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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Prof.ª Ana Luiza Gama


Bem vindos ao estudo do Direito Constitucional

•Importância da disciplina
–Novo Constitucionalismo: a constitucionalização do Direito
•Programa
–Desenvolvimento histórico do constitucionalismo pátrio
–Introdução à Teoria da Constituição
–Introdução à Teoria da Constituição – Poder Constituinte
–Teoria da Constituição – Classificação das normas constitucionais
–Hermenêutica Constitucional
–Direitos Fundamentais - Introdução
–Direitos Fundamentais - Direitos Individuais
–Direitos Fundamentais - Direitos Individuais – Continuação
–Direitos Fundamentais - Direitos coletivos
–Direitos Fundamentais - Remédios Constitucionais

•Metodologia
Estudo dos casos
•Objetivo
•Envelope pardo: nome, matrícula, disciplina e turno
•Integralidade dos trabalhos: uma semana antes da AV1 e da AV2
•Trabalhos: até 2,0 pontos
•Bibliografia
•MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
•ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio
de Janeiro: Lumen Júris, 2004.
•BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2004.
•FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito constitucional. 30. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003.
•SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
•Provas
6 questões: 2 casos concretos, 2 objetivas e 2 discursivas
AV1= 8 / AV2= 10 e AV3= 8

Aula 1 - Introdução à Teoria da Constituição


1. CONTRATUALISMO

Idade média: feudalismo


Corrente do pensamento ocidental (Séc. XVI a XIX) - Monarquia
Hobbes , Spinoza , Pufendorf , Locke, Rousseau e Kant;
Origem da sociedade e fundamento do poder político;
Passagem do estado de natureza (hipótese lógica) ao estado de sociedade:
oEstado de natureza: Hobbes e Spinoza - Guerra / Pufendorf e Locke – Pas / Rousseau –
Felicidade;
Contratualismo clássico (filosófico-jurídico):
oO DIREITO como única forma de racionalização das relações sociais.
o“Necessidade de basear as necessidades sociais e políticas num instrumento de
racionalização, o direito, ou de ver no pacto a condição formal da existência jurídica do
Estado.”
oConsiderações: necessidade de legitimar o Estado, construir todo o sistema jurídico com
base em um contrato – consenso entre os indivíduos (pacta sunt servanda). Estado como
máquina. Construído pelo homem (oposição a concepção orgânica da idade média –
fundada em Aristóteles).
oFinalidade: “dar uma legitimação racional às ordens do poder, mostrando que ele se
fundamenta no consenso de indivíduos”.

•Estado Moderno:
Absoluto
Objetivo: instauração e manutenção da ordem;
Poder entendido como ordem externa necessária para garantir a segurança e a
tranquilidade dos súditos;
Estado: poder unitário, concentrado, totalitário e absoluto (exercício do poder
monopolístico pelo monarca, através de um sólido aparato profissional de órgãos
executivos e coativos);
Imagem moderna de única e unitária estrutura organizativa da vida associada, cujo fim é a
paz interna e eliminação do conflitos social.
Liberal: Mantém-se basicamente os mesmos objetivos do Estado absoluto. Século XVIII.
Perde o significado neutral de defesa do conflito social e da garantia da liberdade subjetiva
e lentamente passa a perquerir a realização e desenvolvimento de interesses próprios do
indivíduo que passa a ser o “verdadeiro protagonista do direito da vida civil e política;
A ordem estatal passa a ser completada pelos valores do indivíduo (burguesia – ordem
natural da economia); Liberdade pessoal, política e aconômica.
Maior abstração e despersonificação;
“Fundado sobre o direito, a ponto de ter sido levado a coincidir com o ordenamento
jurídico.” Legitimidade para legalidade. Estado moderno para Estado de direito, fundado
sobre a liberdade política e sobre a igualdade de participação dos cidadãos frente ao poder.
(poder dominante – burguesia).
Social: Estado contemporâneo (segunda metade do sec. XIX)
“Soberania é um poder adormecido, que se manifesta somente quando é quebrada a
unidade e a coesão social, quando existem concepções alternativas acerca da constituição,
quando há ruptura na continuidade do ordenamento jurídico. A soberania marca sempre o
começo de uma nova organização civil: é um fato que cria o ordenamento.” (Norberto
Bobbio)

2. SOBERANIA

Conceito político jurídico: “poder de mando de última instância numa sociedade política.”
Poder estatal em sua plenitude.
Visa a máxima unidade e coesão política.
Duas faces: Interna e externa.
Jean Bodin: Absoluta, perpétua, indivisível , inalienável e imprescritível.
É poder originário que não depende de outros;
Tem com fim o bem público;
Não sofre limitações pelas leis
Não se identifica com as pessoas que a exercem (atributo da organização política)
É função pública e assim indisponível;
Indivisível como um ponto na geometria: teoria da divisão dos poderes???
Juridicização do Estado e sua correspondente redução a ordenamento.
Soberania como “poder constituinte”, criador do ordenamento.

3. PRECEDENTES DO CONSTITUCIONALISMO

EXPERIÊNCIA BRITÂNICA:
•Séc. XVII – crise da consciência européia – sentimento de liberdade e horror à tirania
monárquica.
•Magna Charta Libertatum: regime estamental (clero e nobreza). Parlamento.
•Bill of rights: 1689. Pôs fim ao regime da monarquia absoluta. Mais geral e abstrata que a
Carta Magna,`aproveitou-se dela a burguesia rica. Realçava as liberdades fundamentais.
Até hoje é documento base do direito inglês.
• Constituição não escrita;

EXPERIÊNCIA AMERICANA (EUA):


•Independência (1776)
•Constituição codificada (1787)
•República
•Presidencialismo
•Federação
•Controlejudicial da constitucionalidade: Marbury x Madison. Inconstitucionalidade de lei
determinando que o julgamento do caso seria decidido pela Suprema Corte.

EXPERIÊNCIA FRANCESA
–1789 – Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
•Art.16: “toda sociedade em que não for determinada a separação de poderes não tem
Constituição”
–1791 – Constituição codificada (romanista)
–1793 – Constituição republicana.

3.1 CONSTITUCIONALISMO

Momento: revoluções burguesas – Estado Liberal com feição jurídica – liberdade e


propriedade. Constituição institucionaliza a conquista do Estado pela burquesia.
 “Técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício dos seus direitos
individuais e , ao mesmo tempo, coloca o Estado em condições de não os poder violar”
(Bobbio)

Juridicização do fator político pelo Direito. Limitação do poder político por meio de um
documento escrito que estabeleça os respectivos e recíprocos direitos-deveres.
Proclamação da igualdade formal defendida pelo liberalismo;
Divisão de poder (separação):
“Com a divisão do poder, o Constitucionalismo garante um sistema eficaz de freios à ação
do governo.” (Carl Friedrich)
Kant e Montesquieu (início do séc. XIX):
Montesquieu (“O espírito das leis”): executivo, legislativo e judiciário – pesos e
contrapesos obsta um poder absoluto. Poder em sentido social pois identifica um órgão de
Estado com uma classe ou camada social (nobreza e povo = parlamento);
Kant: as funções do Estado como condições essenciais de sua formação: “dignidades
políticas”. Autônomos e independentes e exercidos por pessoas diferentes. Separação
radical;

Duas teorias posteriores


–Benjamim Constant (França): teoria da garantia dos poderes
•A necessidade de tutelar, no plano constitucional, os direitos
fundamentais do indivíduo. O
problema da organização do Estado se subordina à necessidade de garantir aos indivíduos a
liberdade do poder político( via legal ao povo de exercer o poder político). Poder neutro do
Rei e ainda Poder municipal (das comunas)
–Estado de Direito (Rechsstaat): Alemanha.
•O Estado persegue seus fins só dentro das formas e limites do direito. Garantia aos
cidadãos da certeza de sua liberdade jurídica, garantida pelo Estado, que só pode interferir
nos direitos subjetivos dos indivíduos através da formulação de uma lei geral.
•Crítica: Estado de direito como forma de exercer o poder: Justiça limitada ao campo
administrativo.
3.2. Constitucionalismo moderno

Todo poder deve ser legalmente limitado;


Democrático: todo poder emana do povo. Diretamente ou indiretamente. Titularidade e
exercício. Constituição – Democracia – Soberania popular.
O direito é a expressão da exata e consciente vontade soberana do povo;
Direito como instrumento com que o Estado democrático intervém na sociedade;
Limitação do poder através de uma Constituição escrita com fundamento em seus
conteúdo (racional) e em sua fonte formal (emanação da vontade soberana do povo
manifestada por uma assembléia constituinte ou referendum;
Nova definição de Constitucionalismo: A constituição (Direito) por ser anterior e superior
ao governo (poder) pode limitar seu poder e quando o governo a viola torna-se arbitrário e
ilegítimo;

Revolução industrial – capitalismo – exploração da mão de obra - juridicização dos


processos econômicos e sociais (Const. Mexicana de 1917 e de Weimar (1919): influência
na Constituição brasileira de 1934.

3.3. Constitucionalismo contemporâneo


Estado liberal para Estado social;
Não intervencionismo (laisser-faire) para regulamentação e intervenção nas atividades
empresariais;
Constituição garantia para Constituição dirigente;
Crise no Estado do Bem-estar social / crise no constitucionalismo contemporâneo –
esvaziamento axiológico da Constituição

AULA 2 - Constituições Brasileiras

• 1824 – Constituição do Império (O).


– Precedentes:
• Inspirada pelo pensamento francês.
• Movimento liberal influencia a queda do Império – Convoca-se a
Assembléia Constituinte que é depois dissolvida por conta de
desentendimentos com o Imperador.
• Conselho de Estado convocado pelo Imperador elabora o texto
constitucional.
– Características:
• Outorgada pelo Decreto de 3 de junho de 1822;
• Poder Moderador (poder não constava do projeto inicial): Imperador
com competência para intervir nos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário. “Parlamentarismo às avessas”. Absolutismo na
organização dos poderes;
– Inspirado em Banjamim Constant: poder real neutro apto a
por fim problemas entre os três poderes originais;
– Flexibilidade constitucional (semi-rígida): matéria
constitucional (limites e atribuições dos poderes políticos e o
direitos políticos e individuais dos cidadãos);
– Declaração de direitos individuais (liberdade, segurança
individual e propriedade.
• Proclamação da República (1889): País regido por Decretos
Republicanos até a promulgação da primeira Constituição
republicana.
• 1891 – Constituição republicana (P)
– Precedentes:
• Inspirada na experiência americana (EUA).
• Decretos estabelecendo a Federação (forma de Estado), República
(forma de governo) e Presidencialismo (sistema de governo).
• Anteprojeto da Constituição elaborado pela Comissão dos Cinco e
revisado por Rui Barbosa;
• Convocada Constituinte, após aprovação pelo Congresso Nacional.
– Características:
• Sintética: 92 artigos;
• Forma federal com autonomia municipal;
• Autonomia dos Estados: Constituição estadual;
• Poder legislativo: bicameral
• Intervenção federal;
• STF como guardião da constituição;
• Habeas Corpus.

