EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS: DEBERES Y DERECHOS DE LOS CNYUGES (Parte II) D) DEBER DE COHABITACIN a) Concepto:

Como consecuencia del matrimonio, los esposos estn obligados a cohabitar, es decir, a vivir bajo un mismo techo. El Cdigo consagra este deber en el art. 199, prr. primero, en los siguientes trminos: "Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrn ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando sta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad fsica, psquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos". b) Excepciones: # La principal est dada por la separacin personal, cuya consecuencia fundamental es precisamente su desaparicin (art. 206, prr. primero, Cd. Civil). # Tambin queda en suspenso cuando, promovida la accin de separacin personal o de divorcio o antes de ella en los casos de urgencia, el juez decide que uno de los esposos se retire del hogar conyugal (art. 231, Cd. Civil, texto segn ley 23.515). Se trata de una situacin provisional, pues el deber de cohabitar renace si el pedido de separacin o de divorcio es rechazado y desaparece si es acogido. Otras situaciones de hecho pueden dar lugar a la desaparicin del deber de cohabitacin. Por lo pronto, la existencia de causales de separacin personal o de divorcio imputables al otro cnyuge justifica su interrupcin de hecho, sea que se promueva el juicio de separacin o de divorcio o no se lo haga, pues por su propia naturaleza esas circunstancias hacen intolerable la vida en comn y no existe inters social en imponer al cnyuge afectado la promocin de tal juicio. # Otras circunstancias que pueden autorizar el incumplimiento transitorio del deber de cohabitar constituyen una cuestin de hecho que debe ser prudencialmente apreciada por los jueces en cada caso, sea con motivo del pedido de relevo fundado en la parte segunda del art. 199, prr. primero, sea en el juicio de separacin personal o de divorcio fundados en el incumplimiento. Por ejemplo, el retiro del hogar del cnyuge que padece enfermedad contagiosa con el fin de no contagiar al otro o a los hijos, la ausencia transitoria impuesta por razones de trabajo, el alejamiento destinado a eludir la persecucin poltica, las amenazas contra la vida de cualquier proveniencia, u otras situaciones similares. c) Incumplimiento del deber de cohabitacin: medios compulsivos y sanciones: El incumplimiento del deber de cohabitacin por uno de los esposos no puede dar lugar a medios compulsivos directos para lograr su ejecucin forzada, ya que sta est vedada por la regla del art. 629 del Cd. Civil. La sancin civil del incumplimiento es la separacin personal o el divorcio, ya que configura la causal de abandono voluntario y malicioso (arts. 202, inc. 5, y 214, inc. 1, Cd. Civil). Adems, otra sancin menor est dada por la negativa de alimentos. En cambio, no cabe la aplicacin de sanciones conminatorias para obtener el reintegro al hogar, pues no resulta razonable que pretenda logrrselo con la amenaza de perjuicios econmicos; no se ve cmo conseguir por ese medio la reanudacin de una convivencia armnica propia de la unin conyugal, y no la simple presencia fsica en el hogar destinada a evitar el perjuicio patrimonial.

