 5, II, da CF (pode-se fazer tudo o que a lei no probe), mas sim o referido no art. 37, caput, da CF, segundo o qual a Administrao s pode fazer exatamente aquilo que a lei manda. Esse princpio traz tambm um sentido de certeza aos administrados, que j conhecem de antemo os limites da atuao legtima do Estado, ou seja, o que a Administrao pode fazer, como pode atuar. Princpio da impessoalidade: possui duas facetas, dois signicados, ambos explorados em provas do CESPE. Em um primeiro signicado, o princpio da impessoalidade tem a ver com a adoo da chamada teoria do rgo, segundo a qual os atos praticados por um agente pblico so imputados (atribudos) no a ele enquanto pessoa fsica, mas ao rgo estatal ao qual ele est vinculado. Os atos praticados pelos agentes no so atos de Fulano de Tal, mas atos estatais, atos administrativos. No se ligam pessoa fsica so impessoais, porque so atribudos ao Estado. Em um segundo signicado (at mais utilizado), o princpio da impessoalidade determina que o administrador pblico no dono da coisa pblica, mas sim mero gestor, mero administrador. Assim, no pode fazer o que bem entenda, mas est adstrito, vinculado ao m previsto na lei. No pode atuar tendo em vista o m de interesse pessoal, mas sim objetivando alcanar a nalidade pblica, o interesse pblico. No pode atuar beneciando amigos nem perseguindo inimigos, pois a atuao deve ser impessoal. Trata-se de decorrncia lgica do princpio constitucional da igualdade ou da isonomia (CF, art. 5, caput), na medida em que, quando se atua de maneira pessoal, est-se na verdade violando o direito dos administrados de serem tratados com igualdade. Por m, lembre-se que o princpio da impessoalidade tambm probe que a Administrao Pblica esteja associada a nomes ou imagens de pessoas fsicas (CF, art. 37, 1). Princpio da moralidade: o princpio mais difcil de denir, mas fcil de ser entendido. Impe o atendimento aos princpios ticos bsicos relativos boa administrao (gesto responsvel, equilibrada, planejada e impessoal). No se confunde com a moralidade privada. Determina que, mais do que s cumprir a lei, o administrador deve seguir os cnones da boa administrao (probidade, boa-f, transparncia, participao dos administrados). Com efeito, a Constituio no se contenta com o simples respeito lei, pois nem tudo que lcito honesto, como j diziam os romanos (non omnes quod licet honestum est). Do adminis-

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trador pblico se exige no apenas o respeito letra fria da lei, mas tambm que tome decises justas, honestas, de boaf, respeitando os direitos dos administrados e a separao entre o pblico e o privado. Princpio da publicidade: trata-se do dever geral do administrador de prestar contas (accountability), tornando pblicos todos os atos administrativos, a no ser quando relativos segurana do Estado ou intimidade do administrado. Logo, os atos da Administrao devem ser, via de regra, pblicos e acessveis ao pblico, embora admitidas as excees referidas. Assim, todos podem (e devem) ter acesso aos atos praticados pela Administrao, at mesmo para saber se eles esto respeitando os demais princpios administrativos. Admitem-se como excees publicidade apenas os atos que importem violao da intimidade (assim, por exemplo, um processo administrativo disciplinar deve correr em sigilo, para no se acusar prematuramente uma pessoa que ainda est sendo investigada) ou que possam provocar danos segurana do Estado (no se pode querer ter acesso a dados relativos ao posicionamento das tropas brasileiras nas fronteiras, pois isso poderia facilitar uma invaso do pas). Obviamente, no se pode tentar ampliar em demasia o conceito de segurana do Estado, como atualmente se tenta, apenas para fazer escapar ao controle da sociedade alguns gastos do governo. Ao contrrio, a REGRA a PUBLICIDADE; na Administrao Pblica, o SIGILO a EXCEO. Isso porque a Administrao Pblica no Estado Democrtico de Direito a administrao controlada, scalizada pelos administrados. a administrao transparente. Ou, como bem resumiu Rui Barbosa na clebre frase: na Repblica no se toleram escaninhos. Princpio da ecincia: no constava do texto original da Constituio, tendo sido includo pela EC 19/98. Com isso, apenas se reconheceu explicitamente um princpio que j era obrigatrio para a Administrao Pblica armar o contrrio seria dizer que, antes da EC 19, a Administrao poderia livremente desperdiar recursos pblicos, o que de todo absurdo. Ento, repita-se: o princpio da ecincia j era reconhecido; com a EC 19/98, apenas passou a ser explcito, demonstrando a preocupao que modernamente tem ocupado os governantes. Ecincia signica que a Administrao precisa se preocupar no apenas em cumprir sua tarefa, mas em cumpri-la bem, a contento: precisa ter em mente a efetiva realizao do interesse pblico, precisa preocupar-se com atingir os seus objetivos, suas metas. Assim, a ecincia est intrinsecamente ligada estipulao de metas, de resultados, bem como ao atingimento dessas. Ademais, o princpio da ecincia determina que a Administrao deve equilibrar qualidade e rapidez; deve realizar uma atuao de qualidade e no menor tempo possvel. Deve atingir o maior benefcio com o menor custo possvel, tendo em vista realizar os objetivos da Administrao Pblica. Ecincia, ento, pode ser resumida em dois binmios: qualidade + rapidez; custo + benefcio. Princpio da economicidade: tambm est expresso na Constituio (art. 70). Trata da obrigatoriedade de que a Administrao busque os meios mais econmicos, menos dispendiosos, para alcanar o interesse pblico. Est intimamente ligado ao princpio da ecincia. 24

Sobre moralidade e impessoalidade, conra-se a Smula Vinculante n 13 do STF, que veda a prtica de nepotismo (nomeao de parentes para cargos pblicos): A NOMEAO DE CNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, AT O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCCIO DE CARGO EM COMISSO OU DE CONFIANA OU, AINDA, DE FUNO GRATIFICADA NA ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAES RECPROCAS, VIOLA A CONSTITUIO FEDERAL. I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Acessibilidade aos cargos pblicos: os cargos pblicos so acessveis a todos os brasileiros, atendidas as condies estabelecidas em lei (art. 5) v. CF, art. 37, I, primeira parte. Estrangeiros tambm podero ter acesso aos cargos na forma da lei (v. art. 5, 3, e CF, art. 37, I, segunda parte), isto , quando a lei expressamente admitir. II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; V as funes de conana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chea e assessoramento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Agentes pblicos14: so todos aqueles que exercem alguma funo pblica (estatal); todos os que, a qualquer ttulo, atuam em nome do Estado. So todos os que, quando falam, a voz a do Estado.
14 A classificao dos agentes estatais difcil e cada autor apresenta uma proposta diferente. Propomos uma forma de classificao que consideramos mais simples, baseado na lio de Lon Duguit (Trait de Droit Constitucionnel, vol. 1, Paris: Dalloz, 1928). , tambm, a forma mais cobrada em concursos pblicos. Hely Lopes Meirelles cita tambm (sem citar exemplos) os agentes credenciados, que seriam aqueles escolhidos pelo Estado para represent-lo

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Agentes Polticos Agentes Administrativos AGENTES PBLICOS

Servidores lato sensu Agentes temporrios

Servidores stricto sensu (cargo) Empregados pblicos (emprego)

Agentes delegados (concessionrios e permissionrios) Agentes honorcos Particulares em colaborao Agentes de fato (putativos) Agentes necessrios (voluntrios)

Agentes polticos: exercem as funes de direo do Estado (funo de governo), integrando a estrutura constitucional (central) de cada um dos poderes. Ex: Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Deputados, Senadores, Membros do Judicirio e do Ministrio Pblico. Quanto incluso de membros do Judicirio e do Ministrio Pblico a doutrina diverge. Para efeitos de concurso, porm, esses dois so, sim, agentes polticos, pois essa a posio adotada pelo STF (RE 228.977/SP, Relator Ministro Ilmar Galvo). O conceito de agente poltico ganhou especial relevncia depois que o STF decidiu que a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92) no se aplica a tal classe de agentes. Agentes delegados: exercem atividades pblicas (servios pblicos) por delegao do poder pblico. Ex: concessionrios e permissionrios de servios pblicos (rdios, canais de televiso, empresas de transporte coletivo), tabelies, notrios etc. Particulares em colaborao com o poder pblico: tm um vnculo apenas transitrio (e sem remunerao) com o poder pblico. Podem ser: Agentes honorcos ou convocados (funes de honra): exercem gratuitamente funes de representao da sociedade na atividade do Estado (jurados, mesrios etc.) Agentes necessrios: voluntrios que auxiliam o Estado em situaes de emergncia (de defesa civil, p. ex). Agentes de fato (putativos): pessoas que parecem agentes administrativos, mas no o so, porque no foram legalmente investidos no cargo/emprego/funo. Os atos por eles praticados so vlidos, em virtude da Teoria do Funcionrio de Fato. Protege-se, nesse caso, a boa-f dos administrados, que no teriam como saber que no se tratava de algum legalmente investido no cargo ou funo. Fazem jus a perceber a remunerao do perodo trabalhado, sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao, mas no possuem direito manuteno do vnculo. o caso, por exemplo, de algum que seja nomeado para cargo de provimento efetivo sem ter sido aprovado em concurso pblico. No tem direito a permanecer no cargo (CF, art. 37, 2), mas deve receber pelo perodo trabalhado (sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao) e os atos por ele praticados nesse perodo sero considerados vlidos. Agentes administrativos: exercem atividades pblicas porque mantm com o poder pblico um vnculo de subordinao s ordens dos agentes polticos (funo meramente administrativa) e oneroso (remunerado, com nus para o Estado v. arts. 3 e 4). Podem ser:

