UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLNDIA FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR JACY DE ASSIS DANIELA FERNANDES DE OLIVEIRA

O ERRO SOBRE OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO PENAL

Bacharelado em Direito

Uberlndia 2009

DANIELA FERNANDES DE OLIVEIRA

O ERRO SOBRE OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO PENAL

Monografia apresentada Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia, sob a orientao do Professor Dr. Fbio Guedes de Paula Machado, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Uberlndia 2009

DANIELA FERNANDES DE OLIVEIRA

O ERRO SOBRE OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO PENAL

Opinio do Professor-orientador e da banca examinadora quanto ao contedo do trabalho e sua destinao:

1. ( ) O trabalho no cumpriu os requisitos exigidos devendo o aluno ser reprovado. 2. ( ) O trabalho cumpriu os requisitos para aprovao do aluno. 3. ( ) O trabalho apresenta qualidades que recomendam sua colocao em biblioteca como

base para outros trabalhos a serem desenvolvidos. 4. ( ) O trabalho possui nvel de excelncia e recomendado para futura publicao na Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia.

Nota: ___________________

________________________________________ Fbio Guedes de Paula Machado Professor-orientador

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Banca examinadora

_______________________________________

Banca examinadora

RESUMO

O presente trabalho insere-se na discusso do erro sobre os elementos normativos do tipo. Para tanto, parte-se do estudo da teoria do tipo, sua evoluo dogmtico-histrica e seus elementos. Com a afirmao da existncia dos elementos normativos, verifica-se a necessidade de uma valorao para que possam ser compreendidos, no bastando a mera percepo sensorial. Constata-se ainda a tendncia diferena quantitativa entre elementos normativos e descritivos do tipo, e no mais qualitativa. Adentrando-se no campo da teoria do erro, verificam-se as peculiaridades do erro ao recair sobre elementos normativos, bem como a complexidade e dificuldade no tratamento deste tipo de erro. As teorias se divergem, salvo quando o erro sobre o elemento normativo est relacionado representao das circunstncias fticas. Os maiores estudos sobre o assunto encontram-se no direito alemo. No direito brasileiro so escassas as pesquisas sobre o tema, embora seja freqente a utilizao de elementos normativos pelo legislador, sendo a Lei de Crimes Ambientais Brasileira um dos maiores exemplos dessa afirmao.

Palavras-chaves: Tipo penal. Valorao. Elementos normativos. Erro de tipo. Erro de subsuno. Erro relevante. Erro irrelevante.

SUMRIO
INTRODUO ..................................................................................................................... 7 CAPTULO I NOES PRELIMINARES DA TEORIA DO TIPO ................................... 9 1 Conceito e funo do tipo penal .................................................................................... 9 2 Evoluo histrica do tipo penal ................................................................................. 10 3 Elementos constitutivos do tipo .................................................................................. 13 CAPTULO II ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO ................................................ 16 1 Introduo: o valor e os elementos normativos ........................................................... 16 2 Surgimento dos elementos normativos ........................................................................ 18 3 - Relao entre elementos normativos do tipo e elementos descritivos do tipo ............... 19 3.1 Distino entre elementos normativos e descritivos ............................................. 20 3.2 Negativa da distino entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo ..................................................................................................................................... 24 3.3 Relativizao da distino entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo ............................................................................................................................... 25 3.4 Distino entre elementos normativos e descritivos para a anlise do dolo ........... 27 4 Classificaes dos elementos normativos do tipo ........................................................ 28 4.1 Elementos normativos jurdicos e elementos normativos extrajurdicos ............... 28 4.2 Elementos normativos de sentido e elementos normativos de valor ...................... 29 4.3 Elementos normativos do tipo especfico (explcito ou escrito) e elementos normativos do tipo geral (implcito ou no escrito) ....................................................... 30 4.4 Elementos normativos do tipo objetivo e elementos normativos do tipo subjetivo 30 4.5 Elementos normativos do tipo positivo e elementos normativos do tipo negativo . 31 5 Elementos afins aos elementos normativos do tipo ..................................................... 32 5.1 Elementos cognitivos (tericos ou de juzo cognitivo).......................................... 32 5.2 Conceitos completos ............................................................................................ 33 5.3 Tipos abertos e elementos do dever jurdico ou elementos especiais da antijuridicidade ............................................................................................................ 34 5.4 Elementos de valorao global do fato ................................................................. 35 5.5 Leis penais em branco ......................................................................................... 36 6 Concluso Parcial ....................................................................................................... 37 CAPTULO III TEORIA DO ERRO ................................................................................. 39 1 Consideraes gerais .................................................................................................. 39 2 Teorias ....................................................................................................................... 40 2.1 Teorias do dolo .................................................................................................... 40 2.1.1 Teoria estrita ou extrema do dolo .................................................................. 40 2.1.2 Teoria limitada do dolo ................................................................................. 41 2.1.3 Teoria modificante do dolo ........................................................................... 41 2. 2 Teorias da culpabilidade ...................................................................................... 42 2.2.1 Teoria estrita ou extremada da culpabilidade ................................................. 42 2.2.2 Teoria limitada da culpabilidade ................................................................... 43 3 Tipos de erro ............................................................................................................... 44 3.1 Erro de tipo .......................................................................................................... 44 3.1.1 - Conceito ........................................................................................................ 44 3.1.2 - Efeitos ........................................................................................................... 45 3.1.3 Disposies legais ......................................................................................... 46

3.2 Erro de proibio ................................................................................................. 46 3.2.1 - Conceito ........................................................................................................ 46 3.2.2 - Efeitos ........................................................................................................... 47 3.2.3 Disposies legais ......................................................................................... 48 3.3 - Erro de subsuno ................................................................................................ 48 3.4 - Erro de tipo permissivo ........................................................................................ 49 3.5 - Erro ao inverso ..................................................................................................... 49 4 Concluso parcial ....................................................................................................... 50 CAPTULO IV O ERRO SOBRE OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO ............. 52 1 Consideraes iniciais ................................................................................................ 52 2 Teorias a respeito do erro sobre os elementos normativos ........................................... 53 2.1 Distino entre erro de fato e erro de direito penal ou extrapenal ......................... 53 2.1.1 - Kuhlen........................................................................................................... 54 2.1.2 - Puppe ............................................................................................................ 57 2.3 Teoria da valorao paralela na esfera do profano ................................................ 61 2.3.1 Surgimento e fundamentos tericos ............................................................... 61 2.3.2 - Crticas .......................................................................................................... 68 2.4 Outras teorias ...................................................................................................... 69 2.4.1 - Kindhuser .................................................................................................... 69 2.4.2 Darnstdt ...................................................................................................... 73 2.4.3 Arthur Kaufmann .......................................................................................... 74 2.4.4 Schlchter ..................................................................................................... 77 2.4.5 - Suay Hernndez............................................................................................. 81 2.4.6 - Dopslaff ........................................................................................................ 86 2.4.7 Frisch............................................................................................................. 89 2.4.8 Miguel Daz y Garca Conlledo ..................................................................... 91 3 Jurisprudncias ........................................................................................................... 94 4 Concluso Parcial ....................................................................................................... 99 CAPTULO V A LEI 9605/98 E OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO ............. 100 1 Consideraes iniciais .............................................................................................. 100 2 Elementos normativos dos tipos penais ambientais ................................................... 101 3 Erro sobre os elementos normativos dos tipos penais ambientais .............................. 108 CONCLUSO ................................................................................................................... 112 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................ 117

INTRODUO

O presente trabalho tem como foco o estudo do erro sobre os elementos normativos do tipo penal, abordando suas caractersticas, modo de configurao, natureza jurdica e conseqncias que acarreta no ordenamento jurdico.

Com o descobrimento dos elementos normativos do tipo penal e a constatao de que o seu nmero era bem maior do que inicialmente pensado, foi-se tomando conscincia de suas conseqncias e particularidades problemticas, mormente no que se relaciona teoria do erro.

Os elementos normativos do tipo criaram para a teoria do erro umas das questes mais intrigadas da cincia do Direito Penal, pelo que o erro incidente sobre esses elementos atualmente um dos problemas menos resolvidos de toda a teoria do erro.

Os principais estudos sobre o tema encontram-se no direito estrangeiro, principalmente entre os autores alemes e espanhis. No Brasil, o tratamento doutrinal acerca do assunto escasso, no se encontrando livros dedicados especificamente a essa questo, havendo apenas algumas referncias em obras gerais de direito penal e em trabalhos dedicados ao erro.

Neste sentido, objetiva-se neste trabalho empreender uma pesquisa sobre as peculiaridades do tema, reunindo-se as caractersticas deste tipo de erro e os principais posicionamentos doutrinrios existentes.

De um modo geral, o trabalho ser dividido em quatro etapas. Na primeira, sero traadas as caractersticas principais do tipo penal, para posteriormente identificar a localizao dos elementos normativos dentro do tipo, estudando sua conceituao e evoluo histrica. Ser dado enfoque relao entre elementos normativos e descritivos do tipo,

mostrando a tendncia crescente de relativizao na distino entre esses dois elementos do tipo.

Posteriormente, a segunda etapa consistir na anlise da teoria do erro, no de modo exaustivo, mas abortando os pontos que sero fundamentais para posterior estudo do erro sobre os elementos normativos. Ser feita uma distino entre a teoria do dolo e teoria da culpabilidade, mostrando a menor ou maior importncia de cada uma delas para o estudo em questo e, ao final, sero expostas as espcies de erro existentes.

Na terceira etapa ser realizado o estudo especfico do erro em relao aos elementos normativos do tipo. Para tanto, sero expostas as principais teorias acerca do tema, destacando os pontos de concordncia e divergncia entre elas e o posicionamento hoje majoritrio. Essa etapa consistir ainda na exposio de exemplos de erros sobre os elementos normativos do tipo, tanto doutrinrios como jurisprudenciais.

Ao final, ser feito uma anlise separada da Lei de Crimes Ambientais Brasileira, que um dos dispositivos legais do nosso ordenamento que mais se vale de elementos normativos para a descrio legal das condutas tpicas.

CAPTULO I NOES PRELIMINARES DA TEORIA DO TIPO

1 Conceito e funo do tipo penal

O tipo penal a descrio abstrata de um crime contida numa lei, ou seja, a descrio de uma determinada forma de ofensa a um bem jurdico contemplada numa lei penal.

O tipo exerce uma funo limitadora e individualizadora das condutas. Cada tipo penal desempenha uma funo especfica, no podendo a ausncia de um tipo ser suprida por meio de analogia ou a da interpretao extensiva.

Segundo Juarez Cirino dos Santos, o tipo penal pode ser definido sob trs pontos de vista. Como tipo legal a descrio de um comportamento proibido, envolvendo as suas caractersticas subjetivas, objetivas, descritivas e normativas; como tipo de injusto a descrio da leso ao bem jurdico, incluindo os fundamentos positivos da tipicidade (descrio da conduta proibida) e os fundamentos negativos da antijuridicidade (ausncia de causa de justificao); e como tipo de garantia tem-se a sua funo poltico-criminal, diretamente relacionada ao princpio constitucional da legalidade 1.

Para Luiz Rgis Prado, o tipo possui vrias funes: (a) funo seletiva, indicando os comportamentos protegidos pela norma penal; (b) funo de garantia e determinao, relacionada ao cumprimento do princpio constitucional da legalidade; (c) fundamento da ilicitude, no sendo ilcita uma conduta atpica; (d) funo indiciria da ilicitude, consistindo a tipicidade em ratio cognoscendi da ilicitude; (e) criao do mandamento proibitivo, ou seja, da matria proibida; (f) delimitao do iter criminis, quer dizer, do incio e fim da execuo do crime 2.

1 2

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: ICPC e Lumen Iuris, 2006, p. 103. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1, p. 339.

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2 Evoluo histrica do tipo penal

A noo de tipo fruto de uma longa evoluo histrica e dogmtica. O filsofo alemo Ernst Beling foi o primeiro a conferir um conceito dogmtico de delito, passando-o a ser visto como uma ao tpica, ilcita e culpvel. O conceito de tipo, segundo esse doutrinador, com base no modelo causal do sculo XIX, era objetivo e livre de valor, sendo objetivo porque os elementos subjetivos pertenciam culpabilidade e livre de valor em razo de toda a valorao pertencer antijuridicidade. O sentido de tipo se esgotava na descrio externa de uma ao qualquer 3.

A tipicidade exigia conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidade e adequao tpica. Representava papel essencial no tipo o movimento do agente (realidade causal) e o resultado, ressaltando-se que o resultado deveria estar presente em todos os delitos. No havia crime sem resultado, isso tanto para os delitos materiais quanto para os delitos formais ou de mera conduta, sendo que os partidrios da teoria causal entendiam que o resultado nos crimes formais era a prpria conduta/atividade do agente.

O dolo e a culpa no pertenciam ao tipo, mas sim culpabilidade. Ademais, consideravam que o tipo, possuindo um papel descritivo e autnomo, em nada se relacionava com a antijuridicidade.

Com o neokantismo critica-se a concepo neutra da tipicidade, atribuindo-a um aspecto valorativo. O injusto passa a ser uma criao normativa, resultado de um juzo de valor, visando a proteo de bens jurdicos ou de qualquer outra situao estatal de convivncia. O objeto da norma incriminadora deixa de ser o resultado de dano ou de perigo, cuja constatao era comprovvel mediante um procedimento causal, e passa a ser a prpria conduta, desvinculada de seu substrato natural e sob um enfoque puramente normativo.

A concepo puramente descritiva e desvalorizada do tipo foi substituda em razo do descobrimento dos elementos normativos do tipo, elementos que necessitavam de valorao para que pudessem ser compreendidos, ao contrrio dos elementos puramente
3

BELING, Ernst. Esquema de derecho penal. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Libreria El Foro, 2002, p. 86.

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descritivos. Da mesma forma, o descobrimento de elementos do tipo subjetivos, anmicos, ps fim a essa noo exclusivamente objetiva e determinada por fatores do mundo exterior.

So expoentes neokantianos os pensadores Frank, Mayer, Radbruch, Sauer, Mezger, entre outros.

Com o advento do finalismo, o tipo passa a ser a descrio legal da conduta proibida e est condicionado ao modo de compreenso dessa conduta em sua fase antecedente, ou seja, como conduta final. A concepo de tipo finalista reflexo do conceito de ao finalista, entendida como exerccio de uma atividade finalista. Passou a ter grande relevncia o desvalor da conduta em detrimento do desvalor do resultado.

O dolo e a culpa so deslocados da culpabilidade e passam a pertencer tipicidade. Passa-se a entender que o dolo, juntamente com outros elementos subjetivos do injusto, deve pertencer ao tipo, j que a funo deste consiste em assinalar todos seus elementos do injusto essenciais para a punibilidade.

Formam-se trs tipos gerais de delito, quais sejam: dolosos, culposos e omissivos. Nos delitos dolosos, h a vontade de ao orientada realizao do tipo de um delito. Nestes, o tipo se desdobra em duas partes: tipo objetivo e tipo subjetivo. O tipo objetivo representa a manifestao exterior da vontade, enquanto que o tipo subjetivo compe-se do dolo, como elemento subjetivo geral, e dos elementos subjetivos especiais. Com relao aos delitos culposos, o tipo se refere a uma ao contrria ao dever de cuidado. uma ao no dolosa, j que a vontade de ao no est direcionada realizao do tipo de um delito. Por fim, os delitos omissivos derivam de uma norma de comando ou determinao, consistindo na infrao do dever de agir ou de impedir o resultado proibido.

Com relao teoria social da ao, os seus primeiros defensores adotavam a teoria causal quanto estrutura do tipo. Todavia, com Jescheck e Wessels, passa-se a defender o tipo como o conjunto de caractersticas que assinalam o contedo de injusto de determinado delito. A ao socialmente relevante apresenta-se como uma conduta dirigida ou dirigvel volitivamente a determinado objetivo, devendo o tipo ser segmentado em tipo objetivo e tipo subjetivo e, de acordo com a atividade, em tipo doloso, culposo ou omissivo.

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O tipo representa a forma de expresso e caracterstica da antijuridicidade de cada delito, fundamentando o contedo do injusto, ou seja, o sentido da proibio da conduta tanto no aspecto da ao quanto do resultado. Para os defensores dessa teoria a tipicidade apenas um indcio da antijuridicidade.

Por fim temos o funcionalismo, tendo como seus principais expoentes Jakobs e Roxin. Para Roxin, o tipo possui uma funo sistemtica, uma funo dogmtica e uma funo poltico-criminal. Em sentido sistemtico, o tipo compreende o conjunto de elementos que permitem saber de que delito tipicamente se trata. Pelo sentido sistemtico assegura-se no conceito de delito a diferenciao de seus elementos, quais sejam, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Com relao funo poltico-criminal, refere-se funo de garantia que o tipo desempenha, respeitando o princpio da legalidade. Por fim, a funo dogmtica consiste em descrever os elementos cujo desconhecimento exclui o tipo; serve identificao do erro e seu efeito de eliminar o dolo 4.

com o funcionalismo de Roxin que o tipo penal passou a ter uma trplice dimenso, qual seja, objetiva, normativa e subjetiva. Segundo essa corrente, para a configurao do tipo no basta apenas a adequao tpica e a conduta dolosa ou culposa, sendo necessrio verificar ainda a dimenso normativa. Com o funcionalismo passa a fazer parte da dimenso normativa ou objetiva da teoria do tipo penal a imputao objetiva. Assim, a tipicidade penal passa a ser tipicidade formal + tipicidade material ou normativa (desvalorao da conduta e imputao objetiva) + tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos).

De acordo com a imputao objetiva, s penalmente punvel a conduta que cria ou incrementa um risco proibido (juridicamente desaprovado) e s imputvel ao agente o resultado que decorrncia direta desse risco. Quem cria um risco permitido no realiza a conduta tpica, visto que falta a tipicidade normativa.

Ressalte-se ainda que, embora Roxin mantenha a diviso finalista em tipo subjetivo e tipo objetivo, entende que no existe no tipo elementos puramente objetivos ou subjetivos. Entende que essa diviso serve apenas para a ordem externa, devendo ser desconsiderada onde contrarie o sentido de um conceito.
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ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Trad. DiegoManuel Luzn Pea. Madrid: Editorial Civitas, 1997, p. 279.

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Para Jakobs, a realizao do tipo constitui uma etapa da imputao. O injusto deve ser compreendido pelo confronto entre tipicidade e antijuridicidade. O tipo de injusto visto como o conjunto de caracteres que assinalam legalmente a intolerncia social de uma conduta, que s pode ser desconsiderada com a incidncia de uma norma permissiva. Considera o tipo como indcio da antijuridicidade.

3 Elementos constitutivos do tipo

O tipo penal composto por elementos objetivos e elementos subjetivos. Os elementos objetivos so aqueles que no pertencem ao mundo anmico do agente, isto , sua inteno ou finalidade, so caracteres objetivos ou materiais do tipo legal. Os elementos subjetivos, por sua vez, so tudo aquilo que pertence ao mundo anmico do agente.

Como elementos objetivos, podemos falar nos elementos descritivos e nos elementos normativos, presentes tanto nos tipos dolosos com nos tipos culposos. Os elementos descritivos ou objetivos propriamente ditos so aqueles perceptveis pelos sentidos, exigindo simples verificao sensorial. J os elementos normativos so aqueles que exigem um juzo de valor para o seu conhecimento, dizem respeito a certo dado ou realidade da ordem jurdica ou extrajurdica. Contudo, desde j importante mencionar que no h um consenso quanto a essa distino e conceituao de elementos normativos e descritivos, o que ser detalhadamente objeto de estudo no captulo seguinte.

No tocante aos elementos subjetivos, pertencentes apenas aos tipos dolosos, temos o dolo e os elementos subjetivos especiais. O dolo o requisito subjetivo geral para todos os crimes dolosos. O dolo, segundo Welzel, composto por uma parte intelectual, que compreende o conhecimento atual de todas as circunstncias objetivas do fato tpico legal, e por uma parte volitiva, que a vontade incondicionada de realizar o tipo 5.

H vrias teorias sobre o dolo. Para a teoria da vontade, tendo Francesco Carrara como seu defensor, o dolo consiste na inteno mais ou menos perfeita de realizar um

WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Trad. Juan Bustos Ramrez e Srgio Yez Prez. Santiago: Editorial Jurdica do Chile, 1970, p. 96.

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ato que se tem conhecimento de ser contrrio lei. J consoante a teoria da representao, tendo como um dos seus defensores Von Liszt, para a configurao do dolo necessria a representao subjetiva ou a previso do resultado como certo ou provvel. Temos, ainda, a teoria do consentimento, segundo a qual o dolo a vontade que, embora no dirigida diretamente ao resultado previsto como provvel ou possvel, consente na sua ocorrncia, assumindo o risco de produzi-lo.

Por fim, segundo o Cdigo Penal Brasileiro, em seu artigo 18, inciso I, o crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo6.

J os elementos subjetivos especiais so os demais requisitos de carter subjetivo para a realizao tpica dolosa. Os elementos subjetivos especiais do tipo especificam o dolo, sem necessidade de se concretizarem, sendo suficiente que existam no psiquismo do autor. Mezger classifica os elementos subjetivos do tipo em trs grupos7:

(a) Delitos de inteno. O autor busca um resultado compreendido no tipo, uma inteno de realizar atos posteriores. O autor faz algo como um meio de um atuar posterior. Como exemplo, a apropriao no furto (artigo 155 do Cdigo Penal Brasileiro), o dano sade no envenenamento (artigo 270 do Cdigo Penal Brasileiro), o engano do trfico jurdico na falsificao de documento (art. 297 do Cdigo Penal Brasileiro);

(b) Delitos de tendncia. Quando o tipo penal exige uma determinada tendncia subjetiva na realizao da conduta tpica. A tendncia subjetiva inerente a um elemento tpico ou co-determina o tipo. Como exemplo, propsito de ofender (artigo 138) e para conjuno carnal (art. 213), ambos os dispositivos do Cdigo Penal Brasileiro;

(c) Delitos de expresso. A ao se manifesta como uma expresso de um processo ou estado interno ou psquico do autor. H uma discordncia entre a declarao e o

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BRASIL. Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva, 2009. MEZGER, Edmund. Derecho Penal: libro de estudio. Trad. Conrado A. Finzi. 4 ed. Argentina: Ed. Bibliogrfica Argentina, 1958, p.136.

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que realmente o agente sabe, como o que ocorre, por exemplo, no delito de falso testemunho previsto no artigo 342 do Cdigo Penal Ptrio.

Para Roxin, nem todos os elementos subjetivos se enquadram nessa classificao, mas entende no valer a pena examinar essas situaes j que para ele tais distines carecem de importncia para a aplicao do Direito 8.

Por fim, como relao culpa, hoje se utiliza dois critrios principais para defini-la: (a) critrio fundado no dever objetivo de cuidado, prprio da posio dominante desde Welzel at Jescheck, definindo a culpa como leso do dever objetivo exigido; (b) critrio fundado no conceito de risco permitido, de acordo com a teoria da elevao do risco de Roxin, definindo a culpa como leso do risco permitido. Pelo Cdigo Penal Brasileiro, em seu artigo 18, II diz-se o crime (...) culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. 9

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ROXIN, Claus, Derecho penal, p. 318. BRASIL. Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva, 2009.

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CAPTULO II ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO

1 Introduo: o valor e os elementos normativos

No possvel falar em elementos normativos sem vincul-los idia de valor e ato de valorao. Mas o que valor, o que valorao?

Segundo a filosofia, no h como trazer um conceito rigoroso do que seja valor, sendo plausvel apenas tentar uma clarificao do seu contedo. Neste sentido, considera o valor como algo que objeto de uma experincia, de uma vivncia. Todo valor dado pela nossa conscincia dos valores, na vivncia que deles temos 10.

O valor no algo em si mesmo existente, mas algo existente para algum. Assim, o valor a qualidade da coisa que s pode pertencer-lhe em razo do sujeito com conscincia capaz de registr-la. Isso no significa que o valor valha s para este ou aquele sujeito e no para os outros, devendo-se entender que o valor se acha referido quilo que h de comum em todos os homens.

Miguel Reale faz um estudo sobre as caractersticas do valor. Umas das caractersticas que apresenta a bipolaridade, ou seja, um valor sempre contrape um desvalor, no havendo como desvincular a idia de valor positivo em contraposio ao valor negativo. Alm disso, o valor implica em uma tomada de sentido e em preferibilidade, ou seja, o valor pressupe sempre uma tomada de posio do homem, bem como envolve uma idia de orientao para o fim a que se pretende. E, entre outras caractersticas, fala na historicidade dos valores, j que estes sofrem alteraes de acordo com as mudanas da sociedade, com as suas concepes morais, culturais, jurdicas, religiosas e outras. Entende ser o mundo histrico-cultural a projeo histrica dos valores11.

10

HESSE, Johannes. Filosofia dos valores. Trad. L. Cabral de Moncada. 4 ed. Coimbra: Armnio Amado Editor Sucessor, 1974, p. 39. 11 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 189/192.

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No mesmo sentido, expe Paulo Dourado de Gusmo que os valores so modos de qualificar a vida, a sociedade, a famlia e o homem, variando os modos dos valores com as pessoas, com o tempo, com as culturas, enfim, com as sociedades12.

Assim, valores no so uma realidade ideal a ser contemplada pelo homem, mas so algo que o homem realiza em sua prpria experincia e que vai assumindo expresses diversas atravs do tempo.

E, atribuio de valor a algo que se chama de valorao. A valorao julga e aprecia o fato ou a coisa, emitindo um juzo de valor. Os grandes conceitos e institutos partem de uma valorao sobre normas dadas.

Por fim, clara a relao entre valor e elementos normativos. No possvel entender o significado dos elementos normativos do tipo penal sem que se parta da premissa de que o tipo portador de valores. Os elementos normativos esto estritamente relacionados a valores.

Para se conhecer um elemento normativo no se pode limitar a desenvolver uma atividade meramente cognitiva, subsumindo em conceitos um dado da realidade, ao contrrio, deve-se realizar uma atividade valorativa. necessrio recorrer a uma norma valorativa, que pode ser social, moral ou legal. Os elementos normativos exigem uma interpretao axiolgica, somente existente no mundo cultural. Como exemplo, o significado de documento pblico est vinculado a uma norma valorativa jurdica, assim como a compreenso de ato obsceno est relacionada a uma norma valorativa social.

E, da mesma forma que os valores mudam com o decorrer do tempo, tambm a compreenso dos elementos normativos sofre alteraes de acordo com a sociedade e com a poca, acompanhando as mudanas das normas jurdicas e sociais. Tal afirmao fica clara ao se falar em ato obsceno, por exemplo, pois um elemento que sofreu e vem sofrendo
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GUSMO, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. 7 ed. Forense: Rio de Janeiro, 2004, p. 52.

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alterao em sua compreenso ao longo do tempo, j que o que era considerado ato obsceno antigamente no mais o na sociedade moderna, bem como futuramente poder passar a se referir outras situaes que no as que hoje so abrangidas.