• 1934 – Primeira Constituição social (P).


– Precedentes:
• Influência da Constituição de Weimar de 1919 (juridicização dos
processos econômicos e sociais)
• Revolução de 1930
– Getúlio vencido nas urnas por Washington Luis, alia-se aos
militares e inicia uma revolução que finda com o Presidente
deposto.
– Em novembro de 1930 Getulio assume o governo provisório.
Fim da velha República (grandes proprietários de terra –
oligarquias – café).
– 1932: Revolução Constitucionalista em São Paulo contra o
Governo Provisório. (restauração do regime democrático)
– O término do movimento paulista marcou o início do
processo de constitucionalização.
– Em novembro de 1933: Instala-se a Assembléia Nacional
Constituinte, responsável pela promulgação da nova
Constituição e pela eleição de Getúlio Vargas como
presidente da República, em julho de 1934.
– Características:
• Manteve a divisão de poderes do federalismo, agora cooperativo;
• Poder legislativo deslocado para a União;
• Surgimento do título “da ordem econômica e social”
• Ampliação do intervencionismo estatal
• Introduzidas as Justiças eleitoral e militar;
• Mandado de segurança.

• 1937 – Constituição do Estado Novo (O).


– Precedentes:
• Objetivava fazer face ao avanço do comunismo
• Denominada de Constituição "Polaca", pela inspiração na
Constituição da Polônia.
• 1937: Preparação das eleições presidenciais para janeiro de 1938.
Denunciado pelo governo a existência de um plano comunista,
conhecido como Plano Cohen, situação que criou um clima favorável
para a instauração do Estado Novo, que ocorreria em novembro deste
ano.
• Estado Novo: 10 de novembro de 1937. Getúlio Vargas determinou o
fechamento de Congresso.
– Estado novo:
• 1937 a 1945: Duração do Estado Novo;
• 1945: fim da guerra. O Estado novo na contramão da
redemocratização pregada pelos vencedores;
• 10 de 1945: deposição de Vargas.
– Características:
• Substancial supressão das liberdades públicas.
• Quebra do princípio federativo. Centralização do poder na figura do
Presidente da República.
– Presidente com o controle dos poderes Legislativo e
Judiciário.
– Fim do cargo de Vice-Presidente;
– Decreto determinando o fechamento dos partidos políticos.
• Intervenção estatal na economia e para o nacionalismo econômico.
– Foram criados nesse período o Conselho Nacional do
Petróleo (CNP), o Departamento Administrativo do Serviço
Público (DASP), a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) e
a Fábrica Nacional de Motores (FNM), entre outros.
• 1946 – Constituição redemocratizadora (P).
– Precedentes:
• Deposição de Vargas
– Características:
• Fortalecimento da Federação;
• Retomada das idéias de 1934;
• Restabelecimento do bicameralismo;
• Restabelecimento do cargo de Vice-Presidente;
• Recuperação das Liberdades públicas.
• Propriedade condicionada ao bem-estar social;
• Título referente à Família, educação e cultura
• Criação da Justiça do Trabalho.
– Emenda Constitucional n° 4 da 61 (ato adicional)
• Institui o Parlamentarismo:
– Lei complementar deveria dispor sobre a realização de
Plebiscito para a manutenção ou não do parlamentarismo, 9
meses antes do término do mandato presendencial (1965).
– Lei complementar fixa o ano de 1962 para o “referendum
popular”: Retorno ao presidencialismo (EC 6).

• 1967 – Constituição do Regime Militar (O).


– Precedentes:
• Vitória do movimento militar;
• Ato institucional n° 1 de abril de 1964:
– Manteve a Constituição de 1946, com as modificações
inseridas pelo Ato;
• Presidente pode propor Emendas e de leis de qualquer
espécie;
– 1967: Congresso convocado para elaborar a lei
constitucional;
• Mantida federação (nominalmente), mas com dilação
dos poderes da União;
• Atos institucionais descaracterizam a Constuição de
67.
– A Emenda n° 1/1969, também conhecida como a super-
emenda, aprofunda a feição autoritária do regime e altera
mais de 100 artigos, sendo por muitos doutrinadores
considerada como uma nova Constituição.
• 1985 – Queda do Regime Militar.
– A Emenda n° 25 convoca eleições para Assembléia Constituinte.
• 1988 – É promulgada a atual Constituição.

AULA 3 – TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

 TEORIA DA CONSTITUIÇÃO: jurídico-política


o Contexto
 O Estado deixa de ser o ponto de apoio da Constituição, mas vítima
de seu sucesso.
 Crise do positivismo: não se pode explicar a realidade e o substrato
social do Estado.
 A Constituição deve ser entendida não apenas como norma, mas
também como estatuto político.
o Objeto
 A TC lida com problemas de complexidade, dinâmica,
adaptabilidade, auto-oprganização, emergência e evolução.
o Função
 “Examina, identifica e critica os limites, as possibilidades e
normativa do Direito Constitucional. Descreve e explica os seus
fundamentos ideais e materiais, as condições de seu
desenvolvimento, dando ênfase nas relações entre a Constituição e a
realidade constitucional.” (Baracho).
o Finalidade
 Resgatar a normatividade constitucional e a função primordial do
Direito moderno, a função de integração social, numa sociedade em
que os problemas só podem ser resolvidos por seus próprios
membros, complementando seu enfoque interno através do diálogo
com as teorias da sociedade e com as teorias políticas, a fim de que
possa ultrapassar as abordagens tradicionais acerca da efetividade do
Direito Constitucional, algo de fundamental importância não
somente em países como o nosso de pouca tradição democrática e
constitucional. (Marcelo Cattoni).
 A teoria da constituição pretende ser estatuto teórico da teoria crítica
e normativa da Constituição. (Canotilho).

 DIREITO CONSTITUCIONAL
o Idéia fundamental: limitação da autoridade governativa mediante a
separação de poderes e a declaração de direitos.
o Origem do estudo:
 1834, Paris: Concentrou-se no texto da Constituição e no liberalismo
como filosofia jurídica.
 Com o passar do tempo, desvinculou-se do estudo constitucional
quaisquer considerações doutrinárias ou ideológicas até uma
concepção mais ampla e verdadeira da Constituição.
o Objeto de estudo:
 Normas e instituições básicas de toda e qualquer modalidade de
ordenamento político. (Bonavides)
 Qualquer conjunto de normas que venham a governar uma
coletividade humana (Marcel Prelot – 1952)
 “Constituído pelas normas fundamentais da organização do Estado,
isto é, pelas normas relativas à estrutura do Estado, forma de
governo, modo de aquisição e exercício do poder, estabelecimento de
seus órgãos, limites de sua atuação, direitos fundamentais do homem
e respectivas garantias e regras básicas da ordem econômica e
social.”(José Afonso)
o Tem por objeto uma realidade normativa e não fática, muito embora hoje se
preocupe com o exame dos aspectos políticos, socioeconômicos e históricos
subjacentes ao ordenamento jurídico dos Estado.

 A CONSTITUIÇÃO
o Conceito:
 Clássico: “Ato de instituir um Estado, que se apóia num estatuto
jurídico fundamental” (Pablo Verdú)
 Constituição como lei fundamental -Século XVII –
Independência dos EUA e Revolução Francesa.
 “A Constituição do Estado, considerada lei fundamental, seria,
então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de
normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do
Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício
de poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua
ação.”(J.A. da Silva)

o Concepções:
 A noção de Constituição não pode ser algo desvinculado da realidade
social.
 Constituição em sentido sociológico(sociologismo jurídico)
• Constituição como fato, com fundamento na realidade social
• “Soma dos fatores reais de poder...são a força ativa e eficaz
que informa todas as instituições jurídicas da sociedade em
questão, fazendo com que não possam ser, em substância,
mais que tal e como são” x Conceito jurídico - Constituição
escrita como simples “folha de papel”. (Ferdinand Lassale).
Essencialidade.
• Legítimo o texto constitucional que guardar correspondência
ou consonância com os “fatores reais de poder”. Relações de
poder predominantes em um país (militar - exército, social –
latifundiários, econômico – indústrias e intelectual –
consciência e cultura do povo.

 Constituição em sentido político (decisionismo jurídico)


• Conceito positivo: “Decisão política fundamental, decisão
concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da
unidade política.(Carl Schmitt). Decisão Constituinte.
• Constituição se refere à decisão política fundamental e as lei
constitucionais não conteriam matéria de decisão política
fundamental.
 Constituição em sentido jurídico (normativismo jurídico)
• “É norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a
fundamentação sociológica, política ou filosófica.“(Kelsen –
Teoria Pura do Direito)
• Sentido lógico-jurídico: norma fundamental hipotética
(grundnorm) que serve de fundamento lógico transcendental
da validade da Constituição jurídico-positiva. Norma
invisível e imaterial, compreendida no comando genérico e
naturalmente aceito, consistente na obediência à tudo quanto
está na Constituição.
• Sentido jurídico positivo: norma positiva suprema. Conjunto
de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional
no seu mais alto grau.
 Concepção estrutural
 “Constituição é algo que tem, com forma, um complexo de normas
(escritas e costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada
pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas e etc.); como
fim, a realização dos valores que apontam para o existir da
comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o
poder que emana do povo.” (J.A. da Silva)
 “Estatuto jurídico do político” (Canotilho)
 Objeto
 “Estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgão, o
modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de
sua atuação, assegurar direitos e garantias dos indivíduos, fixar o
regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado,
bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e
culturais” (J.A. da Silva)

o Elementos:
 Caráter polifacético das Constituições: doutrina majoritária – 5
elementos.
 Orgânicos: regulam os poderes do Estado e a definição de sua
estrutura (Título III, IV ....).
 Limitativos: limitam, restringem, a ação dos poderes do Estado (Art.
5° e 6°) .
• Definem os direitos e garantias fundamentais
 Sócio-ideológicos: revelam o compromisso entre o Estado individual
e o Estado social, traçando seu perfil ideológico (Título VII e VIII).
 De estabilização constitucional: visam garantir a solução dos
conflitos constitucionais, defesa da Constituição, do Estado e das
instituições democráticas (Jurisdição Constitucional, Intervenção
Federal...).
 Formais de aplicabilidade: traçam regras de aplicação da
Constituição. (Preâmbulo, ADCT...)