Servidores pblicos (propriamente ditos ou servidores em sentido estrito ou servidores estatutrios): so titulares de cargo pblico (de provimento efetivo ou em comisso) e se submetem ao regime estatutrio. Empregados pblicos (ou servidores empregados ou servidores celetistas): titulares de emprego pblico, submetem-se ao regime celetista (com algumas normas de direito pblico), muito prximo do regime dos trabalhadores da iniciativa privada. Agentes temporrios: contratados com base no art. 37, IX, da CF, por tempo determinado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Ex: recenseadores do IBGE. A contratao temporria est regulada na Lei n 8.745/93. Obs.: Servidor pblico, para os efeitos da Lei n 8.112/90 (servidor em sentido estrito), o titular de cargo pblico, seja ele de provimento efetivo ou em comisso. o antigo conceito de funcionrio pblico, que no deve mais ser utilizado, pois no foi recepcionado pela Constituio de 1988. Funcionrio pblico , agora, conceito do Direito Penal (art. 327 do CP), para denio dos sujeitos ativos de certos crimes contra a Administrao Pblica, e s deve ser usada a expresso nesse sentido (alis, mais amplo que o antigo conceito de funcionrio como titular de cargo, uma vez que inclui at mesmo os agentes temporrios). Jurisprudncia STF: Os magistrados enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especca. (RE 228.977, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 12-4-02). STF, Pleno, Rcl n 2.138/DF, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 18.04.2008: (...) 1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipicados como crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo. II.2. Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no 25

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admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime xado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituio. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese do art. 102, I, c, da Constituio. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de direitos polticos. II.5. Ao de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de 8 anos e a perda da funo pblica por sentena do Juzo da 14 Vara da Justia Federal Seo Judiciria do Distrito Federal. Incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituio. III. RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. Cargo cada lugar existente na Administrao Pblica. Ou, na denio doutrinria, um plexo de deveres e atribuies previstos na estrutura da Administrao. Cargos de provimento efetivo: so aqueles cujo ocupante possui uma pretenso de denitividade, pois foi aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (art. 10, caput e CF, art. 37, II) e, justo por isso, o nico que pode adquirir estabilidade (CF, art. 41, e Lei n 8.112/90, art. 21), se for aprovado no estgio probatrio (art. 20). Cargos de provimento em comisso ou cargos de conana: so de livre nomeao e exonerao (CF, art. 37, II), e no necessitam de concurso pblico para o provimento (art. 10); o ocupante, porm, tem um vnculo precrio (pode ser exonerado ad nutum, a juzo da autoridade nomeante) e, obviamente, no adquire estabilidade. Destinam-se apenas s atribuies de direo, chea e assessoramento, e devem ser ocupados por servidores de carreira (efetivos) nos casos, condies e percentuais mnimos estabelecidos em lei (CF, art. 37, V). Funo pblica: um lugar na Administrao, um conjunto de direitos e deveres previstos na estrutura organizacional, mas que, por no ser perene nem autnomo, no criado sob a forma de cargo. A funo pblica compreende duas espcies: 26

Funo temporria: a exercida pelos agentes temporrios, na forma do art. 37, IX, da CF. Funo de conana ou comissionada (FC): uma funo destinada a ser exercida apenas por servidores titulares de cargo de provimento efetivo. Assemelham-se aos cargos em comisso porque ambos se destinam apenas s atribuies de direo, chea e assessoramento. Distanciam-se, porm, porque, enquanto a FC privativa de servidor efetivo (s pode ser ocupada por servidor titular de cargo de provimento efetivo), o CC deve ser exercido por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais MNIMOS estabelecidos em lei (estabelece-se uma espcie de cota para os efetivos, mas tambm podem ser nomeadas pessoas sem qualquer vnculo efetivo com a Administrao) ver art. 37, V, da CF. Regime estatutrio (CARGO PBLICO): aquele que, ao contrrio do contratual (EMPREGO PBLICO), no pode ser modicado por acordo entre as partes, mas apenas unilateralmente (pela Administrao, por meio de lei). O vnculo entre o servidor e o Estado decorre de lei (estatuto), no de contrato de trabalho (regime de emprego pblico ou celetista). No h assinatura de carteira de trabalho (CTPS), nem contrato de trabalho, nem FGTS. A perda do cargo (demisso ou exonerao) sempre motivada (a no ser que se trate de cargo em comisso ver art. 2). Comparao entre regime celetista (EMPREGO PBLICO) e estatutrio (CARGO PBLICO):
ESTATUTRIO Vnculo decorre de Registro do vnculo Regime Jurdico Estabilidade Lei (estatuto) Investidura CELETISTA Contrato de trabalho Assinatura da CTPS (carteira de trabalho e previdncia social)

CLT (consolidao das leis do Estabelecido em trabalho), com algumas lei especial modicaes Ampla, aps 3 Restrita (o agente pode ser anos de efetivo demitido, mas s justicadamente) exerccio Obrigatoriamente nas empresas pblicas e sociedades de economia mista; excepcionalmente, a partir da Lei n 9.962/00, tambm na Administrao Direta, autrquica e fundacional atualmente, essa possibilidade est suspensa pela deciso na ADInMC 2.135/DF.

mbito de aplicao

Administrao Direta, autarquias e fundaes pblicas federais

Denominao Servidor Pblico Empregado Pblico (includo no do agente pblico que se (em sentido es- conceito de servidor em sentido amplo) trito) submete ao regime Modicao do regime jurdico Unilateralmente, Apenas em benefcio do emprepelo Estado, e s gado, ou mediante negociao, por meio de lei com aditamento ao contrato

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Obs.: REGIME JURDICO NICO Antes da EC 19/98, falava-se em regime jurdico nico (ou todos os servidores eram estatutrios ou todos eram celetistas15); a referida Emenda, porm, modicou a redao do art. 39, caput, da CF, e retirou a obrigao de unicidade do regime, de modo que poderiam conviver, dentro da mesma estrutura administrativa, servidores estatutrios e empregados pblicos. Veja-se, no mbito federal, a Lei n 9.962/00, que permite a contratao, sob o regime de emprego pblico, na Administrao Direta, autrquica e fundacional. Entretanto, no julgamento da ADIn n 2.135, o STF declarou inconstitucional (em sede de liminar, isto , em uma deciso provisria) a nova redao dada ao art. 39, caput, da CF, pela EC 19/98, em virtude de vcio formal (o texto no foi aprovado por 3/5 na Cmara e no Senado, em dois turnos de votao em cada Casa, como manda o art. 60 da CF). Com isso, foi revigorado o antigo dispositivo, que falava em regime jurdico nico. Porm, trata-se de deciso cautelar (provisria), e cou determinado expressamente na deciso do STF que as leis editadas com base na nova redao continuam vlidas. Assim, o efeito prtico da deciso apenas um: no podero ser editadas novas leis que modiquem o regime jurdico dos servidores, nem no mbito federal nem no estadual/distrital nem municipal. Eventuais contrataes com base na pluralidade de regimes continuaro vlidas, a no ser que o Supremo declare a inconstitucionalidade em sede de anlise de mrito (denitiva). Jurisprudncia: STF, Pleno, ADIn-MC 2.135, Relator Ministro Nri da Silveira, DJE de 06.03.2008: A matria votada em destaque na Cmara dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a gura do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do 2 do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a no aprovao do DVS n 9 e evitar a permanncia do regime jurdico nico previsto na redao original suprimida, circunstncia que permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que revelia da regra constitucional que exige o qurum de trs quintos para aprovao de qualquer mudana constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento denitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso..
15 Entendia-se, porm, pela impossibilidade de serem todos celetistas, uma vez que as funes tpicas de Estado deveriam ser obrigatoriamente exercidas por quem detivesse um vnculo de Direito Pblico com o Estado. a posio sustentada por Celso Antnio Bandeira de Mello.