Importante ao fim mencionar que os elementos normativos do tipo no se confundem com os elementos normativos que condicionam a ilicitude. Os primeiros so constitutivos do tipo penal e os segundos, embora integrem a descrio tpica do crime, referem-se ilicitude. So expresses como indevidamente, sem justa causa, entre outras. Estes ltimos no so objeto de estudo deste trabalho.

2 Surgimento dos elementos normativos

Com o conceito clssico de delito de Beling, concebendo o tipo livre de qualquer valorao devido sua natureza exclusivamente descritiva, ainda no se falava em elementos normativos do tipo.

Os elementos normativos surgem em razo de transformaes na relao entre tipicidade e antijuridicidade e na teoria do delito, colocando-se em discusso o sistema de Liszt-Beling e substituindo-o por um sistema valorativo.

Segundo Maximilian Herberger, a origem dos elementos normativos somente se d nos idos de 1904, com Eduard Kohlrausch, que em um trabalho de inspirao neokantiana expe a diferena entre descries e valoraes, fazendo um dualismo metodolgico entre as cincias da natureza e as cincias do esprito 13.

Todavia, a Max Ernst Mayer, em 1915, que a doutrina majoritria atribui a descoberta dos elementos normativos do tipo penal. Mayer defendeu que os elementos normativos do tipo possuem um carter valorativo, distinto dos elementos descritivos, j que esses so apenas descries acessveis percepo sensorial, no possuindo valorao. Os

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HERBERGER, Maximilian, Die deskriptiven und und Tatbestandsmerkmale, apud SUAY HERNNDEZ, Clia. Los elementos normativos y el error. Revista Peruana de Ciencias Penales, Lima, n. 5, p. 303.

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elementos normativos do tipo seriam elementos inexistentes no mundo exterior, mas to somente no mundo jurdico, com conseqente carter valorativo.

De acordo com Mayer, quando uma circunstncia no indica a antijuridicidade, seno a fundamenta, passando a ser sua ratio essendi e no mais sua ratio cognoscendi, deve ser vista como parte essencial da antijuridicidade, particularidade que atribui aos elementos normativos14.

Para Mayer, os elementos normativos no contribuem com a funo indiciria, mas fundamentam a antijuridicidade. Diante disto, os elementos normativos so reais elementos da antijuridicidade e, portanto, elementos impuros do tipo.

Todavia, para este doutrinador, os elementos normativos so tambm simultaneamente elementos do tipo, e isso porque a lei os converte em objeto do dolo. Assim, os elementos normativos teriam uma dupla posio.

O descobrimento dos elementos normativos foi aceito rapidamente pela maioria dos autores, reconhecendo-se que o nmero dos elementos normativos era muito maior do que inicialmente se havia suposto. O ponto culminante desta evoluo se deu com Erik Wolf, defendendo que at elementos presumidamente descritivos puros, requeriam uma valorao orientada antijuridicidade.

3 - Relao entre elementos normativos do tipo e elementos descritivos do tipo

No h unanimidade quanto definio dos elementos normativos do tipo e sua relao com os elementos descritivos do tipo. Por um lado, h posicionamentos doutrinrios que defendem a distino entre elementos descritivos e normativos do tipo, valendo-se desta para conceitu-los; por outro lado, h aqueles que negam ou relativizam essa distino.
14

MAYER, Max Ernst, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, apud JIMNEZ DE ASU, Luiz. Tratado de Derecho Penal. 3 ed. Buenos Aires: Losada, 1964, p. 901.

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3.1 Distino entre elementos normativos e descritivos

Vrios so os critrios de distino entre elementos normativos do tipo e elementos descritivos do tipo. Contudo, podemos falar em dois critrios principais utilizados pela doutrina para essa distino, quais sejam, a necessidade de um ato de valorao ou a remisso a uma norma.

Segundo o primeiro critrio, entende-se que a definio de elementos normativos e sua distino dos elementos descritivos se baseiam no processo de apreenso e entendimento dos mesmos. Assim, os elementos descritivos so aqueles compreensveis pela mera percepo sensorial, enquanto que os elementos normativos necessitam de um processo de compreenso intelectual, espiritual ou valorativo para serem entendidos.

Sob este sentido, Mezger defende que os elementos descritivos do tipo se referem a coisas e fatos externos, perceptveis pelos sentidos. Entende que podem existir as seguintes circunstancias descritivas do fato: (a) elementos tpicos objetivos do mundo sensvel externo, como coisa mvel, homem, mulher, entre outros e; (b) elementos tpicos subjetivos, que se referem a fatos psquicos que se realizam na alma do autor, como as intenes, a satisfao do instinto sexual, o fato de causar escndalo e outros.

J os elementos normativos do tipo, de acordo com Mezger, no esto relacionados simples descries que faz a lei, sendo necessrio um juzo ulterior conexo situao de fato. Deve-se distinguir entre: (a) elementos tpicos de juzo cognitivo, em que o magistrado deduz o juzo com base nos conhecimentos gerais que oferece a experincia como, por exemplo, para analisar o perigo de uma ao ou de um instrumento e; (b) elementos tpicos de juzo valorativo (sentimental), que exigem uma valorao em sentido estrito, como no caso de verificar se uma ao cruel, brutal, entre outros15.

Karl Engisch, por sua vez, utilizando do mesmo critrio, defende que, ao se falar em conceitos jurdicos normativos em oposio aos descritivos, est a se referir a algo especfico, diferente da simples pertinncia ao sistema das normas jurdicas ou s conotaes
15

MEZGER, Edmund. Derecho Penal: libro de estudio. Trad. Conrado A. Finzi. 4 ed. Argentina: Ed. Bibliogrfica Argentina, 1958, p.146/147.

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das situaes hipotetizadas pelas mesmas. Os conceitos normativos seriam aqueles carecidos de um preenchimento valorativo, ou seja, o contedo normativo desses conceitos deve ser preenchido caso a caso por meio de atos de valorao16. Assim, por exemplo, para se resolver se um motivo vil ou um escrito pornogrfico, deve-se ter por base uma valorao, que vai alm dos dados descritivos suficientes compreenso dos elementos descritivos.

Por outro lado, consoante o segundo critrio, a distino entre elementos normativos e descritivos do tipo tem como base a conexo daqueles s normas. Os elementos normativos so aqueles que remetem ou pressupem uma norma, de modo que para entender o seu significado necessrio recorrer-se a essas disposies normativas. Assim, os elementos normativos, ao contrrio dos descritivos, visam dados que no so simplesmente perceptveis pelos sentidos, mas que s so compreensveis em contato com o mundo das normas. Neste sentido temos Schlchter, Frisch, Luzon Pea, Mir Puig, Jakobs, entre outros.

Sob este ponto de vista, para Ellen Schlchter, os elementos normativos so aqueles que remetem a outra norma, seja jurdica ou no. Os elementos normativos possuem uma dupla referncia, a primeira refere-se norma extrapenal a que remetem e a segunda a determinados estados de coisas que esto compreendidos nos conceitos da norma que o elemento normativo remeteu. Considera que entre elementos normativos e descritivos no h uma diferena qualitativa, pois ambos denotam um mbito de estado de coisas como extenso, havendo apenas uma diferena no nmero de operaes intermediadoras para se chegar a esse mbito.

De acordo com Jakobs, todos os elementos esto delimitados por uma norma. No tocante aos elementos normativos em sentido estrito, enquadram-se os elementos que so referidos a norma ou os que so completados normativamente. Com relao aos elementos referidos a norma, tem-se o grupo de conceitos que se refere determinada ordem social, ou seja, pressupem um catlogo de expectativas consolidadas na vida social e por isso pressupem normas sociais 17. Exemplifica esse grupo com os elementos associao, lesionar,

16

ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Trad. J. Baptista Machado. 7 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 213. 17 JAKOBS, Gnther. Derecho penal: parte general. Fundamentos y teoria de la imputacin. Trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. 2 ed. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurcias S.A, 1997, p. 352.

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destruir, escrito pornogrfico, entre outros. O dolo nesses elementos deve estender-se ao que h detrs do conceito, ou seja, ordem.

J em relao aos elementos completados normativamente, so elementos cujo contedo assume um mandato normativo, jurdico ou no. H elementos que tm por contedo a contraveno a uma norma extrajurdica. Por exemplo: maus tratos uma contraveno a normas do trato social; as injrias, tendo como base um conceito normativo de honra, se definem como contraveno do respeito devido; entre outros. E, h ainda elementos que tm por contedo a contraveno de uma designao jurdica. Sob este enfoque, tem-se o elemento alheio nos delitos contra a propriedade, que remete s normas sobre propriedade do Direito Civil e do Direito Administrativo, entre outros.

Neste pondo, cabe mencionar que, entre esses dois principais critrios doutrinrios mencionados de distino entre elementos normativos tipo e elementos descritivos do tipo, quais sejam, a necessidade de um ato de valorao ou de conexo a uma norma, no h uma distino drstica, sendo possvel encontrar as duas idias em uma mesma definio. Alm disso, a remisso a uma norma implica em uma valorao, assim como o ato de valorao implica na referncia a uma norma, de modo que os dois critrios no so totalmente desconexos.

Ressalte-se, ainda, que esses no so os nicos critrios utilizados para a definio e distino dos elementos normativos do tipo e dos elementos descritivos do tipo. Variveis dos posicionamentos anteriores tm-se, por exemplo, as construes doutrinrias de Darnstdt e de Kindhuser.

Darnstdt diferencia elementos descritivos de elementos normativos utilizandose da distino entre fatos naturais e fatos institucionais. Fatos naturais seriam aqueles que podem ser descritos com base em propriedades fsicas ou psquicas, enquanto que os fatos institucionais somente surgem ao se atribuir aos fatos naturais relevncia em sociedade, ou seja, para os membros de uma coletividade. Os fatos institucionais devem possuir no mnimo uma propriedade conferida socialmente, se constituindo atravs de uma conveno. Assim, os elementos descritivos esto correlacionados aos fatos naturais, enquanto que os elementos normativos esto correlacionados aos fatos institucionais.

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Neste sentido, tem-se tambm o posicionamento de Burkhardt, defendendo que os fatos naturais so aqueles que existem independentemente da presena do homem, enquanto que os fatos institucionais surgem somente no momento em que os membros da sociedade designam um significado s coisas naturais, o que ocorre mediante convenes ou estabelecimentos de regras, possuindo tais regras um carter constitutivo 18.

Por fim, Kindhuser, atribui aos elementos descritivos qualidades ou propriedades naturais e aos elementos normativos atribui qualidades ou propriedades convencionais. As qualidades naturais seriam aquelas que os objetos possuem assim como se apresentam ao mundo, enquanto que as qualidades convencionais seriam aquelas que surgem de uma interveno humana, das regras sociais 19.

Nos elementos descritivos, os objetos so designados por meio de juzos tericos, sendo que esses juzos implicam na constatao de um fato no bruto (factum brutum), expressando as qualidades que caracterizam o objeto no mundo. J nos elementos normativos, os objetos so designados por meio de juzos prticos. Os juzos prticos aludem como ho de serem realizadas as aes, expressam o que existe ou est em vigor, porm no dizem como so os objetos e como se identificam. So qualidades que s resultam das atitudes do homem com as coisas e com outros homens.

Assim, para Kindhuser, os elementos so valorativos, porm s so utilizados para comparar ou graduar. As valoraes no expressam sentimentos, apenas indicam o lugar que o objeto ocupa em uma escala. Exemplifica que ao se falar que um objeto documento, nada se est dizendo de positivo ou negativo, no se recomenda ou rechaa o objeto, e nem est sendo admirado ou condenado.

18

BURKHARDT, Bjrn, Rechtsirrtum und Wahndelikt Zugleich Anmerkung zum Beschlu, apud GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo, p. 52. 19 KINDHUSER, Urs Konrad, Rohe Tatsache und normative Tatbestandsmerkmale, apud SUAY HERNNDEZ, Los elementos normativos y el error, p. 299.

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3.2 Negativa da distino entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo

A distino entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo no pacfica na doutrina, havendo doutrinadores que negam essa diferenciao, seja por defenderem que todos os elementos do tipo so normativos, seja por entenderem que todos so elementos descritivos, e havendo ainda aqueles que consideram que esta distino no relevante.

Erik Wolf nega a distino entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo, sob o fundamento de que todos os elementos so normativos, mormente considerando que ao serem utilizados pelo Direito Penal na descrio tpica, automaticamente passam a ser vinculados a valores jurdico-penais. Sob este mesmo aspecto tem-se Bockelmann, defendo que pouco menos da totalidade dos elementos do tipo so normativos, sendo possvel a compreenso do significado desses elementos s pelo conhecimento do sentido normativo que possuem20.

Karl Heinz Kunert, por sua vez, entende que todos os elementos do tipo so descritivos. Leciona que a essncia do tipo consiste na descrio da matria de proibio, pelo que a valorao prvia em que descansa s pode produzir-se atravs do tipo em sua totalidade, ento cada elemento individual do tipo contemplado por si s unicamente pode ter carter descritivo21.

Para outros autores, como Dopslaff, a distino entre elementos normativos e descritivos irrelevante, no possuindo importncia no momento de analisar se um comportamento concreto se enquadra na tipificao penal, bem como para a configurao e funo do dolo.

Tambm Tonio Walter rejeita essa distino, alegando que ao se atribuir aos elementos descritivos a caracterstica de descrio de objetos do mundo real e aos elementos normativos a de relao com os pressupostos lgicos de uma norma, atende o primeiro caso
20

BOCKELMANN, Paul, Strafrecht Algemeiner, apud GARCA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo, p. 54. 21 KUNERT, Karl Heinz, Die Unterscheidung Von vorsatzaussschlieendem und nichtvorsatzaussschilieendem Irrtum apud GARCA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo, p. 55.

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funo e o segundo caso origem, pelo que a distino suprflua, no sendo possvel nenhum dos pontos de vista22.

3.3 Relativizao da distino entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo

A defesa de relativizao da distino entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo penal o atual posicionamento da doutrina majoritria, e isto por considerarem que os elementos tpicos em sua maioria so em parte descritivos e em parte normativos. Como exemplo dessa afirmao cita-se com freqncia o elemento pessoa, presente em algumas descries tpicas. Este elemento do tipo pode ser considerado descritivo, j que perceptvel sensorialmente, no sendo necessrio se valer de uma norma jurdica para a sua compreenso. Todavia, pode tambm ser considerado um elemento normativo j que necessria uma valorao para se compreender quando ocorre o incio e fim da vida humana, questo de fundamental importncia, por exemplo, para o crime de aborto, previsto na legislao brasileira nos artigos 124 a 126 do Cdigo Penal.

Sob este aspecto, entre tantos outros, tem-se o posicionamento de Tischler. Para este autor, assim como os elementos normativos contm certos momentos de realidade sensorial, tambm os elementos descritivos possuem contedos que vo alm da mera cognio sensorial. Desta forma, o critrio de distino entre elementos normativos e descritivos seria mais quantitativo do que qualitativo, ou seja, certos elementos tpicos possuem uma maior carga descritiva do que outros, enquanto que outros elementos possuem uma carga de valor (normativa) maior do que a carga descritiva.

Defendendo ainda essa relativizao, podemos citar Hans-Heinrich Jescheck. Para Jescheck, os elementos descritivos do tipo so aqueles suscetveis de uma constatao ftica, enquanto que os elementos normativos do tipo s podem ser pensados com o
22

WALTER, Tonio, Der Kern des Strafrechts, apud GARCA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo, p. 57.

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pressuposto lgico de uma norma. Contudo, no absoluta essa distino, j que tambm nos elementos normativos do tipo h, em geral, algo de realidade apreensvel pelos sentidos, contendo uma relao com o mundo dos fatos, assim como os elementos descritivos podem fazer referncia a uma norma para uma melhor consistncia de seu contedo 23.

Por fim, importante mencionar o pensamento de Roxin. Expe que tradicionalmente compreendem-se os elementos descritivos como os que reproduzem dados ou processos corporais anmicos e que so verificados de modo cognoscitivo, enquanto que os elementos normativos so aqueles que pressupem uma valorao. Entre os elementos normativos podem-se fazer distines: (a) elementos com valorao jurdica: alheio, funcionrio, documento pblico, entre outros; (b) elementos com valorao cultural: ato libidinoso, decoro, etc. Pode-se ainda diferenciar segundo o conceito deixe ao juiz uma margem de valorao ampla ou a valorao j venha preestabelecida ao juiz 24.

Todavia, defende Roxin que inclusive elementos que a primeira vista so descritivos, devem ser interpretados conforme o fim de proteo do correspondente preceito penal, logo, conforme critrios normativos. De outro lado, entende que tambm poucos elementos normativos so puras valoraes, seno que possuem um substrato descritivo. Por exemplo: o elemento documento no existe s por seu contedo jurdico, tendo tambm uma base material perceptvel pelos sentidos; o elemento injria no reconhecido apenas pela reproduo de um juzo de valor social, necessitando tambm de um processo acstico ou de sua fixao em um objeto.

H ainda outros expoentes da relativizao da distino entre elementos descritivos e normativos do tipo, como Arthur Kaufmann, Schmidhuser e outros.

Ao final, cabe uma ltima observao. Embora muitos autores defendam a relativizao da distino entre elementos descritivos e normativos do tipo, continuam, para fins didticos, mantendo-se uma distino entre esses elementos.

23

JESCHECK, Hans-Heinrich. Derecho penal:. parte general. Trad. Dr. Jos Luiz Manzaneres Samaniego. 4 ed. Granada: Comaris Editorial, 1993, p. 244. 24 ROXIN, Claus. Derecho penal, p. 306.

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3.4 Distino entre elementos normativos e descritivos para a anlise do dolo

Tem se tornado mais freqente a idia de que o importante no decidir que tipo de elemento , seno decidir o que deve ser abarcado pelo dolo do elemento tpico, qual a natureza de eventual erro incidente.

Para Jakobs, no cabe resolver as dvidas sobre a distino entre elementos normativos e descritivos do tipo por meio de um conceito de normativo em si, mas por meio das conseqncias que gera para a teoria do tipo e para o dolo.

Para Blei, a distino no possui relevncia, pois no guarda relao com a questo de quais requisitos devem estar presentes no dolo, sendo que para esse s vezes basta o mero conhecimento de fatos do elemento tpico concreto e outras vezes necessria uma valorao paralela na esfera do profano.

Segundo Darnstdt, a caracterizao dos elementos descritivos em fatos naturais e dos elementos normativos em fatos institucionais permite precisar o objeto do dolo nos elementos normativos, o qual deve abarcar tambm a propriedade conferida socialmente.

Kindhuser, embora adote a distino entre elementos normativos e descritivos, defende que essa estrutura no repercute no problema do dolo. Para ele, por exemplo, existem elementos puramente descritivos que no so apreensveis unicamente por observao, sendo necessrio conhecer regras convencionais.

Herberger defende a substituio da distino entre elementos normativos e descritivos pelas expresses descritivas e valorativas, sendo valorativas as que possuem junto ao componente descritivo um componente emotivo. Por meio dos componentes emotivos se expressa a valorao do objeto.

Puppe acredita que, com relao a essa distino entre elementos descritivos e normativos, muitas vezes discutvel se um elemento tpico realmente possui um componente valorativo. Para essa doutrinadora, o essencial para resolver o problema do erro na verdade a distino entre fatos institucionais jurdicos e predicados de valor.

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De acordo com Zielinski, a distino entre elementos normativos e descritivos arbitraria, desviando da questo principal que saber o quanto de contedo de valor deve ser abarcado pelo dolo. Aduz que o problema dos elementos normativos do tipo no um problema do dolo, seno uma questo de interpretao do tipo.

4 Classificaes dos elementos normativos do tipo

Neste ponto, cabe mencionar classificaes trazidas por alguns autores quanto aos elementos normativos do tipo. Todavia, importante deixar claro desde j que algumas das classificaes no trazem distines absolutas, bem como no so aceitas pacificamente por toda a doutrina.

4.1 Elementos normativos jurdicos e elementos normativos extrajurdicos

A principal classificao dos elementos normativos, e tambm a mais aceita, a que distingue em elementos normativos do tipo jurdicos ou extrajurdicos. Elementos normativos jurdicos so aqueles que guardam relao com normas jurdicas. So expresses para cuja compreenso o julgador se vale de concepes prprias do domnio do Direito. Subdividem-se em: elementos normativos jurdicos penais e elementos normativos jurdicos extrapenais.

Elementos normativos jurdicos penais so aqueles que guardam relao com normas penais. Como exemplo, temos os tipos que fazem referncia a um delito, o que ocorre na calnia (artigo 138 do Cdigo Penal), e ainda o elemento territrio nacional presente no artigo 207 do Cdigo Penal (aliciamento de trabalhadores de um local para outro do territrio nacional), e que vem definido por este mesmo dispositivo em seu artigo 5, 1.

J os elementos normativos jurdicos extrapenais so os que guardam relao tambm com normas jurdicas, mas de ramos diferentes do Direito Penal. Exemplos:

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documento (artigo 297 do Cdigo Penal falsificao de documento pblico) e casamento (artigo 232 do Cdigo Penal - bigamia), ambos relacionados ao direito civil, funcionrio pblico (artigo 312 do Cdigo Penal), referente ao direito administrativo, imposto (artigo 334 do Cdigo Penal contrabando ou descaminho), relacionado ao direito tributrio, entre outros.

Por sua vez, os elementos normativos extrajurdicos so juzos de valor fundados em outros dados que no jurdicos, como em normas sociais, morais, culturais e religiosas. Neste sentido temos: ato obsceno (artigo 233 do Cdigo Penal), decoro (artigo 140 do Cdigo Penal - injria), bens de produo (artigo 4, IV da Lei 8137/90 - Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria), e outros.

Podemos considerar adepto a essa classificao Roxin, usando, todavia, a denominao elementos normativos com valorao jurdica e elementos normativos com valorao cultural.

4.2 Elementos normativos de sentido e elementos normativos de valor

Os elementos normativos de valor so aqueles que implicam em uma valorao, normalmente negativa. Nesse sentido, temos o elemento ato obsceno (artigo 233 do Cdigo Penal), perigo moral (artigo 245 do Cdigo Penal entrega de filho menor a pessoa inidnea), e outros.

Os elementos normativos de sentido, por sua vez, so aqueles em que as normas de referencia fazem compreensvel o seu sentido. Por exemplo: funcionrio (artigo 312, do Cdigo Penal - peculato), alheia (artigo 155 do Cdigo Penal - furto).

Ressalte-se que h divergncias quanto a esta classificao, j que h autores que entendem que deve ser aplicada apenas aos elementos normativos extrajurdicos, como Jescheck, enquanto que outros doutrinadores defendem que esta classificao aplica-se a todos os elementos normativos, sendo este o posicionamento Mir Puig.

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4.3 Elementos normativos do tipo especfico (explcito ou escrito) e elementos normativos do tipo geral (implcito ou no escrito)

Miguel Daz y Garca Conlledo traz a distino entre elementos normativos do tipo especficos e elementos normativos do tipo gerais. Segundo o doutrinador, os elementos normativos especficos so aqueles peculiares de um tipo penal, diferenciando-o dos demais tipos, ou seja, no sendo um elemento geral a todos os tipos. Todavia, defende que isso no impede que o mesmo elemento seja utilizado especificadamente em mais de tipo penal. Traz como exemplos: funcionrio pblico, alheia, dignidade, tributo, paz pblica, entre tantos outros.

J ao falar em elementos normativos do tipo gerais, menciona aqueles que so comuns de um modo geral a todos os tipos, derivados de construes dogmticas ou preceitos pertencentes parte geral. Como exemplo, cita: a imputao objetiva do resultado ao do sujeito nos delitos de resultado, as formas de participao no delito, as fases prvias consumao no iter criminis, entre outros.

4.4 Elementos normativos do tipo objetivo e elementos normativos do tipo subjetivo

Ainda o autor Miguel Daz y Grcia Conlledo traz a classificao de elementos normativos do tipo objetivo e do tipo subjetivo. Entende que os elementos normativos do tipo objetivo so aqueles que pertencem parte objetiva do tipo. Como exemplo traz os elementos que normalmente so citados ao se falar em elementos normativos, como documento pblico, decoro, tributo, ato obsceno e outros.

J os elementos normativos do tipo subjetivo, segundo este lecionista, so os que pertencem parte subjetiva, ou seja, o dolo e a culpa para aqueles autores que entendem que estes elementos pertencem ao tipo e no culpabilidade. Cita ainda o nimo injuriante que deve estar presente no crime de injria, possuindo carter normativo por fazer referencia a normas sociais.

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Todavia, tal distino no ser considerada neste trabalho, principalmente por no se considerar o dolo como elemento normativo. Ademais, mesmo que se considerasse dolo e culpa como elementos normativos, sendo o erro de tipo o desconhecimento de elementos objetivos do tipo e estando o erro de proibio relacionado ao conhecimento da antijuridicidade, ambos no podem ser aplicados a elementos do tipo subjetivo.

4.5 Elementos normativos do tipo positivo e elementos normativos do tipo negativo

Esta mais uma classificao mencionada por Miguel Daz y Grcia Conlledo. Explica que essa distino possvel para aqueles que adotam a teoria do tipo global do injusto, que dizer, para os autores que defendem a presena de elementos negativos e positivos no tipo penal. De acordo com essa teoria do tipo global do injusto, em todo o tipo est implcito o pressuposto de ausncia da concorrncia de causas de justificao, constituindo elemento negativo do tipo.

Assim, os elementos normativos positivos so aqueles que pertencem parte positiva do tipo, valendo como exemplo todos os elementos j citados ao se falar em elementos normativos explcitos.

J, segundo Mguel Daz, os elementos normativos do tipo negativo so aqueles elementos normativos que aparecem nas causas de justificao. Com exemplo cita, com base no Cdigo Penal Espanhol, a referncias a direitos, morada ou suas dependncias presentes na legtima defesa, e com relao ao estado de necessidade fala nos termos mau e bem jurdico como elementos normativos.

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5 Elementos afins aos elementos normativos do tipo

5.1 Elementos cognitivos (tericos ou de juzo cognitivo)

Elementos cognitivos so elementos que no fazem referncia a uma norma, bem como no so compreensveis unicamente pela percepo sensorial, necessitando de regras da experincia e os conhecimentos que desta derivam para o seu entendimento.

Exemplo comum e bastante citado deste tipo de elemento a existncia de perigo ou periculosidade mencionada em muitos tipos penais. No Cdigo Penal ptrio, podemos trazer como exemplo o artigo 129, 1, II (leso corporal de natureza grave se resulta perigo de vida), o artigo 132 (perigo para a vida ou sade de outrem), o artigo 136 (maus-tratos), entre tantos outros.