CLASSIFICAÇÕES (J.A da Silva, P.Bonavides, Kildare)

1) Quanto ao conteúdo
OBS: Para P. Bonavides a classificação em formal e material são
acepções do termo Constituição
 Formal: matéria de aparência constitucional
• Matéria enxertada no corpo normativo constitucional
e não porque se refira aos elementos básicos ou
institucionais da organização política
• “Conjunto de princípios que se situam no vértice de
qualquer sistema normativo.” (Bobbio)
 Material: matéria constitucional
• “São as forças políticas que caracterizam o
ordenamento representado pelos princípios e fins
constitutivos da Constituição material” (Bobbio)
• “Conjunto de normas pertinentes à organização do
poder, à distribuição da competência, ao exercício da
autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa
humana, tanto individuais como sociais...Tudo quanto
for, enfim, conteúdo básico referente à composição e
ao funcionamento da ordem política exprime o
aspecto material da Constituição”(Bonavides)
- Não há Estado sem Constituição.
• “Conjunto de regras mediante as quais se exerce e
transmite o poder”(Prélot)

a) MATERIAL (ou substancial) – No sentido estrito significa o conjunto de


normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito,
que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais,
não se admitindo como constitucional qualquer outra matéria que não tenha aquele
conteúdo essencialmente constitucional.
- São normas verdadeiramente constitucionais.
b) FORMAL - É o conjunto de normas escritas, hierarquicamente superior às leis
comuns, independente de qual seja o seu conteúdo. Integram-se formalmente à
Constituição, pois tem a forma de Constituição.
OBS: A Constituição Imperial Brasileira de 1824 fazia a nítida e expressa diferença
entre normas de conteúdo material e as de conteúdo formal.

2) Quanto à forma:
a) Escrita (ou positiva) - É codificada e sistematizada num texto único, escrito,
elaborado por um órgão constituinte, encerrando todas as normas tidas como fundamentais
sobre a estrutura do Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de exercício
e limites de atuação, e os direitos fundamentais (políticos, individuais, coletivos,
econômicos e sociais).
b) Não escrita (ou costumeira, ou consuetudinária) - Suas normas não constam de
um documento único e solene, mas se baseia principalmente nos costumes, na
jurisprudência e em convenções e em textos constitucionais esparsos. Até o século VIII
preponderavam as Constituições costumeiras, hoje restaram poucas, como a Inglesa.

3) Quanto ao modo de elaboração:


a) Dogmáticas - Será sempre uma Constituição escrita, elaborada por um órgão
constituinte. Sistematiza os dogmas ou idéias fundamentais da teoria política e do Direito
dominantes no momento.
b) Históricas (ou costumeira) – Será sempre uma Constituição não escrita. Resulta
de lenta transformação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sócio-políticos.
4) Quanto à origem:
a) Promulgada (popular ou democrática ou votada) - Se origina de um órgão
constituinte composto de representantes do povo, eleitos com a finalidade de elaborar e
estabelecer aquela Constituição, portanto nasce de uma assembléia popular, seja esta
representada por uma pessoa ou por um órgão colegiado. Ato unilateral de uma vontade
política soberana – a do outorgante.
(No Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988).
OBS: Bonavides classifica ainda em Constituições pactuadas, que seriam aquelas
que exprimem um compromisso instável de duas forças políticas rivais
b) Outorgada - Elaborada e estabelecida sem a participação do povo. O governante
(uma pessoa ou um grupo) a impõe ao povo de forma arbitrária.
No Brasil: 1824, 1937, 1967 e 1969).
- OBS: Constituição Cesarista, formada por plebiscito popular sobre um projeto
formado por um imperador ou ditador, sendo que a participação popular não é democrática
porque visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.(Chile de Pinochet)

5) Quanto à estabilidade (ou consistência, ou processo de reforma):


a) Rígida - Somente pode ser modificada mediante processo legislativo, solenidades
e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis do que aqueles exigidos para a
formação e modificação de leis comuns (ordinárias e complementares). Quanto maior for a
dificuldade, maior será a rigidez. A rigidez da atual da Constituição Brasileira é marcada
pelas limitações procedimentais (inciso I,II e III e §§ 2º, 3º, e 5º todos do art. 60).
- A estabilidade não deve ser absoluta, pois não deve a Constituição ser imutável,
senão estará fechada à evolução em razão da própria dinâmica social que exige constantes
adaptações às exigências da sociedade. A Constituição deve representar a vontade de um
povo e essa vontade varia com o tempo.
OBS: Kildare Carvalho, classifica ainda em Fixas e Imutáveis. A primeira só
alteradas por um poder de competência igual ao que as criou e a segunda, as que se
pretendem eternas.
OBS: Controle da constitucionalidade.
b) Flexível (ou plástica) - Pode ser modificada livremente pelo legislador segundo o
mesmo processo de elaboração e modificação das leis ordinárias. A flexibilidade
constitucional se faz possível tanto nas Constituições costumeiras quanto nas Constituições
escritas.
c) Semi-rígida - Contém uma parte rígida e outra flexível. A Constituição Imperial
Brasileira de 1824 foi semi-rígida.

6) Quanto à extensão:
a) Sintética (ou concisa) - é aquela Constituição que abrange apenas, de forma
sucinta, princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e funcionamento do
sistema jurídico estatal, deixando a parte de pormenorização à legislação complementar. No
Brasil, a Constituição de 1891 e a dos EUA.
b) Analítica (ou prolixa) - Trata de minúcias de regulamentação, que melhor
caberiam em normas ordinárias.
 Constituição Garantia – Preocupa-se especialmente em proteger os
direitos individuais frente aos demais indivíduos e especialmente ao Estado.
Impõe limites à atuação do Estado na esfera privada e estabelece ao Estado o
dever de não-fazer (obrigação-negativa).
 Constituição Dirigente (Programática ou Compromissória) -
Contém um conjunto de normas-princípios, ou seja, normas constitucionais
de princípio programático, com esquemas genéricos, simples programas a
serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores
ordinários.
- As normas programáticas exigem não só a regulamentação legal, mas também
decisões políticas e providências administrativas. As normas programáticas constitucionais
estabelecem fundamentos, fixam objetivos, declaram princípios e enunciam diretrizes.(Raul
M. Horta)
- Dentre as normas de eficácia limitada, não são regras de aplicação concreta, mas
linhas diretoras que irão orientar os poderes públicos (J.A. da Silva)

o Rigidez e Supremacia Constitucional

o O princípio da supremacia da Constituição (do qual decorre o da compatibilidade


vertical) impõe que toda norma ou situação dentro da ordem jurídica esteja em
consonância com o Texto Maior.

AULA 3 – Teoria do Poder Constituinte


Bonavides: A teoria do Poder Constituinte é basicamente uma teoria de legitimidade do
poder. O poder constituinte sempre existiu como ato de uma sociedade estabelecendo sua
organização, mas a teorização deste poder buscando sua legitimação é que só veio a ocorrer
no século XVIII.
Origem histórica: sec. XVIII
oAmbiente revolucionário (França)
oFundamento jusnaturalista.

–Abade Emmanuel Joseph Sieyés (1788): “O que é o Terceiro Estado?”


Foi equiparado ao “manifesto da Revolução Francesa”
Terceiro Estado: (conceito de Rousseau – soberania popular): nação (povo) – condição
subalterna em relação à nobreza e ao clero (dois outros Estados)
Era preciso igualar o Terceiro Estado (nação) aos dois outros (clero e nobreza), que eram
os privilegiados quanto aos direitos e as obrigações.
A nação é anterior a qualquer ato político ou legislativo e é feita de indivíduos livres,
iguais, independentes e diferentes, unidos por necessidades comuns à natureza humana e
pela vontade de viverem em conjunto... Ela é una e assim soberana. (François Châtelet –
História das idéias políticas).
“A nação existe antes de tudo e é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a lei
mesma. Antes dela e por cima dela só existe o direito natural”.
A nação é a detentora do poder (soberano) que dela deriva, o qual podem ser exercidos por
representantes especiais. (Sistema representativo).
 Soberania parlamentar e não popular
Buscou fora do sistema positivo um direito inalienável do povo (nação) de
autoconstituição, o Poder Constituinte, exteriorizado pelos representantes da nação,
reunidos em Convenção (Assembléia Nacional Constituinte). INSTITUCIONALIZAÇÃO
DO PODER.
A Constituição é fruto de um Poder distinto dos que estabelece, e sua superioridade
decorre exatamente do fato de ser fonte de todos os demais.

PODER CONSTITUINTE
Corrente jusnaturalista (Manoel G. Ferreira Filho)
oNatureza: poder de direito, cuja análise é vinculada a considerações relativas a sua
legitimidade (legitimado por seu titular, resultante de um Direito Natural).
oExistência de um direito natural, anterior ao Direito Positivo e decorrente da natureza
humana e da idéia de justiça
Concepção positivista do Estado e do Direito (Raul Machado Horta): o poder
constituinte não é tema jurídico. E sendo fato puro e revolucionário, rejeita-se o seu
exame... O jurista deve concentra-se no estudo de outra forma de poder Constituinte, que é
a da reforma pacífica, regular, jurídica, da Constituição em vigor. (Carré de Malberg).
oPoder constituinte como poder jurídico e se manifesta em situações de paz, é o poder
competente para ultimar a mudança constitucional e reside na Constituição, se servindo de
determinados órgãos com caráter representativo. A Constituição nova deriva da
Constituição velha, obedecendo sempre a moldes pré-organizados ou pré-estabelecidos e
ocorrerá nos limites da ordem jurídica.
oO poder constituinte se funda em si mesmo.
Terceira Corrente (Paulo Bonavides)
oNatureza Política
Manifesta um conceito de legitimidade, uma crença nas virtudes ou valores que aderem a
seu titular, de que é inseparável, ou com o qual ordinariamente vem a confundir-se.
(Bonavides)
“Atributo da soberania, converte-se ele em noção chave de toda a Teoria do Estado em
virtude de marcar com a máxima clareza a ocasião culminante em que a titularidade do
poder é colocada numa instituição: o Estado, pessoa jurídica, e não em uma divindade... ou
num indivíduo... E assim vem a completar, juridicamente, o processo de institucionalização
e despersonalização do poder.”(Bonavides)

CLASSIFICAÇÃO:
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
“Poder político que antecede ao poder do Estado, e que não encontra justificativa em si
mesmo, senão que depende de condições extras e pré-jurídicas para se
legitimar.”(Canotilho).
Somente quem detém o poder – nele próprio se transfundindo -, é quem faz o Direito
(Carlos Ayres).
− Poder: vínculo de domínio/sujeição, a implicar um ato de decisão que faz com que
alguém ordene e alguém obedeça.
− Poder e Direito: “Os dois pontos de vistas são, de uma lado, o das regras ou das normas
como preferem chamar os juristas, cuja observância é necessária para que a sociedade
esteja bem organizada, e, de outro, o dos poderes necessários para que as regras ou normas
sejam impostas, e uma vez impostas, observadas.” (Bobbio)
Localiza-se no ponto de conexão entre a Política e o Direito (Georges Bordeau).
–Esfera do político (pré e metajurídica): esfera daquilo que diz respeito a tudo que é de
todos e por isto se expressa num Direito que é comum a todos. (Bobbio)

É força ou realidade exclusivamente política (sociológica, na visão de Lassale), e não


jurídica. Pois se jurídico fosse o Poder constituinte, ele já faria parte do Direito e ao Direito
teria que se submeter. (Carlos Ayres)
CANOTILHO:
“o poder constituinte, na teoria de Sieyés, seria um poder inicial, autônomo e
omnipotente. É inicial, porque não existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer
outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídico-
política dotada de autoridade suprema). É um poder autônomo: a ele e só a ele compete
decidir se, como e quando, deve “dar-se” uma constituição à nação. É um poder
omnipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de
forma ou de fundo.”
CARACTERÍSTICAS:
•Inicial: não se funda em nenhum poder e não deriva de uma ordem jurídica anterior.
•Revogação da ordem anterior
•Recepção da legislação anterior
•Teoria da desconstitucionalização (não adotada no Brasil).
•Autônomo: não se subordina a nenhum outro
•Incondicionado: não se sujeita a condições ou fórmulas jurídicas para sua manifestação.

