CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIEURO

PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
CURSO DE DIREITO

BRENDON SOUZA MOTA

O ATIVISMO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DA

GARANTIA AO DIREITO À SAÚDE:
A criação de uma possível “microjustiça” e as dificuldades de sua
efetivação

Brasília
2020
 CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIEURO
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
CURSO DE DIREITO

BRENDON SOUZA MOTA

O ATIVISMO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DA

GARANTIA AO DIREITO À SAÚDE:
A criação de uma possível “microjustiça” e as dificuldades de sua
efetivação

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado como requisito parcial
para obtenção do título de Bacharel
em Direito pela Faculdade de Direito
do Centro Universitário Unieuro.

ORIENTADORA: Me. Gabriela Nunes

Brasília
2020
DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho primeiramente a

Deus, após, aos meus pais por todo apoio
que me deram, a minha irmã e aos meus
amigos. Dedico este trabalho também a
minha orientadora pelo apoio e dedicação.
 AGRADECIMENTOS

Foram cincos anos de muitos obstáculos vencidos. E posso dizer que vou
levar muito aprendizado desses momentos, tanto pessoal quanto profissionalmente.
Por isso, só tenho a agradecer, primeiramente a Deus por me dar forças e ser
meu conselheiro no decorrer da minha vida. Agradeço por ter me ajudado a
ultrapassar os obstáculos no decorrer desse ciclo que se encerra.
Todo agradecimento do mundo aos meus pais que sempre me incentivaram
e me apoiaram, pois não chegaria tão longe sem todo suporte que me foi dado.
Agradeço também a minha irmã, que sempre esteve do meu lado no decorrer
do curso, contribuindo e me apoiando, agradeço também aos meus familiares e meus
amigos que estiveram ao meu lado, por todo apoio e incentivo nesse período. Ainda,
agradeço aos ensinamentos dos professores nessa jornada.
Por último, mas tão importante quanto, agradeço imensamente a minha
orientadora Gabriela Nunes, primeiramente pela indicação do tema de pesquisa,
ainda, agradeço por toda atenção e dedicação para o desenvolvimento deste trabalho.
 RESUMO

O trabalho exposto objetiva analisar sobre a criação de uma possível “microjustiça” e

as dificuldades de sua efetivação quanto ao direito a saúde, através do instituto
chamado ativismo judicial, perpassando desde a origem dos direito fundamentais até
a positivação do direito a saúde como garantia fundamental estabelecida no artigo 6º
da Carta magna e previsto também no artigo 196 do mesmo texto, bem como na
legislação infraconstitucional. Abrangendo o conceito de saúde e sua eficácia no
Brasil. Visa demonstrar a origem e o conceito do ativismo judicial, traçando um
paralelo ente este e o instituto da judicialização, bem como o princípio do check and
balances, passando pela problemática do orçamento e custeio de tratamento pelo
Estado até a criação de uma possível microjustiça em decorrência do ativismo judicial
e sua efetividade nas causas referentes ao direito a saúde. A metodologia usada nesta
foi a bibliográfica, tendo como fonte as legislações pertinentes ao tema, artigos
científicos sobre o assunto e livros de doutrinadores que são referência nessa
discussão. Ademais, o método usado foi o hipotético dedutivo, tendo em vista que
partiu-se de um estudo amplo para se chegar à conclusão sobre algo mais específico.
Cabe salientar que a pesquisa não promoveu análises numéricas ou estatísticas,
partindo-se somente da premissa qualitativa. Relevante mencionar a problemática da
pesquisa, qual seja, “o ativismo judicial como instrumento de garantia do direito à
saúde encontra dificuldades para sua efetivação como consequência da criação de
uma “microjustiça”?. Nesse sentido, a presente pesquisa objetiva demostrar se o
ativismo judicial como instrumento de garantia do direito à saúde encontra dificuldades
para sua efetivação como consequência da criação de uma “microjustiça”.

Palavras-chave: Microjustiça. Direito a Saúde. Constituição Federal. Ativismo

Judicial.
 ABSTRACT

This paper aims to analyze the creation of a possible “micro-justice” and the difficulties
of its realization regarding the right to health, through the institute called judicial
activism, going from the origin of fundamental rights to the positivization of the right to
health as a fundamental guarantee established in article 6 of the Constitution and also
provided for in article 196 of the same text, as well as in infra-constitutional legislation.
Covering the concept of health and its effectiveness in Brazil. It aims to demonstrate
the origin and concept of judicial activism, drawing a parallel between this and the
institute of judicialization, as well as the principle of check and balances, going through
the problems of the budget and cost of treatment by the State until the creation of a
possible micro-justice in due to judicial activism and its effectiveness in causes related
to the right to health. The methodology used in this one was the bibliographic, having
as source the pertinent legislation to the theme, scientific articles on the subject and
books of doctrinators that are reference in this discussion. In addition, the method used
was the hypothetical deductive, considering that a broad study was started to reach a
conclusion on something more specific. It should be noted that the research did not
promote numerical or statistical analyzes, starting from the qualitative premise.
Relevant to mention the research problem, that is, “judicial activism as an instrument
to guarantee the right to health finds difficulties for its implementation as a
consequence of the creation of a“ micro-justice ”?. In this sense, the present research
aims to demonstrate whether judicial activism as an instrument to guarantee the right
to health finds difficulties for its implementation as a consequence of the creation of a
“micro-justice”.”.

Palavras-chave: Micro-justice. Right to Health. Federal Constitution. Judicial Activism.

 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 09

1. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO À

SAÚDE ...................................................................................................................... 12
1.1. HISTORICIDADE E DIMENSÃO CONCEITUAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS ...................................................................................................... 12
1.2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................... 14
1.3. ABRANGÊNCIA DO CONTEÚDO SEMÂNTICO DO VOCÁBULO SAÚDE ....... 17
1.4. ASPECTOS HISTÓRICOS DA INSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO À
SAÚDE NO BRASIL .................................................................................................. 19
1.5. O DIREITO À SAÚDE E SUA EFICÁCIA NO BRASIL ....................................... 20

2. O ATIVISMO JUDICIAL: DIMENSÃO CONCEITUAL, HISTÓRICA E A VISÃO

DOUTRINÁRIA BRASILERA .................................................................................. 23
2.1. AS ORIGENS DO ATIVISMO JUDICIAL ............................................................ 23
2.2. A DIMENSÃO CONCEITUAL DE ATIVISMO JUDICIAL .................................... 25
2.3. UM PARALELO ENTRE O INSTITUTO DA JUDICIALIZAÇÃO E DO ATIVISMO
JUDICIAL .................................................................................................................. 27
2.4. O ATIVISMO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DOS CHECKS AND BALANCES ...... 30

3. O ATIVISMO JUDICIAL E A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE .................. 34

3.1. O CUSTEIO DE TRATAMENTOS PELO ESTADO............................................ 34
3.2. A PROBLEMÁTICA DO ORÇAMENTO ............................................................. 36
3.3. A POSSÍVEL CRIAÇÃO DE UMA “MICROJUSTIÇA” ........................................ 38
3.4. A EFETIVIDADE DO ATIVISMO JUDICIAL NAS CAUSAS REFERENTES AO
DIREITO À SAÚDE ................................................................................................... 41
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 44
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 46
 9

INTRODUÇÃO

Em tela se encontra o trabalho de conclusão de curso que tem como tema “o

ativismo judicial como instrumento de efetivação da garantia ao direito à saúde: a
criação de uma possível “microjustiça” e as dificuldades de sua efetivação”. Em virtude
das discussões acerca do referido tema, além da grande quantidade de demandas
judiciais pleiteando medicamentos, tratamentos, entres os mais variados pleitos. Logo,
se faz necessário uma análise, trazendo o ativismo como tentativa de se resguardar
o direito a saúde e a consequente microjustiça criada em razão das decisões
individuais decretadas.
O estudo acerca do referido tema concentra-se no Direito Constitucional, pois,
tem como norte o direito a saúde, este que previsto como norma fundamental no artigo
6º da Carta Magna e previsto também no artigo 196 do mesmo texto.
Quanto a justificativa da escolha do tema em tela, esta, se finda pelo fato da
discussão que se resulta do ativismo judicial para efetivação do direito à saúde, isto
é, a saúde encontra-se no rol direitos fundamentais e sendo dever do Estado prestar
tal assistência através de políticas públicas, no entanto, pode-se verificar no decorrer
da análise da pesquisa uma alta judicialização do direito do a saúde, ou seja, o
judiciário vem interferindo de forma contínua no âmbito dos demais poderes para que
se efetive o referido direito, como consequência disso há a discussão da criação de
uma possível “microjusitiça”, pois, o judiciário atua, consoante alguns autores, de
forma desenfreada ao decidir de forma individual nas demandas pleiteadas, de forma
ativista, sem observar as possíveis consequências que podem surgir de cada decisão.
Quanto ao problema de pesquisa, este se limita a problemática da efetividade
do ativismo judicial na garantia do direito à saúde, com a consequente criação de uma
microjustiça. Nesse sentido, faz-se o seguinte questionamento: O ativismo judicial
como instrumento de garantia do direito à saúde encontra dificuldades para sua
efetivação como consequência da criação de uma “microjustiça”?
Nessa senda, a hipótese trazida ao questionamento: é que frente a omissão
do Poder Executivo na criação de políticas públicas que atendam de forma efetiva a
população ocorre a judicialização da saúde, assim, restando ao Judiciário atuar para
resguardar o previsto na Texto Maior, ou seja, garantir o direito a saúde, este que
dever do Estado. Assim, ocorre o ativismo judicial, pois segundo alguns autores, o
judiciário adentra na competência dos outros poderes, assim ofendendo o princípio
 10

dos check and balances, ou sistema de freios e contrapesos. No entanto, verifica-se