Nesses casos, no possvel comprovar o perigo pela mera percepo sensorial, devendo-se recorrer s regras de experincia, at mesmo necessitando, em muitas das vezes, da interveno de expertos e do trabalho de peritos. Mezger inclui os elementos cognitivos, a que chama de elementos tpicos de juzo cognitivo, dentro da categoria dos elementos normativos. Como j foi dito, Mezger distingue os elementos normativos em elementos tpicos de juzo cognitivo e elementos tpicos de juzo valorativo. Leciona que nos elementos tpicos de juzo cognitivo, o juiz deduz esse juzo com base nos conhecimentos gerais que oferece a experincia 25. Esse seria o caso da verdade ou no verdade objetiva de um caso e de toda espcie de periculosidade do instrumento ou de uma ao.

Todavia, no h unanimidade na doutrina com relao aos juzos cognitivos. Alguns doutrinadores defendem que devem ser includos nos elementos descritivos, outros
25

MEZGER, Derecho Penal: libro de estudio, p. 147

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nos elementos normativos e havendo ainda aqueles que entendem ser uma categoria distinta ou intermediria dos elementos normativos e dos elementos descritivos.

5.2 Conceitos completos

Os conceitos completos, segundo Weber, coincidiriam com os elementos normativos por terem por contedo um estado de coisas valorado. Todavia, deles se distinguem j que, pelos conceitos completos estarem compostos de determinado estados de coisas, a sua presena no caso concreto depende da constatao desses estados de coisas e no apenas de uma valorao 26. Weber traz como exemplo os termos documento, dever de prestar socorro em casos de perigo, a competncia de funcionrio nos tipos de perjrio e de falsa promessa, documento nos crimes de falsidade documental, entre outros.

De acordo com esse doutrinador, nos elementos normativos necessrio para o dolo o conhecimento do estado de coisas e o conhecimento do significado (valorao), enquanto nos conceitos completos bastaria o conhecimento do estado de coisas para o dolo, ou seja, o conhecimento dos elementos e circunstncias que integram o conceito completo. Assim um erro sobre o estado de coisas excluiria o dolo tanto com relao aos elementos normativos quanto com relao aos conceitos completos, enquanto que um erro sobre a valorao, sobre o significado, excluiria o dolo apenas quando referente aos elementos normativos, sendo um erro de subsuno em relao aos conceitos completos.

Essa teoria dos conceitos completos, todavia, rechaada pela doutrina majoritria, como, por exemplo, por Kunert, Roxin, Kuhlen, entre outros. A principal crtica falta de distino clara entre elementos normativos e conceitos completos, no se conseguindo delimitar de forma clara e convincente o mbito dos conceitos completos.

26

WEBER, Ulrich, Vom Subsumtionsirrtum, apud GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo, p. 101.

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5.3 Tipos abertos e elementos do dever jurdico ou elementos especiais da antijuridicidade

Segundo

Welzel,

em regra,

o tipo

descreve

todos os

elementos

fundamentadores do injusto, de modo que no marco da antijuridicidade s resta examinar a ausncia de causas de justificao. Todavia, nem todos os tipos satisfazem esse ideal de exaustiva descrio ou de tipos fechados, havendo os chamados tipos abertos. Nos tipos abertos no se descreve exaustivamente todos os aspectos do objeto de proibio 27.

Ao contrrio da maioria dos tipos que supem um indcio de injusto que s a presena de causas de justificao contradita, os tipos abertos contm determinados elementos do dever jurdico (ou elementos especiais da antijuridicidade), que exigem expressamente a antijuridicidade da conduta. Ou seja, no so descries da ao tpica, mas referncias expressas antijuridicidade. O injusto s poder se comprovar mediante a verificao desses elementos especiais da antijuridicidade.

Sob este enfoque, os tipos abertos seriam tipos incompletos no sentido de que no indicam o injusto da conduta, nem mesmo quando no h causas de justificao. Seriam autnticos tipos neutros, sem contedo de valor.

O principal exemplo que Welzel apresenta o da coao. Para Welzel, quem motiva o outro a realizar uma conduta por meio de ameaas est sempre realizando o tipo das coaes. Mas a reprovao da coao deve ser considerada como uma questo de antijuridicidade, assim, o tipo no descreve de modo completo os elementos fundamentadores do injusto. S com a verificao da reprovao que se fundamentar/afirmar o injusto.

Todavia, a teoria dos tipos abertos no aceita pela doutrina majoritria, como por Engisch, Roxin, Haft, Schlchter, Tischler, Suay Hernndez, entre outros. Roxin entende que no pode haver tipos abertos, pois se o tipo considerado como um tipo (uma classe) de

27

WEZEL, Derecho Penal Alemn, p. 75.

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delito, como juzo provisrio de desvalor, ento no pode ser valorativamente neutro a respeito do injusto28.

Roxin rebate o exemplo apresentado por Wezel da coao. Se neste caso o injusto s se fundamenta positivamente quando se considerar reprovvel a ameaa de mal para o fim perseguido, ento todas as circunstncias que fundamentam esse juzo de reprovao devem ser vistas como circunstncias do fato. O fato de essas circunstncias terem de ser elaboradas pela jurisprudncia ou pela doutrina, por meio do critrio normativo da reprovao, no as torna elementos da antijuridicidade. Desde Mayer, segundo Roxin, sabe-se que as circunstncias normativas, em que pese o seu juzo de desvalor, so elementos do tipo.

5.4 Elementos de valorao global do fato

Em contraposio idia de tipos abertos de Welzel, Roxin defende que h alguns tipos que possuem elementos de valorao global do fato, ou seja, elementos que alm de conter os pressupostos ou circunstncias objetivas ou materiais fundamentadoras da antijuridicidade, possuem tambm em si o juzo de antijuridicidade, de modo que: os pressupostos de valorao global e as circunstncias objetivas fundamentadoras do juzo de antijuridicidade pertenceriam ao tipo, enquanto que a prpria valorao global corresponderia antijuridicidade.

Exemplifica com a conduta tipificada no Direito Alemo de matar um animal vertebrado sem motivo razovel. O elemento sem motivo razovel um elemento de valorao global do fato. Todos os motivos razoveis excluem o tipo, e neles se incluem as causas de justificao. Em conseqncia, as circunstncias que fundamentam a no razoabilidade so elementos do tipo, j o prprio juzo de no razoabilidade idntico valorao do injusto, sendo assim uma questo de antijuridicidade.

Os elementos de valorao global do fato que pertencem ao tipo englobam tanto aspectos positivos quanto aspectos negativos da antijuridicidade (ausncia de causas de justificao). Diante disto, entende Roxin que os preceitos com elementos de valorao global
28

ROXIN, Claus, Derecho Penal, p.298/299.

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do fato no so tipos abertos, como leciona Welzel, mas tipos mais fechados que se podem conceber.

Ressalte-se, por fim, que no h que se confundir os elementos de valorao global com os casos em que o tipo faz referncia expressa a ausncia de uma causa de justificao. Nesse ltimo caso o que h apenas uma referncia exceo da antijuricidade e no tambm um fundamento positivo da mesma por remisso ao conjunto do ordenamento. Um erro sobre esses elementos nada mais do que um erro sobre uma causa de justificao.

5.5 Leis penais em branco

Leis penais em branco so aquelas em que a descrio da conduta punvel se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integrao ou complementao. So tipos penais com sano penal determinada, mas com preceito incompleto, pendente de complementao.

Mezger distingue as leis penais em branco em: leis penais em branco em sentido amplo e leis penais em branco em sentido estrito. Nas leis penais em branco em sentido amplo, o complemento est contido na mesma lei ou em outra lei emanada da mesma autoridade legislativa. Por sua vez, na lei penal em branco em sentido estrito, o complemento est contido em uma lei emanada de outra autoridade legislativa 29.

Segundo Juarez Cirino, a leis penais em branco exprimem uma tendncia de administrativizao do Direito Penal, com os seguintes problemas: (a) a transferncia da competncia legislativa para definir a conduta proibida para o Poder Executivo ou para nveis inferiores de atos legislativos infringe o princpio da legalidade; (b) saber se o complemento posterior favorvel ao autor ser retroativo ao fato realizado na vigncia de complemento anterior que era prejudicial ao autor30. Esta questo hoje resolvida pela retroatividade da lei benigna.

29 30

MEZGER, Derecho Penal: libro de estudio, P. 154. SANTOS, Direito Penal, p. 51.

37

A distino entre as leis penais em branco e os elementos normativos do tipo no de fcil soluo. Podemos citar a distino trazida por Garca Arn, o qual expe que nas normas penais em branco o legislador deixa competncia de outra instncia o estabelecimento do elemento tpico, o que no ocorre quando a norma extrapenal (ou de outra natureza) somente invocada para interpretar o estabelecido pelo legislador, sendo este o caso dos elementos normativos31. As leis penais em branco supem uma infrao da norma de remisso, como pressuposto para que se configure o tipo penal.

O elemento normativo por bvio uma elementar do tipo, e para sua compreenso plena necessrio dar uma interpretao palavra e muitos vezes valendo-se do conceito que dado por outra lei ou normatizao. A lei penal em branco uma norma que no esgota toda a sua proibio. Quando esto presentes ambos os institutos, metodologicamente, antes de se falar em lei penal em branco deve-se verificar se a palavra um elemento do tipo e, no caso, normativo. Alm disso, pode ser que em um tipo haja um elemento normativo e no seja uma norma penal em branco, e isto, por exemplo, quando essa prpria norma vem a trazer o significado da palavra que um elemento normativo.

Por fim, as leis penais em branco e os elementos de valorao global do fato no se confundem. As leis penais em branco remetem a normas concretas, enquanto que os elementos de valorao global do fato remetem totalidade do ordenamento jurdico. Ademais, os elementos de valorao global do fato contm tambm os pressupostos negativos do juzo da antijuridicidade, o que no ocorre nas leis penais em branco.

6 Concluso Parcial

Pelo o exposto o que se pode perceber que so vrios os problemas que surgem em torno dos elementos normativos, no havendo unanimidade na doutrina nem mesmo quanto sua conceituao e as suas caractersticas.

31

GARCA-ARN, Mercedes, Remisiones normativas, leyes penales em Blanco y estructura de la norma penal, apud GARCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo, p.130.

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O que vem cada vez mais prevalecendo, todavia, uma relativizao na distino entre elementos normativos do tipo e elementos descritivos do tipo. A razo para tal relativizao por se verificar que os elementos do tipo em sua maioria so em parte descritivos e em parte normativos, sendo que o que ocorre que em alguns a carga normativa maior enquanto que em outros a carga descritiva se destaca.

Desta feita, no mais se pode afirmar uma distino absoluta entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo, no havendo elementos totalmente perceptveis pelo sentido e elementos puramente valorativos, sem nenhum dado sensorial.

39

CAPTULO III TEORIA DO ERRO

1 Consideraes gerais

Antes de adentrar no captulo especfico do erro sobre os elementos normativos do tipo, importante tecer algumas consideraes sobre a teoria do erro, contudo, sem a pretenso de esgotar o assunto.

Podemos entender o erro como uma falsa representao da realidade ou um falso ou equivocado conhecimento de um objeto. J a ignorncia a falta de representao da realidade ou o desconhecimento total do injusto. Assim, o erro um estado positivo e a ignorncia um estado negativo 32. Ressalte-se, todavia, que em nosso ordenamento jurdico predomina a tese unificadora, no se fazendo distino entre o erro e a ignorncia.

Desta feita, de modo geral, podemos dizer que ocorre o erro quando o conhecimento do sujeito e a realidade no coincidem, sendo essa discrepncia devida ao fato do sujeito no ter representao alguma da realidade ou ter uma falsa representao da realidade.

Em nosso ordenamento jurdico, o erro vem regulamentado nos artigos 20 e 21 da parte geral do Cdigo Penal, valendo-se da distino entre erro de tipo e erro de proibio. Considera erro de tipo o erro sobre elementos constitutivos do tipo, excluindo-se o dolo, todavia permitindo a punio por crime culposo. J o erro de proibio o erro sobre a ilicitude do fato, isentando de pena se inevitvel ou diminuindo a pena de um sexto a um tero se evitvel.

32

GOMES, Luiz Flvio Gomes. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 384.

40

2 Teorias

2.1 Teorias do dolo

As teorias do dolo tm origem no sistema causal. Surgem da idia do dolo como dolus malus (dolo normativo), no qual no se exige do agente apenas a conscincia e a vontade de realizar os elementos integrantes do tipo, mas tambm a conscincia atual do injusto, ou seja, a conscincia do significado ilcito do fato.

A conscincia atual da ilicitude faz parte do dolo e esse, por sua vez, faz parte da culpabilidade. Quem atua sem a conscincia atual da ilicitude incide em erro, excluindo o dolo se o erro era inevitvel e, punindo-se por crime culposo se o erro era evitvel, claro que quando h previso legal de punio por culpa.

No fazem distino entre o erro de tipo e o erro de proibio, sendo que tanto o erro que recai sobre os elementos do tipo quanto o erro que recai sobre a ilicitude da conduta afetam o dolo, uma vez que, como j dito, a conscincia do ilcito faz parte do dolo.

Essas teorias remontam a Carmigani, Carrara e Romagnosi. Entre os autores brasileiros que a adotaram temos Nlson Hungria, Anbal Bruno, Magalhes Noronha, entre outros.

2.1.1 Teoria estrita ou extrema do dolo

Essa teoria se baseia na doutrina de Binding. So partidrios dessa teoria Baumann, Langhinrichsen, Schrfider, entre outros. Defende exatamente o exposto anteriormente, ou seja, o erro sobre os elementos do tipo bem como o erro sobre a conscincia da ilicitude exclui o dolo, podendo excluir tambm a culpa se o erro era inevitvel, do contrrio, responde por crime culposo em havendo previso legal. Faz uma equiparao entre o erro de tipo e o erro de proibio, sendo ambos excludentes do dolo.

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Importante ressaltar que essa teoria exige o conhecimento atual e concreto do injusto pelo agente para que se possa afirmar o dolo, do contrrio verifica-se a ocorrncia do erro.

Na doutrina brasileira adotam essa teoria Paulo Jos da Costa Jnior e Grson dos Santos, entre outros.

2.1.2 Teoria limitada do dolo

A teoria limitada do dolo surge como uma limitao teoria anterior, tendo como um dos seus expoentes o doutrinador Mezger. Exige para o dolo apenas o conhecimento potencial do injusto, no necessitando ser o conhecimento atual e concreto.

Mezger permite a equiparao ao dolo do estado de indiferena ou de inimizade do autor para com o Direito, ou seja, quando o autor atua sem conscincia da ilicitude em razo de cegueira do Direito ou inimizade ou hostilidade ao Direito. Entende que a forma bsica jurdico-penal da culpabilidade exige, com respeito s circunstncias de fato, o dolo; j com relao antijuridicidade do fato, exige-se o dolo ou uma atitude do autor incompatvel com uma s conscincia do que o direito e o injusto 33.

Para alguns autores, como Munhoz Neto, essa teoria permite uma concepo autoritria do Direito, introduzindo Mezger no Direito Penal a possibilidade de se condenar o agente no pelo o que ele fez, mas pelo o que ele , derivando deste entendimento o direito penal do autor.

2.1.3 Teoria modificante do dolo

Para a teoria modificada do dolo, a conscincia da ilicitude faz parte do dolo. Assim, o erro inevitvel exclui a conscincia de ilicitude e em conseqncia o dolo, mas,
33

MEZGER, Derecho Penal: libro de estudio, p. 254/255.

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como o dolo pertence culpabilidade, essa tambm ser excluda. Por outro lado, o erro evitvel no exclui o dolo, sendo o autor punido por crime doloso, todavia, com pena atenuada, sendo esse o diferencial das demais teorias 34.

2. 2 Teorias da culpabilidade

As teorias da culpabilidade tm como base o sistema finalista. O dolo passa a ser visto como dolo natural ou dolo de fato, sendo a conscincia e vontade de realizao do tipo. A conscincia da ilicitude entendida como integrante da culpabilidade, no mais pertencente ao dolo.

O erro sobre os elementos constitutivos do tipo passa a ser conhecido como erro de tipo, provocando a excluso do dolo. J o erro sobre a conscincia da ilicitude recebe o nome de erro de proibio, estando relacionado culpabilidade, que poder ser excluda ou no.

O Cdigo Penal Brasileiro parecer ter adotado a teoria da culpabilidade e no a teoria do dolo, e isto porque em seu artigo 18, I, no faz qualquer referncia a respeito da conscincia da ilicitude no conceito do dolo. Alm disso, a leitura dos artigos 20 e 21 deste mesmo diploma normativo nos leva a entender que o dolo faz parte do tipo e a conscincia da ilicitude faz parte da culpabilidade, salvo melhor juzo.

2.2.1 Teoria estrita ou extremada da culpabilidade

A teoria estrita da culpabilidade principalmente representada pelos finalistas, Wezel, Maurach, Armin Kaufmann, entre outros.

Segundo essa teoria, que parte de uma concepo de dolo como dolo natural ou neutro (no portador da conscincia de ilicitude), todo o erro que recai sobre a antijuridicidade
34

GOMES, Erro de tipo e erro de proibio, p. 67.

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deve ser visto como erro de proibio, com a conseqncia de excluir ou atenuar a culpabilidade, sem afetar o dolo. Se inevitvel haver a excluso da culpabilidade e se evitvel o agente ser punido por crime doloso, podendo ter a pena atenuada. Assim, o erro sobre a ilicitude gera duas conseqncias de caractersticas extremas: ou no h a punio por ter havido a excluso da culpabilidade ou h a punio por crime doloso, no havendo assim a possibilidade de um meio termo, qual seja, a punio do agente por crime culposo.

Dentre os doutrinadores brasileiros que adotam essa teoria, fala-se em Munhoz Neto, Heitor Costa Jnior, Heleno Fragoso, e outros.

2.2.2 Teoria limitada da culpabilidade

O diferencial entre a teoria estrita da culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade o tratamento do erro sobre as causas de justificao. Para a teoria limitada da culpabilidade, deve-se fazer uma diferenciao do erro incidente sobre as causas de justificao:

(a) Erro sobre os limites ou existncia de uma causa de justificao: trata-se de erro de proibio, excluindo a culpabilidade quando o erro for inevitvel e atenuando-se a pena quando o erro for evitvel;

(b) Erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao: erro de tipo ou deve ser tratado como se erro de tipo fosse, excluindo o dolo quando o erro for escusvel e punindo-se por crime culposo quando o erro for inescusvel. Para os autores que adotam a teoria negativa do tipo, esse erro efetivamente um erro de tipo, e no tratado como se fosse.

Com relao ao erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao, sustentam que um verdadeiro erro de tipo os autores adeptos teoria dos elementos negativos do tipo. E isto porque consideram que a ausncia de causas de justificao um elemento negativo do tipo, sendo conseqncia lgica que o erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao um erro de tipo.

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J os doutrinadores que no so adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo defendem que o erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao no um erro de tipo. Mas, tendo em vista que estes erros so estruturalmente anlogos, merecem o mesmo tratamento, pelo que o erro sobre os pressupostos fticos de uma causa dever ser tratado como se erro de tipo fosse.

So seguidores dessa teoria Lucio Herrera, Stratenwerth, Klaus Tiedemann, Roxin, entre outros. So adeptos a essa teoria no Brasil, dentre outros, os doutrinadores Francisco Toledo, Juarez Tavares e Antnio Luiz Chaves Camargos.

3 Tipos de erro

O nosso Cdigo Penal Ptrio de 1984 adotava a teoria unitria, entendendo que todo o erro estava relacionado culpabilidade. Baseava no entendimento de que o dolo pertencia culpabilidade, e que a conscincia da ilicitude, que fazia parte do dolo, tambm integrava a culpabilidade.

Com o desenvolvimento dos estudos doutrinrios, deixando o dolo de pertencer culpabilidade e a conscincia da ilicitude de pertencer ao dolo, o nosso atual Cdigo Penal passou a adotar a diferenciao entre erro de tipo e erro de proibio, cada um gerando conseqncias jurdicas distintas.

3.1 Erro de tipo

3.1.1 - Conceito

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O erro de tipo o erro incidente sobre os elementos do tipo objetivo, ou seja, o erro sobre os pressupostos fticos do tipo. o erro que recai sobre os elementos constitutivos do tipo essenciais, sem os quais o tipo no existiria.

No erro de tipo o agente no tem conscincia, plena ou parcial, de sua ao; no tem conscincia dos requisitos objetivos do tipo. Ressalte-se que o erro de tipo no recai sobre os requisitos subjetivos do tipo, quais sejam, dolo e elementos subjetivos especiais.

3.1.2 - Efeitos

Restando configurado o erro de tipo, haver a excluso do dolo, mormente porque no h como haver a vontade da realizao dos elementos do tipo quando incidente erro sobre esses mesmos elementos. O dolo requer o conhecimento da concorrncia de todos os elementos tpicos.

A culpa, por sua vez, poder vir a ser excluda ou no, segundo a vencibilidade do erro. O critrio para medir a vencibilidade ou no do erro deve ser objetivo. Deve-se atentar para as possibilidades do erro ter sido evitado de acordo com os padres do homem mdio e com a posio do autor e seus conhecimentos, ou seja, verifica-se como teria agido o homem ideal se colocado nas circunstncias pessoais do autor.

Tratando-se de erro de tipo invencvel, diga-se objetivamente invencvel, haver tanto a excluso do dolo quanto a excluso da culpa. Considera-se erro invencvel (inevitvel ou escusvel) o erro que no pode ser superado pelo agente, mesmo tomando todas as precaues exigveis.

J se o erro de tipo vencvel (evitvel, inescusvel), subsiste a responsabilidade por culpa. Considera-se erro vencvel aquele que poderia ter sido evitado com a devida ateno do autor do fato tpico, pela maior diligncia do agente. Ressalte-se, todavia, que nesses casos s haver punio por crime culposo quando houver previso legal, ou seja, quando no diploma normativo houver a tipificao do delito em sua modalidade culposa e no apenas dolosa.

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3.1.3 Disposies legais

A regulamentao do erro do tipo no direito brasileiro encontra-se no Cdigo Penal, artigo 20, caput, dispondo que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. 35

3.2 Erro de proibio

3.2.1 - Conceito

O erro de proibio o erro incidente sobre a conscincia da ilicitude do fato. O autor do fato sabe o que faz tipicamente, mas supe erroneamente que sua conduta permitida, ou seja, o agente sabe o que faz e acredita que lcito o que est fazendo, quando na verdade no o .

A doutrina majoritria entende que o autor do fato deve saber que a sua conduta proibida sob a perspectiva da totalidade do ordenamento, e no simplesmente ignorar o seu carter delitivo (antijuridicidade penal). Ou seja, no incide em erro de proibio aquele que embora desconhecesse que a conduta era penalmente proibida, era consciente da sua ilicitude geral frente ao ordenamento como um tudo.

A doutrina minoritria, por outro lado, defende que h erro de proibio quando o autor do fato desconhece que este constitui uma infrao penal, pois o conhecimento que se exige para que no incida em erro o conhecimento da antijuridicidade penal.

Roxin defende que se exige muito pouco quando se considera suficiente para a conscincia da antijuridicidade a conscincia da danosidade e da imoralidade, j que nem
35

BRASIL. Cdigo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

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todas as aes desvaloradas esto proibidas, bem como pelo fato de que as valoraes sociais e morais so bastante mutveis na sociedade, pelo que o Direito no pode exigir orientao incondicional por elas, seno que s pode formular a reprovao quando o sujeito desatende conscientemente proibies e mandatos jurdicos36.

Por fim, divide-se o erro de proibio em erro de proibio direto e erro de proibio indireto (permissivo). Erro de proibio direto ocorre quando o agente atua com a convico de que a sua conduta no est proibida pelo ordenamento jurdico; um erro sobre a existncia da norma e sua abrangncia. Erro de proibio indireto, por sua vez, aquele que incide sobre a existncia ou limites de uma causa de justificao.

3.2.2 - Efeitos

O erro de proibio no afeta o dolo ou a imprudncia, mas sim afeta a culpabilidade, excluindo-a ou atenuando-a, a depender se o erro vencvel (inescusvel) ou invencvel (escusvel), isso de acordo com a teoria da culpabilidade, hoje majoritria.

Tendo em vista que o erro de proibio est relacionado culpabilidade, a vencibilidade ou no do erro no ser medida por critrios objetivos ou gerais, uma vez que se deve ter em ateno o sujeito concreto. Assim, o parmetro a ser utilizado ser subjetivo, individual.

Segundo Roxin, a vencibilidade ou invencibilidade depender de trs requisitos :

37

(a) Que o sujeito tenha um motivo para refletir sobre o possvel carter antijurdico de sua conduta e informa-se a respeito, o que ocorrer quando ao sujeito surgiram dvidas, ou mesmo que ainda no tenham surgido dvidas o sujeito sabe que opera em um setor sujeito a uma regulao especfica, e ainda quando o sujeito consciente de que sua conduta prejudica a particulares ou coletividade. Se no h motivo, o erro invencvel.

36 37

ROXIN, Derecho Penal, p. 866. ROXIN, Derecho Penal, p. 885-893.

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(b) Existindo o citado motivo, o cidado com escassa instruo jurdica deve consultar a um conhecedor do direito; (c) Ainda existindo motivo e no realizando suficientes esforos para se informar, o erro continuar sendo invencvel se comprovado que ao sujeito foi afirmada a conformidade de sua conduta ao Direito.

Enfim, sendo o erro de proibio invencvel, a culpabilidade ser excluda. Por outro lado, sendo vencvel o erro, no haver a excluso da culpabilidade, sendo apenas atenuada.

3.2.3 Disposies legais

A regulamentao do erro de proibio no direito ptrio encontra-se no artigo 21 do Cdigo Penal Brasileiro, dispondo que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; e se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.38

3.3 - Erro de subsuno

Ocorre o chamado erro de subsuno quando o erro do agente recai sobre conceitos jurdicos, ou seja, sobre o sentido jurdico de um requisito previsto no tipo legal. Neste tipo de erro h uma apenas interpretao jurdica equivocada e no uma valorao errnea.

Assim, ocorre o erro de subsuno quando o autor, com total conhecimento dos fatos e de seu significado social, interpreta erroneamente a seu favor o correspondente elemento tpico normativo 39.

Todavia, as definies e caracterizaes do erro de subsuno so diversas e s vezes no coincidentes. Pela doutrina majoritria, o erro de subsuno considerado um erro
38 39

BRASIL. Cdigo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. SUAY HERNNDEZ, Clia, Los elementos normativos y el error, p. 313.

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irrelevante, no gerando conseqncias jurdicas, podendo, contudo, em algumas situaes dar origem a um ulterior erro de proibio. J segundo a doutrina minoritria, o erro de subsuno poder tambm dar origem a um erro de tipo. Neste sentido temos o posicionamento de Roxin. Entende que no erro de subsuno o sujeito interpreta equivocadamente um elemento tpico de modo que chega a uma concluso de que no se realizar mediante a sua conduta40. E tal erro poder ser um erro de tipo, um erro de proibio ou somente um erro irrelevante, de acordo com que oculte ao sujeito o contedo do significado social de um elemento ou a proibio especfica do tipo ou apenas a punibilidade de sua conduta.