•Ilimitado: não se submete a restrições prescritas pelo Direito Positivo


Limitações extrajurídicas (metajurídicas): Bonavides
- Ideológicas: exigências de bem-estar da sociedade
- Institucionais: não pode confrontar com institutos sociologicamente enraizados.
- Substanciais: transcendentes (dignidade da pessoa humana), imanentes
(identidade do Estado), heterônomos (Direito Internacional)
Manoel G. Ferreira Filho:
- Limites de fato: quem estabelece uma Constituição não pode chocar-se
frontalmente com as concepções mais arraigadas da comunidade, porque assim não
conseguirá obter a sua adesão às novas instituições.
- Limites de direito: limitado pelo Direito Internacional e suas regras, em especial à
que tutelam os direitos do homem.
•Extraordinário (Kildare): constituir nova ordem constitui fato incomum.
FORMAS DE EXPRESSÃO
•Revolução (mudança rápida e profunda na estrutura de uma sociedade com repercussão na
ordem jurídica) # golpe de Estado (Usurpação, ruptura da legalidade) – Outorga
(declaração unilateral do agente revolucionário)
•Assembléia Constituinte/Convenção (por representantes eleitos) – Promulgação
(deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente
revolucionário).
•No Brasil, a Assembléia Constituinte de 1987 foi convocada por força de emenda à
Constituição de 1969 e assim questiona-se não ter havido a ruptura revolucionária
necessária à manifestação do P. C. originário.
TITULARIDADE (Soberania):
•TEORIAS:
-Soberania divina: poder político que emana de Deus
-Soberania do monarca: através da invocação de um suposto direito.
-Soberania nacional: atribuída à nação (Sieyés)
Nação: conteúdo semântico incerto
- Grupo de pessoas (organismo com vida própria? Características
comuns: língua, costumes, religião, o território? nação espontânea) unidas por laços
naturais (raça?) e portanto eternos (permanente) e que, por causa destes laços, se torna a
base necessária para a organização do poder sob a forma do Estado nacional. (Bobbio)
Comportamento nacional (nação como ideologia) – fidelidade (elementos subjetivos) –
entidade ilusória.
Nação como ideologia de um determinado tipo de Estado, visto ser justamente o Estado a
identidade a que se dirige concretamente o sentimento de fidelidade que a nação suscita e
mantém.
No Brasil: Constituições de 1824 e 1891.

- Soberania popular: atribuída aos cidadãos (complexo de pessoas que participam da vida
política do Estado*).
S. nacional: uti universi
S. popular: uti singuli (poder político conferido a cada membro do povo)
- Povo: conjunto de pessoas que, em determinado momento histórico, compõe uma
comunidade.
Titular: POVO (majoritária) – Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988.

EXERCÍCIO:
“Quem em nome do povo cria o Estado, editando nova Constituição” (Alexandre de
Moraes)
-Quanto aos órgãos:
Exercício direto: elaboração/reforma pelo povo (revolução)
Exercício indireto: elaboração /reforma representativa
•Representantes do povo: Assembléia Constituinte (França) ou Convenção Nacional (EUA)

Exercício Misto: elaboração /reforma pelo povo e seus representantes


(plebiscito,referendo)
- Quanto ao procedimento: (J.A. Afonso)
Fase preparatória: decisão constituinte
Fase introdutória: convocação do órgão constituinte
Fase constitutiva: atividade constituinte (Revolução, Assembléia Constituinte ou
Convenção e plebiscito e referendo)
Fase complementar: Efetivo exercício do poder constituinte (outorga ou promulgação)
PODER CONSTITUINTE E CONSTITUIÇÃO
•“É o instituidor do Estado, criador de uma estrutura jurídica que possibilita a vida do
homem em sociedade” (Kildare)
•É o criador da Constituição, porque ela, sendo a primeira manifestação da soberania, é o
próprio povo.(Carlos Ayres).
•O Poder constituinte não se submete a uma Constituição anterior, pois está acima da
Constituição, como o criador em face da criatura. (Raul Machado Horta).
CONSTITUIÇÃO E ESTADO
•A Constituição é a certidão de nascimento do Estado e a carteira de identidade do Estado
(C. Ayres) e assim pode-se afirma que o Direito antecede ao Estado (G.Bordeau).

Cada nova Constituição corresponde um novo Estado (C. Ayres)

E. Política - PODER CONSTITUINTE



E. Jurídica - Constituição

ESTADO

PODER CONSTITUÍDO (CONSTITUINTE DERIVADO – REFORMADOR)


Oriundo do Poder Constituinte Originário e a ele subordinado.
Existe Poder que seja constituinte e derivado?
-“Ainda que introduzido na Constituição, o poder constituinte se conservaria sempre
originário e pleno, não conhecendo limitações materiais” (Bonavides)
-“A natureza política soberana, inerente à essência do poder constituinte, fá-lo-ia sempre
absoluto, desatado de vínculos restritivos que não fossem os da direta e imediata expressão
de sua própria vontade, presente e atualizada, eliminatória das alienações representativas
latentes ou a termo, como aquelas acolhidas depois no esquema jurídico do chamado poder
constituinte constituído.” (Bonavides)
NATUREZA:
- Doutrina moderna: jurídica

CARACTERÍSTICAS:
-Derivado: retira sua força do P.C. originário
-Subordinado (Limitado): limitado** por normas expressas e implícitas do texto
constitucional
-Condicionado: seu exercício deve seguir as regras previstas na Constituição
TITULARIDADE:
-Povo
EXERCÍCIO:
-Quanto à iniciativa:
•Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Legislativo e Executivo.
- No Brasil: Poder Legislativo ordinário ou P. Executivo (art. 60 da CRFB)
-Quanto à elaboração:
•Poder legislativo por maioria qualificada (o total de votos é maior do que a metade do total
de votos possível – maioria absoluta: total de votos dos presentes)
-Quanto à promulgação:
•Poder Legislativo: mesas da Câmara e do Senado

LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA


- Limitações circunstanciais: Art. 60, § 1° da CRFB
•Durante intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa. Visa a garantir que o
exercício do Poder Constituído seja feito em clima de ampla liberdade e isento de paixões
que decorrem de acontecimentos extraordiários de ordem política.
-Limitações formais: Art. 60, I, II, II c/c os §§ 2°, 3° e 5º da CRFB.
•Observância de procedimentos (rigidez). Para garantir a supremacia formal o
procedimento deve ser o mais complexo e dificultoso.
•Explícita:
Iniciativa
Elaboração
Proposta rejeitada

-Limitações temporais:
•Vedam a reforma por um prazo determinado. Visam assegurar certa estabilidade à
Constituição.
•Há divergências quanto a sua existência na atual Constituição brasileira.
-Limitações materiais:
•Cerne imodificável da Constituição. Cláusulas pétreas contidas no § 4 ° do Art. 60 da
CRFB. (CASO 1 e CASO 2)
•Pode sofrer acréscimo, mas jamais redução ou supressão.
•Regras estruturais do edifício constitucional (Kildare).
-Estado Federal
-Democracia
-Separação dos poderes
-Direitos e garantias individuais
•Limitações implícitas:
•Direitos fundamentais
•Referentes ao titular do P. Constituinte
•Art. 34, VII: princípios sensíveis
•Limitação implícita: modificação das regras para modificação da Constituição.

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE


Poder constituinte dos Estados membros.
Decorre da autonomia (capacidade de autodeterminação) dos entes federativos. (Art. 18
da CRFB)
É imanente ao Estado Federal.
Pode ser:
-INSTITUCIONALIZADOR (quase-originário)
•Segundo Manoel G. Ferreira Filho, o Poder Constituinte Decorrente pode também ser
inicial, quando estabelece a Constituição do Estado-Membro quando não há ou não há mais
Constituição em vigor.
•STF: “malgrado a ausência de regra explícita da Constituição Federal, impõe-se a
observância do processo constituinte dos Estados-membros às linhas básicas do
correspontente modelo federal.” (p. da simetria).

•CARACTERÍSTICAS:
Derivado: modo de elaboração previsto na Constituição Federal (Art. 25 da CRFB e 11 da
ADCT);
Subordinado (limitado): submete-se às restrições previstas na Constituição Federal,
divididas em princípios:
- Princípios constitucionais sensíveis (Pontes de Miranda). Pode acarretar a
intervenção federal quando de sua inobservância pelos entes federados.
“Fulcro da organização constitucional do país” (J.A. da Silva).
- Princípios constitucionais estabelecidos – expressos e implícitos: limitam a
autonomia organizatória dos Estados (art. 37 a 41 e outros)
- Princípios federais extensíveis: normas centrais de organização do Estado,
comuns à União, aos Estados, DF e municípios.São de observância
obrigatória. (art. 95, V da CRFB)

- Por ser limitado importa na edição de normas de imitação ou reprodução.


. STF: “...A questão da compulsória – pelo instrumento das normas de reprodução –
ou facultativa – por intermédio das normas de imitação – observância pelos Estados-
membros, das normas constitucionais nacionais, provoca a discussão sobre o alcance do
poder jurídico da União de impor, ou não, às demais pessoas estatais que integram a
estrutura da federação, o respeito incondicional aos padrões heterônomos por ela própria
instituídos como fatores de necessária aplicação, ou não.”
Condicionado: às regras da Constituição Federal (art. 11 da CRFB).
Recepção das Constituições Estaduais quando da promulgação das Constituição de 1988,
se ultrapassado o prazo do art. 11.
-DE REVISÃO (DE REFORMA)
•Destina-se a rever e modificar a Constituição Estadual.
•CARACTERÍSTICAS:
Derivado: fundamento de validade na Constituição do Estado – Art. 111 da CERJ e Art.
35 do ADTC do RJ;
Subordinado (limitado): submete-se às restrições previstas na C. do Estado (Art. 111 da
CERJ). A doutrina também admite a submissão das Constituições dos Estados às limitações
impostas pela Constituição Federal, ainda que não previstas na Constituição Estadual
Condicionado: às regras da Constituição Estadual (art. 111 da CERJ). A doutrina admite,
por simetria, a sujeição do poder constituinte de reforma estadual ao procedimento previsto
na Constituição Federal, desde que incorporado à Constituição do Estado. (Art. 111, §§ 1°,
2° e 4° da CERJ).

P. CONSTITUINTE SUPRANACIONAL


Cidadania global, integração, pluralismo e flexibilização da soberania estatal.
Tratado da Constituição Européia.