pelo exposto, é que a atual forma de se efetivar o direito a saúde no país é através da
judicialização, o que resulta numa possível criação de uma “microjustiça”, pois, há
aqui, juízes decidindo em demandas individuais embasando-se por suas próprias
concepções e entendimentos, sem observar alguns princípios, a exemplo, o princípio
conhecido como reserva do possível.
Quanto ao referencial teórico, os capítulos da pesquisa têm como principal
embasamento bibliográfico os seguintes autores e obras: Luís Roberto Barroso
(Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática); José Joaquim Gomes
Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição); Ingo Wolfgang Sarlet (A
eficácia dos direitos fundamentais); José Afonso da Silva (Curso de direito
constitucional positivo); Norberto Bobbio (A era dos direitos); Paulo Bonavides (Curso
de direito constitucional); Ana Paula de Barcellos (Constitucionalização das políticas
públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle
jurídico no espaço democrático.); Ieda Tatiana Cury (Direito Fundamental à Saúde:
evolução, normatividade e efetividade); e Ricardo Lobo Torres (A cidadania
multidimensional na era dos direitos).
O objetivo geral do presente trabalho é examinar se o ativismo judicial sendo
utilizado como instrumento para garantir o direito à saúde encontra dificuldades para
sua efetivação e uma consequente criação de uma “microjustiça”. Já os objetivos
específicos são: explanar brevemente quanto aos Direitos Fundamentais e o Direito à
Saúde; breve analise do Ativismo Judicial; examinar o ativismo Judicial, bem como, a
efetivação do direito à saúde.
Tal pesquisa fora realizada a partir de estudos bibliográficos, como pesquisas
à legislação, livros, revistas e publicações em documentos eletrônicos. Ademais, se
utiliza da pesquisa qualitativa, posto que não se tem preocupação com
representatividade numérica, e sim, com o aprofundamento da compreensão do
ativismo judicial e a consequente criação de uma microjustiça. Por fim, o método de
abordagem é hipotético-dedutivo, já que consiste em uma investigação de uma
premissa verdadeira a ser estudada, com finalidade de obter um resultado que seja
favorável ou não à premissa investigada.
O trabalho proposto de divide em três capítulos, quais sejam: Considerações
sobre os Direitos Fundamentais e o Direito à Saúde; O Ativismo Judicial; O Ativismo
Judicial e a efetivação do direito à saúde.
 11

O primeiro capítulo visa tratar sobre os Direitos Fundamentais, partindo de

seus aspectos históricos e abordando suas dimensões, pois, tal análise é de extrema
relevância para compreender o mundo jurídico atual, trazendo, por conseguinte, a
classificação dos direitos fundamentais. A partir disso, promove-se o estudo específico
do direito à saúde, partindo da abordagem histórico de sua institucionalização no
Brasil, bem como, sua eficácia no país.
Já o segundo capítulo tem por escopo abordar o ativismo judicial que
atualmente é uma questão muita debatida entre doutrinadores, devido a suas
divergências. Nesse sentido, inicialmente será feito um estudo quanto as origens do
ativismo judicial, pois é de extrema importância devido a ampla divergência nesse
ponto, dado que, refere-se a uma postura dos juízes em relação ao embate das
problemáticas políticas e legislativas que são submetidas ao poder judiciário, seguido
de uma breve síntese no que toca a dimensão conceitual de ativismo judicial,
analisando em seguida um paralelo entre o instituto da judicialização e do ativismo
judicial. E por fim, promove-se o estudo entre o ativismo judicial e o princípio dos
checks and balances.
E o terceiro capítulo tem como finalidade analisar o ativismo judicial e a
efetivação do direito à saúde. Dessa forma, inicialmente será analisado um estudo
sobre o custeio de tratamentos pelo Estado que afeta tanto o sistema jurídico quanto
o sistema político, trazendo eventualmente a problemática do orçamento, que enfrenta
problemas referentes a alocação de recursos para custear o acesso da população ao
sistema de saúde além da discussão da possível criação de uma “microjustiça”. E
finalmente, será exposto sobre a efetividade do ativismo judicial nas causas referentes
ao direito à saúde.
Em síntese, o referido trabalho se propõe a analisar o ativismo judicial e sua
efetividade na garantia do direito à saúde, além da consequente criação de uma
possível “mircrojustiça” e as dificuldades de sua efetivação.
 12

1. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO À

SAÚDE

O presente capítulo visa tratar sobre os Direitos Fundamentais, assim,

primeiramente será analisado os aspectos históricos, isto é, as raízes históricas
destes tão importantes direitos para o bom funcionamento da sociedade e abordando
suas dimensões, tendo em vista que tal análise é de extrema relevância para
compreender o mundo jurídico atual, trazendo, por conseguinte, a classificação dos
direitos fundamentais. Em seguida, promove-se o estudo específico do direito à
saúde, direito que será amplamente abordado no decorrer da pesquisa, partindo de
uma análise histórica, desde sua abrangência quanto a semântica até sua
institucionalização no Brasil, tratando por fim, de sua eficácia no país. Os principais
autores usados para embasar esse capítulo são Paulo Bonavides e Ingo Wolfgang
Sarlet.

1.1. HISTORICIDADE E DIMENSÃO CONCEITUAL DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

Tratando-se da origem dos direitos fundamentais, existem algumas acepções

históricas divergentes em relação ao seu surgimento. Assim, partindo de um prisma
jusnaturalista, os direitos fundamentais existem antes de qualquer lei ou ordenamento
jurídico, visto que, segundo Sarlet (2014, p. 38), direitos como a igualdade, por
exemplo, surgiram através do cristianismo, pois, nessa acepção, todos os homens são
filhos de Deus, desta forma, ainda que existissem distinções de grupos sociais, todos
eram vistos como irmãos, o que fundamenta tal entendimento para a existência de
alguns direitos, tal qual, a igualdade, que mais tarde, foram normatizadas pelo Estado.
Nesse interim, importante mencionar o entendimento de Bobbio (2004, p. 5):

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos

históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por
lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de
modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

Nessa perspectiva, importa demonstrar que para Canotilho (2004, pp. 369-
370.), difere a origem dos direitos fundamentais quanto aos direitos humanos. Ocorre
que muitas vezes, ambos são usados como se fossem sinônimos, embora seja válido
 13

diferencia-los, pois, entende-se como direitos fundamentais aqueles que foram

positivados como normas, limitando-se ao tempo e espaço da concepção positivista,
enquanto que os direitos do homem, entendidos como naturais são válidos para todos
e em qualquer época. Para ratificar a noção de direitos fundamentais, cita-se as
palavras de Sarlet (2014, p. 31):

[...] tanto na doutrina, quanto no direito positivo (constitucional ou

internacional), são largamente utilizadas (e até com maior intensidade),
outras expressões, tais como “direitos humanos”, “direitos do homem”,
“direitos subjetivos públicos”, ‘liberdades públicas”, “direitos individuais”,
‘liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais”, apenas para
referir algumas das mais importantes. Não é, portanto, por acaso, que a
doutrina tem alertado para a heterogeneidade, ambiguidade e ausência de
um consenso na esfera conceitual e terminológica, inclusive no que diz com
o significado e conteúdo de cada termo utilizado.

Logo, seguindo uma concepção histórica positivista, os direitos fundamentais

são um acontecimento histórico recente, pois, esses direitos decorrem da positivação
das leis, o que só aconteceu de forma efetiva após a declaração de independência
dos Estados Unidos e a Revolução Francesa, que trouxeram de forma positivada a
liberdade e a dignidade da pessoa humana (BONAVIDES, 2004, p. 561).
Nessa senda, a declaração de independência dos Estados Unidos garantiu,
por natureza, a liberdade a todos os homens e a não privação de sua liberdade ao
escolher viver em sociedade. Além disso, após a Revolução Francesa, com a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ficou resguardado a conservação
dos direitos naturais dos quais não se podem privar o homem, que afirmou a
imprescritibilidade de alguns direitos, tais como, direito de propriedade e direito a
segurança (BONAVIDES, 2004, p. 562).
Cumpre salientar, a importância do reconhecimento de outras declarações,
como a Magna Carta de 1215, que restringiu de certa forma a supremacia do
soberano, garantido privilégios aos nobres da época, impondo um limite de tributação
e, apesar dessa Carta respaldar apenas os membros da elite na antiguidade, fora ela
uma das primeiras declarações que asseguraram a proteção de certas liberdades
(SARLET, 2014, p. 44).
Quanto à dimensão conceitual, bem como a abrangência do termo, busca-se
encerrar com o entendimento dado por Sarlet (2014, p. 82):
 14

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas

concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional
positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em
sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas
da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade
formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser
equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento
na Constituição formal.

Nesse sentido, pode-se concluir que, quanto aos Direitos Fundamentais,

estes foram uma construção social lenta. Foi a partir de lutas e discussões que se
alcançou a positivação dos direitos entendidos como naturais, que, seguindo essa
cronologia histórica, fica evidente a evolução dos direitos fundamentais, e em razão
desta evolução, tais direitos passaram a ser classificados por gerações.

1.2. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais foram classificados por gerações, dado que estes

direitos foram positivados de forma gradativa. Assim, seguindo uma construção
positiva histórica, a doutrina classifica os direitos fundamentais em três gerações.
Desta feita, conforme Bonavides (2004, p. 563) os direitos fundamentais de
primeira geração se findaram a partir da Declaração dos Direitos do Homem, ou seja,
apesar da Declaração de Independência dos Estados Unidos em 1776 ter tido forte
influência, foi somente com a Revolução Francesa de 1789 que se institucionalizaram
os direitos de liberdade, sendo eles subdivididos em direitos civis e políticos, tendo
como base a subjetividade. Nesse sentido, foi garantida ao titular desses direitos a
liberdade de culto e propriedade privada, por exemplo, nesse sentido, dispõe o autor:

[...] esses direitos têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado,
traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma
subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de
resistência ou de oposição perante o Estado. (BONAVIDES, 2004, p. 563).