3.4 - Erro de tipo permissivo

Erro de tipo permissivo , segundo alguns doutrinadores, o erro que recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao. No Brasil, a doutrina majoritria no reconhece o erro de tipo permissivo, sendo que o erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao tratado de diferentes formas a depender da teoria que adotada.

Assim, para a teoria do dolo o erro incidente sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao visto como erro de fato ou de direito excludente do dolo; para a teoria extrema da culpabilidade trata-se de um erro de proibio; para os defensores da teoria limitada da culpabilidade esse tipo de erro deve ser visto com erro de tipo; e para a teoria dos elementos negativos do tipo realmente um erro de tipo, j que as causas de justificao nada mais so do que elementos negativos do tipo.

3.5 - Erro ao inverso

Todos os casos acima tratados tratam de tipos de erro direito, havendo que se falar ainda do erro ao inverso que citado por alguns doutrinadores penais.
40

ROXIN, Derecho Penal, p. 872.

50

Podemos ter o erro de tipo inverso e o erro de proibio inverso. Erro de tipo inverso quando erroneamente o autor do fato acredita que no fato ocorre um elemento tpico. O sujeito atua com dolo, havendo o desvalor da ao, contudo no h o desvalor do resultado j que no concorre no fato um elemento do tipo. Nesta situao, resta configurada uma tentativa impossvel ou inidnea.

J o erro de proibio ao inverso ocorre quando o sujeito acredita erroneamente que sua conduta est proibida, sendo constitutiva de um delito. No h um verdadeiro dolo j que no h o desvalor da conduta, no h uma vontade objetivamente m. Configura-se, neste caso, um delito putativo ou imaginrio e, portanto, impune.

4 Concluso parcial

Atravs da anlise feita sobre a teoria do erro, embora de modo no exaustivo, percebe-se que a discusso sobre o erro incidente nos elementos normativos do tipo ter mais relevncia para os adeptos da teoria da culpabilidade, do que para aqueles que defendem a teoria do dolo.

Tal fato se afirma j que, ao contrrio do que ocorre na teoria da culpabilidade, na teoria do dolo tanto o erro de tipo quanto o erro de proibio possuem a mesma conseqncia jurdica, qual seja, excluem o dolo e podem vir a excluir a culpa no caso de erro invencvel.

Assim, ao menos no plano das conseqncias jurdicas, no haver diferena para a teoria do dolo se o erro sobre os elementos normativos trata-se de um erro de tipo ou de um erro de proibio, sendo a discusso sobre a natureza do erro desnecessria.

Todavia, no plano doutrinrio, passa a ser relevante a distino entre erro de tipo e erro de proibio para qualquer que seja a teoria adotada, pois tanto a teoria do dolo quanto a teoria da culpabilidade fazem distino entre essas duas espcies de erro, sobre as

51

suas caractersticas e verificao de sua incidncia no caso concreto. Ademais, tambm quando se entra no direito positivo se torna relevante a distino para qualquer uma das teorias, j que o erro de tipo e o erro de proibio so tratados de maneira diferente pela maioria dos ordenamentos.

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CAPTULO IV O ERRO SOBRE OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO

1 Consideraes iniciais

Vrios so os problemas que surgem ao se falar em erro sobre os elementos normativos do tipo penal. Sendo o erro sobre os elementos normativos importante, o ser como erro de tipo ou erro de proibio? Ou deve-se distinguir para tanto se o erro recai sobre o substrato ftico do elemento normativo ou sobre sua prpria valorao ou norma que o dota de sentido? Ser que se trata de um novo tipo de erro que no se pode compreender dentro dessas categorias fundamentais de erro ou de um erro de ambas as classes? O que ocorre nos casos do chamado erro de subsuno?

Quando o erro sobre os elementos normativos recai sobre um substrato ftico do elemento no h tantas dvidas, j que os doutrinadores, sem grandes dificuldades, consideram que neste caso h a excluso do dolo e demais conseqncias do erro de tipo. O problema quando o erro recai sobre o significado de um elemento normativo.

As normas de direito positivo no solucionam a questo do erro sobre os elementos normativos do tipo, cabendo aos doutrinadores e jurisprudncia efetuaram estudos neste sentido, procurando alcanar a melhor soluo para o caso.

Ainda no h um consenso quanto natureza deste tipo de erro, havendo vrias teorias sobre o assunto, algumas se baseando na distino entre erro de fato e erro de direito, outras na idia de valorao paralela na esfera do profano, entre tantas outras que abaixo sero analisadas.

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2 Teorias a respeito do erro sobre os elementos normativos

2.1 Distino entre erro de fato e erro de direito penal ou extrapenal

A distino entre erro de fato e erro de direito tem origem na jurisprudncia penal de antigamente que, como base no princpio error iuris nocet ou ignorantia iuris non excusat, negava certa relevncia ao erro de direito, considerando importante apenas o erro de fato.

Consideravam que o erro de fato exclua o dolo, j quanto ao erro de direito deveria se diferenciar entre erro de direito penal e erro de direito extrapenal. O erro de direito penal era considerado irrelevante, enquanto que o erro de direito extrapenal se equiparava ao erro de fato, sendo excludente do dolo. Desse modo, incidindo um erro sobre o qualificativo alheio de um bem, este erro ser de direito extrapenal, j que a propriedade regulada por outro ramo do direito que no o penal, tendo como conseqncia a excluso do dolo.

Essa doutrina foi rechaada quase que majoritariamente pelos doutrinadores. Para Roxin, erros de direito penal e de direito extrapenal no so claramente delimitados entre si, bem como no convincente a idia de que a relevncia de uma matria depende de estar regulada ou no pelo Cdigo Penal, interferindo na relevncia do erro.

Todavia, apesar da crtica quase unnime que pesa sobre essa teoria, alguns autores tm defendido opinies que supe certo retorno a essa distino, embora com fundamentao consideravelmente diferente, como, por exemplo, Kuhlen e Puppe.

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2.1.1 - Kuhlen

Kuhlen se desliga da distino sistemtica entre erro de tipo e erro de proibio e defende um retorno antiga doutrina do Tribunal Alemo, que fala em erro de fato e erro de direito penal ou extrapenal, mas com uma fundamentao diferente e mais complexa.

Kulhen nega o que chama de estrutura vertical da distino entre erro de tipo e erro de proibio, estrutura esta orientada na sistemtica do delito, que considera o erro de tipo excludente do dolo e o erro de proibio, incidente sobre a antijuridicidade, no excludente.

Defende uma estrutura horizontal de diferenciao, qual seja, erros excludentes do dolo e erros no excludentes do dolo, independentemente de afetarem o tipo ou a antijuridicidade. Para Kuhlen, o decisivo no se o erro afeta a tipicidade ou a antijuridicidade de uma conduta, mas o grau de especificidade do direto objetivo que o erro afetou.

Assim, o erro de fato e o erro de direito extrapenal seriam excludentes do dolo, enquanto que o erro de direito penal no o seria. Essa diferena de tratamento jurdicopenal do erro se deve em razo de no ser possvel que qualquer juzo individual equivocado exclua as conseqncias jurdicopenais de uma norma 41.

Para Kulen, ao se afirmar essa doutrina do erro de direito extrapenal, deve-se solucionar duas questes at o momento no satisfatoriamente contempladas, quais sejam, demonstrar a razo da excluso do dolo pelo erro de direito extrapenal e no pelo erro de direito penal e possibilitar uma distino satisfatria entre esses dois tipos de erros.

Com relao primeira questo, defende Kuhlen que a maior proteo s normas de direito penal se d por ser necessrio proteger o poder geral de definio do direito penal frente a juzos individuais de ao que entrem em conflito com ele. to evidente esse poder de definio que as disposies de direito penal s so limitadas por disposies extrapenais quando assim aquelas o determinam.
41

KUHLEN, Lothar, Die Unterscheidung Von vorsatzaussschlieendem nichtvorsatzaussschilieendem Irrtum, apud ROXIN, Derecho Penal, p. 469.

und

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O princpio da irrelevncia do erro de direito, deste modo, s pode aplicar-se quando o erro de direito ou o desconhecimento do sujeito afeta preceitos legais do direito penal ou de outros preceitos contemplados como parte da lei penal. E isso porque erros de direito sobre disposies legais localizadas fora do direito penal no entram em conflito com o exerccio do poder de definio do direito penal e, portanto, podem vir a ser excludentes do dolo.

Quanto ao modo de distino entre erro de direto extrapenal e erro de direito penal, Kuhlen fala no critrio da estrutura temporal, com base na dimenso temporal da norma jurdicopenal. Dado que as normas penais permanecem em vigor durante grande perodo de tempo, deve-se saber sua dimenso temporal, quando so aplicadas. A dimenso temporal da norma pode ser fixada pelo legislador de duas formas: ou fixa como momento temporal o da criao da norma penal, sendo nesse caso uma norma esttica, ou fixa como momento temporal o momento de atuao do sujeito no caso concreto em que se aplica a norma penal, sendo nesse caso uma norma dinmica.

Demonstra a sua teoria por meio de exemplos, tomando-se por base o elemento normativo alheio. Tratando-se de uma norma esttica, deve-se entender como alheio aquilo que determina as normas de direito civil vigentes no momento de criao da norma penal. Lado outro, valendo-se o legislador de uma normatizao dinmica, alheio ser aquilo que definido pelas normas de direito civil vigentes no momento da realizao da conduta tpica.

O que se verifica, assim, que nas normas estticas as variaes posteriores carecem de relevncia, ao contrrio do que ocorre com as normas dinmicas, j que estas sofrem variao de sua extenso em conformidade com as normas jurdicas a que remetem e lhes servem de parmetro para compreenso.

Todo este estudo sobre a estrutura temporal serve, de acordo com Kuhlen, para sabermos se estamos diante de um erro de direito penal ou de um erro de direito extrapenal. Tratando-se de uma normatizao esttica, a norma de partida e as suas concrees possuem sempre a mesma estrutura temporal, sendo que o erro incidente sobre as descries de ambas ser um erro de direito penal e, conseqentemente, no excludente do dolo.

56

J com relao s normas dinmicas, vislumbram-se duas situaes distintas com relao ao tipo de erro. A concreo da norma pode ter uma estrutura temporal semelhante norma penal de partida, quando ento ocorrendo erro sobre uma descrio este ser erro de direito penal. Todavia, se essa concreo possuir uma estrutura temporal diferente da norma de partida, o erro a ser afirmado ser de direito extrapenal, pois a substituio da norma de partida (dinmica) por sua concreo (esttica) faz com que seja alterado um conceito daquela. Kuhlen traz exemplos de interpretao do termo alheio para ajudar na compreenso do exposto. Se o conceito de alheio se concretiza por meio da disposio para uma ao X so em cada caso aplicveis as regras de direito civil que esto vigor no momento da ao, estamos diante de uma concretizao de definio dinmica. Por outro lado, se a concretizao do conceito deste elemento da norma se d da seguinte maneira segundo o direito civil vigente no momento da ao as coisas so de propriedade de outro quando o outro cumpre em relao a essas coisas os requisitos de uma das seguintes causas de aquisio da propriedade e nenhuma das seguintes causas de perda da propriedade, passando a enumer-las, h uma troca da estrutura temporal, tornando-se esttica em razo da enumerao, fazendo com que a norma inicial perca a sua estrutura dinmica. Assim, o erro sobre o elemento alheio no primeiro caso ser erro de direito penal, enquanto que no segundo caso ser erro de direito extrapenal, j que nesta hiptese a norma de partida e sua concreo possuem estrutura temporal distinta42.

Ressalte-se que, segundo Kuhlen, a tendncia atual que o legislador utilize mais normas dinmicas do que normas estticas, em virtude da sociedade estar em constante mudana, tanto assim que hoje a maioria dos conceitos de remisso constitui normas dinmicas.

Logo, de acordo com a teoria de Kuhlen, a conseqncia do erro sobre os elementos normativos do tipo depender se no caso concreto estamos diante de um erro sobre as circunstncias fticas ou de um erro sobre o direito, sendo que neste ltimo caso ser

42

KUHLEN, Die Unterscheidung Von vorsatzaussschlieendem und nichtvorsatzaussschilieendem Irrtum, apud GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 261.

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preciso fazer a diferenciao entre erro de direito penal e erro de direito extrapenal, observando-se, para tanto, o critrio da estrutura temporal da norma.

Por fim, cabe mencionar que a teoria de Kuhlen no isenta de crticas. Uma das grandes oposies ao seu pensamento, sendo neste sentido Puppe e Herzberg, por o critrio da estrutura temporal das normas no ser um critrio que aponte a soluo do problema discutido, principalmente porque segundo esses autores atende a um aspecto (temporal) que no essencial na discusso. Alm disto, repudiam essa teoria por no haver um critrio claro para se saber quando a norma esttica ou dinmica, bem como pelo fato de que prprio das sociedades as normas dinmicas, sendo as estticas indiscutveis excees43.

Para Roxin, a delimitao de que remisses estticas produzem erros penais enquanto que remisses dinmicas produzem erros extrapenais, gera dvidas. No caso bastante citado do sujeito que entende que um co no uma coisa, Kuhlen s pode qualificar como um erro de proibio irrelevante afirmando que coisa um conceito penal e que, portanto, estar-se-ia diante de um erro de direito penal. Mas, igualmente possvel sustentar que o conceito de coisa pode ser dado por uma remisso do direito civil, e nesse caso j no se estaria diante de um erro de direito penal44.

2.1.2 - Puppe

Tambm Puppe considera a antiga distino jurisprudencial em princpio acertada, mas critica a terminologia desafortunada. O sujeito para atuar dolosamente deveria representar o sentido do tipo e no necessariamente o seu teor literal.

Para Puppe, um tipo no uma frase completa, mas sim uma funo de frase que representa uma referncia entre os indivduos e que pode ser satisfeita por uma diversidade de situaes em razo de suas indeterminaes. Um tipo descreve, desse modo, muitos fatos.

43 44

GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 347. ROXIN, Derecho Penal, p. 470.

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Os fatos so descritos pelo tipo quando suas variveis individuais se substituem por constantes. Os fatos no so a extenso, mas a inteno do tipo, o seu sentido. E, por isso, conclui Puppe que para atuar dolosamente o sujeito deve conhecer o sentido do tipo.

Desta forma, o dolo deve abarcar o sentido do tipo e isso se aplica tanto aos elementos descritivos quanto aos elementos normativos, sendo necessrio em ambos um ato de compreenso intelectual.

Diante disto, Puppe defende a importncia da formulao tpica, pois atravs dela o legislador no apenas delimita o mbito do objetivamente punvel, como tambm determina o sentido do tipo que representa os conhecimentos que devero existir para que se possa afirmar o dolo. E aos intrpretes da lei cabe respeitar a deciso do legislador, podendose valer da interpretao teleolgica quando a expresso tpica for incompleta.

E, para saber se o dolo do autor abarcou o sentido do tipo, bem como se houve erro de tipo ou erro de proibio, Puppe prope o procedimento das oraes logicamente equivalentes (L-equivalentes).

Oraes logicamente equivalentes so aquelas que descrevem a mesma realidade ou fato, de modo que para o conhecimento do sentido do tipo basta que o sujeito represente uma orao que guarde relao de especialidade conceitual com a orao tpica ou com uma equivalente.

Traz como exemplo o cliente que troca as etiquetas de preos de duas mercadorias de um armazm. Para que saiba que tal fato configura falsificao de documento no necessrio que represente um conceito logicamente equivalente quele de documento trazido pelo tipo penal, basta que tenha a conscincia de que gerou a aparncia de que o dono do armazm emitiu mercadorias em um preo mais barato do que na realidade o fez 45.

E, no caso concreto, para saber se o sujeito incidiu em erro e de que natureza, o juiz dever apresentar ao acusado frases que guardem uma relao de especialidade com a orao tpica (equivalente). Se realmente o sujeito sofreu erro de tipo, no ir confirmar
45

PUPPE Ingeborg, Tatirrtm, Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum, apud GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 265.

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quaisquer das oraes. J se o erro foi meramente conceitual (erro de subsuno), em algum momento o acusado ir confirmar uma das oraes que props o juiz46. Esse mtodo se aplica aos elementos normativos, permitindo a identificao do tipo do erro e se relevante penalmente ou no.

Alm disso, para Puppe, em princpio, materialmente correta a antiga tese jurisprudencial de que o erro de direito penal um erro de subsuno, enquanto que o erro de direito extrapenal um erro de tipo, mas a terminologia que desafortunada.

Rebate a crtica feita essa teoria de que irrelevante que o legislador regule a matria na lei penal ou fora dela, argumentando os opositores que quando o legislador penal utiliza de expresses que remetem a conseqncias derivadas de normas extrapenais o faz por comodidade e simplicidade idiomtica, j que facilmente poderia substituir essas expresses por seus pressupostos.

Para Puppe essa afirmao no condiz, pois na maioria dos casos seria impossvel substituir esses termos por enumeraes ou no se valer de novos conceitos jurdicos extrapenais nessa substituio, bem como entende que, ainda que fosse possvel a substituio dos conceitos jurdicos extrapenais por conceitos descritivos correspondentes, estar-se-ia modificando o sentido do tipo objetivo e, conseqentemente, o que o legislador quis que fosse abarcado pelo dolo.

Explica Puppe que uma coisa o fato institucional, por exemplo, a relao jurdica (ser alheio, estar casado), e outra so os pressupostos geradores do mesmo no caso particular (o procedimento pelo qual se adquire a propriedade ou as bodas). Para conhecer a relao no necessrio conhecer esses pressupostos o que, todavia, passa a ocorrer quando se procede substituio mencionada. Puppe exemplifica com o elemento coisa submetida ao direito de caa presente em disposio do Cdigo Penal Alemo. Este seria um dos poucos casos em que seria possvel a substituio desse elemento normativo extrapenal por uma enumerao descritiva das espcies. Contudo, fazendo-se isso haver uma alterao do sentido do tipo e do
46

PUPPE, Ingeborg, Tatirrtm, Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum, apud SUAY HERNNDEZ, El error y el elementos normativos, p. 306.

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conhecimento a ser abarcado pelo dolo. Se antes para o dolo o sujeito deveria saber o que era uma coisa submetida ao direito de caa, agora o que tem que conhecer so as espcies enumeradas, o que um cervo por exemplo, deixando o dolo de cumprir sua funo de aviso, de inibio conduta do sujeito.

Assim, defende Puppe que a antiga doutrina do Tribunal Alemo sim materialmente correta, apenas sendo errada a terminologia utilizada. Para Puppe, o que Tribunal chamou de erro de direito extrapenal deve na verdade ser entendido como erro sobre fatos institucionais e o que chamou por erro de direito penal deve ser interpretado como erro de subsuno. Os termos utilizados foram incorretos, mas no a base da doutrina.

Por fim, Puppe fala especificadamente dos elementos normativos que no expressam uma relao jurdica, mas um juzo de valor normalmente negativo como, por exemplo, comportamento injuriante, cruel e ato atentatrio dignidade. Expe que, nestes tipos de elementos normativos, da mesma forma, haver erro de tipo quando o erro recair sobre o sentido do tipo e erro de subsuno quando incidir sobre o seu teor literal.

A dificuldade nesses elementos separar do predicado de valor o seu componente descritivo e o seu componente valorativo, para assim entender o que deve ser compreendido por sentido do tipo. O componente descritivo do predicado de valor est relacionado s qualidades do objeto, formando parte do sentido do tipo. J o componente valorativo tem o seu contedo estudado pela metatica 47, sendo que ainda no est totalmente claro o seu sentido para essa cincia. O componente valorativo est relacionado comunidade como um todo (suas preferncias e rechaos, suas influncias sobre os outros).

Segundo Puppe, no h que se exigir para o dolo o conhecimento do componente valorativo. Presume-se que um cidado socializado conhea tambm as normas gerias no escritas, de modo que s com o conhecimento do elemento descritivo do predicado de valor j possa fazer uma introspeco e concluir o modo como a comunidade valora a sua conduta. Se o sujeito assim no o faz, incide em mero erro de subsuno irrelevante.

47

Metatica o estudo dos aspectos lgicos de um discurso ou tratado moral. o estudo do significado dos termos usados no discurso tico.

61

Ressalte-se, ao fim, que a teoria de Puppe alvo de diversas crticas. Suay Hernndez critica Puppe afirmado de que o objeto do dolo no o seu sentido, seno a realizao tpica, ou seja, os fatos efetivamente realizados, bem como alega que Puppe no resolveu a questo do erro de subsuno 48. Para Miguel Daz y Garca Conlledo, esta crtica se deve ao fato de Puppe no deixar suficientemente claro que o sentido do tipo no o significado legal dos termos tpicos em um plano abstrato desconectado dos fatos, seno a presena nos fatos do significado tpico 49, no cabendo dvidas de que para Puppe o dolo se refere a fatos.

Outra crtica a apresentada por Kindhuser, consistente na dificuldade prtica do juiz, para descobrir se est diante de um erro de tipo ou de subsuno, oferecer oraes equivalentes ou que guardem relao de implicao com a orao tpica 50.

2.3 Teoria da valorao paralela na esfera do profano

2.3.1 Surgimento e fundamentos tericos

A teoria da valorao paralela na esfera do profano surgiu em oposio ao pensamento de alguns doutrinadores de que para atuar dolosamente o sujeito deveria realizar uma subsuno correta dos fatos, em sua configurao jurdica exata. A teoria da valorao paralela vem minimizar essa exigncia de exata subsuno, pois atravs deste pensamento os delitos dolosos acabavam que reservados apenas aos juristas, j que somente estes realizam uma subsuno dos elementos exata disposio jurdica.

O responsvel pela teoria da valorao paralela na esfera do profano foi Mezger. Mezger, em 1926, ao defender a existncia dos elementos normativos, passou a estud-los, mormente quanto ao aspecto do dolo.

48 49

SUAY HERNNDEZ, Clia, EL error y el elementos normativos, p. 306. GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 348. 50 KINDHUSER, Urs, Rohe Tatsache und normative Tatdestandsmerkmale, apud GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 350.

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Em 1927, apresenta a tese da valorao paralela na esfera do profano, contrria idia de exigncia de subsuno exata do contedo valorativo dos elementos normativos. Mezger defende que no se pode exigir para o dolo do autor uma valorao jurdica equivalente que o juiz realiza quando do julgamento do fato, ou seja, uma subsuno formal dos fatos de acordo com a lei, e isto porque falta ao sujeito formao jurdica para que possa realizar uma subsuno do elemento exata trazida pela lei. Por outro lado, tambm no se pode reduzir o conhecimento s puras circunstncias de fato, sem ao menos saber-lhes o significado.

Segundo Mezger, no que tange aos elementos normativos do tipo, o conhecimento que se deve exigir para o dolo uma valorao paralela do juiz na esfera intelectual do autor. Em suas palavras, por valorao paralela na esfera do profano deve-se entender uma apreciao da significao dos fatos no mundo intelectual pessoal do autor 51.

Assim, para a teoria da valorao paralela na esfera do profano, ou juzo paralelo na conscincia do sujeito, no basta para o dolo dos elementos normativos o conhecimento do fundamento de fato. O dolo est relacionado a um juzo do autor, paralelo ao juzo legal, do significado social do elemento. Basta que o sujeito conhea o sentido do elemento jurdico ao nvel do que socialmente se entende, ou seja, ao nvel do profano.

S haver erro sobre os elementos normativos como erro de tipo quando o sujeito nem sequer tenha tido essa conscincia aproximada e prpria do profano sobre o significado de um elemento.

Aps Mezger, Welzel abordou a questo do dolo e do erro em relao aos elementos normativos de modo bastante semelhante, citando Mezger expressamente. Assim, a teoria da valorao paralela na esfera do profano foi tornando-se indiscutivelmente majoritria, possuindo hoje importantes adeptos como Jescheck, Schmidhuser, Roxin, Jakobs, entre tantos outros. Certo que h variaes no entendimento e aplicao da teoria, pelo que importante expor separadamente os apontamentos trazidos por alguns destes doutrinadores.

51

MEZGER, Derecho Penal: libro de estudio, p.238.

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2.3.1.1 Welzel

Welzel aborda a questo do dolo e do erro sobre os elementos normativos com consideraes prximas de Mezger. Expe Welzel que nas circunstncias de fato a lei descreve no mbito social uma determinada conduta humana, podendo essas circunstncias ser descritivas ou normativas.

As circunstncias descritivas so perceptveis pelo sentido. J com relao s circunstncias normativas, no necessrio que o autor qualifique as circunstncias de fato com exatido jurdica, basta que tenha conhecimento acerca da significao e funo que os fatos designados com tais conceitos possuem na vida social, em que tambm se baseia a definio jurdica trazida pela lei.

Mas, essa estimao social da circunstncia de fato pelo autor deve guardar paralelismo com a jurdica feita pela lei. A este respeito se fala em subsuno das circunstncias de fato na forma do leigo (Binding) ou em uma valorao paralela na esfera do leigo (Mezger), ou ainda, e mais acertadamente segundo Welzel, em um juzo paralelo na conscincia do autor 52. Explica que a expresso valorao paralela na esfera do profano nem sempre acertada porquanto nem sempre se trata de profanos no mundo jurdico, bem como nem sempre se trata de uma valorao. Cita como exemplo o elemento mesmo assunto jurdico presente no delito de prevaricao ou deslealdade profissional do advogado. Assim, prope a substituio da expresso por juzo paralelo na conscincia do autor.

Traz ainda alguns exemplos da aplicao dessa teoria. Quando no Cdigo Penal Alemo se fala em direito de caa alheio (292), basta que o autor tenha a conscincia de que o animal pertence a outro, j que somente os especialistas tm conhecimento exato acerca da propriedade sobre animais selvagens no sentido legal. Do mesmo modo, com relao ao delito de falsificao de documento, o que o autor deve conhecer a funo probatria deste, no sendo necessrio saber a sua definio jurdica exata.
52

WELZEL, Derecho Penal, p. 111.

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O que se verifica assim, que irrelevante que o autor da conduta saiba exatamente como a lei define o elemento. Compreendendo o autor o contedo material da circunstncia de fato em significao correspondente estimao legal, j possuir conhecimento suficiente para que se possa afirmar o dolo.

Se o sujeito erra sobre o sentido social (ou pressupostos fticos) de um elemento, verificar-se- erro de tipo. Todavia, essa situao no se confunde com o erro sobre o conceito legal. Quando o autor realiza corretamente o juzo paralelo, conhecendo o sentido social do elemento, mas cr que o elemento sobre o qual realizou o juzo paralelo no se encaixa no conceito legal sobre o qual se est tratando, o que ocorre um erro de subsuno. No afeta o dolo o fato de o sujeito acreditar que a conduta no se enquadra no tipo legal por interpretar de modo restrito os conceitos utilizados pelo tipo.

