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DIREITO DO CONSUMIDOR Noo geral sobre o processo das aes coletivas Eduardo Arruda Alvim RESUMO De forma bastante

didtica, examina o processo das aes coletivas, principalmente no tocante ao Cdigo do Consumidor. Explicita, com propriedade, conceitos bsicos como os de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos para, mais adiante, analisar os aspectos da coisa julgada em cada um desses direitos no Cdigo do Consumidor, fazendo uma comparao ao Cdigo de Processo Civil. No que diz respeito coisa julgada, aborda os efeitos erga omnes, no caso de direitos difusos e individuais homogneos, e ultra partes, no caso de direitos coletivos. A ao civil pblica e a ao popular tambm so temas deste artigo. As notas trazem explicaes minunciosas sobre os assuntos tratados, bem como as jurisprudncias relativas aos mesmos, o que enriquece o artigo atravs de exemplos prticos.

1 DIREITOS DIFUSOS O Cdigo do Consumidor1 traz no artigo 812, I , a idia do que sejam direitos difusos como sendo os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Portanto, uma primeira nota do conceito de direitos difusos a de que eles no dizem respeito a uma s pessoa, seno que atinam com mais de uma (nmero indeterminado), da porque dizem-se transindividuais, pertencendo a um grupo ou comunidade composta por pessoas indeterminadas e indeterminveis3.

As pessoas, titulares desses direitos, estaro ligadas por circunstncias de fato, o que no quer dizer que estejam submetidas s mesmas circunstncias, seno que ho de estar sujeitas a circunstncias equivalentes. As notas essenciais que se podem retirar do conceito legal so: nmero indeterminado (e indeterminvel) de pessoas, que no se interligam por relao jurdica, mas por circunstncias fticas (aspecto subjetivo) e indivisibilidade do bem jurdico em litgio (aspecto objetivo). H expressiva contribuio da doutrina europia a respeito do assunto, digna de ser meditada4. Exemplo de violao a direito difuso consiste, v.g., na veiculao de propaganda enganosa via televiso ou jornal. Atinge-se um nmero indeterminado de pessoas, ligadas por circunstncias de fato (estarem assistindo propaganda via televiso ou lendo o mesmo jornal). O bem jurdico tutelado, doutra parte, indivisvel: basta uma nica veiculao da propaganda para que todos consumidores sintam-se ofendidos. E, ademais, a retirada a propaganda da televiso ou do jornal, por ser enganosa, acaba por beneficiar todos os consumidores. O direito a respirar ar puro outro exemplo tradicional de direito difuso5. Vejase que subjetivamente no possvel individualizar o titular do direito. A caracterstica primordial dos assim ditos direitos difusos a de que os mesmos no so fruveis individualmente, vale dizer, a fruio por um dos possveis titulares implica, necessariamente, a fruio de todos. Celso Fiorillo, com pertinncia, escreve: [H] algumas normas que assumem claramente a caracterstica ou natureza de direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que so titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Assim, o princpio de que todos so iguais perante a lei; o uso da propriedade; a higiene e segurana no trabalho; a educao, incentivo pesquisa e ao ensino cientfico...6. 2 Direitos Coletivos A distino entre interesses e direitos difusos, de um lado, e de outro, interesses e direitos coletivos, decorre do Direito positivo brasileiro.

Ao lado dos direitos difusos, colocam-se os coletivos. Como aqueles primeiros, so transindividuais, de natureza indivisvel. A diferena que dizem respeito a um nmero determinvel de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (artigo 81, II, do Cdigo do Consumidor). Tratam-se, pois, de direitos que no dizem respeito a uma s pessoa, indivisveis, mas h entre elas (ou com a parte contrria) um lao jurdico e no meramente ftico, como na hiptese anterior. Conquanto sejam direitos transindividuais e indivisveis, as pessoas titulares desses direitos, nesta hiptese, so determinveis7. Tal o caso, figurado como exemplo por Nelson Nery Jr. e Rosa Nery 8, do direito dos alunos de uma escola em lhes ver assegurada determinada qualidade de ensino9. As pessoas so determinveis, tm uma relao jurdica com a parte contrria (que a escola), e o bem jurdico (qualidade de ensino) indivisvel, na acepo de que no fruvel individualmente. O Cdigo do Consumidor delimita o universo possvel dessas pessoas, ou seja, devem pertencer a um mesmo grupo, categoria ou classe, havendo, assim, uma coletividade perceptvel por vnculos, no havendo desordenamento ou profuso na titularidade. No se permite a identificao dos titulares pela individualidade, mas pelo grupo ou coletividade, mantendo-se a indivisibilidade do direito. 3 Direitos individuais homogneos So aqueles decorrentes de origem comum (artigo 81, III, do Cdigo do Consumidor). Por exemplo, o direito troca de determinada pea defeituosa de dado automvel, que diz respeito a todos aqueles que tenham adquirido o carro. Ao contrrio dos dois anteriores, justamente porque so direitos individuais, no aparece o trao da indivisibilidade (salvo em relao causa de pedir e fundamento do decisum), que surge no caso dos direitos difusos e coletivos10.