Concurso pblico: nos termos do art. 37, II, da CF, a nomeao para cargos efetivos (isolados ou de carreira) deve ser necessariamente precedida de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, sob pena de nulidade do ato de nomeao e punio da autoridade responsvel, nos termos da lei (CF, art. 37, 2) v. Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92), art. 11, V. Ordem de classicao e prazo de validade: o respeito ordem de classicao poderia at nem ser citado, uma vez que inerente ao conceito de concurso pblico (seria intil fazer um concurso e no respeitar a ordem de classicao). O legislador preferiu, porm, acrescer segurana jurdica situao dos aprovados. De acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (1 Turma), o candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas tem direito subjetivo nomeao (direito de exigir a nomeao), e no mais mera expectativa de direito. Nesse sentido tambm a 6 Turma do STJ, armando que o servidor classicado (aprovado dentro das vagas) tem direito subjetivo nomeao. O STF, mesmo antes da mudana, j reconhecia que, se for nomeado algum aprovado com desrespeito ordem de classicao, o candidato preterido passa a ter esse direito subjetivo, podendo exigir do poder pblico que o nomeie (Smula 15 do STF). O STF tambm tem aceito a abertura de concurso para cadastro de reserva, quando no h vagas previstas, mas os candidatos aprovados podero ser chamados se surgirem outras vagas. Jurisprudncia: STF Smula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classicao. STF: Informativo n 520/2008: Por vislumbrar direito subjetivo nomeao dentro do nmero de vagas, a Turma, em votao majoritria, desproveu recurso extraordinrio em que se discutia a existncia ou no de direito adquirido nomeao de candidatos habilitados em concurso pblico v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso pblico a existncia de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Ministro Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2 Regio deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeao de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado ocupao dessas vagas, por ascenso funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientao no sentido de no haver direito adquirido nomeao, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 16.9.2008. (RE-227480). Concurso pblico de provas ou de provas e ttulos: o concurso tem de constar de, no mnimo, prova objetiva ou subjetiva; opcionalmente, a depender da regulamentao legal da carreira e das atribuies do cargo, pode haver, 27

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tambm, prova de ttulos, de carter meramente classicatrio. Em outras palavras: a prova tem de existir sempre, com carter classicatrio e eliminatrio; a prova de ttulos, apenas com carter classicatrio (no elimina ningum) pode haver ou no. Prazo de validade do concurso pblico (v. CF, art. 37, III): de AT dois anos, prorrogvel UMA vez por IGUAL PERODO. Isso signica dizer que possvel xar um concurso com prazo de validade de um ano e prorrog-lo apenas por mais um; se o prazo for de seis meses, o concurso s pode ser prorrogado por mais seis meses. A xao do prazo de validade, bem como a deciso acerca de prorroglo ou no, ato discricionrio da Administrao (que pode analisar o mrito convenincia e oportunidade). Porm, preciso notar que qualquer dos atos deve ser explcita, clara e adequadamente motivado (Lei de Processo Administrativo, art. 50, III). Em caso de desvio de nalidade, podese pleitear a reviso judicial do ato para eventual anulao (LPA, art. 53, e Smula n 473 do STF). Alm disso, a xao dos prazos deve atender aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Invivel, p. ex., xar em dois dias o prazo de validade de um concurso, o que agrantemente desarrazoado e desproporcional. Em qualquer caso, o prazo de validade deve ser previsto no edital, e seguidas risca as disposies deste que s pode ser alterado por meio de outro edital, com a mesma publicidade (publicado no Dirio Ocial da Unio e em jornal dirio de grande circulao 1), e antes de realizadas as provas. O prazo de validade se conta a partir da homologao do concurso, pois este o ato que pe termo ao procedimento, atestando-lhe a legalidade. Ademais, eventual prorrogao do prazo de validade deve ocorrer ainda antes de escoado o primeiro perodo, sob pena de perda do objeto. O STF tem reconhecido que h desvio de nalidade quando a Administrao no prorroga o prazo de validade do concurso e, logo em seguida, abre novo certame, bem como quando o poder pblico deixa propositadamente expirar o prazo de validade s para no nomear um candidato. De outra parte, o Tribunal Supremo reconhece que a Administrao pode modicar o edital para adequ-lo s novas exigncias da legislao (novos requisitos de provimento para um cargo, por exemplo). Prorrogao e previso no edital: entendemos que a possibilidade de prorrogao deve vir expressa no edital. Assim, o prprio edital j deve prever que o concurso ser vlido, p.ex., por dois anos prorrogveis por mais dois. Da mesma forma, entendemos que o edital vincula os concursandos e a Administrao, de modo que, se for previsto que o prazo improrrogvel, ser impossvel qualquer prorrogao (salvo reticao do edital, feita antes da realizao das provas e divulgada com ampla publicidade). Assim, temos que o concurso s pode ser prorrogado se houver expressa previso no edital, pois a possibilidade de prorrogao no algo automtico. Para ns de concursos, relevante saber que o CESPE/UnB entende com nossa discordncia que o concurso pode ser prorrogado, mesmo se o edital nada disser a respeito (questo cobrada na prova do TSE/Tcnico/2006). Direito do candidato aprovado em concurso: segundo o novo posicionamento do STF, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previsto, tem direito subjetivo nomeao 28

Concurso regionalizado: aceito pelo STF, mesmo que os candidatos aprovados em uma unidade da Federao possuam nota inferior s dos candidatos de outras localidades. Abertura de concurso quando h candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade no expirado: a CF dispe, no art. 37, IV, apenas que durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Essa norma serve de base, alis, para a jurisprudncia do STF, segundo a qual o candidato aprovado no tem direito nomeao, mas esse direito surge a partir do momento que desrespeitada a ordem de classicao. Dessa maneira, d espao para a abertura de novo certame mesmo com concurso ainda vlido (desde que no seja ainda o primeiro perodo do prazo de validade). Ressalva, apenas, que o anterior aprovado tem direito precedncia na nomeao. VI garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical; VII o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites denidos em lei especca; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Direitos do servidor pblico: permitida pela Constituio a sindicalizao do servidor pblico (diferentemente do que ocorre com o militar). O principal tpico aqui, porm, diz respeito ao direito de greve. De acordo com a jurisprudncia do STF, o art. 37, VII, uma norma de eccia limitada ou seja, s produzir todos os efeitos quando vier a lei especca (lei ordinria tratando apenas sobre esse assunto). Porm, o mesmo STF j decidiu, julgando mandado de injuno impetrado por servidores pblicos, que ante a demora de mais de 20 anos do Congresso em editar essa lei aplicam-se aos servidores pblicos as disposies da lei de greve da iniciativa privada (obviamente, no que for compatvel com o regime estatutrio). VIII a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de decincia e denir os critrios de sua admisso Portadores de decincia: podem concorrer, se as atribuies do cargo permitirem, e fazem jus a reserva de vagas do concurso. Na esfera federal, essa reserva de AT 20% das vagas (Lei n 8.112/90, art. 5). O STF entendia que, nos casos em que as vagas no fossem sucientes a que se reservassem lugares aos decientes, deveria a reserva de vagas ser arredondada para cima. Recentemente, porm, o Tribunal abandonou em boa hora essa interpretao. Atualmente, vale mesmo a regra de que a reserva de at 20% das vagas. Assim, por exemplo, em um concurso para 20 vagas, devem ser destinadas a decientes at 4 vagas. Essa reserva se estende, tambm, ao cadastro de reserva, quando ento se deve guardar a mesma proporo entre o nmero de vagas destinadas a decientes e ampla concorrncia.

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Por m, deve-se registrar que, se as vagas para decientes no forem preenchidas, devero ser providas por candidatos da ampla concorrncia. O Decreto n 3.298/99, que dispe sobre a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Decincia, dene, no art. 37, o percentual mnimo de 5% a ser destinado aos decientes em todos os concursos pblicos federais, devendo a frao ser arredondada quando no se atingir tal percentual. Jurisprudncia: STF: Concurso pblico Candidatos Tratamento igualitrio. A regra a participao dos candidatos, no concurso pblico, em igualdade de condies. Concurso pblico Reserva de vagas Portador de decincia Disciplina e viabilidade. Por encerrar exceo, a reserva de vagas para portadores de decincia faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mnima e mxima previstas. (MS 26.310, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 20-9-07, DJ de 31-10-07). STF: A exigncia constitucional de reserva de vagas para portadores de decincia em concurso pblico se impe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hiptese em que a frao deve ser arredondada. Entendimento que garante a eccia do artigo 37, inciso VIII, da Constituio Federal, que, caso contrrio, restaria violado. (RE 227.299, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 14-6-00, DJ de 6-10-00). IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; A contratao temporria est regulada na Lei n 8.745/93. S pode ocorrer por motivo de excepcional interesse pblico. O contratado ocupa funo pblica temporria. Perceba-se que a contratao ocorre a termo, isto , com prazo determinado. Porm, o STF entendeu que o que tem de ser temporrio a necessidade, e no o cargo. Assim, se houver necessidade temporria de preenchimento de cargos relativos a uma determinada atribuio, a contratao temporria ser possvel. X a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser xados ou alterados por lei especca, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Trata-se do direito dos servidores pblicos de verem as remuneraes reajustadas anualmente. No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia. (Sm. 339/STF)

XI a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) Teto das remuneraes: um limite remunerao dos servidores, de modo a evitar os famigerados marajs, que recebiam verdadeiras fortunas dos cofres pblicos. O limite geral (teto) a quantia do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do STF, inclusive para os membros dos outros poderes. Ademais, existem os tetinhos os tetos nos mbitos estadual/distrital e municipal. Teto: Aplicao: todos os Poderes, inclusive a empresas pblicas e sociedades de economia mista nanciadas com recursos alheios (9). No inclui parcelas indenizatrias (11). Subtetos: a) Executivo Estadual/Distrital: Governador; b) Judicirio, MP, Defensoria e Procuradorias Estaduais/Distritais: Desembargador (90,25% de Ministro do STF v. liminar na ADIn n 3854); c) Legislativo Estadual/Distrital: Deputados Estaduais/Distritais; d) Municpio: Prefeito. Possibilidade de Estados/DF adotarem teto nico (Desembargador): 12. Jurisprudncia: Neste juzo prvio e sumrio, estou em que, conquanto essa ostensiva distino de tratamento, constante do art. 37, inc. XI, da Constituio da Repblica, entre as situaes dos membros das magistraturas federal (a) e estadual (b), parece vulnerar a regra primria da isonomia (CF, art. 5, caput e inc. I). Pelas mesmas razes, a interpretao do art. 37, 12, acrescido pela Emenda Constitucional n. 47/2005, ao permitir aos Estados e ao Distrito Federal xar, como limite nico de remunerao, nos termos do inc. XI do caput, o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado 29