2.3.1.2 Roxin

Tambm Roxin traz consideraes acerca da valorao paralela na esfera do profano. Roxin inicia o seu pensamento expondo que por conhecimento deve-se entender percepo sensorial das circunstncias descritivas do fato e compreenso intelectual das circunstncias normativas. Entende que essa formula facilmente manejvel em relao aos elementos descritivos, encontrando-se as maiores dificuldades nos elementos normativos.

Ressalta, todavia, que muito difcil que se encontrem elementos puramente normativos ou puramente descritivos, pelo que ambas as formas de conhecimento certamente seriam necessrias na maioria das circunstncias de fato, devendo os seus elementos descritivos ser percebidos sensorialmente e os seus elementos normativos ser compreendidos intelectualmente. Por compreenso intelectual, valendo-se da teoria da valorao paralela na esfera do profano, explica Roxin que no se deve entender uma subsuno nos exatos termos jurdicos, bastando com que o autor compreenda o significado social dos conceitos trazidos pela lei. Assim como Welzel, Roxin fala em conhecimento do significado social do elemento,

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termo que no havia sido utilizado por Mezger ao expor sua teoria, falando este apenas em conhecimento do significado do elemento para o dolo. De acordo com Roxin, a valorao paralela corresponde ao conhecimento necessrio para o dolo, uma vez que o objeto do dolo no so os conceitos jurdicos ou a antijuridicidade da ao, seno as circunstncias de fato, ou seja, os fatos externos junto com o seu significado social53.

Com relao ao erro sobre os elementos normativos, se incidente apenas sobre a definio de um conceito, no havendo desconhecimento das circunstncias de fato, se est diante de um erro de subsuno, sendo muito freqente este tipo de erro j que o profano quase nunca acerta com uma subsuno jurdica exata. Caso bastante citado do cliente que apaga algumas das marcas feitas pelo garom no comando de consumos, acreditando que este papel no um documento e que, portanto, no est a cometer a conduta tipificada de falsificao de documento. Neste caso, o que h um erro de subsuno irrelevante, pois o consumidor, por meio de uma valorao paralela, sabe que um documento serve como meio prova, sendo este o caso do comando de consumo, j que comprova a quantidade de bebida que foi consumida por ele em um estabelecimento.

Roxin defende, todavia, que errada a idia de que valoraes jurdicas errneas (erros de direito) sempre resultam em um erro de subsuno e que s vezes configuram um erro de proibio.

Explica que somente quando o sentido social de uma circunstncia de fato compreendido sem o conhecimento do conceito jurdico que a caracteriza, que as falsas interpretaes (subsunes errneas) no afetam o dolo. Mas, quando essa concepo jurdica equivocada veda ao sujeito o sentido social de sua atuao, tal erro exclui sim o dolo em relao aos elementos normativos.

Assim, h casos em que o contedo do sentido social no pode ser entendido sem uma determinada qualificao jurdica. Se algum, por exemplo, em razo de uma concepo jurdica equivocada, entende como prpria uma coisa alheia, haver a excluso do

53

ROXIN, Derecho Penal, p. 460.

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dolo. O contrrio ocorre quando um estudante, ao mudar de residncia, leva consigo um livro que havia comprado juntamente com o seu antigo companheiro de casa. Nesse caso h um erro de subsuno irrelevante, pois o estudante sabia que a coisa no lhe pertencia exclusivamente, no cabendo alegar que entende como alheia somente a coisa que pertence totalmente a outrem.

Luzn Pena entende correta a posio de Roxin de que o erro de subsuno poder ser um erro irrelevante, um erro de proibio ou, se impede a compreenso do significado social do elemento, um erro de tipo, mesmo que a soluo no caso concreto possa ser discutvel. Por exemplo, no caso de prevaricao do advogado, que defende ou aconselha partes contrrias em um mesmo negcio ou assunto, acreditando por falsa interpretao que no se trata de mesmo negcio ou assunto, entende Luzn Pena que se trata de um erro de tipo j que o advogado no consciente de um pressuposto fundamental da proibio, enquanto que Roxin acredita que se est diante de um erro de proibio 54. 2.3.1.3 Jakobs

Jakobs, em conexo com Mezger, entende que est fora de discusso que o mero conhecimento do substrato experimental de uma realizao do tipo no basta para o dolo, bem como no necessria uma subsuno do elemento normativo da mesma classe que a judicial. Assim, tambm adepto valorao paralela na esfera do profano, preferindo, contudo, a expresso utilizada por Welzel, qual seja, juzo paralelo na conscincia do autor.

Com relao ao problema do erro sobre os elementos normativos, segundo Jakobs deve-se distinguir se o autor conhece o juzo antes de seu substrato ou s pode deduzir o juzo servindo-se do substrato55. Ou seja, se o conhecimento das circunstncias de fato se d antes de conhecer o substrato do elemento (seu fundamento, sua origem), ou se o juzo de conhecimento da circunstncia de fato se d por meio de seu substrato, valendo-se deste.

Ao conhecimento de um elemento o sujeito nem sempre chega por meio do conhecimento de seu substrato. Para saber que uma coisa alheia, o sujeito no precisa saber

54

LZON-PENA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal: parte general I. Madrid: Editorial Universitas S.A, 1996, p. 450. 55 JAKOBS, Derecho Penal, p. 354.

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como surgiu a propriedade, como foi adquirida. Nesse caso, se h um erro acerca do substrato, no haver a excluso do dolo. Por exemplo, se o autor da conduta supe que subtrai da vtima uma coisa que por esta foi adquirido por meio de um legado, quando na verdade foi adquirida por herana, irrelevante para o dolo. O sujeito sabia que a coisa era alheia, que pertencia vtima, no sendo relevante se foi adquirida por legado ou herana. Logo, haver dolo quando o autor, conhecendo das circunstncias fticas, supe erroneamente acerca do seu fundamento ou origem.

Mas, se o conhecimento da circunstncia ftica deduzido de um substrato errado, no haver dolo. Como exemplo, aquele que considera pornogrfico um escrito por seu contedo de atesmo, desconhecendo a tendncia obscena sdica, carece de dolo. Assim como se um sobrinho, ao incendiar o armazm do seu tio, supe que este no tem direito a receber dinheiro do seguro, no atua com a inteno de calotear a seguradora.

Se, a partir de um substrato apropriado, deduz a circunstncia de fato, haver dolo. J se a circunstncia ftica, falta de substrato, no existe, ou s existe por causa de outro substrato, haver apenas tentativa.

Por fim quem, tendo relacionado corretamente o substrato e a sua conseqncia, supe que tambm outras circunstncias objetivamente inapropriadas desencadeariam a conseqncia, s atua com dolo se o seu erro no afeta mais que casos marginais. Por exemplo, o conceito de propriedade no se torna errado se o sujeito considera erroneamente, e sem relao com o comportamento concreto, que um legatrio adquire a propriedade imediatamente ou que no seja possvel adquiri-la em hasta pblica. Mas se o autor acredita que a propriedade um direito que pode ser, dentre outros modos, adquirido pela subtrao, falta-lhe conhecimento suficiente da regulamentao.

Conclui Jakobs, assim, que tanto um juzo paralelo demasiadamente estrito, como a falta de juzo paralelo, nunca ocasionam a culpa (em sentido abstrato)56.

56

JAKOBS, Derecho Penal, p. 356.

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2.3.2 - Crticas

Embora amplamente majoritria, a teoria da valorao paralela na esfera do profano ou juzo paralelo na conscincia do autor criticada por diversos autores, sendo que a maioria das crticas est relacionada impreciso dos seus termos e no propriamente ao seu contedo. Darnstdt e Dopslaff consideram a expresso conhecimento do significado imprecisa e pouco adequada, no definindo um critrio exato que distinga este tipo de conhecimento do conhecimento do significado em abstrato (geral) dos termos utilizados na lei. Para Miguel Daz y Grcia Conlledo, prefervel se falar em conhecimento da concorrncia no fato do elemento tpico em todo o seu sentido ou significado material autntico. E, para Miguel Daz, explicar a expresso conhecimento do significado por conhecimento do significado social no soluciona a questo, continuando incorreta a terminologia. Primeiro, porque no qualquer significado social do elemento que o sujeito tem de conhecer para atuar com dolo, mas sim a concorrncia no fato do elemento normativo em todo o seu sentido material autntico, ou seja, aquele que a lei considerou relevante ao introduzir o elemento em uma descrio tpica. E, alm disso, segundo este doutrinador, esta expresso pode gerar a idia de que o sujeito para atuar com dolo deve conhecer a prpria desvalorizao social da sua conduta, conhecimento este que na verdade pertence antijuridicidade material57. Crticas h ainda com relao ao termo valorao. Para Puppe, este termo gera a impresso de que para conhecer o sentido do elemento tpico deve-se realizar um juzo de valorao, quando na verdade trata-se de um ato de conhecimento/entendimento58. Neste ponto, cabe ressaltar que Welzel, reconhecendo a impreciso de se falar em todos os casos em valorao, utiliza a expresso juzo paralelo na conscincia do autor em substituio valorao paralela na esfera do profano.

57 58

GARCA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 354. PUPPE apud ROXIN, Derecho Penal, p. 471.

69

Por fim, tambm a palavra paralela sofre objees. Para alguns doutrinadores, como Puppe e Frisch, a utilizao desta palavra d a idia de que o sujeito deve conhecer no fato algo distinto, que no coincide com o sentido do elemento tpico, mas somente dele se aproxima. D a falsa impresso de que se rebaixam as exigncias para o conhecimento do sentido do elemento normativo.

2.4 Outras teorias

2.4.1 - Kindhuser

Kindhuser, como j mencionado anteriormente, entende que os elementos descritivos se referem a qualidades naturais, enquanto que os elementos normativos se referem a qualidades convencionais. No utiliza para a distino entre esses dois elementos o critrio da percepo sensorial ou da compreenso intelectual.

Todavia, segundo Kindhuser, para a questo do dolo no interessa a distino entre elementos normativos e elementos descritivos. O que se deve distinguir o contedo/sentido de uma afirmao tpica das condies fticas que devem ser realizadas para que essa afirmao seja verdadeira.

O sentido ou contedo de uma expresso dado por sua definio, ou seja, determinado pelas regras de emprego lingstico. O sentido de uma orao a afirmao expressa por ela. J uma orao verdadeira quando a afirmao que se expressa nela correta, ou seja, quando existe empiricamente a situao de fato expressa pela orao 59.

Com isso se distingue o erro sobre o sentido do erro sobre a verdade. Para diferenci-los, afirma Kindhuser que um erro sobre o sentido se corrige mediante um esclarecimento sobre a as regras idiomticas, sobre o uso correto da linguagem, enquanto que o erro sobre a verdade se corrige com um juzo emprico de que as coisas no tm as propriedades que o autor as atribuiu.
59

KINDHUSER, Urs. El error em el Derecho Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 1999, p.145.

70

Por exemplo, o sujeito que altera as marcas feitas por um garom no comando de cervejas consumidas, acreditando que no se trata de um documento, pois para ser documento deve constar a assinatura do emissor, incide em erro sobre o sentido. Este erro corrigido com a explicao de que no necessria a assinatura do emissor para que se possa falar em documento. J o autor que acredita que um papel estrangeiro rascunhado uma fatura, trocando assim as cifras a seu favor, no erra sobre o contedo de documento, mas sobre os pressupostos fticos. Esse erro corrigido explicando-se ao autor que na realidade no se trata de uma fatura.

Assim, o erro sobre o sentido de natureza analtica, pois quem se encontra em um erro de sentido desconhece as condies sob as quais a situao de fato expressa mediante uma orao verdadeira. J o erro sobre a verdade de natureza emprica, uma vez que quem se encontra em um erro sobre a verdade no sabe que existem as condies sob as quais a situao de fato expressa por uma orao verdadeira.

O erro sobre a verdade relevante para o dolo, enquanto que o erro sobre o sentido est relacionado culpabilidade, podendo ser um erro penal irrelevante ou levar a um erro de proibio.

Kindhuser rebate uma possvel crtica a esta teoria relacionada ao fato de que um espectador pode no constatar facilmente se o autor se encontra diante de um erro conceitual ou de um erro emprico. Por exemplo, quem manipula um papel com umas notas em rascunho pode errar tanto sobre o sentido de documento, considerando como documento qualquer papel portador de significado, quanto sobre a verdade (sobre a ocorrncia de um documento no caso concreto), acreditando que aquele papel uma fatura e que, portanto, um documento. Todavia, para Kindhuser, este perigo de impossibilidade de distino desses dois tipos de erro perde relevncia se faz o erro sobre a verdade depender de uma compreenso correta do sentido 60.

Feita a distino entre sentido e verdade emprica, expe Kindhuser que suficiente para a responsabilidade dolosa o conhecimento das condies do tipo, no sendo

60

KINDHUSER, Urs. El error em el Derecho Penal, p.148.

71

necessria tambm uma representao conceitual do sentido do tipo. O dolo o conhecimento ftico suficiente para a formao do motivo de evitao.

Assim, no caso concreto, primeiro analisa-se se o autor do fato conheceu todas as condies fticas necessrias para a realizao do tipo. Em sendo afirmativo, afirma-se o dolo e s no plano da culpabilidade que ser apreciado o porqu do autor no ter formulado de maneira eficaz o motivo de evitao, apesar de ter conhecido as circunstncias realizadoras do tipo. no plano da culpabilidade que se considera um possvel erro sobre o contedo da norma e sobre sua evitabilidade, pois no plano do injusto se supe o conhecimento da norma como elemento essencial da motivao.

Por exemplo, no caso do sujeito que altera o comando de consumo de cervejas. No houve erro sobre a verdade, pois o autor conhecia as circunstncias fticas, pelo que deve ser afirmado o dolo. Feito isso, no plano da culpabilidade verifica-se o motivo da no formao do motivo de evitao, que no caso pode consistir em o autor, por uma falsa interpretao do conceito de documento, no saber que a manipulao do comando de consumo era proibida.

Outro exemplo a divulgao de um escrito pornogrfico, no considerando o autor do fato que o seu escrito possui essa qualidade. Primeiro, verifica-se se o sujeito tinha condies de formular o motivo de evitao. A resposta s pode ser afirmativa j que o sujeito conhecia o contedo do documento, conhecia todas as circunstncias fticas necessrias para se afirmar a orao tpica. Em seguida, no plano de culpabilidade, verifica-se o motivo de no evitao da conduta, consistindo este no fato do autor ter feito uma interpretao errada do termo documento pornogrfico, o que configura um erro sobre o sentido.

Importante mencionar ainda que Kindhuser entende ser permitido pelo direito penal a punio de algum por um fato doloso mesmo que o agente no conhea a norma que probe o seu comportamento, e isso ocorre quando o sujeito podia e devia evitar o desconhecimento dessa norma. Para Kindhuser, espera-se que um cidado leal ao direito extraia de certas circunstncias realizadoras do tipo a concluso da proibio da realizao dessas circunstncias. No se exige o conhecimento do sentido de um predicado presente no tipo, mas que na anlise do caso concreto possa o sujeito concluir pela danosidade de sua

72

conduta. o que ocorre, por exemplo, no caso da alterao do controle de consumo acima citado, j que o autor podia conhecer a proibio de sua conduta, pelo que deve ser punido, sendo irrelevante penalmente o seu erro.

Por fim, a teoria de Kindhuser criticada por alguns doutrinadores. Segundo Suay Hernndez, diante de uma diferena das intenes tcnica e vulgar, Kindhuser entende que se trata de um erro de sentido e que, portanto, irrelevante. Contudo, para Suay Hernndez, antes de afirmar a irrelevncia deste tipo de erro deve-se analisar a aceitao geral do padro, do conceito utilizado, a sua divulgao, bem como o grau de certeza que proporciona na determinao da extenso do elemento tpico. No exemplo citado por Kindhuser do escrito pornogrfico, sustenta Suay Hernndez que o erro do sujeito sobre o carter pornogrfico deve ser apreciado com mais flexibilidade e isto em razo do termo ser vago e impreciso61.

Para Miguel Diaz, a reduo de Kindhuser daquilo que o sujeito deve conhecer para atuar dolosamente s condies que devem ser cumpridas faticamente para que o enunciado do elemento seja verdadeiro , se no incorreta, no mnimo confusa. Menciona que no caso trazido por Kindhuser da alterao do comando de consumo de cervejas, o autor do fato conheceu mais do que somente os pressupostos fticos do elemento, j que conheceu tambm o significado ou sentido material de documento (declarao incorporada ao objeto material com eficcia probatria). Assim, no suficiente para o dolo apenas o conhecimento dos pressupostos fticos.

Alm disso, para Miguel Diaz, Kindhuser acerta ao expor que o erro relevante para o dolo aquele em que o sujeito se equivoca sobre o que faz e no sobre o conceito ou sentido do elemento tpico. Todavia, critica Kindhuser por no deixar claro qual pode ser a origem desse erro de fato, se tambm pode constitu-lo um erro de direito. Para Miguel Diaz, a postura de Kindhuser leva a pensar que nenhum erro de direito poder dar lugar a um erro de fato62.

61 62

SUAY HERNNDEZ, Los elementos normativos y el error, p. 301. GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 328.

73

2.4.2 Darnstdt

Darnstdt, assim como Kindhuser, tambm rechaa a caracterizao dos elementos normativos baseada exclusivamente em qualidades valorativas. Como j mencionado, Darnstdt parte da idia de que os elementos normativos so fatos institucionais, possuindo ao menos uma propriedade atribuda socialmente.

Com relao ao erro sobre os elementos normativos, entende que a grande dificuldade para distinguir as classes do erro consiste em a linguagem tambm ser um fato institucional, assim como os elementos normativos.

Para Darnstdt, a diferena entre erro de tipo e erro de proibio est no objeto do erro. Havendo um conhecimento incompleto da linguagem extralingstica, dos designados de um elemento do tipo (erro sobre os objetos extralingusticos), est-se diante de um erro de tipo. J se o erro est relacionado ao significado dos elementos penais tpicos, acreditando o sujeito que no h elemento tpico que designe sua conduta ou incidindo em uma falsa representao da lei correspondente, haver erro de proibio no primeiro caso e erro de subsuno no segundo63. Darnstdt prope um procedimento de anlise para saber o tipo de erro configurado no caso concreto. Primeiro, deve-se verificar a que significado do elemento tpico o erro se refere. Quais os elementos conceituais do elemento tpico. Aps, averigua-se a que fatos na realidade se referem os elementos conceituais. Estes elementos se referem a fatos da realidade, tanto assim que designam suas propriedades naturais e as outorgadas socialmente. Essas propriedades seriam as circunstncias de fato. E, por fim, indaga-se se o sujeito equivocou-se sobre os elementos conceituais do elemento tpico, quando ento haver erro de proibio, ou se no sabia da existncia dos fatos, caso em que haver erro de tipo.

A teoria de Darnstdt, todavia, sofreu diversas crticas, principalmente a de que no aborda nada de materialmente novo para a soluo do problema. Para Suay Hernndez. Darnstdt no introduz nada de relevante, se limitando a reformular a tese de Welzel 64.
63

DARNSTDT, Thomas apud, Der Irrtum ber normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 286 64 SUAY HERNNDEZ, Los elementos normativos y el error, p. 299.

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Segundo Roxin, tem razo Darnstdt em defender que o fundamento do dolo o conhecimento da relevncia social como fato, porm critica Darnstdt por este no dizer em que medida o sujeito deve conhecer essa relevncia social65.

2.4.3 Arthur Kaufmann

Kaufmann defende uma peculiar concepo da idia de valorao paralela. Entende que o dolo requer o conhecimento da antijuridicidade material, ou seja, da danosidade social, no sendo necessrio o conhecimento da antijuridicidade formal, a contrariedade lei, salvo no direito penal acessrio ou secundrio. No direito econmico, do trfico, do meio ambiente ou poltico, o conhecimento do injusto consiste no conhecimento da antijuridicidade formal.

Assim, em regra o dolo o conhecimento da danosidade social, e no da valorao como injusto. Equipara o conhecimento do significado social trazido pela teoria com o conhecimento do injusto, ainda que no da antijuridicidade.

Para ele, a teoria de valorao paralela na esfera do profano se concebe de um modo muito esttico, sem ter em conta o processo recproco de comunicao entre o sujeito que se julga e o juiz, observando-se separadamente as valoraes do autor em sua esfera do profano e as do juiz.

Expe que necessria uma concepo mais dinmica, que conceda importncia bidimensionalidade da linguagem ou dicotomia entre a linguagem cotidiana e a linguagem legal. Para a imputao da ao punvel necessrio conectar o mundo do sujeito com o mundo das normas jurdicas, que nada mais so do que construes jurdicas.

Para Arthur Kaufmann a linguagem cotidiana realiza uma funo de comunicao e explicao junto com a funo social, pois permite a comunicao com os outros e assim realizar uma transferncia de informaes e experincias. A socializao do indivduo parte da linguagem, ele entra na esfera do normativo no mediante subsunes de

65

ROXIN, Derecho Penal, p. 468.

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normas abstratas, mas sim atravs de modelos concretos de comportamentos ou esteretipos que reconhece na situao concreta. Esses padres de conduta so pelo individuo descobertos por meio da comunicao diria, atravs da confrontao com o mundo dos demais. Assim, a conscincia do sujeito possui informaes breves e vagas suficientes para que este conhea a danosidade social do seu fato sem a necessidade de conhecer a lei formal66.

J a linguagem legal cumpre mais uma funo operativa do que informativa. A funo da linguagem legal consiste em garantir a seguridade jurdica, buscando a maior preciso e colocando limites na formulao dos tipos.

Logo, a imputao no um processo esttico, seno um processo de comunicao entre o juiz e o sujeito, em que no se determina o que o sujeito representou, mas se realiza a correspondncia entre os horizontes de compreenso do sujeito e do juiz. O processo de comunicao deve ser duplo, ou seja, por um lado, as representaes da linguagem cotidiana do sujeito devem traduzir-se em linguagem legal e, por outro lado, os conceitos da linguagem legal devem abrir-se linguagem cotidiana do autor, aproximando os patres de conduta do sujeito aos conceitos legais do juiz.

Assim, junto valorao paralela na esfera do profano deve haver uma valorao paralela na esfera do juiz ou, mais exatamente segundo Kaufmann, a valorao paralela feita to somente pelo juiz, pois o autor no julga o seu fato por meio de uma valorao paralela, mas sim por meio dos patres de condutas sociais por ele conhecidos 67.

Para Kaufmann, o princpio de imputao da valorao paralela na esfera do profano supe um importante avano por requerer que o sujeito no s conhea corretamente o fato em sua aparncia ftica, mas que tambm conhea o seu contedo de desvalor, pois s o conhecimento da qualidade normativa de um fato que apto a gerar representaes inibitrias no sujeito.

Novamente citado o caso da manipulao do comando de consumo de cervejas. Entende que correta a soluo apresentada pela doutrina majoritria de erro de
66

KAUFMANN, Arthur, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, apud GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 361. 67 KAUFMANN, Die Parallelwertung in der Laiensphre, apud Suy Hernndez, El elementos normativos y el error, p. 307.

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subsuno. O erro do sujeito irrelevante, pois conhecia a funo das marcas/riscas que alterou no comando de consumo, ainda que no considerasse aquele papel um documento. Para Kaufmann, o sujeito na maioria das vezes no possui uma representao jurdica de seu fato, mas apenas do significado social de sua conduta e isto de maneira imprecisa e com linguagem coloquial reduzida. o que ocorre nesse caso, o sujeito no pensa em um delito relacionado a documento, mas pensa em manipulao, farsa, etc. Assim, para a imputao, deve-se relacionar o que o sujeito pensa por manipulao com o conceito de falsificao de documento.

Conclui expondo que ao se restringir o erro de proibio ao puro erro sobre a antijuridicidade, resolve-se a maioria dos casos. E, naqueles casos em que h dvidas sobre o tipo de erro, dever ser afirmado o erro de tipo em observncia ao princpio in dbio pro reo, salvo se tratar-se de erro ao inverso, quando ento dever se optar pelo erro de proibio inverso, j que a conseqncia deste o delito putativo, enquanto que se fosse afirmado o erro de tipo inverso a conseqncia seria a tentativa, sendo esta mais desfavorvel ao ru.

De acordo com Suy Hernndez, a reformulao de Kaufmann de valorao paralela mais convincente, j que se parte dos fatos e deles se vai para as palavras, enquanto que, segundo o procedimento tradicional, o fato qualificado segundo as categorias dogmticas do jurista e continuao se examinam os conhecimentos jurdicos do profano, como se fossem dois planos diferentes 68.

J para Kuhlen, difcil constatar no processo penal a coincidncia entre a conscincia do injusto do autor e a inteno da lei, bem como entende que a formulao dinmica da imputao no adequada para solucionar o problema de quando e por que basta para o dolo uma mera valorao paralela. Alm disso, critica ainda que para o Direito Penal substancial o conhecimento do injusto consiste na conscincia da danosidade, enquanto que para o Direito Penal especial consiste na antijuridicidade formal. Para Kuhlen, esse pensamento de Kaufmann nada mais do que a teoria do dolo, com a particularidade de que na base do direito substancial est um conceito material de conscincia do injusto 69.

68 69

SUY HERNNDEZ, Los elementos normativos e el error, p. 312. KUHLEN apud, Die normativen Merkmale der strafrechtlichen Tatbestnde, SUY HERNNDEZ, Los elementos normativos e el error, p. 308.

77

Por fim, Miguel Daz, embora deixe claro o seu apreo ao trabalho de Arthur Kaufmann, entende que a teoria de Kaufmann no traz qualquer critrio novo para o tratamento do erro sobre os elementos normativos, mais se ocupando de estudar a correspondncia entre a conscincia do profano e a linguagem comum 70.

2.4.4 Schlchter

O trabalho de Schlchter possui a finalidade de buscar um critrio material que permita um tratamento adequado aos distintos casos de erro de sobre os elementos normativos do tipo, valendo-se de bases materiais e no puramente formais.

Para a doutrinadora, os elementos normativos so aqueles elementos do tipo que remetem a outra norma, seja esta jurdica ou no. E a extenso desses elementos a norma a que remetem. S que os termos dessa norma tambm possuem extenso e inteno, o que leva concluso de que os elementos normativos possuem uma dupla referncia. A primeira referncia est relacionada norma penal a que remetem e a segunda alude a determinados estados de coisas que esto compreendidos nos conceitos da norma a qual o elemento normativo remeteu.

De acordo com Schlchter, entre os elementos normativos e os descritivos no h uma diferena qualitativa, visto que ambos denotam um estado de coisas como extenso. A diferena consiste apenas no nmero de operaes intermediadoras que h de se efetuar para chegar ao mbito da extenso. Os elementos normativos do tipo possuem um processo de dupla remisso, o que no ocorre nos elementos descritivos do tipo.