No mesmo sentido, entende Sarlet (2014, p. 48) que quanto aos direitos
fundamentais de primeira geração, estes foram marcados por uma autonomia do
indivíduo em face do Estado, ou seja, foi assegurado a não intervenção estatal na vida
privada do indivíduo. E pode-se visualizar que os direitos fundamentais dessa geração
tiveram influência jusnaturalista, pois foi resguardada, direitos como, o da vida, da
 15

igualdade perante a lei, da inviolabilidade do domicílio e da liberdade de expressão,

bem como, os direitos políticos.
Observa-se que nessa primeira geração é um Estado liberal, como
compreende Tavares (2010. p. 502), mediante uma prestação negativa do Estado que
garantiu diversos direitos individuais e políticos, com importante destaque para a
proteção contra prisão de forma arbitraria. Nesse momento histórico, inclusive, se
garante a prerrogativa do habeas corpus para validação do referido direito. Em razão
disso, observa-se que os direitos fundamentais de primeira geração foram marcados
pela prevalência da autonomia do indivíduo frente às intervenções constantes do
Estado na vida privada. Assim, se buscou então, uma prestação negativa do Estado
em âmbitos que não fazem jus a tal intervenção. Portanto, se reconhece esse marco
histórico como o período em que foi positivada a liberdade civil e política da sociedade
perante o Estado.
Seguindo o marco histórico dos direitos fundamentais, se faz necessário
explanar sobre a segunda geração dos direitos fundamentais, que ficou marcada pela
busca de se respaldar diretos culturais, econômicos e sociais, assim sendo, destaca-
se que os direitos fundamentais de segunda geração, em meados do século XX, ,
tiveram reflexo de políticas antiliberais, pois, são frutos de cunho ideológico marxista,
posto que, a forte influência dessa ideologia no pós-guerra. O que pode se verificar
nessa geração, é a visão pragmática deste período, dado que, na busca de garantir
os direitos de coletividade, a liberdade de autonomia do indivíduo conquistada pela
primeira geração não era assegurada nesse momento, que buscou atribuir ao Estado
formas para garantir determinados direitos, por isso, este período foi marcado por
diversas crises de executividade. (BONAVIDES, 2004, p. 564)
Nesse interim, conforme entende Sarlet (2014, p. 49), a segunda geração dos
direitos fundamentais, no início sofreu muitos impactos, influenciada pelas doutrinas
marxistas. Os direitos de liberdade e igualdade não alcançavam a máxima efetividade,
acarretando em grandes movimentos de reivindicação de direitos, tendo-se nesse
período o Estado como protagonista com o intuito de afirmar o bem estar da
sociedade, buscando assim, a liberdade através da participação estatal. Ou seja,
nesta fase, o Estado tem o dever de prover educação e saúde, bem como, através de
diversas reivindicações influenciadas pelas doutrinas socialistas, o trabalho e o direito
de greve.
 16

Neste lapso temporal os direitos sociais e econômicos, como ficaram

conhecido os direitos de segunda, sofreram uma mudança de não intervenção do
Estado nas liberdades individuais, para uma participação estatal com o objetivo de
satisfazer os interesses da sociedade, ou seja, o Estado passa a ser visto como um
aliado que vai garantir a igualdade, criando meios para que se garanta a máxima
efetividade dos direitos individuais. (TAVARES, 2010, p. 503)
Por conseguinte, quanto aos direitos de terceira geração conhecidos também
como direitos de fraternidade, surgiram no final do XX, e na concepção de Sarlet
(2014, p. 50) se caracterizam por não mais visar os direitos de forma individual, mas
sim, a proteção da coletividade, pois o que se busca nesse momento é uma melhor
qualidade de vida, meio ambiente sustentável, paz social e desenvolvimento da
nação.
No mesmo sentido, compreende Bobbio (2004, p. 19) que os direitos de
terceira geração são universais, pois não são postos de forma isolada e destinam-se
a todos os homens, grupos sociais e ao coletivo de forma positiva para proteger até
mesmo contra o Estado.
Ainda, nesse interim, conforme o entendimento de Bonavides (2004, p. 569)
este dispõe:

Os direitos fundamentais de terceira geração são dotados de grande teor de

humanismo e universalidade, tendendo a cristalizar-se, no fim do século XX,
enquanto direitos que não se destinam, especificamente, à proteção dos
interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem
primeiro por destinatário o gênero humano, em um momento expressivo de
sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.

Desta forma, ainda conforme o mesmo autor, resta entendido que os direitos
de terceira geração buscaram uma maior proteção ao gênero humano de forma
coletiva. Assim, a busca pela paz, o desenvolvimento das nações e a proteção do
meio ambiente marcaram essa geração, fazendo ascender um sentimento de
proteção ao gênero humano e agregando valor a preservação do patrimônio comum
da humanidade. BONAVIDES (2004, p. 569)
Com efeito, os direitos de terceira geração visando uma maior afirmação na
defesa dos direitos coletivos tem como base a Declaração Universal dos Direitos do
Homem, para assegurar a eficácia e os meios para a obtenção dos direitos positivados
conforme entende Dallari (2012, p. 178):
 17

[...] a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixação prévia e clara dos
direitos e deveres, para que os indivíduos possam gozar dos direitos ou sofrer
imposições: a segurança dos direitos, impondo uma série de normas,
tendentes a garantir que, em qualquer circunstância, os direitos fundamentais
serão respeitados: a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure
assegurar a todos os indivíduos os meios necessários à fruição dos direitos,
não se permanecendo no formalismo cínico e mentiroso da afirmação de
igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condições
subumanas.

De outra parte, no que se refere a classificação dos direitos fundamentais, a

doutrina vem tratando uma possível quarta geração de direitos fundamentais, assim é
entendimento sustentado por Bonavides (2004, p. 571), que muito embora não fora
concretizada, pois ainda há diversas incertezas atualmente, mas que devido a
globalização dos direitos fundamentais, o mundo encaminha-se para a
institucionalização de um Estado social, que compõem direitos como, a democracia,
informação e pluralismo.
Nesse sentido, os direitos fundamentais foram um processo em constante
evolução que atravessam diversas linhas de pensamentos, no entanto, sendo cada
geração importante e marcada por diversas lutas objetivando a conquista de direitos,
assim, buscam a proteção da dignidade da pessoa humana e com o passar do tempo
só agregaram valor e foram reforçadas de maneira a proteger o cumprimento desses
direitos.

1.3. ABRANGÊNCIA DO CONTEÚDO SEMÂNTICO DO VOCÁBULO SAÚDE

Não há um conceito específico do termo saúde, dado a sua natureza

multidisciplinar, pois, sua definição carrega de forma abrangente diversos
entendimentos em paralelo, precisando-se fazer uma ligação entre diversas áreas de
conhecimento para se alcançar uma definição do que seria saúde (AITH, 2007, p. 43).
Um conceito antigo de saúde era a ausência de doença, como assim dispõe
Sá Junior (2004, PP. 15 - 16):

Da Antiguidade ao século XXI, superada a concepção sobrenatural de saúde

e enfermidade, concebia-se saúde como a ausência de enfermidade (doença,
deficiência, invalidez). Estado que se revelava equilíbrio do organismo, com
referência aos seus meios interno e externo. Gozar saúde significava não
padecer enfermidade, estar em harmonia consigo mesmo e com o meio. Tão
somente.
 18

Nesse sentido, pode-se verificar a limitação desta definição na antiguidade.

Assim, se percebe uma grande mudança da concepção do termo saúde ao longo do
tempo, posto que a Organização Mundial de Saúde (OMS) conceituou saúde como “o
estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de
doença”. No entanto, essa definição está sendo contestada atualmente, pois muitas
vezes é vista como algo que não pode ser alcançado. Assim, em concordância com a
concepção construída pela Organização Mundial de Saúde (OMS), dispõe Aith (2007,
p. 46):

A saúde era concebida, às vezes, como uma simples ‘ausência de doença’,

outras vezes como ‘uma reserva corporal’, ou, ainda, como ‘um fundo de
saúde’ inato e que permite ao organismo resistir contra todas as agressões
feitas pelo corpo social. Também podemos encontrar concepções da saúde
como ‘equilíbrio’ que permite ao indivíduo responder da forma mais eficiente
possível às exigências da vida social. O equilíbrio se encarna na plenitude
física e psíquica, no sentimento de autossatisfação e de harmonia com os
outros. Essas diferentes concepções de saúde constituíam entidades fluidas,
podendo coexistir, e aptas a dar conta das diferentes facetas da experiência
das pessoas, mas o ‘equilíbrio’ apresentou-se como uma concepção positiva
da saúde, tendo sido adotada tal concepção pela Organização Mundial de
Saúde – OMS.

Dessa forma, percebe-se que a abrangência deste termo conceituado pela

Organização Mundial de Saúde é geradora de grandes críticas. Nesse sentido,
entende Scliar (2007, p. 37) que a saúde é derivada de uma boa alimentação, moradia,
meio ambiente sustentável, e além, a saúde varia de acordo com a organização social
no qual as pessoas estão inseridas, ou seja, pode gerar muitas desigualdades nos
níveis sociais. Ratificando essa informação, cita-se a conceituação de Rocha (1999,
p. 43):

A conceituação da saúde deve ser entendida como algo presente: a

concretização da sadia qualidade de vida. Uma vida com dignidade. Algo a
ser continuamente afirmado diante da profunda miséria por que atravessa a
maioria da nossa população. Consequentemente a discussão e a
compreensão da saúde passam pela afirmação da cidadania plena e pela
aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos sociais da
Constituição Federal.

Portanto, verificada a diversidade na dimensão conceitual do vocábulo saúde

e as diferentes linhas de pensamento, pode-se concluir pelo demonstrado que o
problema vai além da concepção do termo em análise, pois, é preocupante a
 19

dificuldade que se tem em efetivar um direito, dado que a saúde como direito social
abrange uma série de fatores sociais que impedem a sua efetiva prestação pelo
Estado.

1.4. ASPECTOS HISTÓRICOS DA INSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

NO BRASIL

Na busca por demonstrar o direito à saúde como um direito fundamental,

necessário promover uma breve análise sobre os aspectos históricos do direito a
saúde no Brasil.
Inicialmente, cumpre esclarecer que a Constituição Federal de 1988 foi a
primeira a inserir a saúde no rol dos direitos sociais com previsão no artigo 6º da Carta
Maior, e reafirmada em seu artigo 196:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas

sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.

Nesse sentido, entende Bobbio (2004, p. 09) que o texto maior garante o
direito à saúde ao cidadão e o dever de prestação pelo Estado, verificando o referido
direito no rol dos direitos sociais ou de segunda geração, ainda, fazendo ligação ao
direito a vida, este de primeira geração, de acordo com a classificação das dimensões
dos direitos fundamentais.
Ainda, conforme a garantia prevista do direito à saúde, o artigo 196 da
Constituição Federal prevê, conforme Silva (2006, pp. 288 – 289) que:

Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são

prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que
possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem
a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos
que se conexionam com o direito da igualdade. Valem como pressupostos do
gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais
mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez,
proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.

Nessa toada, verifica-se a saúde no rol dos direitos sociais, consagrado no

artigo 6º da Constituição Federal, assim prescreve:
 20

Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho,

a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.