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a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do valor do subsdio dos Ministros desta Corte, tambm no pode alcanar-lhes os membros da magistratura. (ADI 3.854-MC, voto do Min. Cezar Peluso, julgamento em 282-07, DJ de 29-6-07) XII os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; XIII vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XIV os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para ns de concesso de acrscimos ulteriores; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XV o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientco; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de prossionais de sade, com prosses regulamentadas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de 2001) XVII a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Vedao acumulao de cargos, empregos ou funes: de acordo com a Constituio, a regra a proibio da acumulao remunerada de cargos, empregos ou funes pblicas. Perceba-se que a Constituio probe apenas a acumulao remunerada; porm, como a 8.112 veda a prestao gratuita de servios (art. 4), a proibio de acumular torna-se impossvel. Servidor titular de cargo de provimento efetivo pode exercer tambm um emprego em empresa privada, com carteira assinada? Sim, sem dvida, pois no h qualquer vedao legal ou constitucional. O que se probe a acumulao remunerada de cargo, emprego ou funo pblica. Dessa maneira, se existir compatibilidade de horrios, o servidor pode ter tambm um emprego na iniciativa privada. O que 30

ele no pode ser gerente administrador de sociedade comercial (Lei n 8.112/90: art. 117, X), nem exercer funo incompatvel com o seu cargo (tcnico da ANATEL que trabalha como consultor em uma empresa de telecomunicaes). Essa ltima hiptese pode, inclusive, congurar ato de improbidade administrativa (art. 9 da Lei n 8.429/92). Por m, ressalve-se tambm que o servidor que ocupa cargo DE (dedicao exclusiva) incompatvel para exercer qualquer outra atividade pblica ou privada. Requisitos para a acumulao: alm de estar entre as excees constitucionalmente previstas, a acumulao remunerada deve cumprir determinados requisitos, quais sejam: Compatibilidade de horrios: a acumulao, ainda que lcita, depende da compatibilidade de horrios. A referncia acumulao lcita at mesmo contraditria, j que, caso seja ilcita, no h nem que se perquirir sobre a compatibilidade ou no dos horrios. Horrios compatveis so aqueles que no se superpem, de modo que uma jornada atrapalhe a outra. Por exemplo: um professor que exerce um cargo tarde e outro noite possui cargos com compatibilidade de horrios. Mesmo que haja superposio de horrios, podem eles ser considerados compatveis, se a Administrao permitir a compensao das horas no trabalhadas mas essa autorizao um ato discricionrio e precrio (pode ser revogado). Respeito ao teto geral das remuneraes (CF, art. 37, XI): se o servidor, ao acumular dois cargos, zer jus a remunerao superior aos limites estabelecidos no art. 37, XI, deve ter uma reduo em um dos dois cargos, de modo a se adaptar ao dispositivo constitucional. Imagine-se que um servidor acumula um cargo de professor de uma Universidade Federal com um cargo tcnico do Poder Judicirio. Se, somadas, as remuneraes de ambos os cargos superar R$ 24.500,00 (subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do STF), ele s receber esse valor. Questo problemtica diz respeito aos prprios Ministros do STF: como eles j ganham o teto, estariam proibidos de exercer qualquer outro cargo? A resposta s pode ser negativa, at mesmo em respeito ao valor social do trabalho (CF, art. 1, IV). Como resolver a situao? Existem duas hipteses: a) o Ministro exerce ambas as funes, mas s recebe pelo STF; b) h uma reduo tanto do subsdio quanto da remunerao. A primeira soluo esbarra na proibio do trabalho gratuito (art. 4 da Lei n 8.112/90); a segunda, na irredutibilidade dos subsdios (CF, art. 37, XV). Preferimos a segunda opo; primeiro, porque se trata de uma reduo consentida; e, segundo, porque o prprio inciso XV do art. 37 da CF ressalva o respeito ao art. 37, XI (limite das remuneraes). Cargo tcnico ou cientco: h certa controvrsia acerca do que cargo tcnico e cargo cientco. Entendemos que a interpretao constitucionalmente mais adequa-

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da a seguinte: cargo cientco o cargo de nvel superior que trabalha com a pesquisa em uma determinada rea do conhecimento advogado, mdico, bilogo, antroplogo, matemtico, historiador. Cargo tcnico o cargo de nvel mdio ou superior que aplica na prtica os conceitos de uma cincia: tcnico em Qumica, em Informtica, Tecnlogo da Informao etc. Perceba-se que no interessa a nomenclatura do cargo, mas sim as atribuies desenvolvidas. A jurisprudncia aceita o cargo tcnico como de nvel mdio, mas que exige uma qualicao especca (curso tcnico). Jurisprudncia: STJ, 5 Turma, RMS 20.033/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 12.03.2007: O Superior Tribunal de Justia tem entendido que cargo tcnico ou cientco, para ns de acumulao com o de professor, nos termos do art. 37, XVII, da Lei Fundamental, aquele para cujo exerccio sejam exigidos conhecimentos tcnicos especcos e habilitao legal, no necessariamente de nvel superior.. STJ, 5 Turma, RMS 7.552/PB, Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 25.02.1998: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROFESSOR E ESCREVENTE. ACUMULAO. IMPOSSIBILIDADE. DADA A NATUREZA BUROCRATICA DO CARGO DE ESCREVENTE, NO SE ENQUADRANDO ELE NO QUE SE PODE CHAMAR DE CARGO TCNICO OU CIENTFICO, NO SE PERMITE SUA ACUMULAO COM O CARGO DE PROFESSOR (ART. 37, XVI, B CF). RECURSO DESPROVIDO. STF: Acumulao de emprego de atendente de telecomunicaes de sociedade de economia mista, com cargo pblico de magistrio. Quando vivel, em recurso extraordinrio, o reexame das atribuies daquele emprego (atividade de telefonista), correto, ainda assim, o acrdo recorrido, no sentido de se revestirem elas de caractersticas simples e repetitivas, de modo a afastar-se a incidncia do permissivo do art. 37, XVI, b, da Constituio. (AI 192.918-AgR, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 12-9-97). TCU, 1 Cmara, Acrdo n 408/2004, Relator Ministro Humberto Guimares Souto, trecho do voto do relator: a conceituao de cargo tcnico ou cientco, para ns da acumulao permitida pelo texto constitucional, abrange os cargos de nvel superior e os cargos de nvel mdio cujo provimento exige a habilitao especca para o exerccio de determinada atividade prossional, a exemplo do tcnico em enfermagem, do tcnico em contabilidade, entre outros. Abrangncia da proibio de acumular: a proibio abrange cargos, empregos e funes da Administrao Direta ou Indireta (autarquias, fundaes, sociedades de

economia mista, empresas pblicas e quaisquer empresas controladas pelo poder pblico) de qualquer ente federativo (Unio, Estados, DF e Municpios). A extenso s pessoas jurdicas de Direito Privado da Administrao consta tambm do texto constitucional (art. 37, XVII: a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico). XVIII a administrao fazendria e seus servidores scais tero, dentro de suas reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; XIX somente por lei especca poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, denir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) De acordo com o art. 37, XIX, da CF, as autarquias s podem ser criadas por meio de lei especca (lei ordinria que trate apenas dessa matria). Essa lei (ou ato com fora de lei, como a medida provisria) deve especicar qual o patrimnio da autarquia, sua nomenclatura e demais regras gerais de funcionamento, que devero ser esmiuadas em Regimento Interno (Decreto Regulamentar do Presidente da Repblica). Em virtude do princpio do paralelismo das formas (simetria), a Autarquia, como criada por lei, somente por lei pode ser extinta. importante frisar que, atualmente, por fora da nova redao dada pela EC 19/98 ao art. 37, XIX, da CF, de todas as entidades da Administrao Indireta, a autarquia a nica que criada diretamente por lei: as demais apenas tm a instituio autorizada por lei. Da mesma forma, a nica que extinta por lei (as demais tm a extino autorizada por lei). XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; Apesar do que indica a literalidade do inciso, o STF decidiu que a criao de subsidirias de empresas pblicas ou sociedades de economia mista NO DEPENDE de lei especca, quando a lei que cria (ou autoriza a criao) da empresa principal j previr a possibilidade de criao de subsidirias. Nesse sentido: STF, Pleno, ADIn 1649/DF, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ de 28.05.2004, p. 3: dispensvel a autorizao legislativa para a criao de empresas subsidirias, desde que haja previso para esse m na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora a prpria medida autorizadora. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.. No mesmo sentido: STF, Pleno, ADIN-MC 1649/DF, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ de 08.09.2000. 31