LEGITIMIDADE :
–Conceito específico: “É um atributo do Estado, que consiste na presença, em uma parcela
significativa da população, de um grau de consenso capaz de assegurar a obediência sem a
necessidade de recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos.”(Bobbio).
–A legitimidade é resultado de uma série de variáveis: a comunidade política (no Estado
nacional a crença na legitimidade é mais evidente), o regime (instituições que regulam a
luta pelo poder - assumido como plataforma comum de luta), governo (concretiza o
exercício do poder político – estruturado de acordo com as normas do regime e exercício do
poder de acordo com as mesmas regras)
–Estado legítimo: cujos valores e estruturas são aceitos por um consenso livremente
manifestado por uma comunidade de homens autônomos e conscientes.

–A legitimidade de um poder constituinte assentado sobre a vontade dos governados e


tendo por base o princípio democrático da participação apresenta uma extensão tanto
horizontal como vertical, que permite estabelecer a força e intensidade com que ele escora e
ampara o exercício da autoridade. (Bonavides).
–Na organização da vida social se constitui em Relações de autoridade (verticalidade) e de
igualdade de forças (horizontalidade).(C. Ayres)

Aula 4 – Classificação das normas Constitucionais


Normas jurídicas:
Fato -> Fato jurídico -> Ato jurídico
Norma jurídica é espécie de ato jurídico: manifestação de vontade. Ato jurídico emanado
do Estado.
Conceito:
•Dificuldade: teoria da norma jurídica
- Conceito formal: diz respeito à sua estrutura independentemente de seu conteúdo.
Norma como proposição prescritiva (Bobbio): conjunto de palavras que possuem um
significado em sua unidade. Possuem um juízo.
Três planos de análise:

EXISTENCIA: Elementos constitutivos do ato


Agente – Objeto – Forma
VALIDADE: Atributo
do ato
Competente – Lícito e possível – Previsão ou
não vedação por lei
EFICÁCIA: Apto a produzir efeitos

oClassificação quanto à sua imperatividade.


Normas cogentes: são preceptivas, quando obrigam a determinada conduta, ou proibitivas,
quando a vedam. Impõe sua vontade aos seus destinatários.
Normas dispositivas: deixam aos seus destinatários a liberdade de disporem de maneira
diversa acerca da situação tipificada na norma, que somente se aplica em caso de
obscuridade ou omissão na manifestação da vontade dos interessados. Vontade do
lagislador na dependência de uma condição.
oExistência
Verifica-se quando nele estão presentes os elementos constitutivos do ato jurídico,
definidos pela lei como causa eficiente de sua incidência.
oValidade
Os elementos do ato devem preencher os atributos, requisitos que a lei lhe acostou para
que sejam recebidos como atos dotados de perfeição.
- Teoria da nulidade: nulidade e anulabilidade e seus efeitos.
Diferente de vigência: - Validade formal ou técnico jurídico (Reale)
- Existência jurídica e aplicabilidade (Barroso)
- Decorre da presença de todos os elementos da norma, tornando-a de
observância obrigatória.(Kildare)

oEficácia
Barroso:
•Eficácia: aptidão formal da norma para produzir efeitos próprios (típicos). Aptidão para
incidir e reger situações da vida.
•Eficaz é ato idôneo para atingir a finalidade para a qual foi gerado.
•Diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma.
•Efetividade (Barroso): aptidão da norma jurídica cumprida por grande parte da
coletividade, com a identidade entre a conduta prescrita e o comportamento social. É a
realização do Direito, do desempenho concreto de sua função social. É eficácia social. Ser
da realidade social (dever-ser normativo)
•Entre a norma e a realidade existe uma tensão permanente, de onde derivam as
possibilidades e os limites do direito constitucional., como forma de atuação social

Normas constitucionais:
Bloco de constitucionalidade: “o programa normativo constitucional não pode se reduzir,
de forma positivística, ao ‘texto’ da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as
normas e princípios da constituição, alargando o ‘bloco da constitucionalidade’ a princípios
não escritos, mais ainda reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, como forma
de densificação ou revelação específica dos princípios ou regras constitucionais
positivamente plasmadas.” (Canotilho)
Princípios concebidos abstratamente na suposição de que, uma vez impostos à realidade,
produzirão efeito benéfico e aperfeiçoador. (Barroso)
Contém valores a serem protegidos e fins a serem alcançados.
Regra geral, abstrata e obrigatória, tendo como finalidade o ordenamento da vida coletiva.
Conceitos:
•“Significações extraídas de enunciados jurídicos, caracterizados pela superioridade
hierárquica, natureza da linguagem, conteúdo específico e caráter político, com diferentes
tipologias.”(Guilherme Peña)
•SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA: fundamento de validade, imediato ou mediato, de
todas as normas legais que integram o mesmo ordenamento jurídico.
•Natureza da linguagem: maior abertura e densidade o que leva a uma necessidade de
concretização. Ao intérprete é conferida a liberdade de conformação.

CLASSIFICAÇOES:
•QUANTO Á EFICÁCIA
•Programáticas: (Jorge Miranda, Bonavides)
- Aplicação diferida.
. Alguns doutrinadores lhe negam eficácia (positivistas) e outros a restringem.
- Normas de aconselhamento, não tem caráter de coercibilidade. A sua eficácia não é
intensa como nas demais (art. 3º da CRFB).
-Dirigidas ao legislador, tem eficácia sobre os comportamentos estatais e com alto teor de
abstração.
* Crisafulli: ”As normas programáticas têm eficácia imediata sobre os
comportamentos estatais e vinculando o poder discricionário dos órgãos do Estado.” O
vínculo é obrigatório.
-Bonavides: “é a que mais refletem o conteúdo profundo dos valores em circulação e
mudança na sociedade.”
•Normas programáticas lato sensu: Os princípios gerais (normas-princípios), de alto grau
de generalidade, seriam normas programáticas. (Direitos fundamentais).
•Normas programáticas stricto sensu: “Aquelas normas jurídicas com o que legislador, ao
invés de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um programa de
ação, com respeito ao próprio objeto, obrigando-se a dele não se afastar sem um
justificado motivo....numa Constituição do tipo rígido, qual a vigente entre nós, pode e
deve dar-se um passo adiante, definindo como programáticas as normas constitucionais,
mediante as quais um programa de ação é adotado pelo Estado e cometido aos seus órgãos
legislativos, de direição política e administrativa, precisamente como programa que
obrigatóriamente lhes incumbe realizar nos modos e formas da respectiva
atividade.”(Crisafulli)

•Não programáticas (preceptivas):


- Tem aplicação imediata.
-Dirigidas ao juiz e aos cidadãos, recaem sobre as relações privadas e são concretas e
completas.
2. Direito Americano
•Auto-aplicáveis:
-Nelas o direito se acha armado por si mesmo, pela sua própria natureza, dos seus meios de
execução e preservação. (Bonavides) Sem basta, por si mesma, para sua incidência. (P. de
Miranda)
-Quando nos fornece uma regra mediante a qual se possa fruir e resguardar o direito
outorgado, ou executar o dever imposto.
•Não auto-aplicáveis:
-Precisam de regulamentação porque, sem a criação de novas regras jurídicas, que as
completem ou suplementem, não poderiam incidir e, pois, ser aplicadas, dizem-se não
bastante e si. (P. de Miranda)

-José Afonso da Silva (Tricotômica)


•De eficácia plena e aplicabilidade imediata:
- “Desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de
produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e
situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.” (Art. 1º,
parágrafo único; 2, 14, parágrafo 2º; 17, parágrafo 4º; 21; 22; 69; 153 e 155.)
- Receberam do Constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata e
independem de providência normativa ulterior para sua aplicação.
- Auto-aplicável.
•De eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passíveis de restrição
- Contém todos os elementos necessários a sua formação.
- Receberam também do constituinte normatividade suficiente para reger os
interesses de que cogitam, mas prevêem meios normativos (leis, conceitos genéricos...) que
lhes podem reduzir a eficácia e aplicabilidade. (Art. 5°, incisos VIII, XI, XII, XIII, XIV,
XVI, XXIV, LX, LXI, LXVII, LVIII; 14; 84, inciso XXVI, 139; 170, parágrafo único e
184)
- Enquanto não sobrevier a legislação posterior, sua eficácia é plena.

. De eficácia limitada ou reduzida (caso 1)


- Não receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação integral
imediata, estando ao legislador ordinário a tarefa de completar a regulamentação das
matérias nelas traçadas em princípio ou esquema.
- É aquela não regulada de modo completo na Constituição, por isso depende de
norma regulamentadora elaborada pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo. Não é
correto dizer que tais normas não têm eficácia, apenas a eficácia é mínima, já que seu
alcance total depende de lei posterior. São eficazes, pelo menos, em criar para o legislador o
dever de legislar ou ao administrador o dever de agir.
- Podem ser:
a) Normas de princípio institutivo:
. O legislador traça nelas esquemas gerais de estruturação e atribuições de
órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo,
mediante lei. (art. 18, § 3°, arts. 5º, inciso VI (última parte); 7º, incisos IV e V.)

b) Normas de princípio programático:


. Através das quais o constituinte, em vez de regular, direta ou indiretamente,
determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos
seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das
respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado.
. Determinam um princípio, uma tarefa, um fim ou objetivo a atingir, cuja
realização depende da escolha dos meios convenientes e razoavelmente adequados.

-EM FUNÇÃO DO CONTEÚDO E FINALIDADE PREDOMINANTES (Luis Roberto


Barroso)
. Efetividade social: força operativa no mundo dos fatos. Fato real de ser ela
efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme se
verificar na ordem dos fatos. Depende da eficácia jurídica.
. Normas constitucionais de organização:
- Têm por objeto organizar o exercício do poder político.
. Normas constitucionais definidoras de direito.
- Têm por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivíduos
. Normas constitucionais programáticas
- Têm por objeto traçar os fins públicos a serem alcançados.

•QUANTO A INTANGIBILIDADE E PRODUÇÃO DE EFEITOS CONCRETOS (Maria


Helena Diniz)
•Eficácia absoluta: insuscetíveis de emenda. Têm força paralisante de toda a legislação que
vier a contrariá-la. (Art. 1°, 2° e 14)
•Com eficácia plena: não requerem normação subconstitucional subsequente. Podem ser
aplicadas de imediato. Podem ser suscetíveis a emendas. Cria direitos subjetivos exigíveis
de pronto. (Art. 21, 22, 37, III)
•Com eficácia relativa restringível: corresponde às normas de eficácia contida de José
Afonso.
•Com eficácia relativa completável: corresponde a de eficácia limitada de José Afonso.
(Art. 127, § 2°, 165, § 9°)

IV. EM FUNÇÃO DA VOCAÇÃO DE ATUAREM COM OU SEM O CONCURSO DE


OUTRA VONTADE (Celso Ribeiro Bastas e Carlos Ayres)
. Normas de mera aplicação: atuação pura e simples daquela vontade constitucional,
que por ser eficácia plena não se acasala com nenhuma outra vontade legislativa de menor
hierarquia.
. Normas de integração: íntima composição de duas vontades legislativas, uma de
escalão constitucional e outra de graduação ordinária .
. Podem ser:
- Completáveis: Complemento, preenchimento.
- Restringíves: Redução, contração de um campo regulatório de maior
abrangência. Deve haver dicção constitucional.