Partindo desse entendimento, Ladeira (2009, p. 110) afirma que o direito a

saúde enquanto direito social fundamental, se finda pela obrigação do Estado de
prestar positivamente, ações e serviços de políticas públicas para assegurar a
aplicação plena e eficaz do referido direito.
Cumpre salientar que as constituições anteriores previam o direito à
assistência à saúde, mas era necessário o preenchimento de requisitos, conforme
dispõe o artigo 121, parágrafo 1º, alínea "h" da Constituição Federal de 1934:

Art 121. A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições

do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do
trabalhador e os interesses econômicos do país.
§ 1.º A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de
outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: [...]
h) assistência medica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurado a
esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego,
e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do
empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade
e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte.

Nessa senda, resta demonstrado que foi somente com a promulgação da

Constituição Federal de 1988 que foi garantido o direto a saúde ao cidadão, ainda,
impondo-se ao Estado, a criação de mecanismos para que atendam às necessidades
da população, a exemplo, o Sistema Único de Saúde (SUS) regulamentado pela Lei
8.080/90.

1.5.O DIREITO À SAÚDE E SUA EFICÁCIA NO BRASIL

Pode-se dizer que, o direito à saúde, conforme explicitado no artigo 196 da

Carta Maior, figura-se como garantia do cidadão a ser oferecida pelo Estado.
Conforme Canotilho e Moreira (2007, p. 825) o direito à saúde é um direito que deve
proteger o cidadão contra atos que afetem sua saúde e prestar medidas de
tratamentos aos enfermos.
 21

Assim, sendo o direito a saúde um direito social, interessante demonstrar o

conceito definido por Moraes (2009, p. 195):

Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se

como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um
Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida
aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são
consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da
Constituição Federal.

Tendo o direito a saúde ligação direta com a dignidade da pessoa humana,

pode-se dizer que tal direito está direcionado a todos, pois, é um direito coletivo,
assim, o Estado é obrigado a garantir sua efetivação, conforme o entendimento de
Sarlet (2014, p. 328):

Será o Estado obrigado a prestar saúde de acordo com padrões mínimos,

suficientes, em qualquer caso, para assegurar a eficácia das prestações, ou
terão os particulares direito a serviços gratuitos de melhor qualidade
(equipamentos de última geração, quarto privativo em hospitais, etc.)

Assim, na concepção de Diniz (2006, p. 172) a saúde deve ser tratada de

forma equitativa, regendo-se no princípio da universalidade, de maneira que as ações
e serviços se adequem para que o cidadão que esteja com mais necessidade receba
auxílio diversificado e conforme a situação.
No entanto, a aplicação efetiva do direito a saúde tem se mostrado ineficaz e
impossível no plano de vista prático, tendo em vista que, conforme entende Torres
(2001, p. 287), a prestação do direito a saúde de que trata o artigo 196 da Constituição
Federal, que sugere o dever de prestação estatal, se mostra, quanto a sua
aplicabilidade, uma verdadeira utopia e um direito inalcançável para os titulares da
referida garantia.
Nesse sentido, esse último entendimento corrobora com a mesma concepção
do ilustre Luís Roberto Barroso (2001, p. 85) onde o mesmo afirma a existência de
uma falha na aplicação de forma efetiva do referido direito, que muitas vezes é visto
de forma utópica e encontra dificuldades de execução devido a problemas
relacionados a economia entendida como insuperável em razão da escassez de
recursos públicos.
 22

Percebe-se assim, dado a ineficácia da aplicação do direito à saúde, uma

afronta a Constituição Federal vigente em virtude de ter se firmado que a saúde é um
direito social, público e subjetivo de todo cidadão e um dever estatal. (CANOTILHO;
MOREIRA, 2007, p. 826).
Por todo o exposto, restam evidenciado divergências quanto a eficácia de
aplicação do direito à saúde, em virtude da omissão do Estado na garantia do referido
direito que vêm resultando em diversas demandas judiciais que buscam a efetivação
de tal direito.
 23

2. O ATIVISMO JUDICIAL: DIMENSÃO CONCEITUAL, HISTÓRICA E A VISÃO

DOUTRINÁRIA BRASILERA

Continuadamente, este segundo capítulo tem como finalidade primária

abordar o instituto conhecido como ativismo judicial, dado que atualmente é uma
questão muita debatida entre doutrinadores atualmente, devido a suas amplas
divergências. Nesse sentido, será feito um estudo quanto as origens do ativismo
judicial, sabendo que é de extrema importância devido a ampla divergência nesse
ponto, visto que se trata de uma postura individual dos juízes que atuam fundado em
suas próprias concepções pessoais causando um verdadeiro embate, pois atuam para
suprir as omissões decorrentes dos demais poderes. Será abordado também a
dimensão conceitual do fenômeno concernente do termo ativismo judicial, em virtude
da existência de acepções divergentes quando ao seu conceito. Em sequência, uma
análise paralela entre o instituto da judicialização e do ativismo judicial, trazendo seus
conceitos, sua ocorrência, bem como a consequência dos mesmos. Por conseguinte,
será promovido o estudo e a análise do ativismo judicial ao passo da aplicação do
princípio dos checks and balances ou como melhor conhecido, sistema de freios e
contrapesos. Disto isto, os principais autores usados para embasar o presente
capítulo são Luis Roberto Barroso e Lenio Luiz Streck.

2.1.AS ORIGENS DO ATIVISMO JUDICIAL

No que concerne a origem do ativismo judicial, pode-se entender que este

vem sendo alvo de muitas divergências doutrinárias, principalmente quanto se refere
a sua origem. Assim, primeiramente, cumpre ressaltar o importante entendimento de
Valle (2009, p. 21), onde afirma que o ativismo judicial surgiu após um artigo do
historiador Arthur Schlesinger publicado pela revista Fortune, no qual, analisou os
perfis de juízes pertencentes a Suprema Corte dos Estados Unidos fazendo uma
classificação dos juízes da referida Corte, na proporção do nível da atuação dos juízes
nas atividades que promovem o bem estar da sociedade que, a partir desse momento,
o termo ativismo judicial passou a ser utilizado sob uma ótica crítica no que refere ao
desempenho do judiciário.
No entanto, segundo Tassinari (2013, p. 23) o ativismo judicial, apesar de
ainda não se utilizar determinado termo, surgiu em 1803, nos Estados Unidos da
 24

América, devido a um debate no caso sobre o empossamento de Wiliam Marbury

como juiz de paz.
Alguns autores entendem o surgimento do ativismo judicial em virtude da
decisão nos Estados Unidos da América, na Corte Suprema, após a decisão de
segregação racial, assim, tal entendimento pode ser convalidado Barroso (2009, p.
14):

As origens do ativismo judicial remontam à jurisprudência norte-americana.

Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza
conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais
reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dred Scott v.
Sanford, 1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner,
1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte,
com a mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo
estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situação se inverteu completamente
a partir da década de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidência de
Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973),
produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais,
sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954), acusados
em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v.
Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold
v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Wade, 1973).

O que resta verificado é a discussão tardia sobre ativismo no Brasil, pois esta
teve início após a promulgação da Carta Magna de 1988, como assim afirma Tassinari
(2013, PP 23 - 24):

Ápice do denominado processo de redemocratização que rompeu com o

período ditatorial no país, é promulgada a Constituição Federal da República
Brasileira. O texto constitucional apresenta um numeroso rol de direitos
(especialmente de cunho social) garantidos aos cidadãos. Reunindo a forma
de controle de constitucionalidade inaugurada por Ruy Barbosa quando da
fundação da República (em 1980) com o modelo implantado pela Emenda
Constitucional n. 16/65, é prevista, textualmente, a possibilidade de revisão
judicial dos atos dos demais Poderes, assumindo o Supremo Tribunal Federal
a função de zelar pelo cumprimento da Constituição. A partir disso, começam
os primeiros debates sobre ativismo judicial no país.

Nessa senda, pode-se verificar que há uma certa divergência quanto a origem
do instituto do ativismo judicial, pois se trata de um tema novo, com apenas sete
décadas do seu surgimento, consoante o entendimento majoritário, no entanto, se
torna perceptível conforme explicitado, a interferência constante e excessiva do poder
judiciário em todos os âmbitos da vida resultante do ativismo judicial, dado que, se
 25

trata de uma determinada postura conduzida pelos juízes que agem além das suas
atribuições.

2.2.A DIMENSÃO CONCEITUAL DE ATIVISMO JUDICIAL

Referente ao conceito de ativismo judicial, expressão esta que é carregada

por diversos entendimentos por sempre haver dificuldade em se chegar a uma
unanimidade de sua acepção, sendo necessário então, destacar o entendimento do
ilustre Luís Roberto Barroso (2009, p. 14) que entende o ativismo judicial sendo
definido por uma atitude ou uma alternativa mais ampla do juiz na maneira de
interpretação das normas constitucionais, que se utilize de suas atribuições para ir
além de seus poderes, de maneira que se expanda o seu alcance e é regularmente
relacionado devido a alguma omissão do Legislativo. Julga-se como postura ativista,
formas de aplicar diretamente as normas constitucionais em situações que não
expressas no seu texto e quando se impõe condutas positivas ou formas de abster o
poder público em casos de matérias de políticas públicas,
Ainda nessa premissa, o termo chamado ativismo judicial se associa ou se
finda de uma participação excessiva e sem limites do Poder Judiciário para se valer
da aplicação da lei, abrangendo atribuições dos demais poderes. É possível identificar
uma postura dita como ativista através de algumas condutas que segundo Barroso
(2009, p. 14) podem se demonstrar de diversas maneiras, o juiz pode aplicar a norma
constitucional de forma direta a determinada situação que não se encontra positivada
na Carta Maior, além de, declarar uma inconstitucionalidade de determinados atos do
poder legislativo tendo embasamento com pouca rigidez, ainda, determinar condutas
ou inercia ao Poder Público, principalmente as que se enquadram em questões de
políticas públicas.
Partindo dessa omissão, Campos (2014, p, 348) fundamenta que o conceito
de ativismo judicial se finda através do aumento do poder judiciário que alcança a
casos de competência dos demais poderes. A partir disso, o próprio poder judiciário
estabelece a si mesmo a competência de decretar em casos específicos o que seria
competente ao poder legislativo ou executivo. O ativismo judicial pode ser observado
nos casos em que a lei for omissa ou de grande relevância que geram repercussão.
Dessa forma, ainda o autor, este afirma que:
 26

O exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político-

normativos por parte de juízes e cortes em face dos demais atores políticos
que: a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais
estabelecidos pelas constituições e leis locais; b) responde aos mais variados
fatores institucionais, políticos, sociais e jurídico-culturais presentes em
contextos particulares e em momentos históricos distintos; c) se manifesta
por meio de múltiplas dimensões de práticas decisórias. (CAMPOS, 2014, p,
348)

Não obstante, ativismo judicial também pode ser conceituado segundo Ramos
(2010, p. 255) como a ampliação do poder judiciário quanto ao exercício de suas
atribuições que ultrapassam as determinações estabelecidas pela própria ordem
jurídica, que, impõe ao poder judiciário buscar resolver conflitos de interesses e
conflitos entre normas, desta forma, entende-se que a atuação além das atribuições
definidas pelo poder judiciário justifica-se pela necessidade de se resolver questões
referentes a omissão dos demais poderes e questões normativas, dado que o poder
judiciário é o guardião da Carta Magna, muito embora, observa-se uma atuação
exagerada deste último, assim, tem-se duras críticas quanto a sua postura ativista,
pois o Poder Judiciário vem se tornando maior que os demais, ao passo que se tem
atribuído ao Judiciário a criação e controle judicial de forma desenfreada.
Por conseguinte, como já demonstrado, há diversas acepções sobre o referido
tema, no entanto, mediante a divergência sobre a conceituação de ativismo judicial,
importa mencionar o entendimento de Fernandes (2012, p. 121) que conceitua
ativismo como uma escolha ou maneira dos juízes quanto a forma de realização de
prestação judicial de modo complementar na ordem jurídica, assim, age afim de
regular de condutas que não eram reguladas, afetando a ordem social e estatal,
independentemente de interferência do poder legislativo, ou ainda obrigando o Estado
a efetivar políticas públicas.
Ante a dificuldade de fixar um conceito efetivo do termo ativismo judicial, Valle
(2009, p. 21) entende que o conceito do referido termo possui ambuiguidade e assim
esclarece:

O parâmetro que pode se utilizar para definir determinada decisão como

sendo ativista ou não reside numa controvérsia de idéias sobre qual seria a
interpretação correta de um determinado dispositivo constitucional. Indo além
disso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade –
consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo – que permite a
identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas
a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder,
perante casos difíceis.
 27

Em razão dos casos difíceis supracitados, pode-se entender segundo Dworkin

(2001, p. 147), que o direito é distribuído em conformidade com os princípios, e a
determinação é para que a justiça se baseie por tais princípios, que devem ser
aplicados seguido a equidade e se efetivem nos casos que forem apresentados, de
maneira que para cada caso se tenha uma aplicação justa e equitativa segundo as
determinadas normas, objetivando a integridade do poder judiciário e respeitando todo
o conjunto de princípios.
Nesse interim, verifica-se que o ativismo judicial ocorre através dos poderes
de decisão, assim, explicam Costa e Benvindo (2014, p. 08) que o Supremo Tribunal
Federal se mostra presente por definir pautas políticas, econômicas e sociais e que
em diversas vezes agem em discordância dos demais poderes, assim, o poder
judiciário vai se tornando a única parte legítima na tomada de decisão sobre o
reconhecimento das normas jurídicas e decretando sua constitucionalidade mediante
interpretação do sentido e alcance das mesmas, tomando para si prerrogativas que
originariamente pertencem aos poderes legislativo ou executivo.
Desta feita, ainda quanto ao ativismo judicial, é necessário demostrar o
entendimento de Dworkin (2001, p. 451), que afirma que o ativismo ignora as normas
expressas da Carta Maior e toda história desta, os precedentes e tradições jurídicas
para impor aos demais poderes o seu próprio entendimento acima da própria justiça.
Ainda, afirma que o direito abomina o ativismo e quaisquer prática sinônima.
Em síntese, resta demonstrado a complexidade para se fixar um conceito para
o ativismo judicial devido a sua ampla dimensão conceitual e seu caráter ambíguo.

2.3.UM PARALELO ENTRE O INSTITUTO DA JUDICIALIZAÇÃO E DO ATIVISMO

JUDICIAL

Precipuamente, se mostra necessário diferenciar o instituto da judicialização

do ativismo judicial, pois, demasiadas vezes são tratados como sinônimos, no entanto,
tais termos têm origem e significados distintos.
Em vista disso, quanto ao ativismo judicial, Valle (2009, p. 21) reitera que a
razão do ativismo é verificada muitas vezes pela falta de senso interpretativo das
normas constitucionais, dado que os mecanismos atuais utilizados para classificar
uma atitude como ativista baseiam-se doravante a correta interpretação da norma.
 28

Em contrapartida, a judicialização, segundo Leite (2011, p. 179), origina-se de

um processo social em que o alcance de atuação dos tribunais se expande mediante
atos do poder constituinte ou parlamentar, de tal maneira que os meios políticos,
sociais e econômicos ganham atribuições jurídicas, em outras palavras, são
submetias a ações judiciais. Assim, entende-se que a judicialização não é resultado
de atitudes de um juiz, mas sim, decorrente da modificação do texto normativo que
amplifica a competência ou atribuições do poder judiciário.
Com efeito, importa destacar o entendimento de Tassinari (2013, p. 56):

Por sua vez, o ativismo é gestado no seio da sistemática jurídica. Trata-se de

uma conduta adotada pelos juízes e tribunais no exercício de suas
atribuições. Isto é, a caracterização do ativismo judicial decorre da análise de
determina postura assumida por um órgão/pessoa na tomada de uma decisão
que, por forma, é investida de juridicidade. Com isso, dá-se um passo que
está para além da percepção da centralidade assumida pelo judiciário no
atual contexto social e político, que consiste em observar/controlar qual o
critério utilizado para decidir, já que a judicialização, como demonstrado,
apresenta-se como inexorável.

Nesse ponto, em virtude dos mais variados conceitos divergentes

encontrados nas doutrinas sobre os referidos institutos onde também são muitas
vezes tratados como sinônimos, importa destacar a diferença destes, assim primeiro
segue a definição sobre ativismo judicial segundo Pompeu e Maia (2013, p. 18) onde
afirmam que:

O ativismo judicial manifesta-se quando, em juízo objetivo, geral e abstrato,

o Poder Judiciário invade a função típica do Poder Legislativo configurando
materialmente o Direito por meio de decisões judiciais que instituem normas
gerais e abstratas.

Já a judicialização se define, segundo Tassinari (2013, p. 32) como:

Muito mais uma constatação sobre aquilo que vem ocorrendo na

contemporaneidade por conta da maior consagração de direitos e
regulamentações constitucionais, que acabam por possibilitar um maior
número de demandas, que, em maior ou menor medida, desaguarão no
Judiciário do que uma postura a ser identificada (como positiva ou negativa)
Por tudo isso, pode-se dizer que a judicialização apresenta-se como uma
questão social. A dimensão desse fenômeno, portanto, não depende do
desejo ou vontade do órgão judicante. Ao contrário, ele é derivado de uma
série de fatores originalmente alheios à jurisdição.
 29

Nessa senda, interessante demonstrar a diferenciação dos termos sob o

entendimento de Streck (2017, p. 589), que afirma que o ativismo judicial advém de
uma atitude feita pelo juiz ao decretar sua decisão partindo de suas próprias
convicções e entendimento pessoal, já a judicialização é um fato decorrente da
relação entres os poderes que modifica determinada norma ampliando a competência
do poder judiciário, ou seja, ocorre um deslocamento de competência a partir de uma
modificação constitucional.
No entanto, há diversos entendimentos que defendem a ideia de uma postura
ativista dos juízes, em vista da consequente omissão do poder legislativo, assim, resta
necessário que o poder judiciário aja no senso de garantir direitos fundamentais
resguardando a supremacia do Texto Maior, nesse sentido, discursou Mello (2008, p.
10):

[...] práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas

pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma
necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou
retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão
sujeitos, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se
de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a
uma posição de pura passividade.

Assim, quando se fala em ativismo judicial, resta após a omissão do poder

legislativo que o guardião da Constituição se empenhe na efetivação do cumprimento
das garantias, ou seja, resguardar a tutela do cidadão. Segundo Barroso (2007, p.
243) no qual afirma:

A maior parte dos países do mundo reserva uma parcela de poder para que
seja desempenhado por agentes públicos selecionados, com base no mérito
e no conhecimento específico. Idealmente preservado das paixões políticas,
ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituição e nas leis.
Mas o poder de juízes e tribunais, como todo poder em um estado
democrático, é representativo. Vale dizer: é exercido em nome do povo e
deve contas à sociedade.

Com isso, verifica-se a amplitude da discussão entre os dois institutos que,

conforme aludido por Barcellos (2006, p. 34), deve-se atentar para os riscos das
atitudes tomada nos processos individuais, que em decorrência de sua atitude pode
criar uma “microjustiça”.
Dado que, seguindo o entendimento anterior, Barroso (2009, p. 22), ensina
que nem sempre o juiz pode saber precisar o tamanho do impacto de uma decisão
 30

decretada, podendo ocorrer desde um impacto econômico até a prestação de serviços

públicos, sem prejuízo de responsabilização. A citar os diversos casos de tutela em
casos de saúde, há atualmente milhares de decisões relacionadas a tutela de
remédios e tratamentos, colocando em perigo as políticas públicas de serviços de
saúde devido à má condição da estrutura atual de recursos.
Em síntese, por tais entendimentos, restam evidenciado que a ocorrência do
instituto do ativismo judicial, muitas vezes se mostra necessária para efetivação de
garantias ao cidadão, dado que na ocorrência de haver omissão do poder legislativo
sobre determinada situação não expressa em lei, o judiciário deve agir como guardião
da Constituição e aplicar princípios para suprir referida omissão, no entanto, tais atos
devem ser dosados, isto é, devem ser fetos de maneira equilibrada para que não
acarretem em impactos que afetem a estrutura econômica e administrativa do Estado.
Já no que diz respeito quanto a judicialização, tal instituto se define pelo modelo
constitucional adotado, tal instituto ocorre quando há determinada questão com
grande repercussão, assim sendo, esta é decidida pelo poder judiciário e não pelos
poderes tradicionais.