Como exemplo, muito difcil fixar o conceito dos elementos normativos que remetam a regras ticas, o que segundo Schlchter confirma que a inteno (significado, conotao) no interessa, mas sim a extenso (a referncia, a poro do estado de coisas a que se refere o elemento do tipo).

70

GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 361.

78

Schlchter diferencia entre os elementos que fazem parte do tipo e as circunstncias de fato. Parte de um estudo sobre o significado de circunstncia ou circunstncia de fato. Conceitua circunstncia como poro de um estado de coisas caracterizadora do correspondente elemento tpico interpretado teleologicamente. As circunstncias so um mbito de um estado de coisas determinado pelos elementos tpicos, ou seja, sua extenso.

Assim, cada circunstncia parte de um estado de coisas que h que se subsumir no tipo e em seus elementos, concretizando-se a norma na descrio do estado de coisas e, ao inverso, adaptando-se a descrio de estado de coisas norma correspondente, o que caracteriza uma relao mtua.

Traz ainda um estudo sobre o dolo, sobre sua abrangncia em relao s circunstncias de fato. Expe que o conhecimento da poro do estado de coisas em que consistem as circunstncias que constituem a extenso do elemento tpico, no exige uma valorao jurdica ou uma valorao paralela na esfera do profano. Defende ainda que tambm no serve de critrio para distinguir entre erro de tipo e erro de proibio a diferenciao entre erro sobre o fato e erro sobre o conceito, j que se estaria desatendendo a implicao entre o processo de percepo e a representao conceitual elaborada pelo indivduo perceptor.

Segundo Schlchter, para que se possa falar em comisso dolosa devem-se reduzir as exigncias do aspecto subjetivo do fato at o ponto em que se possa reconhecer o sujeito como instncia decisria, tendo o sujeito apreendido o significado lesivo de sua conduta. Assim, para cada elemento tpico deve-se perguntar se o sujeito compreendeu o estado de coisas, determinado pelo tipo, que se refere ao bem jurdico. S haver dolo quando o sujeito tiver apreendido o contedo do significado relacionado ao bem jurdico, entretanto, no necessrio o conhecimento da significao global do elemento (normativo) tpico71.

Se o sujeito conhece o componente relativo ao bem jurdico, os casos de erro s podem ser de erro de proibio, exceto no caso em que o sujeito designa ao estado de
71

SCHLCHTER, Ellen, Irrtum ber normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, apud SUAY HERNNDEZ, Los elementos normativos y el error, p. 303.

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coisas um componente relativo ao bem jurdico que no lhe corresponde segundo o ordenamento jurdico, quando ento no se poder apreciar o dolo. Para o dolo no basta o conhecimento dos elementos individuais relevantes para a subsuno, seno que o sujeito deve conhecer o componente relativo ao bem jurdico.

Schlchter traz alguns exemplos de sua teoria. No caso da conduta tipificada de leses cometidas com instrumentos ou meios perigosos para a vida. Para o dolo no basta o conhecimento dos elementos individuais relevantes para a subsuno, devendo o autor conhecer o componente relativo ao bem jurdico. Neste caso, em razo da pequena complexidade do elemento, o componente relativo ao bem jurdico coincide com o significado geral da conduta. Assim, para agir com dolo, o autor deve ter tido conscincia do carter perigoso de sua conduta para a vida.

Outro exemplo, mas mais complexo, o do caador clandestino que atira contra uma doninha, que uma pea de caa segundo o Cdigo Penal Alemo ( 292). Todavia, o clandestino cr que se trata de um rato e pensa que tambm este uma pea de caa, sendo ai que se equivoca. Segundo Schlchter, h que se concretizar o objeto de ao com o disposto na Lei Federal de Caa Alem, resultando que o objeto da ao e, com isso, o elemento do tipo a doninha. O bem jurdico o direito de apropriao do autorizado para o exerccio de caa. No caso do elemento doninha, junto ao componente coincidente com o bem jurdico existe um componente restritivo da punibilidade: s se protegem alguns dos animais, no todos os que se encontram na zona de caa, sendo que entre os protegidos est a doninha. O caador apreendeu o componente coincidente com o bem jurdico (ao pensar que se tratava de um animal submetido ao direito de caa), mas no compreendeu o componente restritivo de proteo ao bem jurdico (ao acreditar que se tratava de um rato e no de uma doninha), pelo que lhe falta o dolo72.

Por fim, no to citado caso de manipulao do comando de consumo de cerveja, defende que h dolo, pois o autor conheceu o componente coincidente com o bem jurdico, qual seja, a funo de prova.

72

SCHLCHTER apud, Irrtum ber normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 296.

80

Para Roxin, a teoria de Schlchter til na medida em que a valorao paralela na esfera do profano pressupe antes de tudo que o autor do fato tenha apreendido o significado lesivo de sua conduta para o bem jurdico. Todavia, como os fatores restritivos de proteo do bem jurdico tambm devem ser abarcados pelo conhecimento do sujeito e no fundo todos os elementos do tipo se referem ao bem jurdico protegido e sua proteo, Schlchter acaba que por permanecer materialmente na teoria da valorao paralela. Alm disso, segundo Roxin, a teoria de Schlchter no esclarece com preciso com deve ser o conhecimento para que possa ser considerado como apreenso do significado lesivo e dos fatores restritivos73.

Tischler tambm critica a tese de Schlchter, expondo que a sua teoria no se diferencia das anteriores e nem mais precisa ou mais til do que elas. Entende que a doutrinadora no proporciona uma clara diferenciao entre erro de tipo e erro de proibio, bem como no vai nada alm do critrio de valorao paralela que tanto rechaa 74.

Miguel Daz y Grcia Conlledo critica o entendimento de Schlchter de que o dolo deve abarcar as circunstncias ou fatores que restrinjam ou limitem a proteo ao bem jurdico. Explica que os elementos que restringem ou limitam a proteo do bem jurdico so na verdade todos os elementos do tipo, que disciplinam em quais casos um bem jurdico est protegido e em quais casos no est. Assim, que novidade haveria em apontar questo do erro sobre os elementos normativos do tipo a idia de bem jurdico, se na realidade no h reduo do objeto do dolo por referncia ao bem jurdico? 75.

Por fim, Cramer afirma que Schlchter chega s mesmas concluses que a valorao paralela, ainda que atravs do mtodo teleolgico. Sua teoria, segundo ele, imprecisa visto que a determinao dos componentes do elemento tpico referentes ao bem jurdico apresenta grandes dificuldades. Entende que a determinao do dolo por Schlchter se vincula a conceitos valorativos de difcil preciso, tais como o defeito relevante na representao do estado de coisas reduzido teleologicamente, ou a representao do fato totalmente modificada ou os fatos que extensionalmente caem fora do marco do tipo 76.
73 74

ROXIN, Derecho Penal, p. 469. TISCHLER, Werner Georg apud, Verbotsirrtum und Irrtum ber normative tatbestandmerkmale, SUAY HERNNDEZ, Los elementos normativos y el error, p. 305. 75 GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo, p. 367. 76 CRAMER, P., Strafgesetzbuch, apud SUAY HERNNDEZ, Los elementos normativos y el error, p. 304.

81

2.4.5 - Suay Hernndez

Suay Hernndez, assim como Schlchter, defende que o significado dos termos legais se determina por sua inteno e extenso. E entre elementos normativos e descritivos do tipo no h uma diferena qualitativa, sendo a diferena apenas no nmero de operaes intermediadoras para se chegar extenso do significado. Os elementos normativos necessitam de um processo de dupla remisso para a compreenso de seu significado, j os descritivos no.

Suay Hernndez adere posio de Kaufmann de que o objeto do erro deve se referir ao acontecido, situao concreta, um determinado estado de coisas. Assim, entende que o objeto do dolo est relacionado extenso do termo legal concretizado no fato correspondente. So os fatos efetivamente acontecidos que constituem a perspectiva do autor.

Defende que os elementos tpicos, as construes conceituais, no fazem parte do mundo do profano. O profano formado pelos sujeitos, objetos, fatos ou relaes que so denotados extensionalmente ou referencialmente pelos termos legais e sobre estes que recai o conhecimento do autor, e no sobre conceitos em si.

Alm disso, uma coisa o objeto do elemento intelectivo do dolo e outra o modus operandi no processo de imputao. Com relao a esse modo de operao no processo de imputao, refere-se ainda tese de Kaufmann. No possvel constatar sensorialmente se o elemento intelectivo recaiu ou no sobre o seu objeto. o juiz que serve de mediador entre a linguagem comum do autor do fato e a linguagem tcnica da lei penal. O juiz indaga o nome, a que descrio ou modelo de comportamento refere-se o autor e o fato que realmente aconteceu, e depois os contrasta com a qualificao tcnica.

Outra questo relevante a amplitude que o elemento intelectivo do dolo do sujeito deve abarcar no mbito ftico denotado pelo elemento tpico. Sob este aspecto, Suy Hernndez, em conformidade com o posicionamento de Schlchter, defende que o mbito ftico que o autor deve abarcar o do estado de coisas reduzido teleologicamente atravs do bem jurdico. Ressalta que na interpretao dos termos legais no s intervm o critrio

82

gramatical, mas tambm outros e particularmente o teleolgico concretizado no bem jurdico protegido.

Todavia, entende que essa reduo teleolgica do mbito ftico denotado pelos termos legais atravs do bem jurdico, como mbito que deve ser abarcado pelo dolo do autor, possui uma exceo relacionada aos casos em quem se produz uma diversidade entre as intenes tcnica e vulgar, afeta ao erro de subsuno, aspecto este que no foi tratado por Schlchter.

Segundo Suay Hernndez, para a doutrina majoritria ocorre um erro de subsuno se o autor, com total conhecimento do fato e de seu significado social, interpreta erroneamente a seu favor o correspondente elemento tpico normativo, sendo que essa subsuno errnea no exclui o dolo visto que o autor consciente do alcance social de seu comportamento. E isto basta que tenha a modo do profano a valorao necessria para o conhecimento do significado do elemento. Logo, para esta teoria, o erro de subsuno ser um erro irrelevante, podendo, contudo, levar a um erro de proibio quando a falta de representao supe uma reduo do mbito da norma. Para Suay Hernndez, o erro de subsuno consiste em uma incongruncia entre as correspondentes intenes vulgar e tcnica, que leva, por sua vez, a uma incongruncia na extenso
77

. E, a despeito da doutrina majoritria, entende que em vrios

casos esse erro ter relevncia no mbito do tipo (como erro de tipo), sem necessidade de analisar a questo somente no plano da culpabilidade.

Isso ocorrer principalmente quando as palavras da lei no proporcionarem certeza suficiente quanto ao mbito tipificado, no respeitando, assim, o princpio constitucional da legalidade. Trata-se dos casos em que a diferena entre a inteno tcnica e a vulgar no decorre (ou no decorre unicamente) de uma apreciao desatinada do sujeito. Nesses casos, por colocar em perigo a seguridade jurdica e a legalidade, deve-se tratar os casos de erro com maior flexibilidade do que nos casos em que a prpria redao legal no oferece dvidas interpretativas dignas de considerao.

77

SUAY HERNNDEZ, Los elementos normativos y el error, p. 314.

83

E assim ocorre como freqncia quando se trata dos elementos normativos do tipo, j que estes requerem uma dupla remisso para delimitar a parcela da realidade que sua referncia ou extenso.

H casos em que a interpretao dogmtica necessariamente tem que completar a construo do tipo. No mbito da construo dogmtica devero ser utilizados critrios cientficos que no levem a solues contrrias ao Direito e, principalmente, aos princpios constitucionais. E no mbito da aplicao particular dever se ter o conhecimento de que a interpretao do tipo vai muito alm do que expressam as palavras da lei, o que coloca em perigo o princpio da legalidade e da seguridade jurdica. Assim, nessas situaes, no h porque no tratar o erro com maior flexibilidade do que nos outros casos em que a redao legal no oferece quaisquer dvidas.

Logo, se o sujeito sofrer um erro quanto extenso de um tipo de perfil difuso, e sem ter validez a interpretao dogmtica geral, deve-se conceder relevncia ao erro de subsuno como erro de tipo.

E, para melhor compreenso de sua teoria, Suay Hernndez expe dois grupos de casos de erro devidos a uma incongruncia entre o significado que os termos legais possuem na linguagem tcnica e na linguagem vulgar, quais sejam, os termos legais normatizados e os termos legais vagos.

Entende por termos legais normatizados aqueles que no so propriamente normativos, mas que foram normatizados pela interpretao jurdica, de modo que para compreender corretamente o seu significado deve-se conhecer o padro jurdico estabelecido pela doutrina, se distinguindo o seu significado dos usos lingsticos comuns. Suay Hernndez realiza um estudo especfico sobre o termo danificar ou destruir nos delitos de dano. Nesses delitos o bem jurdico protegido a propriedade, que pode ser entendida como domnio sobre bens.

Expe que a jurisprudncia alem inclui nos delitos de dano exemplos como: prejudicar animais alheios, alterar o sistema nervoso de um cavalo, ensinar expresses pornogrficas a um papagaio, colocar cartazes em paredes, introduzi percevejos em um hotel, entre outros.

84

Analisa a situao em que, realizando um dos exemplos acima, o autor do fato sabe que prejudica as faculdades dominicais de uso e disposio, porm no chega a pensar que est danificando ou destruindo uma coisa. Para a teoria da valorao paralela na esfera do profano, o sujeito sabia que seu comportamento prejudicava as faculdades de disposio do proprietrio, tendo uma compreenso suficiente do elemento tpico, resultando em um erro de subsuno irrelevante. Assim tambm para Schlchter, por o sujeito ter abarcado os componentes do elemento tpico referidos ao bem jurdico, dizer, o prejuzo para as faculdades dominicais, devendo-se afirmar sua atuao dolosa 78.

Todavia, de acordo com Suay Hernndez, a soluo ser outra. Nos casos citados no h uma correspondncia entre as palavras da lei e os eventos que os juristas consideram que formam parte de sua extenso.

A linguagem cotidiana no permite descrever como dano nenhum dos casos acima citados, pelo que o erro o contedo delitivo que a interpretao jurdica deu a esses eventos deve ser relevante, apesar do autor ter conscincia material do injusto.

Suay Hernndez, assim como reconhece Kaufmann, defende que se politicocriminalmente entende-se que danificar animais alheios deve estar tipificado, o melhor seria tipificar expressamente esta conduta, pois essa situao para a linguagem comum no se enquadra nos delitos de dano.

Aps, Suay Hernndez fala dos termos legais vagos. So termos que tradicionalmente se consideram valorativos, como ato de exibio obscena, pornogrfico, bons costumes, entre outros que provocam incertezas quanto aos seus significados.

Entende que essas expresses podem ser determinadas objetivamente, porm no em termos absolutos, mas sim em termos relativos. Traz como exemplo o termo obsceno ou pornogrfico, que dever ser definido de acordo com os usos/costumes majoritrios, tanto tcnicos como vulgares. Todavia, mesmo assim, persistir uma zona de indeterminao com relao aos contornos da extenso. Em razo disto, defende que deve ter mais amplitude ao

78

SUAY HERNNDEZ, Los elementos normativos y el error, p. 322.

85

erro de tipo com relao a esses termos legais vagos, pelo que o erro de subsuno sobre o carter pornogrfico dever ser tratado como um erro de tipo, excludente do dolo.

Essas expresses reportam a uma relao comunicativa entre os sujeitos. Por exemplo, no caso de atos lbricos ou de exibio obscena, o autor do fato deve saber que realiza um ato de exibio e que este no contexto em que se encontra interpretado como obsceno, independentemente da opinio que tenha a esse respeito. Assim, entende Suay Hernndez que um erro do sujeito sobre a mensagem que objetivamente transmite o seu ato ser um erro sobre um elemento do tipo e no um erro sobre a antijuridicidade 79.

Por fim, entende que a dificuldade de distinguir o erro de tipo do erro de proibio nos elementos normativos do tipo se deve dificuldade de caracterizao dos elementos normativos, bem como ao mau uso do erro de subsuno pelos jurdicos.

Explica que possvel diferenciar entre o erro do sujeito que recai sobre fatos e coisas, com suas correspondentes caractersticas relativas ao bem jurdico (erro de tipo), e o erro do sujeito sobre a posio que o mesmo se colocou por seu fato frente ao ordenamento jurdico, ou seja, erro sobre a ilicitude do fato constitutivo da infrao penal (erro de proibio).

Todavia, h situaes em que o conhecimento do mbito ftico denotado pelos elementos tpicos leva tambm ao conhecimento de uma forma de contrariedade ao Direito, concorrendo assim tanto os elementos do erro de tipo com os elementos do erro de proibio. Nesses casos entende Suay Hernndez que se deve dar prevalncia ao erro de tipo. Mas isso no impede as possibilidades de erro de proibio nesses casos, pois este tipo de erro claramente se dar quando o autor atua sob a crena errnea de que concorre uma causa de justificao80.

Para Miguel Daz y Grcia Conlledo, quando fala nos termos legais normatizados, Suay Hernndez equipara casos em que a interpretao dogmtica ter que complementar a construo do tipo com aqueles em que o resultado da interpretao vai mais adiante do que expressam as prprias palavras da lei e que, portanto, se pem em perigo o
79 80

SUAY HERNNDEZ, Los elementos normativos y el error, p. 322. SUAY HERNNDEZ, Los elementos normativos y el error, p. 326.

86

princpio da legalidade e da seguridade jurdica. Entende o doutrinador que nos casos em que a interpretao vai alm do teor literal possvel, ampliando a responsabilidade penal, o que se deve dizer no que essa interpretao colocou em perigo os princpios da legalidade e da seguridade jurdica, mas que houve vulnerao aberta do primeiro princpio, pelo que outra coisa no possvel seno a inconstitucionalidade da interpretao. o que ocorre nas interpretaes jurisprudenciais citadas por Suay Hernndez dos termos danificar e destruir.

Do mesmo modo, segundo Grcia y Conlledo, se o preceito penal est redigido em termos to vagos, desrespeitando o mandato de concreo dos tipos em razo do princpio da legalidade, criando inseguridade jurdica, a soluo no interpretar os casos de erro de modo mais flexvel, e sim declarar a inconstitucionalidade do preceito.

Por fim, Miguel Daz tambm no concorda com Suy Hernndez de que nos casos em os preceitos legais oferecem diversas interpretaes possveis deve-se considerar o erro de subsuno como erro de tipo. Para este doutrinador, o juiz ao aplicar o tipo no caso concreto deve eleger a interpretao que lhe parece mais correta e analisar se o conhecimento do autor do fato abarcou a concorrncia do elemento tpico no sentido autntico que deriva da interpretao elegida como mais correta, quando ento se afirmar o dolo. E no caso do juiz no encontrar razes para preferir uma interpretao em detrimento da outra, se o conhecimento do autor se baseou em uma dessas interpretaes, o que h no um erro de tipo, mas ausncia de concorrncia do elemento tpico no caso julgado 81.

2.4.6 - Dopslaff

Dopslaff considera que o elemento cognitivo do dolo cumpre uma funo de inibio, mas somente quando se conecta esse elemento com a conscincia

da antijuridicidade.

Parte de um modelo de codificao dual, defendendo que h trs planos de conceitos: (a) os do plano superior, que so aqueles referidos a objetos e fatos, que mostram formas de aparies externas diferentes, no sendo possvel formar sobre eles uma

81

GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo, p. 370.

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representao grfica, pelo que no servem para identificar e designar objetos, fatos, e outros; (b) os do plano intermedirio, que so os que a pessoa forma em confrontao com situaes de atuaes concretas e que se caracterizam pelo fato da pessoa ter armazenado representaes grficas a respeito deles, o que ajuda a reconhecer e designar mais rapidamente os elementos concretos da situao de atuao, reagindo assim de modo mais clere s exigncias da situao; (c) e os do plano inferior ou subordinado, que so similares aos anteriores, mas contm uma diferenciao mais depurada do ambiente, do meio em que se vive82.

Os conceitos que um sujeito normalmente tem sobre os seus fatos so os conceitos intermedirios. atravs desses conceitos que o sujeito obtm o conhecimento exigvel no plano dolo. So esses conceitos que se utilizam para a descrio do estado de coisas, e o sujeito s tem conhecimento do seu fato quando conhece a descrio do estado de coisas.

Com exemplo cita o caso do comando de consumo de cervejas. Ao autor so conhecidos os conceitos da descrio do estado de coisas (como garom, comando de consumo) e como cliente percebe o fato no restaurante e pode identific-lo e dar-lhe uma denominao se valendo das representaes grficas que armazenou como significado dos conceitos da descrio do estado de coisas.

Defendendo-se de crticas, alega Dopslaff que sua teoria no leva em considerao o contedo de significado social dos elementos normativos porque o conceito de significado social muito vago, no tendo valor se no concretizado, bem como porque se poderia interpretar essa exigncia como necessidade de que o sujeito conhea todos os elementos (de significado) relevantes juridicamente, o que sucede quando o sujeito conhece a descrio do estado de coisas.

Dopslaff entende ainda que se deve substituir os conceitos tpicos por suas concrees, de modo que, pelo processo de concreo, a descrio do estado de coisas contenha o tipo concreto. Assim, ao conhecer essa descrio o sujeito tambm j conhecer o

82

DOPSLAFF, Ulrich, Pldoyer fr einen Verzicht auf die Unterscheidung in deskriptive und normative Tatbestandsmerkmale, apud GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 304.

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tipo correspondente. Feito isso, o dolo nos elementos normativos operaria da mesma forma que nos elementos descritivos, tornando-se a distino entre ambos desnecessria.

Por sua teoria, no exige do sujeito conhecimento qualquer do significado dos conceitos do tipo, pelo que no faz falta que o sujeito obtenha esse conhecimento nem ao menos pelo meio do profano. Entende que o erro de subsuno irrelevante para o dolo, pois o conhecimento do significado dos conceitos normativos no pertence ao dolo e, conseqentemente, uma representao que o sujeito tenha formado no pode afetar o dolo, mas sim a conscincia da antijuridicidade.

Puppe critica Dopslaff por no deixar claro o que entende por descrio do estado de coisas. Para Miguel Daz y Grcia Conlledo difcil valorar a teoria de Dopslaff, principalmente pela falta de claridade do que sustenta. Considera que a tese de Dopslaff d a entender que h uma volta h distino entre erro de fato e erro de direito, j que seus exemplos no indicam a necessidade do conhecimento dos elementos de significado jurdico relevantes.

Grcia y Conlledo fala ainda da tese de Dopslaff de que o dolo s cumpre uma funo de inibio quando se conecta com o conhecimento da antijuridicidade. Entende que correta ao se entender que o elemento cognoscitivo do dolo tem a funo de chamar a ateno do sujeito sobre o carter proibido de sua conduta, ou seja, pelo conhecimento dos elementos do tipo no se pretende que o sujeito se iniba de sua conduta sem motivos, mas por reconhecer o carter de proibido. Porm isso, segundo Grcia y Conlledo, no quer dizer que o elemento cognoscitivo no cumpra uma funo por si s, prvia ao prprio conhecimento efetivo da proibio.

Alm disso, para Grcia y Conlledo, o fato do sujeito no se inibir da sua conduta no significa que no existiu a funo, esta pode ter fracassado em razo do sujeito, embora tendo compreendido os elementos tpicos, no ter conhecido, por motivos individuais, a proibio ou at mesmo pode ser que tenha conhecido, mas mesmo assim tenha decidido atuar contra a proibio. Esses casos, todavia, no se confundem com a situao em que o

89

sujeito no conhece a concorrncia do elemento tpico, pois nesse no que a funo de chamar ateno fracassou, ela simplesmente no existiu 83.

2.4.7 Frisch

De acordo com Frisch, com relao ao erro sobre os elementos normativos do tipo, a idia de injusto da deciso constitui a base para descobrir se estamos diante de um erro sobre as circunstncias de fato (erro de tipo), excludente do dolo, ou de um erro de proibio, que afeta a culpabilidade.

Para a conduta dolosa o sujeito tem que ter apreendido o comportamento proibido precisamente na dimenso que constitui para a lei o fundamento de sua proibio. Assim, na representao do sujeito devem ser compreendidas precisamente todas as circunstncias em virtude das quais o comportamento est in concreto proibido, que constituem o ponto de conexo da respectiva proibio.

As circunstncias podem ser compreendidas de diversas maneiras (pelos termos legais que definem um conceito, por meio da linguagem cotidiana, pelo profano, entre outras), mas o importante para que haja o injusto de deciso que o autor tenha compreendido completamente essas circunstncias (o estado de coisas), independentemente do modo que as tenha conhecido84.

Desta maneira, o mundo de representao do sujeito deve conter aquilo a que conduz o resultado de uma concreo da norma especfica para o sujeito, das circunstncias que devem ser compreendidas, para que s assim se possa falar em uma efetiva deciso contra o bem.

Logo, no se pode conceber o dolo como uma conscincia referida por igual a todos os elementos, pois o decisivo que o autor tenha apreendido uma determinada relao

83 84

GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo, p. 374. FRISCH, Wolfgang, Vorsatz und Mitbewutsein Strukturen des Vorsatzes, apud GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 308.

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de sentido, visto que j nesta situao se espera a inibio e o empreendimento de uma determinada ao representa uma deciso contra o bem85.

Frisch entende que teses como a da valorao paralela, de distino entre erro de fato e erro de direito ou diferenciao entre erro de direito penal ou extrapenal so insuficientes. Segundo ele, nos mtodos usados para distinguir o erro excludente do dolo do irrelevante, que poder conduzir a um erro de proibio, sobrevalora-se frmulas gerais relativas ao erro, enquanto que o problema material outro, qual seja, o da concreo da norma, o de descobrir como se expressam nas categorias do sujeito concreto as circunstncias s que se conecta a proibio.

Se a norma se concreta corretamente, para verificar se h dolo deve-se simplesmente comprovar se o sujeito apreendeu ou no as circunstncias de conexo determinantes. Se a resposta for afirmativa, h o dolo, devendo-se ento averiguar se o sujeito se equivocou sobre a proibio jurdica de seu comportamento, sem necessidade de se falar no confuso erro de subsuno.

Assim, a questo do erro sobre os elementos normativos no pode ser solucionada por frmulas gerais de erro, j que a principal questo consiste em concretizar a norma de maneira especfica para o sujeito, de modo a deixar claro se este tinha conscincia ou no das normas de conexo.

Frisch tambm cita como exemplo o caso do erro sobre o comando de consumo de cervejas de um bar. Quando se pergunta se quem alterou as marcas do comando sabia o sentido destas para o garom, nada mais significa que um avano na descrio do contedo da norma em direo ao mundo de pensamento e experincia do sujeito. O erro supe uma entrada neste processo de concreo, sendo que o uso de frmulas gerais do erro oculta o seu verdadeiro carter ou soluo.

Segundo Miguel Daz y Grcia Conlledo, a importncia de concreo da norma trazida por Frisch por deixar claro que o sujeito no tem que conhecer o sentido abstrato dos elementos do tipo que fundamentam a proibio, mas sim a ocorrncia no fato concreto desses

85

FRISCH, Vorsatz und Mitbewutsein Strukturen des Vorsatzes, ROXIN, Derecho Penal, p. 474.