CONFLITOS DE NORMAS NO TEMPO

....... 1967 / CRFB de 1969 05/10/88


______________________________________________________________Março 03
T. da revogação ------------------|
|
T. Ordem | Ordem
da ⇒ Jurídica | Jurídica ⇒ Recepção + Normas sob
nova
Recepção Infra constit. | Infra-const. Constituição
preexistente | atual
|

Teoria da Revogação:
oAplicável aos conflitos temporais de constitucionalidade. A nova Constituição revoga
integralmente a Carta anterior.

Teoria da Recepção: Caso 2


oAplicável aos conflitos temporais entre normas infraconstitucionais preexistentes e a
Constituição;
oNão se afere a compatibilidade formal, mas tão somente a compatibilidade material com o
texto da nova Constituição.
oDe 1988 para frente as normas infraconstitucionais podem ser material ou formalmente
inconstitucionais, bem como material e formalmente inconstitucionais;
oSegundo esta teoria, não há controle direto de inconstitucionalidade de normas
infraconstitucionais preexistentes formalmente inconstitucionais. Não existe
inconstitucionalidade formal superveniente. Nesta hipótese, o controle só poderá ser feito
por incidente de inconstitucionalidade (STF);
oA partir da promulgação da lei 9.882 de 1999, o direito ordinário preexistente (legislação
infraconstitucional), passou a ser objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito
Constitucional (ADPF);
oNa não recepção não há revogação. Na não recepção a lei fica em coma, podendo ser
recepcionada por outra Carta.
Teoria da Repristinação:
oRessurreição da lei;
oPressupõe a existência de três leis: revogada, revogadora e repristinadora;
oA lei revogada volta a gerar efeitos por força da lei repristinadora (pode ser parcial ou
total).
oO Corpo da lei é outro, mas o espírito é o mesmo. A lei repristinadora revoga a lei
revogadora, dando existência, validade e eficácia a lei revogada.
oA repristinação tácita é vedada pelo princípio da segurança jurídica, devendo ser sempre
expressa.
oOs aspectos formais também são relevantes para a repristinação, ou seja, a lei revogada
pode ressurgir com o mesmo status. Possível também que seja repristinada com outro
status.
oSe não houver a lei revogadora, a lei não recepcionada pode ser recepcionada por outra
Carta.

Teoria da Desconstitucionalização (Não existe no Brasil)


oAssuntos tratados pela Carta Constitucional anterior que não tenham sido tratados pela
Carta nova passam a ser tratados como norma infraconstitucional.
oEsta teoria não é aceita no Brasil. No entanto, a desconstitucionalização de temas que
passarão, por emendas, por exemplo, a serem tratados pela norma infraconstitucional. Isto é
válido.

. Originárias
- N. Constitucionais 
. Derivadas

Sistema Jurídico

. Atos normativos abstratos


(normas legais)
– criam relações jurídicas
- N. infra-const. 
. Atos normativos concretos
(normas infra-legais)

Aula 6 - Hermenêutica Constitucional


“Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto
é, indireta ou, até mesmo, diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma
é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo
hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a
norma, não detém eles o monopólio da interpretação da Constituição.” (Peter Häberle)
Objeto: domínio teórico
Formulação, estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito.
Interpretar é a atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma
norma, tendo por objetivo fazê-la incidir em um caso concreto.
Apurar o conteúdo da norma, fazer a subsunção dos fatos e produzir a regra final,
concreta, que regerá a espécie.
Subjetivismo X Objetivismo (majoritária)
Subjetivismo: busca da mens legislatoris (vontade subjetiva do legislador).
Objetivismo: busca da mens legis ( vontade objetiva e autônoma da lei).
•“Fundamental para interpretar um preceito legal é a vontade objetiva do legislador
manifestada através de dito preceito e como tal se deduz do texto o contexto do dispositivo
legal, não é , pelo contrário, fundamental, a idéia subjetiva dos órgãos que participam do
processo legislativo, ou determinados por seus membros, acerca do significado da
disposição” (Konrad Hesse)
•“O intérprete deve buscar não aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece
objetivamente querido.” (Ferrara).
•Originalismo nos EUA: não é possível se atingir um mínimo de objetividade na
interpretação constitucional. Interpretação como mera preferência subjetiva pessoal do
intérprete. (fracassou)

Classificação:
•Quanto à origem:
•Legislativa:
- Para apurar a estrutura do P.L., observar o processo legislativo e na apreciação do
veto do Presidente. Deve legislar de acordo com a Constituição.
•Administrativa:
-Atuar de acordo com os princípios constitucionais da Adm. Pública (art. 37), para que
possam cumprir os atos normativos na forma da Constituição, na elaboração das políticas
governamentais.
-Pode deixar de aplicar atos do legislativo que entende inconstitucionais.
STF: “Os poderes executivo e legislativo, por sua chefia – e isso mesmo tem sido
questionado com o alargamento da legitimação ativo da ação direta de constitucionalidade
-, podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar
administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais.”
•Judicial: judicial review
•Aplicação direta de um preceptivo constitucional;
•Verificação da compatibilidade de uma norma com a Constituição (controle de
Constitucionalidade);
- A interpretação judicial vincula os outros poderes.
•Doutrinária (Barracho, Carlos Maximiliano).
- “O processo constitucional formal não é a única forma de acesso ao processo de
interpretação constitucional.”(Häberle)
•Interpretação autêntica: controversa
- Ministrada pelo legislador mesmo; o órgão legislativo elabora uma segunda norma
com o propósito de esclarecer especificamente o significado e o alcance da norma
antecedente, havida por obscura ou ambígua.
- Entendimento contrário. A lei interpretativa seria uma nova lei, distinta da
antecedente e assim não há o que se falar em interpretação.
•Quanto aos resultados (extensão)
•Declarativa:
-Congruência plena entre as palavras da norma e o sentido do que lhes é atribuído pela
razão. Sentido gramatical = sentido lógico. Não há ambiguidade.
-Extensiva:
-Incongruência entre o sentido verbal e o lógico. O legislador disse menos do que queria
dizer e assim torna-se necessário o alargamento do sentido da lei que ultrapassa a expressão
literal da norma.
-Em geral: Asseguram direitos, estabelecem garantias e fixam prazos.
•Restritiva:
-Incongruência entre o sentido verbal e o lógico. O legislador disse mas do que queria dizer
e assim torna-se necessário a limitação do sentido da lei para que possa expressar seu
verdadeiro sentido.
-Em geral: regras gerais, as que estabelecem benefícios, as punitivas e as de natureza fiscal
. TJ/RJ: concessão de gratuidade nos transportes coletivos para idosos. A norma não
fez distinção entre área urbana e metropolitana . Somente área urbana. O benefício é
medida excepcional a qual não se pode dar interpretação extensiva. (ap. 5.465;89).

•Quanto aos métodos:


•Nenhum método deve ser absoluto, mas devem combinar-se.
•Da aplicação de diversos métodos pode ocorrer:
. Todos conduzem ao mesmo resultado. (caso fácil) Solução simples e objetiva, retirada do
ordenamento.
. Apontam para resultados divergentes. (caso difícil) -> Neste caso é necessária uma
atuação subjetiva do intérprete, com a realização de escolhas e com emprego da
discrionariedade.
. Não há hierarquia entre os métodos.
•Gramatical (literal, semântica, textual)
- A partir do texto da norma. (toda interpretação deve partir deste ponto)
- Atribuição de significado aos enunciados linguísticos. Compreensão do sentido
possível das palavras, mas nem sempre da norma.
- STF: o uso da interpretação literal é geradora de iniquidades.
- Sentido habitual: “As palavras empregadas na Constituição devem ser entendidas
em seu sentido geral e comum, a menos que resulte claramente de seu texto que o
constituinte quis referir-se ao seu sentido lógico-jurídico”(Linares Quintana)l. Constituição
como documento popular e jurídico ao mesmo tempo.
- Sentido jurídico: “...o Direito é ciência e, como tal, possui institutos, expressões e
vocábulos com sentido próprio...”
- Linguagem do texto constitucional: conceitos polissêmicos, indeterminados. No
entanto, as palavras têm sentidos mínimos que devem ser respeitados (método gramatical).
- Presunção de correção dos termos usados nas constituições.
- Quando o legislador usa a mesma palavra de texto anterior é que não pretende seja
modificada a sua interpretação.

•Histórica
- A partir de seu processo de criação.
- Analise da circunstância histórica que gerou o nascimento da norma (ocasio legis).
- Realizada através de precedentes legislativos, trabalhos preparatórios (projeto de
lei, discussões das comissões...), preâmbulo.
- Prestigiado nos sistemas do commom law.
- Problema: aprisionar todas as gerações futuras à vontade que aprovou à
Constituição (originalismo).
. Interferência telefônica não violava a 4 emenda à Constituição
americana pois à época em que foi redigida não havia telefônica.
•Sistemática (*)
- A partir de sua conexão com o todo. Constituição como um sistema, como uma
combinação de preceitos coordenados ou subordinados que convivem harmonicamente.
- Constituição no centro do sistema. Internamente constitui um sistema. (princípio
da unidade da Constituição).
- Nenhum dispositivo constitucional deve ser considerado isoladamente.A
Constituição é fundamento de validade de todas as normas.
- “Constituição como complexo orgânico de disposições que se apresentam, em seu
conjunto, como uma unidade.”Pietro Chiechia.

•Teleológica
- A partir do espírito e finalidade da norma.
- Busca revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico objetivado pelo
ordenamento.
- ratio legis: fundamento racional da norma que é “força vivente móvel que anima a
disposição e acompanha por toda a sua vida.” A finalidade da norma pode evoluir sem que
hajam modificações em seu texto.
- Fim social próprio da norma. (art. 5º da LICC). Segurança, justiça e o bem-estar
social.
- Art. 3 º da CRFB.
•Integração da vontade constitucional. (CASO 1)
- Toda situação encontra solução dentro do sistema.
- Preenchimento dos vazios normativos.
- Pesquisar no ordenamento uma norma capaz de reger adequadamente uma
hipótese que não foi expressamente cogitada pelo legislador.
- Doutrina: na Constituição onde há omissão e lacuna, na verdade há opção política,
ou seja, o legislador quis deixar a matéria para a legislação infra-constitucional.
- Meios:
. Analogia: aplicação de uma regra jurídica concebida para uma
situação de fato a uma outra semelhante.
- Analogia iuris: solução no sistema como um todos.
- Busca do direito em estado latente.
- Lacuna (situação não prevista) # omissão (prevista, mas que
depende do legislador ordinário)
- Silêncio eloquente (o legislador deseja que a hipótese
contemplada seja a única a qual se aplica o preceito legal).
. Costume:
- A lacuna constitucional deve ser preenchida pelos princípios da própria
Constituição.