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XXI ressalvados os casos especicados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualicao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (Regulamento) XXII as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras especcas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas atividades e atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes scais, na forma da lei ou convnio. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) 1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. 2 A no observncia do disposto nos incisos II e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei. 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Improbidade administrativa: a CF no dene quais sejam os atos de improbidade, tarefa que coube, ento, ao legislador (Lei n 8.429/92, arts. 9, 10 e 11). Perceba-se apenas que as penalidades previstas so a de perda da funo pblica, SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS (e no perda nem cassao ver art. 15, V, da CF), indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio. Ademais, registre-se que a improbidade administrativa no tem natureza criminal (penal). Assim, os atos de improbidade no conguram, 32

por si ss, crimes, mas sim ilcitos civis-administrativos, justamente por isso, a Constituio faz a ressalva: sem prejuzo da ao penal cabvel. 5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Os atos ilcitos administrativos devem ter um prazo de prescrio previsto em lei. Perceba-se, porm, que A OBRIGAO DE RESSARCIR O ERRIO (devolver o que se tirou) NO PRESCREVE NUNCA ( imprescritvel). 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Responsabilidade civil do Estado: responsabilidade a obrigao de fazer algo, em virtude da prtica de um ato ilcito. Nesse sentido, responsabilidade subjetiva aquela em que se faz necessrio demonstrar dolo ou culpa. Assim, s se pode punir algum por um crime, se provarmos que ele atuou com dolo ou, pelo menos (e se for o caso), com culpa. Por outro lado, fala-se em responsabilidade objetiva quando a existncia da obrigao de reparar o dano no depende da comprovao de dolo ou culpa. Teoria do risco administrativo: o Brasil adota como regra essa teoria. De acordo com a teoria do risco administrativo, reitere-se, a responsabilidade do Estado objetiva. O lesado no precisa provar dolo nem culpa do Estado, bastando demonstrar trs elementos ou pressupostos: a) a ocorrncia de dano; b) a conduta de um agente pblico nessa qualidade; e c) o nexo de causalidade entre o dano e a condutado agente pblico16. Perceba-se que, agora, j se exige a conduta de um agente estatal e, mais, uma ligao (nexo de causalidade) entre essa conduta e o dano o que no se exige na teoria do risco integral. A congurao desses trs requisitos ser mais detalhada frente. Alm disso, outra distino a possibilidade de o Estado se desvencilhar da responsabilidade em certos casos, as chamadas excludentes de responsabilidade (que tambm sero estudadas mais frente): a) caso fortuito ou fora maior; b) culpa exclusiva da vtima; e c) ato exclusivo de terceiro. Admite-se, portanto, pesquisa acerca da culpa da vtima culpa essa que, se presente, pode atenuar ou at mesmo afastar a responsabilidade do Estado.17
16 Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 RTJ 71/99 RTJ 91/377 RTJ 99/1155 RTJ 131/417).. (STF, RE 109.615, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 2-8-96). No mesmo sentido: STF, RE 481.110-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 9-3-07. 17 A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vtima, para o fim de abrand-la ou mesmo exclu-la. Precedentes.. (STF, AI 636.814-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 15-6-07).

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A responsabilidade objetiva quando existe a conduta imputvel ao prprio Estado, s pessoas jurdicas de Direito Pblico (autarquias e fundaes de Direito Pblico) e s de Direito Privado prestadoras de servios pblicos (empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos e at mesmo pessoas privadas que prestem servios pblicos, como concessionrias e permissionrias de servios pblicos). Quanto s pessoas de Direito Privado que no sejam prestadoras de servios pblicos ainda que sejam entidades da Administrao Indireta a responsabilidade subjetiva. O STF entende que, quanto s prestadoras de servios pblicos, a responsabilidade s objetiva quanto aos usurios, no quanto a terceiros18 . Perceba-se que a responsabilidade do Estado , via de regra, objetiva. Ser, porm, SUBJETIVA, no caso de OMISSO do poder pblico. Na jurisprudncia do STF e do STJ, a questo parece ter-se pacicado no sentido de que a responsabilidade do Estado por omisso subjetiva (embora haja precedente da 1 Turma do STF em sentido contrrio), exige a prova de que o Poder Pblico deveria ter atuado e no o fez. Realmente, deveria ter atuado e no o fez uma locuo que importa necessariamente ato ilcito decorrente, ento, de dolo ou culpa: responsabilidade subjetiva. Deve o lesado provar, alm do dano, da ausncia de conduta e do nexo de causalidade entre o no-agir e o dano, que o Estado deveria ter atuado e no agiu. Trata-se no de qualquer omisso, mas da omisso qualicada, da omisso ilegal, da omisso ilcita, em que o servio pblico no funcionou, ou funcionou atrasado, ou funcionou mal. Aplica-se, portanto, a teoria da faute du service ou da culpa annima. Nesse sentido, se uma rvore cai em um automvel estacionado em via pblica, no h responsabilidade do Estado, a no ser que se comprove que, devendo pod-la, omitiu-se o Poder Pblico. 7 A lei dispor sobre os requisitos e as restries ao ocupante de cargo ou emprego da administrao direta e indireta que possibilite o acesso a informaes privilegiadas. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 8 A autonomia gerencial, oramentria e nanceira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser rmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a xao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a remunerao do pessoal.
18 A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio. Exegese do art. 37, 6, da C.F. (STF, RE 262.651, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6-5-05). Em sentido contrrio, embora referindo-se a tema relativamente distinto: Constitucional. Administrativo. Acidente de trnsito. Agente e vtima: servidores pblicos. Responsabilidade objetiva do estado: CF, art. 37, 6. O entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que descabe ao intrprete fazer distines quanto ao vocbulo terceiro contido no 6 do art. 37 da Constituio Federal, devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes qualquer que seja a vtima, servidor pblico ou no. (AI 473.381-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 20-9-05, DJ de 28-10-05).

Contrato de gesto: o contrato de gesto (embora a nomenclatura contrato seja muito criticada pela doutrina) um acordo, um pacto entre a entidade da Administrao Indireta e o Estado para que a entidade veja ampliada a autonomia oramentria, administrativa e nanceira de que dispe, em troca de se comprometer a alcanar metas de desempenho. Trata-se, como se v, de uma tentativa de implementar uma poltica gerencial na Administrao, com ntido foco no princpio da ecincia. 9 O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) 11 No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) 12 Para os ns do disposto no inciso XI do caput deste artigo, ca facultado aos Estados e ao Distrito Federal xar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Orgnica, como limite nico, o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto neste pargrafo aos subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, car afastado de seu cargo, emprego ou funo; II investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; V para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse.

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Aqui a Constituio trata do servidor pblico investido em mandato eletivo. Temos ento: Mandato federal, estadual ou distrital (Presidente e Vice-Presidente da Repblica, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual/Distrital, Governador e Vice-Governador de Estado ou do Distrito Federal) I: o servidor ser afastado do cargo e no poder optar pela remunerao ter de perceber apenas o subsdio referente ao mandato eletivo, ainda que a remunerao do cargo efetivo seja superior. Mandato de Prefeito (II): o servidor tambm car afastado do cargo, mas poder optar entre a remunerao do cargo efetivo e o subsdio do mandato eletivo (obviamente, o que for maior). Mandato de Vereador (III): a nica hiptese em que o servidor poder, dependendo do caso, acumular o cargo efetivo com o mandato eletivo. Caso haja compatibilidade de horrios entre o funcionamento da repartio e o da Cmara Municipal, o servidor poder acumular o cargo e o mandato eletivo, fazendo jus, portanto, normal remunerao do cargo e ao subsdio do mandato eletivo; caso os horrios sejam incompatveis, cair na regra relativa ao Prefeito (car afastado do cargo, mas poder optar pela remunerao do cargo ou pelo subsdio do mandato eletivo). Contagem do tempo de servio: feita para todos os efeitos, EXCETO para ns de promoo por merecimento (para promoo por antiguidade conta). Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. (Vide ADIN n 2.135-4) Obs.: REDAO EM VIGOR, EM VIRTUDE DA DECISO DO STF NA ADIN 2.135/ DF-MC: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Com isso, voltou a valer a obrigatoriedade da instituio de regime jurdico nico, no mbito da Administrao Direta, autarquias e fundaes pblicas. A matria votada em destaque na Cmara dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a gura do emprego pblico. O deslocamento do texto do 2 do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a no aprovao do DVS n. 9 e evitar a permann34

cia do regime jurdico nico previsto na redao original suprimida, circunstncia que permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que revelia da regra constitucional que exige o qurum de trs quintos para aprovao de qualquer mudana constitucional. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento denitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso. (...) Vcios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatao de que as mudanas de redao promovidas no curso do processo legislativo no alteraram substancialmente o sentido das proposies ao nal aprovadas e de que no h direito adquirido manuteno de regime jurdico anterior. (...). (ADI 2.135-MC, Rel. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-8-07, DJE de 7-3-08). 1 A xao dos padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio observar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II os requisitos para a investidura; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III as peculiaridades dos cargos. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Direitos sociais extensveis aos servidores pblicos: so salrio mnimo, dcimo-terceiro salrio, adicional noturno, salrio-famlia, jornada mxima de 8h dirias e 44h semanais, repouso semanal remunerado, hora-extra de pelo menos 50%, frias anuais remuneradas, adicional de frias, licena gestante, licena-paternidade, proteo ao mercado de trabalho da mulher, reduo dos riscos inerentes ao trabalho e proibio de diferena de salrios por motivos discriminatrios.