2.4.O ATIVISMO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DOS CHECKS AND BALANCES

Preliminarmente, cumpre ressaltar a importância de se fazer uma análise do

ativismo judicial relacionado ao princípio dos checks and balances, ou como mais
conhecido, sistema de freios e contrapesos.
Insta aludir que o sistema de freios e contrapesos é um princípio que se rege
para a organização do Estado, assim, importa citar a acepção da obra A Política, de
Aristóteles (2001, p. 127):

Em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o

legislador prudente deve acomodar da maneira mais conveniente. Quando
estas três partes estão bem acomodadas, necessariamente o governo vai
bem, e é das diferenças entre estas partes que provêm as suas.
[...]
O primeiro destes três poderes é o que delibera sobre os negócios do Estado.
O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, isto
é, aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuições e maneira de
satisfazê-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdição.
 31

Ademais, cumpre ressaltar que como a organização estatal é dividida pelos

poderes legislativo, executivo e judiciário, baseado na teoria do filósofo Montesquieu
(2005, p. 176) tal teoria tinha por objetivo o combate a um poder absoluto, no entanto,
para que houvesse êxito, era imprescindível resguardar a independência dos referidos
poderes e logicamente cada um restringindo o alcance de atuação do outro. Desta
forma, o agir do poder judiciário de forma ativista deve ser restringida de em
conformidade com suas funções e também através dos demais poderes. Nesse
ditame, o princípio dos checks and balances busca resguardar a independência dos
poderes legislativo, executivo e judiciário e limitar o alcance de atuação destes, assim
afirma o autor:

Eis então a constituição fundamental do governo de que falamos. Sendo o

carpo legislativo composto de duas partes, uma prende a outra com sua
mútua faculdade de impedir. Ambas estarão presas ao poder executivo, que
estará ele mesmo preso ao legislativo. Estes três poderes deveriam formar
um repouso ou uma inação. Mas, como, pelo movimento necessário das
coisas, eles são obrigados a avançar, serão obrigados a avançar
concertadamente. (MONTESQUIEU, 2005, p. 176)

Isto posto, o modelo de tripartição de poderes é regulado pelo principío dos

checks and balances, que segundo o entendimento de Magalhães (2004, p. 01),
estabelece que cada órgão vai regular a atuação um do outro, ou seja, o legislativo
será regulado tendo suas leis revogadas pelo judiciário caso aja em desconformidade
do previsto na Carta Magna, o judiciário é formado pela indicação do chefe do poder
executivo e este por fim deverá seguir consoante as normas estabelecidas pelo poder
legislativo, assim, o sistema de freios e contrapesos se verifica a partir desse ciclo de
controle entre os poderes para que não ocorra uma instabilidade de poder
sobrepondo-se sobre outro e consequentemente surgindo a supremacia de um poder
absoluto.
Em vista disso, incorre aduzir que o modelo adotado em vários países, se
regula através do sistema de freios e contrapesos, com vistas a resguardar a
democracia, assim, sobre o princípio do checks and balances, aduz Dallari (2012, p.
218):

O sistema de separação dos poderes, consagrado nas Constituições de

quase todo o mundo, foi associado à ideia de Estado Democrático e deu
origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de
freios e contrapesos. Segundo esta teoria os atos que o Estado pratica podem
 32

ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais,
que só podem ser praticados pelo poder legislativo, consistem na emissão de
regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas,
a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos
gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer
abusos de poder nem beneficiar ou prejudicar uma pessoa ou um grupo em
particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade
de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo
dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de
atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos
atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer
dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada
um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência.

Nessa toada, com o objetivo de encontrar um equilíbrio e limitar a atuação

desregulada de um poder sobre os demais, o princípio dos checks and balances se
mostra imprescindível para evitar abusos estatais, assim denota Moraes (2015, p.
430):

[...] o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na

tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta
fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado
que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo,
pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles
recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances)”.

Isto posto, necessário demonstração uma concepção negativa que, segundo

entende Streck (2017, p. 257) a ocorrência do ativismo judicial se finda a partir de uma
atitude que se baseia por convicções ideológicas do próprio juiz, tais atos deferidos
por estes juízes ativistas põem em risco o regime democrático, assim sendo, o autor
afirma ser essencial coibir as atitudes arbitrárias de determinado poder, devendo o
referido ativista agir de acordo com o expresso na constituição para não ferir ou
diminuir a independência e alcance dos demais poderes, devendo sempre prevalecer
a autonomia da tripartição dos poderes.
Contrariamente, o princípio da separação dos poderes pode ser isolado, desta
forma, validando o ativismo judicial em alguns casos, assim, no entendimento de
Bulos (2007, p. 90):

A interferência de um poder sobre o outro é apenas admissível para garantir

direitos fundamentais, impedindo abusos e atentados contra a própria
Constituição, caso contrário de nada adiantará a constitucionalização do
princípio, porque ele existirá, apenas, nominalmente, sem qualquer
relevância prática.
 33

Por fim, por todo o exposto em tela, fica demonstrado o prinicpio do checks
and balances, ou melhor, sistema de freios e contrapesos que funcionam no sentido
de limitar ou frear a atuação exagerada dos poderes. No entanto, na prática pode-se
verificar que o legislativo e executivo não vêm cumprindo com suas obrigações, ou
seja, por esta omissão, resta ao cidadão buscar a tutela do direito no judiciário, o que
acarreta em uma atuação expansiva deste sobre os citados, e repetidas vezes as
decisões do juiz singular ao serem decretadas vão além das atribuições previstas,
pois determina criação de políticas públicas, além de se observar a reserva do
possível.
 34

3. O ATIVISMO JUDICIAL E A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

O presente capítulo tem como objetivo expor o ativismo judicial e a efetivação

do direito à saúde. Dessa forma, em primeiro vista será analisado um estudo sobre o
custeio de tratamentos pelo Estado que afeta tanto o sistema jurídico quanto o sistema
político, trazendo eventualmente a problemática do orçamento, que enfrenta
problemas referentes a alocação de recursos para custear o acesso da população ao
sistema de saúde além da discussão da possível criação de uma “microjustiça”. E
finalmente, será exposto sobre a efetividade do ativismo judicial nas causas referentes
ao direito à saúde. Os principais autores usados para embasar esse capítulo são Ana
Paula de Barcellos e Luis Roberto Barroso.

3.1.O CUSTEIO DE TRATAMENTOS PELO ESTADO

Inicialmente, cumpre reafirmar que a saúde é direito de todos e um dever do

Estado. Assim, conforme Silva (2006, p. 402), tal direito tem como base o princípio da
igualdade e universalidade e deve ser garantido por políticas públicas que tenham
enfoque na diminuição dos riscos de doenças. Logo, tem o Estado o dever de garantir
o acesso a saúde por meio do Sistema Único de Saúde (SUS). O entendimento do
mencionado autor segue o que predispõe na Lei nº 8.080/90 conhecida como Lei
Orgânica de Saúde, afirmado no caput do artigo 2º e § 1º:

Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado

prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e
execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos
de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que
assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação.

É sabido que o direito a saúde, ainda que tenha amplo amparo legal, encontra
dificuldades em sua efetivação. Nesse sentido, na concepção de Sarlet (2014, p. 355),
a efetividade das normas de direito fundamental não é alcançada somente por estar
positivada, isto é, verifica-se que não se trata de uma questão atrelada apenas ao
sistema jurídico, mas relacionada também a problemas no campo político, uma vez
 35

que abrange desde o orçamento para custeio até o mínimo existencial para uma vida
digna.
Na acepção de Mendes (2014, p. 628) as normas consoantes entendidas
como fundamentais são classificadas como de caráter programático, uma vez que
existe a dependência de alocação de recursos para que os direitos sociais sejam
efetivados, isto é, dependem da criação de políticas públicas de caráter social e
econômico para que o direito seja materializado e efetivado através de prestações
positivas do Estado.
Nessa toada, importante demonstrar o entendimento do ilustre Ministro Marco
Aurélio (2016, p. 7) no voto do Recurso Extraordinário nº 566.471 onde afirma que:

Não há dúvida de que esses serviços dependem de políticas públicas, nas

quais devem constar as diretrizes para assegurar o acesso universal a
medicamentos indispensáveis. Por isso, Ricardo Lobo Torres falou em
“direitos sociais máximos”, a serem alcançados por meio de escolhas
políticas e orçamentárias materializadas na formulação e implementação de
políticas públicas. Problema maior surge quando omissões ou falhas na
execução do que foi formulado implicam a impossibilidade de obtenção de
medicamento por paciente que não possui condição financeira de acesso,
indispensável a tratamento integral de saúde, necessário à própria existência
digna.

Em vista disso, quando surgem omissões na efetivação do direito, este pode

ser exigível em face do Estado, logicamente respeitando os limites orçamentários e
se adequando a realidade do dever prestacional. Isso quer dizer que deve haver um
mecanismo que relativiza os parâmetros fático e jurídico para alcançar efetiva
prestação a qual refere-se a reserva do possível (SARLET, 2014, p. 357).
Destarte, interessante destacar o entendimento de Amaral (2010, p. 134),
onde afirma que a reserva do possível recai principalmente sobre os direitos
prestacionais de cunho social devido ao alto custo que lhe é exigido para ser efetivado,
tendo em vista que, o custeio para materialização do direito as prestações devidas
pelo Estado é alto e reflete uma problemática de efetividade, pois dependem da
alocação de recursos limitados, ou seja, há necessidades das pessoas são infinitas,
ao contrário dos recursos disponíveis que são escassos.
Nesse interim, conclui-se que o direito a saúde enquanto direito do cidadão e
dever do Estado, deve necessariamente ser custeado por este e materializado
mediante prestações positivas, no entanto tal custo de manutenção do direito a saúde
 36

deve ser analisado de acordo com a demanda e definido pelas políticas públicas,
devendo ainda, ser condicionado ao princípio da reserva do possível, uma vez que os
recursos são finitos.

3.2.A PROBLEMÁTICA DO ORÇAMENTO

Referente a problemática do orçamento, cumpre introduzir que as prestações

materiais supracitadas são vinculadas a reserva do possível, pois, de um lado há um
direito subjetivo indispensável para uma vida digna, qual seja, a saúde, em
contrapartida, há um problema de escassez de recursos, dificultando a promoção dos
direitos prestacionais garantidos pela Constituição. Em virtude da reserva do possível,
o mínimo existencial e a universalidade do direito à saúde, Sarlet (2014, p. 328)
questiona:

Ademais, será o Estado obrigado a prestar saúde de acordo com padrões

mínimos, suficientes, em qualquer caso, para assegurar a eficácia das
prestações, ou terão os particulares direito a serviços gratuitos de melhor
qualidade (equipamentos de última geração quarto privativo em hospitais,
etc.)?