–Interpretação evolutiva (Barroso, Reale)


•“As normas valem em razão da realidade de que participam, adquirindo novos sentidos ou
significados, mesmo quando mantidas inalteradas as suas estruturas formais.”
•Processo informal de reforma do texto

Princípios de interpretação constitucional (instrumentais)


Princípio da supremacia constitucional:
•Superioridade jurídica da Constituição.
•Princípio implícito. Decorre do próprio sistema.
•Constituição como lei fundamental.
•Madison X Malbury (1800 – EUA).
-Superioridade do Poder constituinte originário e assim como a Constituição, produto de
seu exercício. (Controle de constitucionalidade)
- Material e formal.
-Constituição rígida e flexível.
•A nova Constituição revoga a anterior e todas as normas que nascem após sua entrada em
vigor que com elas forem incompatíveis devem ser declaradas nulas.

Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público.


•Direito americano.
•Separação dos poderes: independência (checks and balances – controle recíproco)
•É princípio implícito. (Art. 103, § 3º e 97)
- Liminar em Adin para suspender a eficácia da norma.
•A inconstitucionalidade nunca se presume. A constitucionalidade é presunção juris tantum.
•Se não for evidente a inconstitucionalidade a norma deve ser considerada válida e se
houver alguma interpretação possível para se afirmar a compatibilidade da norma com a
Constituição, deve ser esta a opção do intérprete.
•A dúvida milita em favor da lei.
Princípio da interpretação conforme a Constituição
•Tribunal Federal Alemão
•Linha de interpretação que exclui outras que se contraponham à Constituição.
•Escolha da norma que mantenha harmonia com a Constituição.
•Busca do sentido possível para a norma que não é o que mais se apura de seu texto.
•“Não consiste tanto em escolher entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer
preceito, o que seja mais conforme a Constituição, quanto em discernir no limite – na
fronteira da inconstitucionalidade – um sentido que , conquanto não aparente ou não
decorrente de outros elementos de interpretação, é o sentido necessário e o que se torna
possível por virtude da força conformadora da Lei Fundamental.”(Jorge Miranda)
•As leis editadas na vigência da Constituição, bem como as que precedam de momento
anterior, devem curvar-se aos comandos da Lei Fundamental e set interpretada em
conformidade com ela.

Princípio da unidade da Constituição.


•Decorrência da soberania estatal.
•Impossibilidade de coexistência de mais de uma ordem jurídica válida e vinculante no
âmbito de seu território. (Pluralismo jurídico)
•O ordenamento estatal é um sistema cujos diversos elementos são entre si coordenados,
apoiando-se um ao outro e pressupondo-se reciprocamente (Barroso).
•Constituição como um sistema lógico, oriundo de uma pluralidade de concepções.
•Papel da reconhecer as contradições e tensões (dialética) que existam entre normas
constitucionais e delimitar a força vinculante e o alcance de cada uma delas. Harmonização
das normas, buscando o equilíbrio, sem, no entanto, retirar a eficácia de qualquer delas.
(Ponderação)
•Para alguns, princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição

Princípio da razoabilidade e proporcionalidade


•Subdivisão:
oAdequação entre o instrumento empregado e o fim perseguido
oA medida deve ser exigível ou necessária, não havendo meio menos gravoso
oO que se ganha com a medida é de maior relevo do que se perde (proporcionalidade em
sentido estrito)

Princípio da efetividade
•Plano jurídico: máxima eficácia das normas no caso concreto
•Plano da realidade: os efeitos da normas devem realmente se produzir. Eficácia social da
norma.
•Força operativa da norma no mundo dos fatos.
•É a realização do Direito, no desempenho de sua função social.
A tópica
Theodor Viehweg (1953 -“Tópica e jurisprudência”)
A decisão a ser proferida deve basear-se em um conjunto de elementos (topoi) relevantes
para o caso (norma, fatos, conseqüências, valores) que ponderados levam à solução justa
(decisão correta).
É método de interpretação.
Abertura metodológica, argumentação persuasiva que se fundamenta no consenso (força
de convicção que emana de todos que pensam com justeza e sensatez – doutrina dominante
e jurisprudência pacífica) e parte de uma “compreensão prévia” tanto do problema como da
Constituição e do sistema.
“Método de tratar e conhecer o problema por via do debate e da descoberta de argumentos
ou formas de argumentação que possam, de maneira relevante e persuasiva, contribuir para
solucioná-lo satisfatoriamente.”(Bonavides)
Pensar o problema em toda a sua complexidade e assim alcançar o ideal de solução.
Técnica mental.
Solução peculiarmente adequada a cada caso.
Topoi: pontos de vista pragmáticos de justiça material.
Norma e sistema tornam-se pontos de vista (topoi) e o problema torna-se hegemônico.
Todos os outros métodos são pontos de vista. (instrumentos auxiliares)
Princípios constitucionais e as bases da Constituição como pontos de vista à disposição do
intérprete.

POSITIVISMO

Hobbes/A. Comte/Kelsen – Iluminismo – estado de transparência – sentido de realidade.


Visão do Direito enquanto conjunto de normas. As situações não reguladas encontram
solução fora do Direito.

NEOPOSITIVISMO (positivismo maduro)


H.L.A. Hart: ainda dá muita ênfase ao direito positivo
As regras se aplicam ao caso ou não se aplicam
Prática social – regra de conhecimento (norma fundamental - diferente em cada sistema
jurídico)
A norma tem reconhecimento de validade se de acordo com a regra de conhecimento.
Todas as questões juridicamente suscitadas devem ser respondidas pelo direito normativo
(crítica) – se não o juiz usa sua liberdade de criação, oriunda de uma fonte externa e alheia
ao Direito.
A discricionariedade do Juiz em buscar a solução para situações não reguladas tem limites
substanciais
•Só em casos não regulados pela norma-regra
•Dentro dos usos e costumes
•Importância da teoria: estudou a margem de discrição do Juiz

PRINCÍPIOS
DEONTOLOGIA ---------- ETIMOLOGIA
(normas) Princípios (valores)

PÓS-POSITIVISMO
Sociedade contemporânea: mutabilidade de necessidades e valores – insuficiência dos
conceitos
Ronald Dworkin ( década de 60): pós-positivista
“Todas as leis, escritas ou não, precisam de interpretação” Hobbes. Leviatã, 26:190.
A interpretação é inevitável. A prática do Direito exige reflexidade, elucidação teórica e
crítica.
Metodologia hermenêutica: articulação (argumentação) – interpretação da ação e do
significado, intrínsecos a uma tradição a qual pertence a ação e o significado.
Interpretação correta (traz a luz um atributo e um objetivo da prática que já se
compreende) - fiel ao empreendimento do Direito.

“A natureza da argumentação jurídica se encontra na melhor interpretação moral das


práticas sociais existentes”.
Teoria (hard cases) – juiz ideal (poder discricionariedade controlada – moralidade
política).
Distinção entre regras e princípios.
Regras: operam como um tudo-ou-nada. O juiz analisa os fatos e depois o alcance da
regra, aplicando-a ou não. Se há conflito uma delas é invalidada (antinomias). A decisão é
sobre validade. Criadas pela legislação ou por ação do juiz.
Princípios: têm dimensão de peso(axiologicamente). Podem ser aplicados em menor ou
maior peso (ponderação). Podem entrar em conflito, pois apontam para considerações
diferentes. No caso de aplicação se um, o outro não é invalidado, já que em casos diversos
os pesos poderiam se distribuir inversamente. Contém fundamentos que sugerem uma ou
outra decisão. Emergem e declinam lentamente. Têm razão argumentativa maior.

Tese da separação forte: Entre regras e princípios existe uma diferença qualitativa
relevante.
“A resposta jurídica correta, cuja busca consiste em considerar as regras e princípios em
interação, é encontrada mediante a habilidade do juiz, e seria aquela que afirmasse e
protegesse direitos que são explícitos ou implícitos nos valores fundamentais do sistema
jurídico.”
“A atitude interpretativa contestadora (práticas que têm um valor) que torna todo cidadão
responsável por imaginar quais os compromissos públicos de sua sociedade com os
princípios.”

Robert Alexy:
•Regras são mandados de definição, pois têm natureza biunívoca, ou seja só admitem duas
situações: ou são válidas e se aplicam, ou são inválidas e assim não se aplicam. A exceção à
regra é outra regra , que invalida a primeira, ou é a sua invalidação.
•Princípios são mandados de otimização e assim pretendem ser realizados da maneira mais
ampla possível, admitindo aplicação mais ou menos intensa de acordo com a situação
jurídica, sem que com isto se invalidem. O que limita a intensidade da aplicação de um ou
outro seria:
•Regras que o excepcionam em algum ponto
•Outros princípios de mesma estatura e opostos que pretendem igualmente maximizar-se,
impondo a necessidade de eventual ponderação.
•Princípios constitucionais, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados
nos ordenamento jurídico. Fixam o padrão de eticidade. Guiding-forces :
•Ponderação de valores/ de interesses: técnica pela qual se procura estabelecer o peso
relativo de cada um dos princípios contrapostos. Resultado socialmente desejável,
sacrificando o mínimo possível de cada um deles. Não há superioridade formal de nenhum
dos princípios em tensão, mas simples determinação da solução que melhor atende aos
valores que balizam a Constituição na situação apreciada.

Teoria da argumentação (Chaim Perelman): “no campo das relações humanas, as


discussões se dão em torno de argumentos, prevalecendo aquele que tiver maiores
condições de convencer os interlocutores. Não há verdades apodíticas (científicas), mas
escolhas razoáveis, que são aquelas que podem ser racionalmente justificadas, logrando a
adesão do auditório.”
Etapas da ponderação:
•Detectar no sistema as normas relevantes para a solução da questão
•Examinar fatos, circunstâncias concretas e sua interação com os elementos normativos
(interpretação)
•Diferentes tipos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto serão examinados
de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que serão atribuídos aos elementos em
disputa (grupo de normas que deve preponderar). Decidir qual grupo de normas deve
prevalecer e qual o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada.
•Instrumento: princípios instrumentais da razoabilidade e proporcionalidade
•Fundamento na idéia de devido processo legal
•Funciona como medida como uma norma pode ser interpretada

AULA 6 - TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


•Dos Direitos Naturais aos Direitos Humanos e aos Direitos Fundamentais
–PERIODO AXIAL: sec. VII a II A.C
Eixo histórico da humanidade (diretrizes fundamentais de vida).
Fundamentos intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação da
existência de direitos universais, porque a ela inerentes. Homem como ser dotado de
liberdade e considerado em igualdade essencial, não obstante as diferenças.
Na Grécia: Igual natureza para todos. Direito natural (jusnaturalistas). Os direitos
humanos derivam da própria natureza do homem e assim pertencem ao homem como tal.
–Sec. XII
São Tomás de Aquino: homem feito à imagem e semelhança de Deus, mas sua existência,
por força de sua dignidade, sendo livre por natureza, depende de sua própria vontade.
Direito natural como expressão da natureza racional do homem.
Valor fundamental da dignidade humana assume particular relevo.
- Na antiguidade clássica: variava de acordo com a classe social e do seu grau de
reconhecimento pelos demais.
- Roma: sentido moral (virtudes pessoais do mérito) e sociopolítico.
“A Personalidade humana se caracteriza por ter um valor próprio, inato, expresso
justamente na idéia de sua dignidade de ser humano, que nasce na qualidade de vida
natural, inalienável e incondicionado, como cerne da personalidade humana.” (Pico Della
Mirandola – Sec. XV/XVI)

–Sec. XVII e XVII - apogeu do jusnaturalismo.