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elementos. Alm disso, a tese de concreo da norma recorda que o problema do erro sobre os elementos normativos um problema de interpretao dos correspondentes tipos da parte especial, para descobrir quais so os elementos que efetivamente fundamentam a proibio e que sentido possuem.

E, por fim, para Miguel Daz, a idia de Frisch, de importncia da concreo da norma de maneira especfica para o sujeito, revela que necessria uma traduo do sentido do tipo linguagem e formas de conhecimento, s categorias do sujeito, especialmente na comprovao processual de se o sujeito conhecia os aspectos do elemento tpico que devia conhecer para atuar com dolo. Essa idia tambm se encontra em Kaufmann, Puppe e Suay86.

2.4.8 Miguel Daz y Garca Conlledo

Parte de uma concepo de dolo de acordo com a qual o conhecimento da concorrncia no fato dos elementos tpicos deve fazer com que o homem mdio reconhea o carter proibido de sua conduta.

O sujeito atua com dolo quando sabe que no processo ou fato a que se refere a sua atuao concorrem uma srie de fatores, circunstncias ou fatos que coincidem com os requeridos por um tipo penal. o legislador que fixa o que deve conhecer o sujeito. Assim, h o elemento cognoscitivo do dolo, por exemplo, quando o sujeito sabe que mata uma pessoa, que falsifica um documento, entre outros87.

E o sujeito sabe que mata o outro ou que falsifica um documento quando conhece na concorrncia do fato os aspectos desses elementos que so levados em considerao pela lei ao tipificar a conduta. A pretenso do Direito de que o sujeito reconhea a proibio a partir do conhecimento da concorrncia dos elementos do tipo chama-se funo de chamar ateno ou de inibio do tipo ou do dolo tpico.

86 87

GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 377. GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 378.

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Quando o sujeito no conhece os elementos, desaparece a conexo entre o conhecimento da situao e o conhecimento da desvalorao jurdica, no podendo a representao errnea do sujeito ser desvalorada pelo Direito.

Para conhecer a concorrncia no fato do elemento do tipo em todo o seu sentido ou significado material autntico, no faz falta conhecer o processo pelo qual concorre um elemento em um determinado caso, nem as regras constitutivas do elemento em virtude das quais este adquire o seu sentido. O que o sujeito deve conhecer o prprio elemento, por exemplo, no furto basta que conhea que a coisa alheia, no precisando saber se foi adquirida por compra e venda ou doao, assim como no homicdio basta entender o que pessoa, no sendo necessrio conhecer os processos biolgicos e genticos.

Ao utilizar elementos normativos do tipo, assim o faz o legislador com base na generalidade dos cidados e partindo do fato de que o homem mdio ideal capaz de conhecer determinadas relaes, situaes, dados de carter jurdico, religioso, social, entre outros.

Se o sujeito no conhece a concorrncia no fato do elemento tpico em todo o seu sentido ou significado material autentico, estamos diante de um erro de tipo, excludente do dolo.

Mas, se o sujeito conheceu, por qualquer dos processos de conhecimento, a concorrncia no fato do elemento tpico em todo o seu sentido material autntico, o sujeito atuou com dolo, j que conheceu os pressupostos da proibio, o que deveria lev-lo tambm a reconhecer a sua conduta como proibida.

Para o dolo no se exige que o sujeito conhea o significado autntico de um elemento normativo em abstrato. Ou seja, no necessrio que o sujeito saiba o que entende por alheia o tipo de furto ou que sabia qual o sentido de documento nos delitos de falsidade. Este tipo de erro no relevante para o dolo.

Todavia, casos h em que o erro sobre o significado de um elemento pode levar ao desconhecimento do carter proibido da conduta, quando ento haver um erro de proibio. Grcia y Conlledo cita o caso hipottico daquele que dispara sobre quem sabe ser

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biologicamente uma pessoa, mas ao pensar que os de outras raas ou de outros pases no so pessoas entende que a sua conduta no proibida, j que seria o mesmo que matar uma mosca. Grcia y Conlledo, todavia, entende que a expresso erro de subsuno no correta. A idia de subsuno pode levar a pensar que o sujeito realmente realizou um processo reflexivo de subsuno errado, quando na verdade h casos em que nem lhe passa pela cabea a palavra ou o seu sentido. Tambm entende que falar em erro sobre o teor literal errado, pois d a idia de que o sujeito conhece o teor literal do tipo e lhe d um significado errneo, quando na maioria das vezes nem existe esse conhecimento. Assim, para Grcia y Conlledo, a terminologia mais correta a ser utilizada erro sobre o conceito, pois exatamente isso o que ocorre com o sujeito 88.

Para o doutrinador, importante ressaltar a diferena entre os tipos de erro. Entende que nos casos de no excluso do dolo, o sujeito se equivoca sobre o prprio conceito que o tipo utiliza em abstrato. J no caso de erro excludente do dolo, independentemente do sujeito possuir ou no um conceito correto do sentido do elemento tpico, no sabe que em sua atuao concorreu o elemento tpico em seu sentido autntico.

Assim, Grcia y Conlledo define erro de subsuno como aquele erro que, sem afetar o conhecimento do sujeito da concorrncia no fato do elemento tpico em todo o seu sentido ou significado material autntico, sofre o sujeito em relao ao significado de um conceito que o tipo utiliza para denominar ou descrever um elemento tpico 89.

Cita alguns exemplos. No caso do sujeito que altera as marcas no comando de consumo de cervejas, achando que no se trata de um documento, j que estes s podem ser expedidos por funcionrios pblicos, vislumbra-se um erro de subsuno, que na opinio de Grcia y Conlledo no conduz a um erro de proibio, uma vez que muito difcil que em razo deste erro o sujeito tenha considerado lcita a sua conduta.

Outro exemplo citado por Grcia y Conlledo o que traz Roxin do estudante que adquire juntamente com o seu companheiro de residncia um livro, e que ao se mudar
88 89

GARCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 382. GRCIA Y CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, p. 384.

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leva o livro consigo para uso exclusivo. Roxin sustenta o erro irrelevante. Para Grcia y Conlledo, todavia, o tipo do erro depende da situao. Se o estudante se apropriou do livro pensando que qualquer dos proprietrios podia dele dispor sem a aprovao do outro, ento lhe faltou a conscincia da concorrncia no fato do elemento alheio em seu sentido autntico. Mas, se o estudante era consciente de sua falta de legitimidade para dispor do livro sem autorizao do outro, porm pensou que a coisa no era alheia, por no ser de toda alheia, conheceu a concorrncia no fato do sentido autntico de alheia.

Por fim, Grcia y Conlledo expe que o erro sobre os elementos normativos de valor possui algumas peculiaridades em relao aos elementos normativos de sentido. Elementos normativos de valor, como j dito, so elementos de implicam em uma valorao, normalmente negativa. So exemplos: atos de exibio obscena, material pornogrfico, entre outros. Esses elementos possuem um componente descritivo, que contm os pressupostos da valorao, e um componente emotivo ou valorativo, que seria a valorao em si mesma.

O dolo do sujeito sempre tem que abarcar o componente descritivo do elemento valorativo, inclusive os seus elementos de sentido, sendo que um erro sobre esse componente ser um erro de tipo.

J com relao ao componente valorativo (a valorao da comunidade que contm o elemento), o dolo no tem que abarcar a valorao quando esta coincide com a prpria desvalorao jurdica, pois isto implicaria no no conhecimento do pressuposto da proibio, mas no da proibio em si mesma. Em outros casos, como na proteo de interesses relacionados moral sexual e religiosa, entende Grcia e Conlledo que a prpria valorao objeto do dolo e que o erro sobre a mesma um erro de tipo que exclui o dolo.

3 Jurisprudncias

A doutrina brasileira no traz grandes estudos acerca do erro sobre os elementos normativos do tipo, sendo que grande parte dos doutrinadores no se posicionam sobre do tema, e at mesmo nem chegam a mencionar as teorias existentes. Na jurisprudncia

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tambm no muito diferente, no se mostrando os rgos julgadores adeptos expressamente a uma ou outra teoria.

Aqui tambm necessrio diferenciar o erro sobre as circunstncias fticas de um elemento normativo e o erro que recai sobre o conceito ou significado deste. Quando o erro ocorre sobre a representao ftica de um elemento normativo, as decises de nossos Tribunais so quase unnimes em afirmar que se trata de um erro de tipo, excludente do dolo.

Importante reproduzir algumas decises jurisprudenciais, verbis:

PENAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLNCIA PRESUMIDA - ERRO DE TIPO - PLAUSABILIDADE - MENINA COM RAZOVEL EXPERINCIA SEXUAL, QUE CONSENTIU COM O ATO LIBIDINOSO - CEGUEIRA PARCIAL DO ACUSADO - APARENTES MOTIVOS PARA QUE ELE ACREDITASSE TER ELA MAIS DE 14 (QUATORZE) ANOS - ERRO QUANDO A ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO - DVIDA - BENEFCIO QUE DEVE SER RESOLVIDO EM FAVOR DO RU - ABSOLVIO - NECESSIDADE RECURSO A QUE SE D PROVIMENTO. O erro quanto idade da ofendida o que a doutrina chama erro de tipo, ou seja, o erro quanto a um dos elementos integrantes do tipo. In casu, creio ser bastante plausvel a afirmao do acusado, de que "no sabe a idade da menor, mas aparentava ter uns 15 a 16 anos" (sic f. 35). que, a par de sua vida tida como desregrada para meninas de sua idade aliada, como visto, a uma razovel experincia sexual resultante da absoluta falta de limites liberao de sua libido -, h nos autos, ainda, informaes sobre um glaucoma do qual acometido o acusado, que lhe retirou boa parte da viso, algo que, conforme alega, dificultou que ele identificasse a idade real da vtima 90.

Trata-se de recurso contra deciso que condenou o acusado pratica de atentado violento ao pudor, com violncia presumida, nos termos do artigo 214 c/c artigo 224 do Cdigo Penal. O Tribunal de Justia de Minas Gerais deu provimento ao recurso e absolveu o acusado por entender que no houve violncia ou grave ameaa para a configurao do artigo 214 do CP. Alm disso, entendeu que no se aplica a violncia presumida do artigo 224 do CP, j que o autor do fato se enganou sobre a real idade da vtima, incidindo em erro de tipo em relao ao elemento normativo constitutivo do tipo.

FURTO. ERRO DE TIPO. ASPECTO COGNOSCITIVO DO DOLO AUSENTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

90

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Criminal n. 1.0702.05.242860-5/001 da 5 Cmara Criminal, Rel. Hlcio Valentim, Belo Horizonte, 08 jul, 2008.

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A conscincia de estarem praticando uma conduta "errada" demonstra a culpabilidade dos agentes, mas no exclui a possibilidade de estarem agindo em erro de tipo. Uma condenao criminal deve fundamentar-se em provas no s do tipo objetivo, mas tambm do tipo subjetivo. Se no se provou que os acusados conheciam o fato da res ser de propriedade alheia, no h falar em dolo e, como no h previso de furto culposo, a absolvio se impe. Os acusados agiram em erro de tipo, pois desconheciam elemento essencial do tipo objetivo do delito de furto, isto , ser o bem coisa alheia. Se os acusados acreditavam que os peixes eram res nullius, no havia dolo em sua conduta e, portanto, no h que se falar em crime, mas em mero ilcito civil91.

Esta segunda deciso refere-se a um caso concreto de erro sobre o elemento normativo coisa alheia, exemplo que citado pela maioria dos doutrinadores ao analisar o tema. O que se verifica neste caso que o erro sofrido pelo acusado no se refere ao conceito ou sentido do elemento normativo, mas sim sua presena na realidade ftica. O erro sobre o carter alheio da coisa se deve a um erro na identificao emprica do objeto. Diante disto, o j extinto Tribunal de Alada decidiu conforme o posicionamento unnime da doutrina, absolvendo os acusados por entender ter ocorrido o chamado erro de tipo, e por no haver previso legal de modalidade culposa para o delito em questo.
PORTE DE ARMA. REVLVER ACONDICIONADO EM UMA CAIXA RECEBIDA PELO AGENTE PARA SER ENTREGUE A TERCEIRA PESSOAS. ERRO DE TIPO. PROVA. 1. No dia dos fatos, o ru, enquanto aguardava sua namorada, na frente do colgio onde estuda, atendeu a um pedido para entregar a caixa onde estava o revlver, a outra pessoa, num bar, localizado no trajeto do retorno a sua residncia. Sua namorada, ao chegar, insistiu que abrisse a caixa, pensando tratar-se de um presente recebido pelo ru. Ao abri-lo, ficaram apavorados com a arma e encaminhavam-se ao bar onde deveria haver a entrega. Houve a priso, nas proximidades do referido bar. Ru estudante, com emprego, na data do fato, sem qualquer envolvimento com prticas criminais, cuja prova no afasta a possibilidade da falsa representao da realidade, ou seja, a errnea representao dos elementos normativos do tipo92.

Tambm neste caso h uma representao errnea da realidade, j que o autor no conhecia a ocorrncia no fato do elemento porte ilegal de arma, posto que nem ao menos sabia que o que tinha sob a sua posse era uma arma. Foi neste sentido a deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, considerando o erro ocorrido como erro de tipo, com conseqente excluso do dolo.
91

BRASIL. Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais. Apelao Criminal n. 2.0000.00.335931-5/000(1) da 2 Cmara de Alada, Rel. Erony da Silva, Belo Horizonte, 23 abr, 2002. 92 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Criminal n. 70015449218 da 7 Cmara Criminal, Rel. DES. NEREU JOS GIACOMOLLI, Belo Horizonte, 26 out, 2006.

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Assim, pelos casos expostos, pode-se afirmar que quanto ao erro sobre o substrato ftico dos elementos normativos no h grandes divergncias na jurisprudncia brasileira, entendendo-se que se trata de um erro de tipo, podendo ou no haver a configurao da culpa, entendimento este unnime na doutrina.

O problema quando o erro sobre o elemento normativo est relacionado ao seu significado ou sentido. So escassas as decises jurisprudncias sobre o assunto, sendo difcil encontrar decises que mencionem expressamente que o erro incidiu sobre o significado de um elemento normativo e que analisem a questo sob este aspecto.

Cabe transcrever algumas decises, verbis:

FURTO - ERRO DE TIPO - OCORRNCIA -ABSOLVIO. O erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui o dolo, nos termos do art. 20 do CPB e, no delito de furto, conduz absolvio do agente, em razo de atipicidade, j que no h a modalidade culposa. V.v: PENAL E PROCESSO PENAL FURTO - APELAO INTERPOSTA 8 (OITO) DIAS APS O TRMINO DO PRAZO RECURSAL - INTEMPESTIVIDADE - NOCONHECIMENTO. No se conhece de apelo interposto 8 (oito) dias aps o trmino do prazo para recorrer, que , na forma do art. 593 do CPP, de 5 (cinco) dias, a contar da ltima intimao, do ru e do seu Defensor. Recurso no-conhecido. Certo que na hiptese de o agente no ter a vontade consciente de praticar o fato definido como crime pela lei penal, configura-se o erro de tipo, o qual exclui o dolo e permite a punio na modalidade culposa, quando existe esta possibilidade e o erro vencvel. Compulsando detidamente os autos, tenho que no restou configurada a inteno do acusado de subtrair bem mvel alheio, pois este, acreditando se tratar de mercadoria que lhe pertencia, apossou-se dos cento e vinte balaios de milho provenientes de um terreno cuja propriedade era comum ao mesmo e ao ofendido93.

O caso transcrito se enquadra no exemplo citado por alguns doutrinadores de erro sobre o significado ou sentido do elemento normativo coisa alheia. O autor do fato, por uma interpretao restrita do elemento normativo, entendeu que coisas de domnio comum no podem ser consideradas como alheias. A jurisprudncia colacionada, todavia, no analisa o mrito sobre este sentido, se limitando a afirmar o erro de tipo, com a excluso do dolo do autor.

Por fim, cabe transcrever outras duas decises jurisprudenciais:

93

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Criminal n. 1.0086.03.000333-8/001(1) da 5 Cmara Criminal, Rel. Vieira de Brito, Minas Gerais, 03 out, 2006.

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APELAO CRIMINAL - CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - ERRO DE PROIBIO INOCORRENTE - DESCABIMENTO DA TEORIA DA INSIGNIFICNCIA RECURSO DESPROVIDO. Cabalmente demonstradas a materialidade e a autoria do delito, a manuteno da condenao medida que se impe. No h que se falar em erro sobre a ilicitude do fato em casos de desmatamento de mata ciliar (vegetao existente em beira de rios), seja pelo fato de tal rea ser notoriamente conhecida como a de preservao permanente, seja pela ampla divulgao que se tem dado proteo ambiental. Tendo havido expressivo dano ao meio ambiente, que exigiu a aplicao de vultosos recursos na recuperao da rea degradada, no h que se falar em aplicao do princpio da insignificncia 94.

CRIME AMBIENTAL SUPRESSO DE FLORESTA, EM ESTGIO INICIAL ' DE REGENERAO, EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE (BREJO) Prova pericial conclusiva, corroborada pela prova oral colhida Ao procedente Pretenso ao reconhecimento da figura do erro de proibio repelida Condenao de rigor Pequeno reparo, contudo, na reprimenda imposta ao. reu, majorada adequadamente em razo de sua mantecedncia e reincidncia Substituio aplicada, a despeito dos' antecedentes. Regime semi-aberto necessrio Apelo parcialmente provido. Disse o acusado que inexistia na rea sinais indicativos de que ali seria um parque ecolgico ou at mesmo uma rea de preservao permanente A pretenso no merece agasalho (...), de conhecimento geral a necessidade de preservao de vegetao situada nas margens de cursos de guas, com vistas a preservao de recursos hdricos 95.

O que se verifica nestes dois casos um erro sobre o elemento normativo rea de preservao permanente. H uma interpretao errada desse elemento, sendo que no segundo caso, por exemplo, o autor do fato considerava que para ser rea de preservao permanente era necessrio ter placas explicativas do governo federal.

Nesses casos, ao contrrio do que ocorre no anteriormente citado, ambas as decises nem chegam a cogitar o erro de tipo, bem como negam a defesa de erro de proibio, entendendo que, embora no tivessem uma subsuno exata do elemento rea de preservao permanente, os agentes tinham a possibilidade de saber que se tratavam de reas de

preservao ambiental e, assim, que suas condutas no eram permitidas, pelo que o erro sofrido deve ser considerado irrelevante.
94

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Criminal n. 1.0382.00.013280-5/001 da 5 Cmara Criminal, Rel. Des. Eduardo Brum, Minas Gerais, 22 ago, 2006. 95 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Criminal n. 990080506757 da 5 Cmara Criminal, Rel. Pinheiro Franco, So Paulo, 22 ago, 2006.

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Logo, o que se pode verificar e concluir que no h muitos julgados sobre o assunto, principalmente quando o erro sobre o elemento normativo est relacionado ao significado ou sentido deste, sendo escassa a nossa jurisprudncia quanto ao tema.

4 Concluso Parcial

Pela anlise das teorias, pode-se concluir que h pelo menos uma unanimidade a respeito do erro sobre os elementos normativos do tipo: quando este erro recai sobre circunstncias fticas empricas est-se diante de um erro de tipo, excludente do dolo, podendo ou no haver a punio por culpa, a depender da evitabilidade do erro.

As maiores discusses giram em torno do erro sobre o sentido ou significado do elemento normativo. Certo que, ao analisar o problema, a maioria das teorias entende no ser necessrio para o dolo uma subsuno jurdica exata do elemento normativo pelo agente do fato, sendo invivel a exigncia de tal conhecimento uma vez que a maioria dos leigos no o possui, mas somente os juristas.

E, neste sentido, o erro sobre o conceito ou sentido de elemento normativo considerado por grande parte das teorias como um erro de subsuno. Todavia, a doutrina se diverge quanto s conseqncias e efeitos deste tipo de erro. Por um lado, h doutrinadores que defendem que se trata de um erro irrelevante penalmente, podendo, contudo, em algumas situaes configurar o erro de proibio; e por outro lado, h aqueles que entendem que tambm poder resultar deste erro um erro de tipo, e isso quando a subsuno errada veda ao sujeito o conhecimento do sentido social de sua atuao.

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CAPTULO V A LEI 9605/98 E OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO

1 Consideraes iniciais

A lei n 9605/98 traz a tutela penal ao meio ambiente, sendo composta por uma parte geral e uma parte especial. A parte geral traz princpios que norteiam o aplicador da lei na imposio e gradao das penalidades, qualidades do sujeito ativo, agravantes, atenuantes, entre outros aspectos. A parte especial, por sua vez, traz as condutas elencadas pelo legislador penal como dignas de proteo e tutela, trazendo a descrio dos tipos penais ambientais.

Caracterstica bastante mencionada desta lei a grande utilizao de elementos normativos pelo legislador ao tipificar condutas, bem como a presena constante de normas penais em branco. Para alguns autores, como Vladimir Passos de Freitas, Gilberto Passos de Freitas, Luis Rodrigues Ramos e Carlos Lemes Serranos, isso se deve ao fato de que nos crimes contra o meio ambiente a detalhada e exaustiva descrio do comportamento do agente mostra-se na maioria das vezes difcil ou at mesmo impossvel, mormente tendo em vista a pluralidade e diversidade das agresses que podem ser objeto do bem jurdico meio ambiente, bem como a constante inovao tecnolgica com usos potencialmente lesivos antes no existentes quando da elaborao da lei96.

Todavia, essa opinio no unnime. Para outros doutrinadores, a tipicidade uma garantia penal do cidado, sendo que este precisa saber exatamente o crime e a respectiva pena que lhe imputada, pelo que a m redao do tipo penal ofende o princpio constitucional da legalidade. neste sentido o entendimento de Lus Paulo Sirvinskas, defendendo que os crimes contra o meio ambiente devem estar expressamente previstos em lei, evitando-se ao mximo a utilizao desses recursos. Assim, para este autor, a Lei

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FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 7 ed. ver. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 36/37

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Ambiental no zelou pela boa tcnica legislativa na elaborao dos novos tipos penais incriminadores, trazendo inmeros tipos extremamente abertos.

Neste sentido, tambm para Luiz Rgis Prado. Entende que a proteo do meio ambiente deveria ter sido feita de forma mais limitada e cuidadosa, j que se trata de matria penal, devendo obedecer aos princpios constitucionais penais, como o da legalidade dos delitos e das penas e o da interveno mnima.

Enfim, havendo ou no concordncia entre os doutrinadores, fato que a Lei de Crimes Ambientais retrata um dos maiores exemplos de utilizao de elementos normativos na descrio do tipo pelo legislador. E para a compreenso destes elementos necessrio dar uma interpretao palavra, muitas vezes se valendo de conceitos que tenham sido dados por outras normas. No caso da Lei 9605/98, muitos dos conceitos dos elementos normativos so dados pelo Cdigo Florestal (Lei 4771/65), pela Lei 9985/00 (institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza) e por resolues do Conama (Conselho Nacional do Meio Ambiente), entre outras normatizaes.

E com a utilizao desses elementos nos tipos penais ambientais surgem algumas indagaes. Qual o real sentido de alguns dos elementos normativos da Lei Ambiental? Ser possvel alargar a acepo de alguns desses elementos normativos para, por exemplo, incluir na proteo do tipo outras formas de vegetaes ou espcies animais que no se enquadram no sentido originrio desse elemento, mas que tambm so consideradas como objeto de proteo pelas normas ambientais? E quanto ao erro, como dever ser tratado o erro sobre os elementos normativos da Lei Ambiental? Qual a teoria a ser aplicada? E, tendo em vista a impreciso sobre o significado de muitos desses elementos normativos, o erro sobre estes deve ser tratado com maior relevncia ou benevolncia?

2 Elementos normativos dos tipos penais ambientais

Vrios so os elementos normativos da Lei Ambiental, sendo necessrio efetuar um estudo sobre o sentido e extenso de alguns desses elementos para, logo aps, adentrar na problemtica do erro e na anlise das solues apontadas pelas mais diversas teorias existentes sobre o assunto.

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Ressalte-se que o que se busca nesse tpico analisar alguns dos elementos normativos deste dispositivo legal ambiental, demonstrando as discusses que surgem em torno destes elementos. Importante mencionar que no se possui a pretenso de anlise profunda do direito ambiental penal, bem como de estudo exaustivo de toda a Lei 9605/98 e de todos os seus elementos normativos, o que iria alm dos objetivos deste trabalho.

De incio pode-se citar o primeiro tipo da Lei 9605/98, qual seja, o artigo 29, utilizando este de vrios elementos normativos na sua descrio. Este dispositivo tipifica a conduta de matar, perseguir, caar, apanhar e utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida autorizao. Fauna um elemento normativo extrajurdico, sendo o conjunto de animais de uma determinada regio. Tambm espcimes da fauna silvestre um elemento normativo do tipo, todavia jurdico, j que o 3 deste mesmo artigo traz o seu sentido, qual seja, espcimes pertencentes s espcies nativas, migratrias e quaisquer outras, aquticas ou terrestres, que tenha parte ou todo de seu ciclo de vida ocorrendo nos limites do territrio ou guas brasileiras.

Alm disso, tambm nos pargrafos deste artigo h a presena de elementos normativos. O 4, inciso I, traz como qualificadora a prtica da conduta do caput contra espcie rara ou ameaada de extino, que um elemento normativo do tipo, j que necessrio realizar uma valorao para que possa ser compreendido o seu sentido. Trata-se de um elemento normativo extrajurdico, estando o rol de espcies raras ou ameaas de extino descrito pela Portaria 1522/1986 do Ibama.

O inciso V do 4 traz por sua vez a qualificadora por o crime ter sido praticado em unidades de conservao. Unidade de conservao um elemento normativo do tipo, sendo, de um modo geral, o espao territorial e seus recursos ambientais com caractersticas naturais relevantes, institudas legalmente pelo Poder Pblico, possuindo a finalidade de conservao e com limites definidos, s quais se aplicam garantias de proteo. Os artigos 40, 1 e 40-A da Lei Ambiental trazem quais as reas consideradas como unidade de conservao.

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Mais adiante, o artigo 32 tipifica a conduta de praticar ato de abuso ou maus-tratos contra animais silvestres. Ato de abuso e maus-tratos so elementares do tipo normativas, sendo necessrio realizar uma interpretao sobre seus significados. Assim, o que pode ser entendido como ato de abuso e maus tratos? Para alguns autores, como dis Milar e Paulo Jos da Costa Jnior, ato de abuso significa exigir do animal um esforo acima de suas foras, extrapolando os limites, enquanto que maus-tratos significa castigo excessivo e desnecessrio ao animal. J Vladimir Passos e Luiz Rgis Prado consideram ato de abuso realizar uso errado do animal e maus-tratos seria o insulto, o ultraje.