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4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio xado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer graticao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Subsdios: trata-se de nova espcie de retribuio que, a partir da EC 19/98, passou a ser devida aos agentes polticos. Difere do regime de remunerao porque os subsdios so recebidos em parcela nica, e no podem ser acrescidos de quaisquer outros valores (salvo parcelas de natureza indenizatria, como as dirias, por exemplo). A retribuio por meio de subsdios obrigatria para os agentes polticos e facultativa para os demais servidores (depende de previso na lei que organizar as carreiras). Jurisprudncia: STF: Hiptese em que o acrdo recorrido se encontra em consonncia com a jurisprudncia desta Corte segundo a qual as vantagens de carter pessoal no devem ser computadas para m de observncia do teto previsto no inc. XI do art. 37 da Constituio Federal. (...) De qualquer sorte, o Plenrio desta Corte, ao apreciar a ADI 2.116-MC, Rel. Min. Marco Aurlio, entendeu que, por no serem autoaplicveis as normas dos art. 37, XI, e 39, 4, da CF (redao dada pela EC 19/98) at que seja promulgada a lei de xao do subsdio de Ministro do STF , as vantagens pessoais continuam excludas do teto de remunerao. (AI 339.636-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 16-10-01, DJ de 14-12-01) 5 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios poder estabelecer a relao entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 6 Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro anualmente os valores do subsdio e da remunerao dos cargos e empregos pblicos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 7 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 8 A remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser xada nos termos do 4 (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ati-

vos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio nanceiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores xados na forma dos 3 e 17: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) I por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia prossional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) II compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) III voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 2 Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos denidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) I portadores de decincia; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) II que exeram atividades de risco; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) 5 Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos, em relao ao disposto no 1, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 35

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6 Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser igual: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) I ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado data do bito; ou (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) II ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do bito. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 9 O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 10 A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio ctcio. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 11 Aplica-se o limite xado no art. 37, XI, soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulao de cargos ou empregos pblicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuio para o regime geral de previdncia social, e ao montante resultante da adio de proventos de inatividade com remunerao de cargo acumulvel na forma desta Constituio, cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, e de cargo eletivo. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 12 Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios xados para o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 14 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero xar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 36

15 O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus pargrafos, no que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade de contribuio denida. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 16 Somente mediante sua prvia e expressa opo, o disposto nos 14 e 15 poder ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia complementar. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998) 17 Todos os valores de remunerao considerados para o clculo do benefcio previsto no 3 sero devidamente atualizados, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 18 Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 19 O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no 1, III, a, e que opte por permanecer em atividade far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no 1, II. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 20 Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio de previdncia social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 3, X. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) 21 A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 desta Constituio, quando o benecirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005) APOSENTADORIA Conceito: aposentadoria o benefcio, consistente em obrigao de pagar, e que assegura ao servidor o recebimento de proventos durante a inatividade. Inatividade: o gnero, que comporta trs espcies: a) aposentadoria; b) disponibilidade; e c) licenas e afastamentos; as duas primeiras so sempre remuneradas. Proventos: o valor pago ao servidor aposentado (substitui a remunerao). Assim, servidor aposentado no recebe vencimentos, nem subsdios, nem remunerao, mas sim proventos.

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Regime prprio de previdncia do servidor pblico titular de cargo efetivo (RPSP) CF, art. 40: um regime de carter contributivo (somente participa quem efetivamente contribuir) e solidrio (em que a contribuio de uns serve tambm aos outros). Difere do Regime Geral de Previdncia Social (RGPS), previsto no art. 201 da CF e aplicvel (alm dos empregados da iniciativa privada) aos empregados pblicos, servidores titulares de funo temporria e de cargo de provimento em comisso (art. 40, 13, da CF). Custeio do RPSP: antes da EC 20/98, o regime era totalmente custeado pela Unio; com a crise da previdncia, passou-se a exigir tambm a contribuio do servidor (regime de carter contributivo); aps a EC 41/03, o regime passou tambm a ter carter solidrio, sendo exigida a contribuio at mesmo de quem j era aposentado ou pensionista. A instituio dessa contribuio previdenciria de inativos e pensionistas se nos agura inconstitucional, por desrespeitar os direitos adquiridos. Esse no , porm, o entendimento do STF; ao julgar a ADIn n 3.105 e 3.128, o Tribunal considerou que, como se tratava de tributo, no haveria direito adquirido, mas imunidade tributria, que pode ser modicada por Emenda Constituio. Contribuio dos servidores: Lei n 10.887/04, art. 4: A contribuio social do servidor pblico ativo de qualquer dos Poderes da Unio, includas suas autarquias e fundaes, para a manuteno do respectivo regime prprio de previdncia social, ser de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuio. 1 Entende-se como base de contribuio o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de carter individual ou quaisquer outras vantagens, excludas: I as dirias para viagens; II a ajuda de custo em razo de mudana de sede; III a indenizao de transporte; IV o salriofamlia; V- o auxlio-alimentao; VI o auxlio-creche; VII as parcelas remuneratrias pagas em decorrncia de local de trabalho; VIII a parcela percebida em decorrncia do exerccio de cargo em comisso ou de funo de conana; e IX o abono de permanncia de que tratam o 19 do art. 40 da Constituio Federal, o 5 do art. 2 e o 1 do art. 3 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003. 2 O servidor ocupante de cargo efetivo poder optar pela incluso na base de contribuio de parcelas remuneratrias percebidas em decorrncia de local de trabalho, do exerccio de cargo em comisso ou de funo de conana, para efeito de clculo do benefcio a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituio Federal e art. 2 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hiptese, a limitao estabelecida no 2 do art. 40 da Constituio Federal. Contribuio dos inativos e pensionistas: igual dos servidores ativos (11%). Base de clculo: a) para os que a partir da EC 41/03 se aposentarem ou passarem a receber penso: o que ultrapassar o limite do Regime Geral (art. 201), atualmente em R$ 2.668,15 (EC 41/03, arts. 4 e 5), salvo para os portadores de doena incapacitante, cuja contribuio incidir sobre o que exceder o dobro do limite do

Regime Geral de Previdncia Social previsto no art. 201 (art. 40, 21 EC 47/05); ou b) para os j inativos na poca da publicao da EC 41/03, o que superar 50% do limite referido (EC n 41/03, art. 4, pargrafo nico, I e II, na interpretao dada pelo STF no julgamento das ADIns n 3105 e 3128), ou seja, a parcela superior a R$ 4.002,23. Jurisprudncia: STF, Pleno, ADIn n 3.105, Relatora Ministra Ellen Gracie, Relator p/ Acrdo Ministro Cezar Peluso, DJ de 18.02.2005: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta. Emenda Constitucional n 41/2003 (art. 4, caput). Regra no retroativa. Incidncia sobre fatos geradores ocorridos depois do incio de sua vigncia. Precedentes da Corte. Inteligncia dos arts. 5, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, da CF, e art. 4, caput, da EC n 41/2003. No ordenamento jurdico vigente, no h norma, expressa nem sistemtica, que atribua condio jurdicosubjetiva da aposentadoria de servidor pblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepo dos respectivos proventos e penses incidncia de lei tributria que, anterior ou ulterior, os submeta incidncia de contribuio previdencial. Noutras palavras, no h, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida que, como efeito especco do fato jurdico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as penses, de modo absoluto, tributao de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde no haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social. Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria, por fora de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta. Regra no retroativa. Instrumento de atuao do Estado na rea da previdncia social. Obedincia aos princpios da solidariedade e do equilbrio nanceiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participao no custeio e diversidade da base de nanciamento. Ao julgada improcedente em relao ao art. 4, caput, da EC n 41/2003. Votos vencidos. Aplicao dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, e 201, caput, da CF. No inconstitucional o art. 4, caput, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses dos servidores pblicos da Unio,

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dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes. 3. Inconstitucionalidade. Ao direta. Emenda Constitucional (EC n 41/2003, art. 4, nico, I e II). Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria. Bases de clculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatrio entre servidores e pensionistas da Unio, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de outro. Ofensa ao princpio constitucional da isonomia tributria, que particularizao do princpio fundamental da igualdade. Ao julgada procedente para declarar inconstitucionais as expresses cinquenta por cento do e sessenta por cento do, constante do art. 4, nico, I e II, da EC n 41/2003. Aplicao dos arts. 145, 1, e 150, II, cc. art. 5, caput e 1, e 60, 4, IV, da CF, com restabelecimento do carter geral da regra do art. 40, 18. So inconstitucionais as expresses cinquenta por cento do e sessenta por cento do, constantes do pargrafo nico, incisos I e II, do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronncia restabelece o carter geral da regra do art. 40, 18, da Constituio da Repblica, com a redao dada por essa mesma Emenda. Equilbrio atuarial e nanceiro: ainda segundo a redao dada pela EC 41/03 ao caput do art. 40 da CF, o RPSP deve observar critrios que respeitem o equilbrio atuarial e nanceiro, ou seja, deve haver um equilbrio entre as contribuies e os gastos (equilbrio nanceiro), com base em critrios estatsticos que permitam uma anlise sobre expectativa de vida dos segurados, mdia dos salrios-contribuio etc. (equilbrio atuarial). Tempo de servio e tempo de contribuio: tambm para reduzir o dcit do RPSP, todos os requisitos que diziam respeito a tempo de servio foram transformados em tempo de (efetiva) contribuio, de modo a proibir a contagem cta de tempo de servio, tal como ocorria com o tempo de licena-prmio no gozada, por exemplo. A esse propsito, o art. 40, 10, determina: A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio ctcio. Paridade e integralidade de proventos: foram dois direitos e que foram retirados pela EC 41/03 dos servidores que ainda estavam em atividade e ainda no possuam os requisitos para aposentadoria. A paridade consiste na obrigatoriedade de que os proventos de inatividades e as penses sejam revistos ao mesmo tempo e na mesma proporo que os vencimentos dos servidores ativos; j a integralidade o direito que tinha o servidor de se aposentar tendo por base o vencimento na data da aposentadoria, ainda que superior mdia dos salrios-de-contribuio. Tal direito se estendia aos pensionistas, com relao ao vencimento na data da morte do servidor. Com a nova redao dada pela EC 41/03 aos 3, 7 e 8 do art. 40 da CF, os servidores em atividade no mais possuem os direitos paridade e integralidade. No h mais paridade, pois a nova redao do 8 ( assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei) no mais obriga a que o 38