Conforme a concepção de Mânica (2008, p. 100) a aplicabilidade da reserva

do possível se finda a partir da análise do que é possível prover ao cidadão conforme
o orçamento do Estado. Assim, há uma verificação da pretensão do cidadão ser
razoavelmente exigível e o custo de promoção do direito, pois, deve-se atentar a
escassez dos recursos que são destinadas a satisfação das necessidades infinitas da
população.
Interessante transcrever a afirmação de Torres (2001, p. 287), que entende
que as pretensões devidas de forma igualitária permeiam um campo fora da realidade
atual:

Com efeito, o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde,

assegurado no art. 196 da Constituição transformado em gratuito pela
legislação infraconstitucional, é utópico e gera expectativas inalcançáveis
para os cidadãos decisórias.
 37

Desta forma, se entende que o direito a saúde tem encontrado dificuldades

para ser efetivado, pois, conforme entende Barroso (2001, p. 85) a efetivação do
direito as prestações vão de encontro a problemas econômicos já conhecidos no país
em virtude da escassez dos recursos, o que resulta na necessidade de “escolhas
trágicas”.
Em decorrência disso, a necessidade de “escolhas trágicas” citada pelo autor
não figura apenas no polo do problema orçamentário. De acordo com Barcellos (2002,
p. 258) é necessário que seja feita a alocação correta dos recursos, os
disponibilizando nas áreas mais essenciais que abrangem o princípio da dignidade da
pessoa humana, assim os Poderes Públicos devem priorizar os direitos do campo
social, pois muitas vezes as decisões políticas alocam recursos em áreas que não são
essenciais. Desta forma, a abrangência do princípio da dignidade e o mínimo
existencial para uma vida digna instituem direito subjetivo, isto é, se torna possível
exigir a prestação no Judiciário.
Em contrarrazão, há divergências quanto a aplicação da reserva do possível.
No entender de Canotilho (2004, p. 481), é inviável a aplicação do referido princípio
pois leva a entender que a reserva do possível prevê que os direitos sociais só existem
e são válidos durante o tempo em que houver dinheiro público, isto é, se não houver
dinheiro em caixa, não haverá direito. Partindo desse entendimento, Amaral (2010, p.
213) leciona que nem sempre deverá ser seguido o princípio do mínimo existencial:

As prestações positivas são exigíveis pelo cidadão, havendo dever do Estado

ou de entregar a prestação, através de um dar ou fazer, ou de justificar porque
não o faz. Essa justificativa será apenas a existência de circunstâncias
concretas que impedem o atendimento de todos que demandam prestações
essenciais e, assim, tornar inexoráveis escolhas trágicas, conscientes ou não.
Estando presentes circunstâncias desse tipo, haverá o espaço de escolha,
no qual o Estado estabelecerá critérios de alocação dos recursos e,
consequentemente, de atendimento às demandas, o que tornará legítima a
não entrega da prestação demandada para aqueles que não estão
enquadrados nos critérios.

Nessa senda, se reconhece a dificuldade de atravessar a problemática do

orçamento para custeio do direito. Conforme esclarece Cury (2005, p. 147), existe
uma má administração e deficiência no sistema arrecadatório, falha na distribuição
dos recursos, sonegação de imposto, desvio de verba pública por práticas corruptas,
ou seja, é uma teia de falhas entre os órgãos de todos os Poderes.
Em virtude disso, segundo Galdino (2005, p. 235), a problemática no
orçamento é o que, de fato, diversas vezes impede a efetivação do direito reconhecido
 38

na Constituição como norma fundamental, mas esse empecilho não ocorre somente
pela escassez de recursos orçamentários, mas também por decisões políticas de
alocação dos recursos ou mesmo por não optar por utilizar dinheiro público para
efetivação de determinado direito.
Mediante o exposto, conforme as garantias previstas no Texto Maior, o direito
a saúde deve ser atendido de forma que respeite os princípios da universalidade e
igualdade, obedecendo o mínimo existencial para uma vida digna, contudo, devendo-
se observar a possibilidade de aplicação através da reserva do possível, o que
consequentemente gera divergências sobre a aplicação de recursos para que se
efetive as prestações devidas pelo Poder público. Assim, diante da não observância
no cumprimento das prestações materiais a saúde, resta ao Poder judiciário garantir
a aplicação da norma quando não se priorizar o direito social a saúde.

3.3.A POSSÍVEL CRIAÇÃO DE UMA “MICROJUSTIÇA”

A criação de uma “microjustiça” está relacionada com a prerrogativa de

resolver as demandas sociais de maneira individual. A efetivação dos direitos sociais
é função dos Poderes Legislativo e Executivo que promovem as políticas públicas que
garantem o acesso do cidadão à saúde, por exemplo. Logo, se verifica uma
problemática de efetivação dessas políticas públicas e na consequente efetivação dos
direitos sociais. Em decorrência dessa falha na efetivação, o Poder Judiciário muitas
vezes é acionado e suas decisões acabam criando uma “microjustiça”, em razão da
falha ou da inexistência de políticas públicas para efetivação dos direitos sociais, ou
seja, o judiciário aplica a legislação ao caso concreto, mas sem verificar os custos
reais e as consequências de sua decisão, isto é, se concede o direito ao cidadão sem
promover uma análise sobre risco de déficit no desenvolvimento econômico do país.
(JORGE NETO, 2008, p. 144)
Ademais, a partir do momento que o poder público deixa de efetivar os direitos
sociais, os cidadãos, individualmente, começam a acionar o judiciário solicitando sua
real aplicabilidade. Sobre as consequências das demandas individuais no campo
social, Barcellos (2006, p. 22) afirma:

[...] o fato é que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispõem de elementos
ou condições de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da
 39

ação estatal como um todo. Preocupado com a solução dos casos concretos
– o que se poderia denominar de micro-justiça –, o juiz fatalmente ignora
outras necessidades relevantes e a imposição inexorável de gerenciar
recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-
justiça. Ou seja: ainda que fosse legítimo o controle jurisdicional das políticas
públicas, o jurista não disporia do instrumental técnico ou de informação para
leva-lo a cabo sem desencadear amplas distorções no sistema de políticas
públicas globalmente considerado.

Pode-se observar através dessas afirmações é que, em se tratando de uma

perspectiva onde os recursos são finitos, segundo Amaral (2010, p. 97) resta ao Poder
Público realizar a alocação de recursos em áreas essenciais, dado que será
necessário fazer “escolhas trágicas”, devido a existir demandas infinitas. Assim, nem
sempre o atendimento alcançará a todos, consequentemente, resultando em conflitos
de interesses que deverão ser sanados pelo Poder Público. Em vista disso, importante
que o Estado como responsável por cumprir as prestações sociais devidas, escolha
qual direito deve ser preservado, alocando os recursos para que o referido direito seja
resguardado em detrimento de outro, para isso, imprescindível se faz empregar o
critério da “macrojustiça”, posto que este abrange toda a coletividade. Em razão disso,
resta claro a incapacidade do Poder Judiciário para julgar determinadas demandas,
visto que a decisão para a alocação dos recursos não pode ser realizada por um poder
que detém uma ótica limita ao processo levado de forma individual, ou seja, utiliza-se
de critérios de “microjustiça”, assim, se demostra absolutamente necessário que tais
decisões sejam feitas pelo Poder Executivo.
Apesar de o mecanismo da “microjustiça” diminuir a desigualdade social,
ainda existe diversas críticas quanto efetivação dos direitos sociais por meio deste
mecanismo. Conforme Sarmento (2009, p. 235) esse método de efetivação do direito
extrapola as dimensões orçamentárias da administração pública, dado que gera
expectativas que nem sempre terão uma decisão positiva, pois, se observa de
maneira ampla, ao passo que o juiz decide individualmente cada caso, criando assim
a “microjustiça”, embasando sua decisão pelo que as partes informam e demonstram
como prova, deixando de pesquisar o impacto que determinada decisão terá no
orçamento público.
Por conseguinte, se mostra interessante demonstrar o entendimento de Vieira
(2020, p. 54), o mecanismo da “microjustiça” se mostra necessário e não deve deixar
de ser exercido, no entanto, a forma atual como o Poder Judiciário atua, agindo de
maneira direta nas políticas públicas, tem gerado prejuízos para a efetiva garantia da
 40

prestação ao direito a saúde do cidadão, considerando que o juiz decide sem

observância ao orçamento disponível, dessa forma, tal irresponsabilidade e ação sem
conhecimento da causa e efeito que uma decisão pode causar ao orçamento público,
pode resultar em uma instabilidade no orçamento, sabendo ser de conhecimento até
o momento que os recursos são escassos.
Na mesma linha, a autora defende a “microjustiça” como instrumento
fundamental em determinados casos de omissões do Estado:

O exercício da microjustiça é fundamental para proteger os cidadãos de

omissões do Estado no tocante às prestações incluídas nas políticas
públicas. Se a oferta de determinado bem ou serviço está prevista em política
pública, constitui dever do Estado garantir o acesso, competindo ao Poder
Judiciário o controle sobre a atuação do Poder Executivo, a fim de garantir
que esse bem ou serviço não seja negado a determinado indivíduo,
observadas as condições de acesso estabelecidas na política. (VIEIRA, 2020,
p. 54)

A problemática atinente a “microjustiça”, segundo o entendimento de Campos

(2014, p. 217) é o fato de colocar em risco a capacidade do Poder Público em
promover os direitos do cidadão, uma vez que, o juiz no caso concreto estabelece
políticas públicas e define onde será alocado o recurso para promoção de
determinado direito. Desta forma, o Poder Judiciário gera custos através de suas
decisões que não estavam previstas no orçamento, essas novas políticas impostas
por decisões individuais afetam até mesmo as políticas promovidas pelos demais
poderes, isto é, o orçamento que estava previsto para ser alocado em determinada
política pública determinada pelo Executivo através da “macrojustiça” que iria atender
a coletividade, será remanejado para atender uma demanda individual em razão de
uma determinada decisão judicial. Nesses casos, verifica-se que a judicialização
desenfreada cria uma “microjustiça” que põe em risco a continuidade das políticas
públicas determinadas pelo Executivo que abrange toda ou quase toda população, em
virtude do alto custo que decisões judiciais individuais podem causar.
Partindo desse pressuposto, segue a importante citação de Vieira (2020, p.
55):

Por isso mesmo, a garantia do direito à saúde prevista na CF/1988 deve se

dar por meio da formulação de políticas sociais e econômicas, voltadas à
redução do risco dos indivíduos adoecerem e de serem acometidos por
 41

outros agravos à saúde, e também pelo acesso a bens e a serviços de saúde.