H ainda citaes ao artigo 136 do Cdigo Penal para entender o sentido de maus-tratos, qual seja, privao de alimentao ou cuidados indispensveis, sujeio a trabalho excessivo ou inadequado e abuso dos meios de correo ou disciplina. Ressalte-se que este ltimo entendimento no aceito pela maioria dos doutrinadores, como Nucci e Rgis Prado, uma vez que a Lei Ambiental e o Cdigo Penal protegem bens jurdicos de relevncia diversa, ferindo o princpio da proporcionalidade a utilizao de um conceito deste para a interpretao do tipo do artigo 32.

Assim, grandes so as crticas a esse dispositivo em razo da impreciso dos elementos ato de abuso e maus-tratos. H at mesmo autores que defendem a inaplicabilidade deste tipo penal em razo de suposta m redao, sendo neste sentido Guilherme Nucci. Alega que ato de abuso pode significar tudo e nada ao mesmo tempo, assim como maus-tratos, defendendo assim que o magistrado no pode aceitar o uso de interpretaes foradas para aplicar um tipo que foi inapropriadamente redigido, at mesmo porque no sua tarefa concertar os erros legislativos97.

Todavia, no h que ser entendido por inconstitucional esse tipo penal. A valorao dos elementos normativos ato de abuso e mau-tratos deve ser dada em ateno s normas protetivas dos animais e em anlise s peculariedades do caso concreto. Inconsistente seria trazer um rol de condutas que se enquadrassem no sentido de maus-

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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. ver. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 914

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tratos e ato de abuso, mormente tendo em vista a pluralidade de agresses que podem ser praticadas contra os animais, muitas vezes inimaginveis.

Outro exemplo de elemento normativo encontra-se no artigo 34 que trata da pesca em perodos proibidos. O que se deve entender por pesca em perodos proibidos? Pesca definida pelo artigo 36 desta mesma lei, sendo todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espcimes dos grupos dos peixes, crustceos, moluscos e vegetais hidrbios, suscetveis ou no de aproveitamento econmico, e ressalvadas as espcies ameaadas de extino.

J perodos proibidos so definidos pela lei 7679/88, que traz as situaes e perodos em que a pesca autorizada, a quantidade permitida e o material que pode ser utilizado para tanto. Segundo o artigo 1 deste dispositivo legal, ser considerada pesca proibida: a efetuada nos cursos d gua, nos perodos em que ocorrem fenmenos migratrios para reproduo e, em gua parada ou mar territorial, nos perodos de desova, reproduo ou defeso; a de espcies que devem ser preservadas; a feita em quantidades superiores permitida; a realizada por meio da utilizao de explosivos, substncias txicas ou mtodos e tcnicas no permitidas; em pocas ou locais interditados; e sem inscrio, autorizao, licena, permisso ou concesso do rgo competente.

Este tipo do artigo 34, ao contrrio do anterior, no sofre tantas crticas j que no traz imprecises, bastando para a compreenso do elemento pesca em perodo proibido se valer do conceito de pesca trazido pela Lei Ambiental e das regras extrapenais que regulam a atividade pesqueira e dispem expressamente sobre as situaes em que proibida. Podemos citar ainda o elemento rea de preservao permanente presente nos tipos dos artigos 38, 39 e 44 da Lei Ambienal. Trata-se tambm de um elemento normativo, uma vez que o seu sentido no compreensvel meramente pela percepo sensorial, sendo necessrio dar uma interpretao a essa palavra, valendo-se para tanto da definio dada por outra norma, jurdica ou extrajurdica. No caso, o sentido de rea de preservao permanente dado pelo Cdigo Florestal, em seus artigos 2 e 3, e por resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente. De acordo com a resoluo 302/2002 do Conama, deve-se entender por reas de preservao

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permanente as reas marginais ao redor do reservatrio artificial e de suas ilhas, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populaes humanas. J a resoluo 303/2002 traz os parmetros e limites dessas reas de preservao permanente. O Cdigo Florestal, por sua vez, traz um rol de reas consideradas de preservao permanente, como as florestas e vegetaes destinadas a atenuar a eroso das terras, fixar dunas, auxiliar na defesa do territrio nacional, proteger stios de excepcional beleza ou valor cientfico ou histrico, entre outras.

Por fim, um ltimo e importante exemplo a ser citado de elemento normativo floresta, utilizado em vrios dos tipos da lei de crimes ambientais, como nos artigos 38, 39 e 41. Sobre o sentido de floresta necessrio realizar uma anlise mais profunda.

Floresta um elemento normativo do tipo extrapenal, posto que a sua definio no trazida por normais penais. Mas o que se deve entender por floresta nos tipos mencionados? A valorao dada a esse elemento normativo deve ser restrita? Ser possvel alargar a acepo desse elemento normativo para abranger tambm outros tipos de vegetao na proteo desses tipos penais?

Nesses artigos, de um modo geral, tipificada a conduta de destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, cortar rvores ou provocar incndios. O que se pode verificar que nesses tipos penais o legislador menciona apenas as florestas, com exceo do artigo 41 que fala tambm em matas, no se valendo da elementar outros de tipos de vegetao como o faz expressamente em outros tipos penais.

Se considerarmos o disposto no item 18 do Anexo I da Portaria 486-P de 28/10/1986, deve ser considerada como floresta a rea de formao arbrea densa, de porte alto, que recobre terra mais ou menos extensa.

Por meio de uma valorao fechada acerca do elemento normativo, tendo como base essa definio e as constantes em doutrinas de biologia, na vegetao brasileira somente a Floresta Amaznica pode ser considerada efetivamente floresta para os fins de proteo dos tipos mencionados.

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Ser que realmente a inteno do legislador foi proteger apenas a Floresta Amaznica nesses tipos? E as demais formas de vegetao? Se a Lei de Crimes Ambientais, assim como o Cdigo Florestal, tem por finalidade a tutela ao meio ambiente, englobando-se na sua proteo no apenas as florestas, mas quaisquer outros tipos de vegetaes, no seria lgico a acepo do termo floresta de forma a abranger tambm as demais reas de preservao?

No se deve efetuar a valorao de um elemento normativo de forma fechada, ou seja, limitada em uma norma, sem apreciar as demais normas jurdicas e sociais, bem como todo o contexto da sociedade, a sua evoluo e os seus interesses. Nos casos mencionados, o legislador no criaria um tipo para proteger apenas as vegetaes que se enquadram nos exatos termos de definio de floresta, que na biodiversidade brasileira se resumiria Floresta Amaznica. Deve-se valorar de forma mais ampla o elemento normativo florestas, incluindo no sentido deste elemento no apenas as florestas em sentido estrito, mas tambm as demais formas de vegetao como os cerrados, as caatingas, manguezais, matas ciliares, entre outras. A interferncia destrutiva humana no se d apenas nas florestas, mas tambm nas demais vegetaes.

O cerrado, por exemplo, atualmente figura como um dos maiores alvos de destruio na vegetao brasileira. Estudos recentes 98, atravs de levantamentos coletados no perodo de 2002 a 2008, apontam que o ritmo de desmatamento no cerrado j corresponde a 21 mil km ao ano, enquanto que na Amaznia esse desmatamento atinge no mximo 10 mil km ao ano. Neste mesmo estudo relata-se uma preocupante constatao, a degradao do cerrado j responsvel pelos mesmos nveis de emisso de CO da Amaznia.

Por suposto que esse entendimento no unnime. Para Lus Paulo Sirvinskas, por exemplo, no favorvel a busca por significados diversos, mais amplos, ao elemento floresta.

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Cerrado j emite CO nos mesmos nveis que a Amaznia. Disponvel em: www.abrampa.org.br/noticias. Acesso em: 11-09-2009.

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Possvel crtica a esse entendimento seria a idia de inconstitucionalidade de uma interpretao ampla do elemento normativo, por afronta aos princpios da legalidade e da tipicidade penal, sob o fundamento de que uma descrio tpica deve ser detalhada e exaustiva.

Ora, decorrncia desses princpios a exigncia de que a criao dos tipos, e as suas conseqncias, deve estar submetida lei, no indo-se alm dos limites legais, o que ocorre mesmo em uma valorao mais aberta do elemento normativo, como no caso ora em questo. O Cdigo Florestal dispe expressamente em seu artigo 1 que no s as florestas, mas tambm todas as demais formas de vegetao so bens de interesse comum, logo, devem ser preservadas.

A utilizao de um elemento normativo em um tipo penal no inconstitucional, sendo caracterstica inerente desses elementos a valorao se seu sentido em conformidade com a melhor proteo do bem jurdico penal.

Valorar significa captar a sua essncia, determinando o seu sentido e alcance, e essa valorao no pode ser desvinculada do ordenamento jurdico e de todo o contexto histrico-cultural e social. Ao se defender uma acepo mais ampla do elemento floresta, o que se pretende no afrontar o princpio da legalidade ou da tipicidade para considerar crime uma conduta que no est tipificada ou ir alm dos limites da lei, ao contrrio, o que se tem em vista valorar esse elemento normativo em observncia ao princpio constitucional de proteo ambiental.

Interpretar os elementos normativos da lei de crimes ambientais de forma estrita, fechada, seria prevalecer a feio individualista, em prol de indivduos especficos, em detrimento da feio social, coletiva. O meio ambiente um direito difuso, pertencente toda sociedade. o bem jurdico ambiental que deve ser utilizado como critrio de valorao dos elementos normativos, condicionando o seu sentido e alcance. Ressalte-se que o meio ambiente um direito constitucional fundamental, estando ainda diretamente relacionado a outros direitos fundamentais como o direito vida e sade.

Enfim, estes so alguns exemplos de elementos normativos presentes na Lei de Crimes Ambientais e da problemtica na interpretao de seus conceitos. Pela analise desses

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elementos pode-se verifica que muitas vezes o processo de valorao de um elemento normativo deve ser realizado de forma aberto, considerando-se para tanto o bem jurdico protegido, bem como todo o ordenamento jurdico e a normas sociais vigentes.

Cabe agora analisar o erro incidente sobre esses elementos, demonstrando a aplicao prtica das teorias mencionadas no captulo anterior a respeito da problemtica do erro sobre os elementos normativos do tipo.

3 Erro sobre os elementos normativos dos tipos penais ambientais

Conforme j mencionado no captulo anterior, h vrias teorias acerca do assunto. Todavia, quando o erro incide sobre a representao ftica do elemento normativo, no h divergncias. Havendo uma representao errnea da realidade com relao aos elementos normativos da Lei 9605/98, deve-se afirmar o erro de tipo, que poder ocasionar ou no a punio por culpa, a depender de o erro ser escusvel ou no, bem como da previso legal ou no de conduta culposa.

Desta maneira, por exemplo, se o sujeito da conduta atira contra um animal da fauna silvestre pensando ser um alvo inanimado, houve um erro sobre a representao da realidade, no sendo possvel afirmar o dolo do artigo 29 da Lei de Crimes Ambientais. O sujeito no sabia que atirava em uma espcie em extino, j que nem ao menos sabia que o seu alvo era um animal. Da mesma forma, o sujeito que sem saber transporta para o exterior pele ou couro de anfbio em bruto, no incide no crime do artigo 30 da Lei 9605/98, uma vez que no h dolo em razo de ter havido uma errnea representao de uma circunstncia ftica.

Por outro lado, se o erro se d sobre a subsuno de um elemento normativo do tipo da Lei Ambiental, diversas podero ser as solues apontadas ao caso concreto a depender da teoria adotada, ainda mais considerando a impreciso de sentido de grande parte dos elementos dos tipos penais ambientais.

Se adotada a antiga teoria jurisprudencial do erro de fato e erro de direito, no ser relevante para apreciao do caso concreto a anlise da subsuno que o sujeito realizou

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do elemento normativo. O que ser importante se o erro incidiu sobre um elemento normativo penal ou extrapenal. Sendo o erro sobre o conceito de um elemento normativo jurdico penal, no ser relevante, j que no se pode esquivar do conhecimento de uma lei penal. Assim, errando o sujeito sobre o conceito de fauna silvestre, esse erro configura erro de subsuno irrelevante, j que o conceito deste elemento dado por uma norma penal, que deveria ser conhecida pelo sujeito.

Mas, se o sujeito da conduta erra sobre o sentido de um elemento normativo extrapenal, h um erro de direito extrapenal que se equivale ao erro de fato, havendo a excluso do dolo. Desta feita, se o erro foi sobre o significado de floresta de preservao ou perodos proibidos de pesca, ser um erro de direito extrapenal, j que o conceito destes elementos dado por normas extrapenais, havendo desta forma a excluso do dolo.

Assim, por essa teoria basta saber o tipo de elemento normativo para saber a espcie de erro, no havendo maiores esforos para a apreciao do caso. Todavia, essa teoria do erro de fato e erro de direito hoje rechaada pela maioria da doutrina, no devendo ser aplicada. A soluo apresentada muito simplista e principalmente insuficiente, j que por bvio a importncia de um erro no se pode dar por ser o elemento penal ou extrapenal.

A teoria que predomina acerca do erro sobre os elementos normativos do tipo, conforme j demonstrado, a teoria da valorao paralela na esfera do profano. Com base nesta, no necessria uma subsuno do elemento exata subsuno jurdica, bastando que o sujeito realize uma valorao paralela na esfera do profano.

Se aplicada Lei Ambiental, passa a no ser necessrio, por exemplo, que o sujeito tenha uma subsuno jurdica exata do sentido de rea de preservao permanente ou de unidade de conservao para que se possa afirmar o dolo. Entre os leigos rara a associao da idia de rea de preservao permanente s reas marginais ao redor de reservatrio artificial e de suas ilhas, bem como o conhecimento das reas descritas como unidade de conservao pelos artigos 40 e 40-A da Lei 9605/98.

Claro que se no caso concreto o sujeito no realizou qualquer tipo de valorao paralela, haver a excluso do dolo. Mas, se ao contrrio, realizou uma valorao paralela na esfera do profano, o dolo ser afirmado. Sabendo que danifica uma rea ambiental a ser

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preservada, tem conscincia de que a conduta que pratica no ltica, devendo responder por crime doloso.

Ressalte-se que a tese de total desconhecimento da proteo ambiental e da configurao de crimes no caso de leses ao meio ambiente difcil de ser provada nos tempos atuais, uma vez que rotineiramente trazido por todos os meios de comunicao informaes sobre a responsabilidade penal da pessoa por condutas lesivas ao meio ambiente, principalmente quando relacionadas a reas consideradas de preservao permanente.

Mas, alm da teoria amplamente minoritria e teoria da majoritria, temos ainda outras teorias, sendo importante fazer um paralelo de algumas delas com a Lei de Crimes Ambientais, j que no menos importantes.

Kindhuser entende que a distino entre elementos normativos e elementos descritivos no importante para a anlise de dolo. Divergindo da teoria anterior, defende que suficiente para a responsabilidade dolosa o conhecimento das condies do tipo, no sendo necessria uma representao conceitual do sentido do tipo.

Para Kindhuser o dolo o conhecimento ftico suficiente para a formao do motivo de evitao. Assim, aplicando sua teoria aos elementos normativos da Lei Ambiental, no interessa a valorao que o sujeito tenha feito do elemento. Se o autor do fato tinha conhecimento das circunstncias de fato, tendo uma representao correta da realidade, teve condies de realizar o motivo de evitao, havendo que se afirmar o dolo. Assim, o erro sobre o conceito de quaisquer dos elementos normativos da Lei Ambiental ser um erro irrelevante para o dolo.

Somente no plano da culpabilidade ser analisado o motivo do sujeito no ter evitado a conduta. O erro sobre o conceito de unidade de conservao ou rea de preservao permanente, por exemplo, s ser analisado na culpabilidade, sendo que s na anlise do caso concreto se saber se resulta em um erro irrelevante ou em um erro de proibio.

Ressalte-se que para Kindhuser possvel a punio por crime doloso mesmo que o agente no conhea a norma que probe a sua conduta. No caso de danificar floresta de

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preservao permanente, por exemplo, se pelas circunstncias fticas o sujeito podia concluir pela danosidade de sua conduta, ento agiu com dolo e o seu erro ser irrelevante.

Por fim, importante citar ainda teoria defendida por Suay Hernndez, mormente em razo da anlise especfica que faz acerca de elementos normativos do tipo imprecisos.

Entende esta doutrinadora que o que deve ser abarcado pelo mbito ftico do autor o estado de coisas reduzido ao bem jurdico protegido. Assim, em um caso concreto, o que o autor deve saber que est causando uma leso ao meio ambiente, bem jurdico protegido pela Lei de Crimes Ambientais. No necessrio que o sujeito tenha um conhecimento exato do tipo e dos seus elementos normativos. Se o autor sabe que a sua conduta causa dano ao meio ambiente, no sendo permitida, possui dolo e deve responder por sua ao.

Todavia, de acordo com Suy Hernndez, deve-se verificar se h uma diversidade entre as linguagens tcnica e vulgar antes de se afirmar a irrelevncia do erro para o dolo. Explica que essa diversidade ocorre principalmente quando as palavras da lei no proporcionam certeza suficiente quanto ao mbito tipificado, o que podemos afirmar ser freqente na lei ambiental. No tipo do artigo 32, por exemplo, no h preciso acerca do sentido de atos de abuso e maus-tratos contra animais. A lei no diz no que consisti essas condutas, havendo divergncias at mesmos entre os doutrinadores. Assim, nesses casos de grandes imprecises, segundo Suay Hernndez, o erro de subsuno sobre um desses elementos normativos dever ser analisado com menos rigidez, podendo o erro de subsuno vir a ter relevncia at mesmo como erro de tipo, e isto justamente pela impreciso legal acerca do sentido deste elemento.

Concluindo, freqentes sero os casos de erro sobre os tipos da Lei Ambiental (Lei 9605/98), mormente considerando a grande utilizao de elementos normativos na elaborao dos tipos penais, e diversas podero ser as solues apresentas no caso concreto a depender da teoria adotada. Tal fato deixa evidente a importncia do estudo acerca dos elementos normativos do tipo, bem como a sempre atualidade do assunto.

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CONCLUSO

O presente trabalho consistiu na anlise dos elementos normativos do tipo, suas caractersticas, relao com os elementos descritivos do tipo, com enfoque na problemtica do erro. Para tanto, dividiu-se em quatro linhas mestras de estudo.

Na primeira, verifica-se que a existncia de elementos normativos do tipo nem sempre foi aceita pela doutrina. Antes de Ernst Beling no se falava em conceito dogmtico do delito e por bvio nos elementos normativos do tipo. Foi com Beling que o tipo passou a ser concebido como conduta tpica, ilcita e culpvel. Todavia, para este, o sentido do tipo se esgotava na descrio externa de uma ao objetiva e livre de valor.

com Mayer e com o seu entendimento de tipo valorado, e no puramente descritivo e objetivo, que se passa a afirmar a existncia de elementos normativos no tipo penal e, a partir disto, a idia se consolidou na doutrina e nos Tribunais.

Constata-se que os elementos normativos do tipo so elementos que necessitam de uma valorao para que possam ser compreendidos, no bastando a simples percepo sensorial. O conceito ou significado dos elementos normativos normalmente dado por uma norma, jurdica ou extrajurdica, a que remetem.

Os elementos normativos, em sua grande maioria, no possuem um significado esttico, definitivo. Ou seja, por serem elementos valorativos, a interpretao dada a eles varia de acordo com a sociedade e com as suas concepes. Isso se torna evidente principalmente com relao aos elementos normativos vinculados a normas sociais. As normas sociais no so imutveis, variando de acordo com a poca, ou seja, acompanham a evoluo da sociedade, a sua cultura, devendo tambm a interpretao dos elementos normativos acompanhar essas mudanas.

Quanto s caractersticas dos elementos normativos do tipo, pode-se concluir ainda que estes no se contrapem de forma absoluta aos elementos descritivos do tipo. A

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tendncia que se verifica de relativizao na distino entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo.

Hoje o entendimento que predomina que a diferena entre os elementos normativos do tipo e os elementos descritivos no qualitativa, mas apenas quantitativa. O que se quer dizer que no h elementos do tipo puramente normativos ou puramente descritivos. A maioria dos elementos dos tipos penais so em parte normativos e em parte descritivos, sendo que o que ocorre que em alguns a carga descritiva maior enquanto que em outros a carga normativa predomina sobre a descritiva.

Na segunda linha de estudo, verifica-se que um dos maiores problemas que surgem com relao aos elementos normativos quando estes se vinculam idia de erro. O erro sobre os elementos normativos do tipo uma das questes mais intrigantes e problemticas de toda a teoria do erro, conforme foi demonstrado no decorrer do trabalho.

Em anlise s teorias gerais do erro, constata-se que a discusso do erro sobre os elementos normativos do tipo tem mais importncia para a teoria da culpabilidade do que para a teoria do dolo. E isto se d em razo de que na teoria do dolo tanto o erro de tipo quanto o erro de proibio possuem a mesma conseqncia jurdica, a excluso do dolo, ao contrrio do que ocorre na teoria da culpabilidade. Claro que isto no significa que o estudo do erro sobre o elemento normativo seja totalmente irrelevante para aquela teoria, mas apenas que a afirmao de um tipo de erro ou outro traz menos conseqncias na teoria do dolo do que na teoria da culpabilidade.

Na terceira linha de estudo, foram analisadas as teorias especficas acerca do erro sobre os elementos normativos do tipo. Verifica-se que a maioria dos estudos sobre o tema encontra-se na doutrina alem e espanhola, no possuindo o Brasil um desenvolvimento terico a respeito desta problemtica, sendo os materiais doutrinrios escassos, bem como as decises jurisprudenciais.

Constata-se que quando se fala no erro sobre os elementos normativos, h apenas uma unanimidade entre as teorias: o erro incidente sobre a representao das circunstncias fticas do elemento. As diversas teorias defendem a mesma soluo, qual seja, havendo uma representao errnea da realidade, no sabendo o sujeito que o elemento

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concorre no caso concreto, est-se diante de um erro de tipo. A conseqncia do erro de tipo ser a excluso do dolo, podendo vir ou no a ser excluda a culpa a depender da invencibilidade ou no do erro. Alm disso, para haver a condenao por conduta culposa necessrio que haja previso legal desta no tipo.

O problema quando o erro incide sobre o conceito ou sentido de um elemento normativo do tipo. Primeiramente, surge a indagao sobre que tipo de conhecimento dos elementos normativos necessrio para o dolo; aps, questiona-se quais os efeitos do erro sobre a subsuno de um elemento normativo do tipo.

A teoria que mais criticada pelos doutrinadores a antiga distino, hoje utilizada por poucos autores, entre erro de fato e erro de direito. O erro de fato seria excludente do dolo. J o erro de direito dividido em erro de direito penal e erro de direito extrapenal, sendo que o primeiro irrelevante, enquanto que o segundo equipara-se ao erro de direito. Assim, para essa teoria, no caso de erro sobre o conceito de um elemento normativo, o que relevante apenas verificar se este incide sobre um elemento normativo penal ou extrapenal.

Convenientes so as crticas a essa teoria. A relevncia de um elemento normativo no depende de estar regulado por uma lei penal ou no. Simplista e insuficiente a soluo de que o fato de uma matria ser regulada ou no pelo Cdigo Penal que acarreta conseqncias para o dolo ou para o erro.

A teoria que prevalece ao se falar em erro sobre os elementos normativos do tipo a da valorao paralela na esfera do profano. Essa teoria tem como expoente Mezger, tendo sido posteriormente aperfeioada por Welzel, Roxin, Jakobs, entre tantos outros.

De acordo com essa teoria, para o dolo no necessrio uma subsuno jurdica exata do elemento normativo. Para que o sujeito aja com o dolo basta que realize uma valorao do elemento, na esfera do profano, que seja paralela valorao jurdica trazida pela lei ou pelos magistrados. Assim, compreendendo o autor o contedo material da circunstncia de fato em significao correspondente estimao legal, j possuir conhecimento suficiente para o dolo.

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Alm dessas h ainda outras teorias, no menos importantes, a respeito do erro sobre os elementos normativos, trazendo diferentes concepes do conhecimento necessrio para o dolo e dos efeitos do erro sobre as elementares normativas do tipo.

Pela anlise de todas as teorias, conclui-se que no seria vivel exigir um conhecimento exato ao jurdico do significado ou sentido de um elemento normativo para se afirmar o dolo. Defender essa idia faria com que a constatao de dolo no caso concreto se restringisse basicamente aos juristas, j que somente entre esses possvel uma subsuno jurdica exata do elemento. Entre os leigos raramente seria afirmado o dolo, pois estes na maioria das vezes no possuem conhecimentos jurdicos exatos.

Todavia, somente a afirmao da realizao de uma valorao paralela, ou da possibilidade que esta tivesse sido realizada, no suficiente para se afirmar o dolo e descartar qualquer possibilidade de sua excluso no caso concreto.

No caso concreto dever ser analisada a preciso dos elementos trazidos da lei. H casos em que as palavras da lei no proporcionam a certeza suficiente quanto ao mbito tipificado. Assim, trazendo a redao legal dvidas dignas de considerao, o erro de subsuno dever ser tratado com mais flexibilidade, podendo acarretar um erro de tipo excludente do dolo, e no apenas um erro de proibio ou um erro irrelevante.

Desta forma, para a anlise do erro de subsuno sobre um elemento normativo, no caso concreto dever ser verificada a valorao do elemento efetivada pelo sujeito, se suficiente ou no, bem como averiguar a redao do tipo penal, pois no caso de imprecises o erro sobre o sentido de um elemento normativo dever ser tratado com maior relevncia.

Conclui-se tambm que o problema do erro sobre os elementos normativos no pode ser solucionado somente por meio de frmulas gerais. A verificao do tipo de erro depender da anlise das especificidades do caso concreto, s assim podendo-se ter certeza da espcie de erro sofrido pelo agente, bem como das suas conseqncias.

Na ltima linha mestra de estudo, verifica-se a importncia prtica, alm de doutrinria, do estudo sobre os elementos normativos do tipo e dos casos de erro sobre os

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mesmos. Esses elementos so cada vez mais numerosos, sendo freqente a sua utilizao pelo legislador na redao do tipo penal.

Grande exemplo na legislao brasileira a lei de crimes ambientais (lei 9605/98). Tal lei apresenta elementos normativos na quase totalidade dos seus tipos, sendo o conceito desses elementos trazidos por outras normas, em grande parte extrapenais.

A anlise dos tipos penais ambientais corrobora o entendimento de necessidade de valorao aberta dos elementos normativos do tipo. A valorao de um elemento normativo deve ser feita de acordo com o bem jurdico protegido, com as normas jurdicas vigentes e com os interesses sociais. A utilizao de elementos normativos permite a adaptao de um tipo s mudanas da sociedade, no se tornando ocioso.

Por fim, defende-se a necessidade de ser dada maior relevncia ao tema na doutrina brasileira, por sua evidente importncia no s terica, mas tambm prtica.

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