Primeiros documentos escritos.
Direitos do homem como direito de resistência. (limitação do poder)
Direito natural como expressão da liberdade e dignidade da pessoa humana.
Bill of Rights. (1689)
Declaração dos direitos do bom povo da Virginia: declaração de independência dos EUA
(1776).
. Registro do nascimento dos direitos humano na história.
. Reconhecimento de que todos os homens são, por sua natureza, iguais e por isto existem
direitos que lhe são inerentes. Fundamento no reconhecimento da existência de direitos
naturais do ser humano (derivam das leis da natureza) e no princípio da dignidade do povo.
Deu aos direitos humanos qualidade de direitos fundamentais, reconhecidos pelo Estado em
nível constitucional..
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão- 1789
Locke: vida, liberdade e propriedade.
Kant: todos os direitos estão abrangidos pelo direito de liberdade, direito natural por
excelência, que cabe a todo homem em virtude de sua própria humanidade, estando
limitado apenas pela liberdade coexistente dos demais homens.

•Direitos Humanos
–Terminologia vinculada a documentos de Direitos Internacional.
•Aspiram a validade universal, para todos os povos e tempos. Revelam um caráter
supranacional.
•Positivada na ordem internacional
•“Referem-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independente de sua vinculação com determinada ordem constitucional.” (Ingo W. Sarlet)
–Na história, desde a idade média até o século XVII, a proteção dos direitos humanos
sempre se restringiu ao âmbito interno, dado o rígido conceito de soberania que marcava o
período.
–Século XX: fim da segunda guerra mundial
•Graves e generalizadas violações aos direitos inerentes ao ser humano, ocorridas durante
as guerras, que surgiu o movimento de internacionalização dos direitos humanos, passando
a proteção da pessoa humana a ser objeto de atenção da comunidade internacional.
•D.U.D.H – 1948
–Art. 1º da D.U.D.H exalta que “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e
direitos”. Neste sentido, devemos compreender o conceito de dignidade da pessoa humana,
para que possamos então compreender no que se fundamentam os direitos humanos.
–“O eixo axiológico dos direitos humanos é a dignidade da pessoa humana, alçada ao
patamar de um valor, tanto internacionalmente (nos tratados de direitos humanos), quanto
no patamar interno (nas Constituições)”.(Flavia Piovesan)

–Teoria geracional de Norberto Bobbio (“Era dos Direitos”): os direitos humanos seriam de
primeira, segunda, terceira e mais atualmente de quarta geração.
•1ª geração: os direitos individuais.
–Tem base no princípio da liberdade trazido pela Declaração dos Direitos do Homem.
Seriam estes os direitos civis e políticos.
•2ª geração: os direitos metaindividuais.
–De natureza coletiva, surgidos a partir da insatisfação quanto ao Estado liberal do século
XIX e consagrados com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela
Assembléia Geral da ONU em 1948. Seriam os direitos econômicos, sociais e culturais.
•3ª geração: os direitos dos povos ou da solidariedade.
–Proclamados pela Declaração dos Direitos dos Povos de 1976 e que teriam como
finalidade, dentre outras, a melhor distribuição de renda, respeito mútuo e o aproveitamento
da natureza. Nesta categoria estariam o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente
sadio e outros.
4ª geração: homem como espécie
–Patrimônio genético humano.
•Hoje a doutrina defendendo a indivisibilidade dos D.D.H.H.:
–Segundo Flavia Piovesan “a globalização econômica tem comprometido a vigência dos
direitos humanos, em especial dos direitos sociais. Em face da indivisibilidade dos direitos
humanos, como já mencionamos, a violação dos direitos sociais acaba por implicar a
violação aos direitos civis e políticos, o que resulta na fragilização da própria democracia.
Testemunha-se, ainda, o impacto transformador e desagregador da transnacionalização dos
mercados sobre as estruturas político-institucionais, na medida em que as decisões passam
a ser tomadas no âmbito de organismos multilaterais e conglomerados multinacionais, com
a substituição da política pelo mercado, enquanto instância decisória”

•Os Direitos Fundamentais


–Características:
•Historicidade
–Os direitos fundamentais são resultados de um longo processo histórico, de uma lenta
evolução que ainda segue seu caminho.
•Relatividade
–Esta característica decorre da idéia de que os direitos fundamentais não podem ser tidos
como absolutos, de aplicação ilimitada.
•Irrenunciabilidade
–Seus destinatários não podem a eles renunciar.
–Têm a faculdade de escolher o momento de exercê-los, em certas hipóteses, mas nunca de
dispor dos mesmos de forma definitiva.
•Imprescritibilidade
–Os direitos fundamentais não se perdem pelo decurso de prazo.
•Inalienabilidade:
–Não se transferem de uma para outra pessoa, seja gratuitamente, seja mediante pagamento.

•A Teoria dos Direitos Fundamentais


–Existe uma diferença terminológica entre as expressões direitos humanos, direitos do
homem e direitos fundamentais.
•Direitos (naturais) do homem: todos aqueles outorgados a todos os homens por sua mera
condição humana, mas que não estariam positivados.
•Direitos humanos: direitos inerentes ao homem reconhecidos e positivos na ordem
internacional.
•Direitos fundamentais:direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito
constitucional de cada Estado.
–Muito embora terminologicamente sejam distintos, têm a mesma inspiração e em função
disto, hoje, nitidamente se percebe uma aproximação entre os direitos humanos e os direitos
fundamentais. (Arts. 1º, III, 4ª e 5º §§ 2º, 3º e 4º da CRFB)
–Acepções na doutrina:
•Sentido lato: Criar e manter os pressupostos de uma vida na liberdade e na dignidade
humana (Konrad Hesse)
•Sentido restrito: São aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais. (Konrad
Hesse)
•“O termo Direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano
reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado
Estado (Ingo W. Starlet)
Pessoa como membro de um ente público concreto
–Carl Schmitt:
•Dois aspectos formais:
–Direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional.
–São aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou
de segurança; ou são imutáveis ou pelo menos de mudança dificultada.
•Aspecto material:
–Variam conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios
que a Constituição consagra. Cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos.

–Reconhecimento dos direitos da pessoa humana na esfera do direito positivo (a partir


do reconhecimento das primeiras Constituições.
•Teoria dimensional (geracional) dos Direitos Fundamentais
–Ao longo da história os direitos fundamentais passaram por diversas transformações tanto
em seu conteúdo quanto aos seus titulares. (Mutação histórica).
–Acumulação, expansão, fortalecimento e complementaridade e não alternância ou
substituição.
–Os Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão:
Fruto do pensamento liberal burguês (liberdade, igualdade e fraternidade) – Sec. XVIII
Individualista. Proteção do indivíduo contra a intervenção do Estado.
Direitos de defesa do indivíduo face ao Estado e assim negativos, ou seja de abstenção por
parte do poder. Liberdades individuais abstratas.
- Dentre outros o direito à vida, à liberdade (num primeiro momento individuais e
depois de expressão coletiva – de expressão, de imprensa, manifestação...), à propriedade, à
igualdade e posteriormente os direitos de participação política (direitos fundamentais e
democracia).
P. Bonavides: Liberdade (direitos civis e políticos)
–Os Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão:
Fruto do impacto da industrialização (sec. XIX). Intensificação de sua inserção nas
Constituições nos sec. XX, após as guerras.
Direitos econômicos, sociais e culturais (e liberdades sociais)
Necessidade de um comportamento ativo do Estado.(Justiça Social) – Participação do
Estado no bem-estar social.
Direito a prestações do Estado: assistência social, saúde, educação, trabalho...(Liberdades
materiais concretas).

–Os Direitos Fundamentais de Terceira Dimensão


Fruto do impacto tecnológico, da beligerança, da descolonização.
Os direitos de solidariedade e fraternidade.
Titularidade coletiva.
Desprendem-se , a princípio, do homem-indivíduo -> grupos (direitos coletivos ou
difusos) -> gênero humano (existencialidade concreta).
- Paz, autodeterminação dos povos, desenvolvimento, meio ambiente, direito de
comunicação, direito do consumidor, qualidade de vida...
. Para parte da doutrina: direito de morrer com dignidade, direito à mudança
de sexo.
Exigem esforço em escala mundial.
Grande parte ainda são direitos humanos, não estando ainda positivados nas
Constituições.
A doutrina ainda diverge quanto à classificação de alguns direitos como de terceira ou
quarta dimesão.
–Os Direitos Fundamentais de Quarta Dimensão:
Ainda não pacífica a sua existência e ainda não há positivações na ordem internacional ou
interna.
P. Bonavides: resultado da globalização dos direitos fundamentais. Universalização dos
direitos fundamentais. Direito à democracia (direta), à informação e ao pluralismo. Inclina-
se no plano de todas as relações de convivência.

•A Eficácia dos Direitos Fundamentais


–Eficácia Vertical
•Entre os indivíduos e o Estado.
•Vincula todos os poderes públicos
–Eficácia Horizontal (privada ou externa)
•Origem: doutrina alemã (1950)
•Os D.F. valem não apenas nas relações verticais (Mittelbare, indirekte Drittwinkung),
estabelecidas entre o Estado e os particulares, mas também nas próprias relações
interprivadas, isto é, ao nível das relações bilaterais e horizontais (Unmittelbare, direkte
Drittwirkung) estabelecidas entre os particulares.
•“Em um primeiro momento, seria possível afirmar que, sendo a
Constituição uma ordem da comunidade e não somente do Estado, bem como que
os direitos fundamentais estão inseridos na comunidade e dela exigem respeito aos seus
preceitos, a chamada eficácia horizontal não
seria mais do que um desdobramento dos direitos fundamentais, pois
estes não são apenas dirigidos ao Estado, mas também à comunidade
como um todo.” (M.A. Maliska)

–Efeito vinculante na esfera jurídico-privada, no âmbitos das relações entre particulares.


•Controvérsia: Não há previsão na Constituição. Seria em relação à cada particular ou só
algumas categorias. Seria direta ou indireta.
–Majoritária: eficácia mediata. As normas de Direito Privado não podem contrariar o
conteúdo dos direitos fundamentais , devendo ser interpretadas conforme os parâmetros
axiológicos contidos nas normas de direitos fundamentais.
•“Os direitos fundamentais exercem seus efeitos na esfera dos direito privado por
intermédio dos dispositivos que regem cada área específica do direito, de modo especial,
por meio das cláusulas gerais e dos conceitos carentes de interpretação.” (Ingo W. Sarlet)
–Deve ter eficácia direta, por força da disposição expressa contida no § 1º do Art. 5º). No
entanto, a problemática da vinculação direta dos particulares levaria a uma contraposição
entre o direito fundamentais e a autonomia privada, devendo a solução ser buscada através
da ponderação de valores.

•Os parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 5º da CRFB