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d) Negativa de uno de los cnyuges a reanudar la convivencia: Dispone el art. 199, ltimo prrafo, que cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos. Advirtase que la intimacin debe ser hecha con intervencin judicial; es decir, no basta la intimacin hecha por medios privados (telegrama colacionado, carta documento, etc.), sea o no fehaciente. En todo caso, la intimacin slo puede hacerse despus de or al otro cnyuge, pues ste puede alegar una razn fundada para no convivir en cuyo caso no procede que se la formule. Tampoco cabe formularla si el marido exige el reintegro despus de una separacin de largos aos, con el propsito evidente de liberarse de la obligacin de alimentos. e) Sanciones: El cnyuge que falta a su deber de cohabitacin est expuesto a sanciones graves: @ Prdida del derecho a alimentos (art. 199); @ Divorcio por su culpa, dado que implica abandono voluntario y malicioso del hogar (art. 202, inc. 5). @ Producida la separacin de hecho, el cnyuge culpable no tiene derecho a participar de los tercer prrafo). C) DEBER DE ASISTENCIA: La doctrina distingue entre el concepto genrico de asistencia y el especfico de alimentos. La nocin de asistencia recoge -al igual que la fidelidad- una serie de presupuestos ticos que sustancialmente podran sintetizarse en el concepto de solidaridad conyugal. Y, ms all todava, solidaridad familiar. Los alimentos, como prestacin, si bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen en valores pecuniarios, de contenido econmico, que aseguran la subsistencia material. En la asistencia, en sentido amplio, quedan comprendidos la mutua ayuda, el respeto recproco, los cuidados materiales y espirituales que ambos cnyuges deben dispensarse. Por esa razn, el incumplimiento de la asistencia en sentido amplio ha sido juzgado como causal de divorcio: no slo cuando la inasistencia se revela como incumplimiento de la prestacin alimentaria, sino en otros casos en que la conducta desaprensiva de un cnyuge, priv al otro de cuidados o apoyo en la relacin permanente. a) Asistencia moral y material. - El texto del art. 198 del Cd. Civil, introducido por la ley 23.515, consagra expresamente el deber de asistencia, que es de la esencia del matrimonio, es recproco entre los cnyuges, y tiene un aspecto moral o espiritual y otro material. En el primero, se ha sealado como su contenido concreto: a) La solidaridad personal, representada no slo por un trato considerado y decoroso sino tambin por la prestacin de los estmulos necesarios para el logro del propio destino, y por la coparticipacin en todos los avatares de la vida, alegras y dolores, xitos y fracasos, b) El auxilio moral o espiritual en caso de enfermedad. c) Finalmente, la ayuda de un cnyuge al otro en sus negocios particulares segn lo corriente en el medio social en que actan: por ejemplo, en la explotacin de negocios de poca envergadura. bienes gananciales que con posterioridad a la separacin, aumentaron el patrimonio del no culpable (art. 1306,

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La ley 23.515 ha suprimido el deber primordial del marido de sostener econmicamente a la mujer y al hogar. Aunque no hay ahora regla especfica, cabe interpretar que la obligacin de sostener el hogar incumbe a uno y otro en proporcin a sus medios. En tal sentido, diversos fallos de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil han puesto de manifiesto que el principio de igualdad jurdica de los cnyuges debe ser aplicado segn las caractersticas de cada grupo familiar, tomando en consideracin las funciones o los roles desempeados por cada uno de ellos durante la convivencia, la posicin econmica, social y cultural del matrimonio y de cada uno de sus integrantes, su edad, estado de salud y capacidad laboral, los bienes y rentas de que disponen o pueden disponer, y las tareas desempeadas despus de la ruptura. b) Alimentos: El art. 198 del Cd. Civil, texto segn ley 23.515, establece tambin el deber mutuo de alimentos entre los esposos, sin que norma alguna lo reglamente fuera de los casos de separacin personal o divorcio, o de proceso de separacin o divorcio en trmite (arts. 207, 217 y 231). A falta de disposiciones especficas, los alimentos entre cnyuges que conviven o estn separados de hecho debern regularse por la disposicin del art. 207, referente a la separacin personal pero aplicable tambin al divorcio (art. 217). Segn dicha disposicin debern tenerse en consideracin el nivel econmico de los esposos, su edad y estado de salud, la dedicacin al cuidado y educacin de los hijos, la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado. Habr tambin de examinarse la aplicabilidad de las pautas que la jurisprudencia haba fijado anteriormente sobre la base de las disposiciones de la ley de matrimonio civil, en especial la de que los alimentos no deben limitarse a la satisfaccin de las necesidades mnimas, sino comprender tambin lo necesario a fin de cubrir todas las exigencias de la vida de relacin, necesidades culturales, distracciones y viajes de recreo o descanso, etctera. b1) Caracteres de la obligacin alimentaria: La obligacin alimentaria entre cnyuges tiene los siguientes caracteres. a) Es recproca. Ello resulta de la propia naturaleza del matrimonio y del actual texto del art. 198 del Cd. Civil, que establece la reciprocidad de los deberes de asistencia y alimentos. b) Es permanente. Subsiste durante la tramitacin de los juicios de divorcio y de separacin personal (art. 231. Cd. Civil), despus de la separacin personal (art. 207) y aun despus de disuelto el matrimonio por divorcio (arts. 217 y 218). Aun cuando la cuestin dio lugar a dificultades durante mucho tiempo, termin por triunfar en la jurisprudencia y en la doctrina el criterio de que tampoco le pone fin la separacin de hecho. En caso de negativa del requirente de alimentos a cumplir el deber de cohabitacin, el art. 199, prr. segundo, del Cd. Civil, dispone que "cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente (que) se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos''. Habitualmente, la peticin de alimentos se formula cuando los cnyuges estn separados. Sin embargo, no existe disposicin legal alguna que subordine el derecho a los alimentos a la circunstancia de estar los esposos separados de hecho, de modo que nada obsta para que se los solicite mientras todava habitan en la misma vivienda. Claro est que la situacin debe ser tenida en consideracin para graduar la medida de los alimentos. Por otra parte, se ha sostenido que en tal caso debe justificarse el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del demandado.