reajuste seja feito na mesma data e nos mesmos ndices utilizados para os servidores em atividade. Tambm no existe mais (com relao aos servidores em atividade) o direito integralidade (que no se confunde com o direito aposentadoria com proventos integrais), pois: a) os proventos sero calculados com base na mdia dos valores de contribuio, no mais correspondendo remunerao do cargo em que se deu a aposentadoria (nova redao do 3); b) alm disso, as penses somente sero concedidas parcialmente, se ultrapassarem o teto previsto no art. 201 para o Regime Geral de Previdncia Social (RGPS). Nesse ltimo caso: se a penso no ultrapassar o teto de RGPS, ser concedida na totalidade; se ultrapassar esse valor, ser concedida a parcela relativa ao teto acrescida de 70% do valor que superar o referido teto (art. 40, 7, da CF). Com a extino da paridade, os arts. 189 e 224 da 8.112, que previam a atualizao automtica de proventos e penses, respectivamente, foram revogados (ou, melhor dizendo, no foram recepcionados pela nova ordem constitucional). Modalidades de aposentadoria: a aposentadoria pode ser classicada: Quanto vontade do servidor: a) voluntria, quando se d por livre e espontnea vontade, cumpridos determinados requisitos; e b) involuntria, quando se d independentemente da vontade do servidor, em virtude de: b.1) invalidez; ou b.2) adimplemento de idade limite (aposentadoria compulsria); Quanto percepo de proventos: a) aposentadoria com proventos integrais, em que o aposentado receber os proventos calculados com base em 100% da mdia dos salrios-contribuio (Lei n 10.887/04, art. 1); b) aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, em que o valor daquela mdia sofre reduo proporcional ao tempo que falta para o servidor fazer jus integral. Requisitos para a concesso de aposentadoria, segundo a redao dada ao art. 40 da CF pela EC 41/03: a concesso de aposentadoria ato vinculado, subordinado realizao dos seguintes requisitos: Aposentadoria voluntria e com proventos integrais (art. 40, 1, III, a): (OBS.: para professor que comprove tempo exclusivo no ensino infantil/ fundamental/mdio, os requisitos de idade e tempo de contribuio so diminudos em 5 anos - 5). a) Homens: 1. idade: 60 anos; 2. tempo de contribuio: 35 anos; 3. tempo de servio pblico: 10 anos; 4. tempo no cargo em que se d a aposentadoria: 5 anos; b) Mulheres: 1. idade: 55 anos; 2. tempo de contribuio: 30 anos; 3. tempo de servio pblico: 10 anos; 4. tempo no cargo em que se d a aposentadoria: 5 anos. Aposentadoria voluntria e com proventos proporcionais ao tempo de contribuio (art. 40, 1, III, b): (OBS: para professor que comprove tempo exclusivo no ensino infantil/fundamental/mdio, os requisitos de idade e tempo de contribuio so diminudos em 5 anos - 5).

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a) Homens: 1. idade: 65 anos; 2. tempo de servio pblico: 10 anos; 3. tempo no cargo em que se d a aposentadoria: 5 anos; b) Mulheres: 1. idade: 60 anos; 2. tempo de servio pblico: 10 anos; 3. tempo no cargo em que se d a aposentadoria: 5 anos. Aposentadoria involuntria por invalidez permanente decorrente de acidente em servio, molstia prossional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei (no caso, as doenas previstas no 1 do art. 186 da 8.112) art. 40, 1, I com proventos INTEGRAIS; de acordo com o 1 deste art. 186 da 8.112, consideramse doenas graves, contagiosas ou incurveis: a) tuberculose ativa, isto , a que no se restringe mera infeco pelo Bacilo de Koch (Mycobacterium sp., geralmente Mycobacterium tuberculosis), j se caracterizando como doena, em virtude da multiplicao das bactrias e principalmente pela possibilidade de transmisso; b) alienao mental (Qualquer forma de perturbao mental que incapacita o indivduo para agir segundo as normas legais e convencionais do seu meio social, segundo o Aurlio), aqui includas todas as formas de patologia cerebral adquirida ou manifestada; c) esclerose mltipla (doena neurolgica crnica, de causa desconhecida, que leva destruio da bainha de mielina que recobre as clulas nervosas; pode causar fraqueza muscular, dores e rigidez articulares, insucincia respiratria, entre outros sintomas); d) neoplasia maligna (cncer) tumor maligno, isto , o que tem capacidade de invadir outros tecidos e provocar metstase; e) cegueira posterior ao ingresso no servio pblico; f) hansenase (lepra: Infeco crnica, contagiosa, que produz leses na pele, mucosas e nervos perifricos, e que se deve a uma micobactria (Mycobacterium leprae), segundo o Aurlio); g) cardiopatia (doena cardaca) grave; h) doena de Parkinson (mal de Parkinson) - Molstia nervosa, de causa desconhecida, caracterizada por tremores rtmicos, rigidez facial e festinao, de acordo com o Dicionrio Aurlio; i) paralisia irreversvel e incapacitante, derivada de trauma ou doena; j) espondiloartrose anquilosante (doena inamatria, de causa indenida, e que compromete a coluna vertebral e a regio sacroilaca descendente, causando limitao de movimentos e invalidez); l) nefropatia (doena renal) grave; m) estados avanados do mal de Paget (ostete deformante - Doena de carter crnico, que se manifesta nos ossos, provocando-lhes deformaes, segundo o Aurlio); n) AIDS (sndrome da imunodecincia humana adquirida); o) outras doenas que a lei indicar (o rol no exaustivo). No caso de aposentadoria por invalidez, obrigatrio prvio exame do servidor por junta mdica ocial (3 do art. 186 da 8.112), que atestar a impossibilidade de exercer as atribuies do cargo e tambm de se proceder readaptao prevista no art. 24. Lembre-se que, nos termos do art. 188, 1, a aposentadoria por invalidez ser sempre precedida de licena para tratamento da prpria sade (arts. 202 a 206); s quando ndar esta ser concedido o benefcio previdencirio (art. 188, 2).

Aposentadoria involuntria por invalidez, em qualquer caso que no se enquadre no tpico anterior: proventos PROPORCIONAIS ao tempo de contribuio art. 40, 1, I. Aposentadoria involuntria por adimplemento da idade limite (70 anos), tambm chamada aposentadoria compulsria: proventos proporcionais ao tempo de contribuio (art. 40, 1, II). Reformas da previdncia, situaes consolidadas e transitrias (regras de transio): as reformas da previdncia buscaram reduzir o dcit do RPSP sem, contudo, desrespeitar direitos adquiridos. Com exceo de algumas regras da EC 41/03, isso foi realmente possvel. Assim, aos servidores j aposentados no se modicaram (geralmente) os direitos. A quem ainda no se tinha aposentado, porm, no h que se falar em direito adquirido, pois se trata, na verdade, de direito em processo de aquisio (mera expectativa de direito). Desenham-se, ento, vrias (e confusas/ complexas) situaes. Clculo dos proventos: faz-se, nos termos do art. 1 da Lei n 10.887/04, a partir da mdia dos salrios-contribuio do servidor. Limitao dos proventos ao teto do RGPS: possvel, desde que a Unio institua plano de previdncia complementar (entidade fechada, pblica, com planos na modalidade de contribuio denida), nos termos dos 14 e 15 do art. 40. Porm, a limitao somente ter efeitos para quem ingressar no servio pblico depois da instituio do referido regime, pois para quem j estiver em exerccio a adoo do regime complementar ser facultativa (16). Acumulao de proventos e vencimentos (6): proventos de aposentadoria so acumulveis desde que se reram a cargos que tambm seriam acumulveis, nos termos do art. 37, XVI; possvel, porm, acumular: uma aposentadoria do RPSP com uma do RGPS; uma aposentadoria do RPSP com o subsdio de mandato eletivo ou a remunerao de um cargo de provimento em comisso, ou ainda com um cargo acumulvel com aquele no qual se deu a aposentadoria (CF, art. 37, 10); duas aposentadorias de cargos acumulveis com uma do RGPS. Deve, todavia, ser sempre respeitado o limite previsto no art. 37, XI, da CF. Abono de permanncia: o servidor que j possuir tempo para requerer aposentadoria voluntria (com proventos integrais ou no) e que, mesmo assim, permanecer em atividade, faz jus a abono de permanncia, em valor igual ao da contribuio previdenciria (11%). Na prtica, o servidor ca sem pagar a contribuio previdenciria enquanto no requerer a aposentadoria ou enquanto no implementar o limite de idade para aposentadoria compulsria (70 anos). O abono regulamentado pelo art. 9 da Lei n 10.887/04. Jurisprudncia: STF, Smula Vinculante n 3: NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO.. 39