Assim, não é possível assegurar o direito constitucional à saúde a todos os
brasileiros por meio da microjustiça, que se faz em decorrência de uma
situação de judicialização da saúde em base individual e que tem foco, de
forma indiscriminada, na oferta de tecnologias em saúde. O problema
principal é que muitas vezes não se busca, por meio da microjustiça, garantir
o atendimento, mas garantir o meio, a tecnologia específica utilizada no
atendimento ou tratamento de cada indivíduo.

Em síntese, é válida a participação do judiciário na garantia da prestação do

direito a saúde nos casos em que os demais poderes permaneçam em inércia, no
entanto, resta evidente que deverá haver um limite de interferência para não causar
impactos nas políticas públicas que atendem a sociedade, pois, é costumeiro haver
decisões judiciais que deixam de analisar os custos de orçamento que determinada
decisão causa.

3.4.A EFETIVIDADE DO ATIVISMO JUDICIAL NAS CAUSAS REFERENTES AO

DIREITO À SAÚDE

Inicialmente, tendo o direito à saúde como sendo um direito social expresso

no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, carregando o peso de direito
fundamental e sendo dever do Estado prestar ao cidadão mediante políticas públicas,
garantindo a estes acesso de forma igual e universal conforme disposto no artigo 196
da mesma Carta, ainda sendo reassegurado tal direito pelas normas
infraconstitucionais, a exemplo a Lei 8.080/90, conhecida como Lei Orgânica de
Saúde que estabelece as ações a serem seguidas para prestação do direito à saúde,
segue-se então a problemática do ativismo judicial nas causas referentes ao direito à
saúde em razão da omissão estatal na criação de políticas públicas para cumprimento
das prestações do referido direito.
Esclarece que o ativismo judicial ocorre quando os demais poderes, Executivo
e Legislativo, permanecem em inércia, gerando um vácuo entre a população e os
representantes da sociedade através omissões que atingem o cumprimento das
prestações sociais devidas pelo Estado. Assim, o fenômeno do ativismo judicial se
finda de uma atuação abrangente do Poder Judiciário para que se efetive o direito.
(BARROSO, 2009, p. 14).
Em razão disso, verifica-se que atualmente há uma alta demanda de
ajuizamento de ações tutelando o direito a saúde, buscando tratamentos, cirurgias,
 42

fornecimento de medicamentos e assim por diante. Nesse sentido, cita-se como

exemplo a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 811.608 -
RS (2006/0012352-8) que se debatia sobre a criação de um modelo de assistência à
saúde da população indígena em área localizada no Estado do Rio Grande do Sul. No
julgamento desse Recurso Especial, o Tribunal manteve a decisão prolatada do
acórdão no sentido de dar efetividade ao direito à saúde que estava sendo
negligenciado. Assim segue o voto do ministro condutor do acórdão recorrido:

[...] Os direitos fundamentais, consoante a moderna diretriz da interpretação

constitucional, são dotados de eficácia imediata. A Lei Maior, no que diz com
os direitos fundamentais, deixa de ser mero repositório de promessas, carta
de intenções ou recomendações; houve a conferência de direitos subjetivos
ao cidadão e à coletividade, que se vêem amparados juridicamente a obter a
sua efetividade, a realização em concreto da prescrição constitucional.
(RECURSO ESPECIAL Nº 811.608 – RS – 2006/0012352-8, P. 05).

Assim, se verifica a necessidade do cidadão em buscar a tutela através do

Poder Judiciário, uma que este serve de amparo na ocorrência de uma omissão
executiva ou legislativa. Desta forma, o judiciário em diversas vezes se mostra efeito
na garantia da prestação social, levando em consideração o princípio do mínimo
existencial e reconhecendo a responsabilidade do Estado no dever de cumprir com
suas obrigações, conforme relato do voto condutor do acórdão já citado:

[...] A escassez de recursos públicos, em oposição à gama de

responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à
ausência de concretização do dever-ser normativo, fomentando a edificação
do conceito da "reserva do possível". Porém, tal escudo não imuniza o
administrador de adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos
fundamentais prestacionais, quanto mais considerando a notória destinação
de preciosos recursos públicos para áreas que, embora também inseridas na
zona de ação pública, são menos prioritárias e de relevância muito inferior
aos valores básicos da sociedade, representados pelos direitos
fundamentais. (RECURSO ESPECIAL Nº 811.608 – RS – 2006/0012352-8,
p. 06).

Nesse sentido, o judiciário se mostra favorável em decidir a favor e

cumprimento do direito à saúde, tendo em vista que as milhares de demandas surgem
em decorrência da omissão do Poder Executivo em criar políticas públicas que
funcionem e garantam o previsto na norma fundamental, logo, em decorrência disso,
 43

resta justificado a atuação do Poder Judiciário quando age de forma ativa na

efetivação do direito à saúde, levando em conta o princípio da dignidade da pessoa
humana e o mínimo existencial sobreposto ao princípio da reserva do possível,
justificando-se pelo Recurso Especial supracitado, no voto condutor do acórdão
recorrido:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da 'reserva do possível' -

ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de
suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo,
aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade. [...] (RECURSO ESPECIAL Nº 811.608 – RS –
2006/0012352-8, p. 07).

Com isso, constata-se que o ativismo judicial se mostra necessário na

efetivação do direito à saúde, dado que o Poder Judiciário tenta amenizar a carência
de auxilio pelas políticas públicas estabelecidas pelo Poder Executivo. Assim, o
judiciário se finda pelo princípio da dignidade da pessoa humana quando prolata de
forma ativa suas decisões, embora seja imprescindível respeitar a reserva do possível,
pois como já visto, os recursos são escassos. Enfim, é um tema sensível que precisa
ser debatido e buscar mudanças na forma de aplicação das políticas públicas, dado
que a não observância a reserva do possível pelo judiciário pode acarretar problemas
orçamentários sérios causando prejuízos irreversíveis para a população e para o
Estado.
 44

CONCLUSÃO

O presente trabalho foi elaborado com o objetivo de discutir “o ativismo judicial

como instrumento de efetivação da garantia ao direito à saúde: a criação de uma
possível “microjustiça” e as dificuldades de sua efetivação”. Para tanto, a presente
pesquisa se utilizou de artigos, livros, revistas e publicações relacionados ao tema
proposto.
A referida pesquisa foi realizada a partir de estudos bibliográficos, utilizando-
se da pesquisa qualitativa. Ademais, o método de abordagem é hipotético-dedutivo,
já que consiste em uma investigação de uma premissa verdadeira a ser estudada,
com finalidade de obter um resultado que seja favorável ou não à premissa
investigada.
O primeiro capítulo, se propôs em demostrar inicialmente uma visão histórica
dos direitos fundamentais, desde o entendimento dos direitos naturais até a
positivação das normas e a divisão dos direitos fundamentais em gerações. Ainda,
verificou-se desde a abrangência do vocábulo semântico do termo saúde, esta que se
finda com a concretização de uma qualidade de vida saudável, passando pela
historicidade do direito saúde no Brasil, direito este que foram evidenciados de fato
com a Constituição de 1988 que impôs ao Estado a criação de políticas públicas, a
exemplo, o Sistema Único de Saúde, chegando até a análise da eficácia do direito a
saúde no Brasil, parte em que se demonstra a ineficiência do Estado em prestar de
forma efetiva o referido direito.
Já o segundo capítulo analisou o ativismo judicial, partindo de sua origem com
a interferência do judiciário em diferentes contextos da sociedade, abrangendo-se
além de suas atribuições determinadas e fazendo um paralelo com a judicialização,
onde este se justifica pelo modelo constitucional que se adotou, garantido ao se
cidadão pleitear os direitos garantidos na Carta Magna, e o ativismo ocorre pela
omissão do Estado no cumprimento das políticas públicas, porém, a referida
interferência deve ser dosada respeitando a tripartição dos poderes e o sistema de
freios e contrapesos (check and balances) que age para limitar a atuação desenfreada
dos poderes.
O terceiro capítulo examinou o custeio de tratamentos pelo Estado fez uma
análise sobre a problemática do orçamento, validando que a saúde é direito de todos
e dever do Estado, assim cabe a este garantir o acesso por meio de políticas públicas,
 45

logicamente se atentando a reserva do possível, no entanto, o Estado não pode deixar

de cumprir o dever de prestar o direito a saúde em razão do princípio da dignidade da
pessoa humana, mínimo existencial e universalidade do direito à saúde. Como já
exposto, o Estado se mostra falho, assim, resulta na criação de uma microjustiça, pois,
o judiciário atua de forma a resolver as demandas individuais que lhe são impostas
através da judicialização, o que se demostra ser efetivo quando o cidadão busca a
tutela no judiciário, uma vez que este poder se mostra favorável na efetivação da
saúde, levando em conta o princípio da dignidade da pessoas humana.
Por todo o exposto, conclui-se que a solução para a problemática trazida no
presente trabalho, qual seja, “O ativismo judicial como instrumento de garantia do
direito à saúde encontra dificuldades para sua efetivação como consequência da
criação de uma “microjustiça”?”, demonstra que o ativismo judicial se mostra como
uma ferramenta de efetivação do direito a saúde buscada pelo cidadão que fica à
mercê da omissão do Estado quanto ao dever de promover o referido direito, no
entanto, como já explanado, o ativismo judicial acaba por interferir no âmbito dos
demais poderes, uma vez que o Poder Judiciário decide de forma individual e
desenfreada criando uma microjustiça, com base no princípio do mínimo existencial
sem se prestar a ter informações sobre a quantidade de recursos disponíveis. Assim,
o judiciário estabelece políticas públicas baseado em suas decisões, realocando
recursos preestabelecidos para manutenção das políticas públicas criadas pelos
demais poderes, afetando diretamente o princípio dos checks and balances, este que
se finda em criar um equilíbrio entre os poderes, dessa forma, limitando a atuação de
um poder sobre o outro, pois a dificuldade referida na problemática é o risco que tais
atitudes ativistas quando não limitadas, colocam em risco o regime democrático, tendo
em vista que todos, sem exceção devem seguir o disposto na Carta Magna,
respeitando a autonomia da tripartição dos poderes.
 46

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