Francisco J. Villanueva

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c) Sanciones. - El incumplimiento del deber de asistencia, en su aspecto moral o material, da lugar a sanciones civiles e inclusive puede fundar sanciones penales. En el aspecto civil, configura una causal de separacin personal y de divorcio (la de injurias graves), y aun puede constituir uno de los elementos del abandono, sin perjuicio de la posibilidad de obtener judicialmente su cumplimiento compulsivo. En el campo penal, el hecho de sustraerse uno de los cnyuges a prestar los medios indispensables para la subsistencia del otro, en tanto no medie divorcio por culpa de ste, tipifica el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, reprimido con pena de prisin de un mes a dos aos o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos (arts. Io y 2o, inc. d, ley 13.944, y ley 23.077), agravado en caso de que el deudor se insolvente fraudulentamente (art. 2o bis, ley 13.944, texto segn ley 24.029). Art. 203. Uno de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impidan la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos BUSCAR CRITICA ******************************************************************************* Vinculacin de incumplimiento de estos deberes con causales de separacin: La vinculacin est dada en virtud de que estos deberes-obligaciones son los que, de manera alguna, regulan la vida en comunidad del Matrimonio. Es decir, son los lineamientos bsicos que debe seguir un matrimonio para que pueda llevar adelante sus fines. Por qu? Es muy difcil comprender un matrimonio en los que no haya fidelidad, puesto que de no hacer dicho deber, tendramos una pareja promiscua, ajena a la naturaleza del Matrimonio, pero protegida por la ley de matrimonio civil. Es muy difcil un matrimonio sin cohabitacin voluntaria y asistencia mutua. Todos estos incumplimientos, desnaturalizan a la institucin del Matrimonio, es por ello que tiene una vinculacin directa. El CC, pone como causales de separacin personal (y de divorcio por remisin) al Art. 202. Son causas de separacin personal: 1 El adulterio; 2 La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador; 3 La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos; 4 Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5 El abandono voluntario y malicioso. De modo tal, que el adulterio ataca al Deber de fidelidad, el de injurias al del dbito conyugal (y por ende al de fidelidad y cohabitacin) e igualdad de la mujer. El inciso 2 y 5 ataca al principio de cohabitacin y asistencia. DAOS Y PERJUICIOS EN SUPUESTOS DE DIVORCIO: Es motivo de controversia la cuestin de si corresponde que el cnyuge culpable indemnice al inocente de los daos y perjuicios derivados de la separacin o del divorcio en s o de los hechos que lo configuran. Desde el siglo pasado, la jurisprudencia francesa dio a tal cuestin solucin afirmativa, la que fue incluida en varias legislaciones a partir del Cdigo Civil suizo de 1907; en Francia, el criterio jurisprudencial fue llevado a la ley a partir de 1941. Es