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Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Estabilidade , como dissemos, o direito que adquire o servidor titular de cargo de provimento efetivo, aps trs anos de efetivo exerccio, de no perder o cargo salvo nas hipteses restritas previstas em lei (no caso, nos arts. 41, 1, e 169, 4, da CF). O conceito no se confunde com o de estgio probatrio, que o lapso temporal em que o servidor avaliado quanto s condies ou no de ocupar o cargo. O prazo da estabilidade era de dois anos, at a EC 19/98, que deu ao art. 41 da CF nova redao. Com isso, cou revogado (melhor dizendo: no foi recepcionado) o art. 21 da 8.112, que ainda se pauta pelo antigo prazo. Acerca da discusso sobre os reexos dessa mudana no prazo do estgio probatrio, vejam-se os comentrios ao artigo anterior. A estabilidade , como se diz, uma qualicao do servidor, no do cargo. Assim, servidor estvel que seja nomeado para outro cargo de provimento efetivo estar submetido a novo estgio probatrio. Importante frisar que, de acordo com a nova redao conferida pela EC 19/98 ao art. 41 da CF, cou esclarecido que s pode adquirir estabilidade o titular de cargo de provimento efetivo; excludos caram, portanto, os titulares de emprego pblico (como sempre armou a doutrina majoritria, mas ao contrrio do que dispunha a jurisprudncia do STF anterior modicao) e de cargo de provimento em comisso (o que j era unssono na doutrina e na jurisprudncia). Tambm de se relevar que no existe estabilidade em funo de conana: o servidor que a ocupa, por ser necessariamente titular de cargo de provimento efetivo, pode (ou no) ser estvel no cargo, mas nunca ter direito a permanecer na funo, da qual pode ser dispensado a qualquer momento. Deve ser notado, ainda, que somente o servidor legalmente investido no cargo de provimento efetivo isto , aquele regularmente aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos pode atingir a estabilidade, motivo por que pessoa ilegalmente nomeada para cargo efetivo (agente de fato) jamais poder se estabilizar no servio pblico. A propsito, o enunciado do art. 41 da CF o seguinte: so estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. So requisitos, ento, para se conquistar a estabilidade: Ser titular de cargo de provimento efetivo; Ter sido nomeado legalmente, isto , por meio de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos; Contar trs anos de efetivo exerccio no cargo para o qual foi nomeado; Ter sido aprovado em comisso especicamente destinada avaliao para aquisio de estabilidade (no se adquire a estabilidade mais por simples decurso de tempo, a no ser que haja omisso da Administrao). Contagem do tempo da estabilidade: deve ser feita em cada cargo, de maneira isolada. Assim, a posse em outro cargo interrompe (zera) a contagem da estabilidade. Isso porque, se verdade que a estabilidade no servio pblico (e 40

no no cargo), tambm certo que a Constituio prev que So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Como se usa cargo no singular e a partir de uma interpretao teleolgica e sistemtica devese entender que a estabilidade contada em cada cargo. Assim, por exemplo, servidor estvel que assuma outro cargo inacumulvel j ser estvel no servio pblico, mas ainda no naquele cargo justamente por isso, no pode sair dele e a ele ser reconduzido (ver comentrios ao art. 29). Ressaltese: a estabilidade no servio pblico, mas referente a um cargo. Interpretar contrariamente seria armar o absurdo de que o servidor que passasse um ms em cada cargo, pulando de galho em galho, alcanaria a estabilidade no ltimo deles. Por exemplo: se o servidor passasse dois anos e onze meses no STF e assumisse cargo na PF, adquiriria a estabilidade no cargo novo com apenas um ms de efetivo exerccio concluso absurda, como se v. Por isso, o tempo de contagem da estabilidade que tem fundo constitucional no pode se submeter regra de continuidade prevista no art. 100 da Lei n 8.112/90, pois no se deve interpretar a Constituio a partir da lei, mas sim o contrrio. Perceba-se que estabilidade no se confunde com efetividade nem com vitaliciedade. Estabilidade um direito do servidor (de permanecer no servio pblico), enquanto efetividade uma caracterstica do cargo (cargo de provimento efetivo) e condio para se adquirir a estabilidade. Assim, via de regra, no existe estabilidade sem efetividade, mas pode o servidor j ser efetivo e ainda no ser estvel. Estabilidade tambm no se confunde com vitaliciedade: estabilidade um direito dos servidores comuns, vitaliciedade uma garantia dos magistrados, membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas; o servidor estvel pode perder o cargo em quatro hipteses (sentena judicial transitada em julgado; processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; e conteno de gastos com pessoal), enquanto o agente vitalcio s pode perder o cargo na hiptese de sentena judicial transitada em julgado. Jurisprudncia: STF: A deciso agravada est em conformidade com entendimento rmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que no se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da Constituio Federal, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores pblicos civis. Ademais, no h ofensa aos princpios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto a pretendida estabilidade no encontra respaldo na legislao pertinente, em face do art. 173, 1, da Constituio, que estabelece que os empregados de sociedade de economia mista esto sujeitos ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas. (AI 465.780-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-04, DJ de 18-2-05). STF: Efetividade e estabilidade. No h que confundir efetividade com estabilidade. Aquela atributo do cargo, designando o funcionrio desde o instante da nomeao; a estabilidade aderncia, integrao no servio pblico, depois de preenchidas determinadas condies xadas em lei, e adquirida

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pelo decurso de tempo. (...) A vigente Constituio estipulou duas modalidades de estabilidade no servio pblico: a primeira, prevista no art. 41, pressuposto inarredvel efetividade. A nomeao em carter efetivo constitui-se em condio primordial para a aquisio da estabilidade, que conferida ao funcionrio pblico investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso pblico. A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, um favor constitucional conferido quele servidor admitido sem concurso pblico h pelo menos cinco anos antes da promulgao da Constituio. Preenchidas as condies insertas no preceito transitrio, o servidor estvel, mas no efetivo, e possui somente o direito de permanncia no servio pblico no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporao na carreira, no tendo direito a progresso funcional nela, ou a desfrutar de benefcios que sejam privativos de seus integrantes. (RE 167.635, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 17-9-96, DJ de 7-2-97). 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I em virtude de sentena judicial transitada em julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Hipteses de perda do cargo pelo servidor estvel: o estudo do tema deve ser feito agora em sede especicamente constitucional. De acordo com a nova redao do art. 41, 1, o servidor estvel perder o cargo em virtude de: sentena judicial transitada em julgado (j existia no texto anterior); seria melhor que se tivesse utilizado a expresso deciso, pois a perda do cargo pode decorrer tambm de acrdo transitado em julgado (condenao em segunda instncia aps absolvio na primeira, p.ex.); a condenao pode ocorrer na esfera penal (crime contra a administrao pblica, p.ex.) ou cvel-administrativa (improbidade administrativa). processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa (j constava do texto anterior); o processo administrativo disciplinar est regulado na 8.112 nos arts. 143/182. inabilitao em procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (inciso III, includo pela EC 19/98); forma de implementar o princpio da ecincia, tornou-se possvel Administrao exonerar (pois essa perda do cargo no tem carter punitivo) o servidor que, estvel, no mais corresponde s atribuies exigidas para o cargo; a lei complementar referida ainda no veio, o que gera a no aplicao do inciso, que traz norma de eccia limitada. Alm dessas trs hipteses, existe ainda uma quarta, inserta no 4 do artigo 169 da CF, dispositivo includo pela

EC 19/98. No caput do 169 se prev que A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar (a lei exigida j existe: a Lei de Responsabilidade Fiscal LC n 101/00, que revogou a LC 96/99). Caso os limites (50% da receita corrente lquida para a Unio e 60% para os demais entes, na forma do art. 19, I, II e III, da LRF) sejam desrespeitados, sero adotadas as medidas previstas no art. 169, 3, sucessivamente: a) reduo da despesa com cargos em comisso e funes de conana; b) exonerao dos servidores no estveis. Se essas providncias no resolverem a extrapolao dos limites, podero ser exonerados at mesmo servidores estveis, nos termos do art. 169, 4, fazendo jus o exonerado a indenizao. um caso que, embora raro, no impossvel de acontecer. Justo por isso, uma interpretao sistemtica deve recomendar a leitura do art. 41, 1, sem o vocbulo s, pois que existe, na prpria Constituio, outra forma de perda do cargo pelo servidor estvel. Jurisprudncia: STF: A ausncia de deciso judicial com trnsito em julgado no torna nulo o ato demissrio aplicado com base em processo administrativo em que foi assegurada ampla defesa, pois a aplicao da pena disciplinar ou administrativa independe da concluso dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razo dos mesmos fatos. Interpretao dos artigos 125 da Lei n. 8.112/90 e 20 da Lei n. 8.429/92 em face do artigo 41, 1, da Constituio. (MS 22.362, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 6-5-99, DJ de 18-6-99). 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) * Reintegrao: a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens (Lei n 8.112/90, art. 28, caput). Ex: algum era titular de cargo pblico e foi punido com demisso (perda do cargo). Provando, depois, que a demisso foi injusta, dever ser reinvestido no cargo, com direito a indenizao, por meio da gura da reintegrao. Se o cargo houver sido extinto, o servidor car em disponibilidade remunerada (1); se ocupado, o exercente ser reconduzido se for estvel (2)19. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel car em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa nalidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
19 Para mais detalhes sobre a Lei n 8.112/90, consulte-se: Joo Trindade Cavalcante Filho, Lei 8.112/90 Comentada Artigo por Artigo. Braslia: Obcursos, 2008.

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