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claro, sin embargo, que la reparacin de daos es propia del divorcio fundado en la culpa, por lo que no puede tener lugar en los regmenes jurdicos que contemplan slo el divorcio por causas objetivas. Por aplicacin extensiva de las normas que prevn el resarcimiento de los daos y perjuicios causados al contrayente de buena fe de un matrimonio anulado (art. 225, Cd. Civil), la doctrina mayoritaria ha juzgado que cuando el divorcio o la separacin personal se decretan por culpa de uno de los cnyuges, ste deber resarcir al otro (que por hiptesis no dio causa al divorcio o a la separacin personal) los daos y perjuicios sufridos. Se alude a un doble orden de daos: a) los que produce el divorcio en s, en razn de la frustracin del proyecto matrimonial que se ha debido a la inconducta del culpable, y b) los que son consecuencia de los hechos que lo determinaron, es decir, aquellos que, por su entidad, hayan inferido lesin o menoscabo de derechos personalsimos, como el honor, la integridad fsica, etctera. Respecto de estos ltimos es obvio que la lesin o menoscabo habrn quedado acreditados con la prueba de las causales invocadas en el juicio de separacin personal o de divorcio (causales del art. 202, Cd. Civil). Sin embargo, es bueno adoptar en esta materia un criterio prudente al valorar los hechos que se invocan como causa de daos. Como bien se ha dicho, el desamor puede ser causa de injurias y de la ruptura de los vnculos tan especiales y delicados que en el matrimonio condicionan la plena realizacin de los esposos, la necesidad de compartir, de tolerar y comprender, de concretar proyectos y de sostenerse el uno al otro. Puede ser causa de la ruptura de la unin, del enojo y de la culpa, pero no necesariamente fuente de un resarcimiento autnomo derivado de la aplicacin de los principios de la responsabilidad extracontractual. Un fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (20/9/94, LL, 1994-E-538) ha juzgado que es reparable el dao moral, que es consecuencia de los hechos que dieron causa al divorcio. La doctrina legal no obstar empero, segn creemos, a que los jueces en cada caso particular valoren en qu medida esos hechos han agraviado al cnyuge, como persona, independientemente de que, adems, hayan constituido el fundamento del divorcio. El derecho al resarcimiento -dicho en otras palabras- no deviene del divorcio, o porque el hecho daoso sea causa de divorcio. La causa del divorcio no tiene por qu constituir causa de un resarcimiento de orden econmico. En cuanto al resarcimiento del divorcio en s mismo, contra lo que hemos opinado en ocasiones anteriores, creemos que, en principio, el dao moral debe ser descartado. El divorcio, como tal, no es fuente de daos; es una alternativa, a veces la nica posible, ante el fracaso de la convivencia matrimonial. En punto al dao moral, concretamente, parece imposible separar o escindir el divorcio en s de las causas que lo provocaron. Porque el dao moral, si de tal se trata, se provoc antes, con las conductas que se imputan al culpable. Dice Bosseret, que resulta incoherente que de un lado se tienda cada vez ms a superar el concepto de culpa en el fracaso matrimonial propiciando las causales objetivas, que precisamente no la atribuyen y, por otro lado, se exalte, sin ninguna clase de matices, la reparacin indiscriminada de daos y perjuicios derivados del divorcio con sustento en los principios de la responsabilidad extracontractual. DIVORCIO. Dao moral. Adulterio: Procede el reclamo indemnizatorio por el dao inferido por el adulterio, pues este obrar doloso no posee atenuante que permita sustraerlo del contexto en el que segn el fallo plenario "G., G.G. c/B. de G., S.M. s/divorcio vincular", del 20/9/94, es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable como consecuencia de tal conducta.

Francisco J. Villanueva