Assim, os direitos individuais homogneos tm carter predominantemente individualizado, so perfeitamente divisveis entre os titulares, h ordenamento da relao de titularidade com o bem da vida violado ou disputado, e este tambm, por sua vez, perfeitamente distribudo e individualizado entre os titulares que, no entanto, podem postular a proteo jurisdicional coletivamente, em face da origem comum do direito afirmado11. Ou, por outras palavras, conquanto se tratem de direitos individuais, e, pois, fruveis individualmente, podem ser tratados de forma coletiva, porque a lei Cdigo de Defesa do Consumidor assim o permite. Diferem os direitos individuais homogneos dos direitos difusos porque estes tm indeterminao quanto aos titulares e so indivisveis; dos direitos coletivos porque estes tambm no tm titular individualizado, mas sim o grupo identificado, e tambm tm natureza indivisvel; j os individuais homogneos, como visto, tm a titularidade perfeitamente individualizada. 4 Aspectos relativos tutela desses direitos A grande novidade do processo, neste final de sculo, tem sido a possibilidade de tutelar esses direitos de forma mais eficaz, por intermdio da outorga de legitimidade a determinados rgos. Mesmo direitos individuais, como na hiptese do inciso III, podem ser tutelados coletivamente. Veremos adiante como fica a tutela individual desses direitos em face da possibilidade da tutela coletiva. A regra fundamental relativa aos direitos difusos e coletivos vem no artigo 103, 1, do Cdigo do Consumidor, que claro ao estatuir que a tutela coletiva dos interesses difusos e coletivos no prejudicar a tutela dos interesses individuais dos integrantes da coletividade, grupo, categoria ou classe. Porm, os mesmos s se beneficiaro dos resultados positivos da ao coletiva se requererem sua suspenso no prazo de 30 dias contados da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva (artigo 104). Um primeiro ponto interessante, nesse passo, deve ser enfocado. Se claro, pelo teor do dispositivo sob comento artigo 103, 1, do Cdigo do

Consumidor que a tutela dos interesses difusos e coletivos no prejudicar a tutela dos interesses individuais, que continuam possveis de serem perseguidos individualmente, o reverso no verdadeiro. Como se ter oportunidade de analisar abaixo, o resultado positivo da ao civil pblica atinge, no caso da tutela de interesses difusos, todos aqueles que possam se beneficiar da deciso judicial a coisa julgada, no caso, diz o inciso I do artigo 103, erga omnes o que mostra a profunda diferena entre a sistemtica do artigo 103 e a do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, como se sabe, pelo artigo 472 do CPC, a coisa julgada material atinge apenas aqueles que tenham sido parte, no beneficiando nem prejudicando terceiros. Pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a coisa julgada pode atingir terceiros (por exemplo, no caso acima mencionado, de tutela de interesses difusos), e ademais, secundum eventum litis, o que significa dizer que a sua extenso subjetiva varia conforme o resultado do processo, pois, consoante se exps, o resultado negativo da ao coletiva, no caso da tutela de interesses difusos e coletivos, no prejudica interesses individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe. J em se tratando de direitos individuais homogneos, aqueles que no tiverem intervindo no processo coletivo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual (artigo 103, 2, do Cdigo do Consumidor). O Cdigo do Consumidor, dentre outros diplomas legais, no artigo 8212, elencou diversos entes legitimados a agir nas hipteses do artigo 81, I, II e III (direitos difusos, coletivos e individuais homogneos). So eles: o Ministrio Pblico; a Unio; Estados; Municpios e o Distrito Federal; entidades e rgos da administrao pblica direta e indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados tutela dos direitos protegidos por este Cdigo e associaes constitudas h mais de ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear13 (incisos I a IV do artigo 82). Esses entes legitimados a agir em prol dos direitos previstos nos incisos I a III do artigo 81 podero, segundo preconiza o artigo 83 14, utilizar qualquer tipo de ao capaz de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Incluem-se aqui

qualquer tipo de ao de conhecimento (meramente declaratria, constitutiva ou condenatria), ao de execuo e cautelares. 5 Aspectos da coisa julgada no Cdigo de Processo Civil A coisa julgada, no sistema do Cdigo de Processo Civil, segundo reza o artigo 47215, atinge apenas quem tenha sido parte no processo, no beneficiando nem prejudicando terceiros. Ou seja, a imutabilidade do que tenha sido decidido, quando tenha havido julgamento de mrito (Cdigo de Processo Civil, art. 26916), atinge apenas quem tenha sido parte. Essa, a regra geral do Cdigo de Processo Civil. A grande novidade que diversos diplomas legais, dentre os quais o Cdigo do Consumidor, tm trazido ao sistema processual a de, ao permitir a tutela coletiva dos direitos elencados no artigo 81, I a III, alterar esse sistema de coisa julgada. A coisa julgada, no regime do Cdigo do Consumidor, diversa da coisa julgada tal como tutelada pelo Cdigo de Processo Civil. No sistema processual civil, a autoridade da coisa julgada s alcana quem tenha sido parte e s torna imutvel o decisum. J a coisa julgada no sistema do Cdigo do Consumidor, como se ver, secundum eventum litis, ou seja, depende do resultado do julgamento da lide, e alcana mais do que o decidido, tornando imutveis os prprios fundamentos de decidir. Examinem-se, mais de espao, as hipteses contempladas pelo Cdigo do Consumidor. 6 Aspectos da coisa julgada no Cdigo do Consumidor As regras nucleares da coisa julgada nas aes coletivas esto no artigo 103 do Cdigo do Consumidor17. Examinem-se cada uma das hipteses antes contempladas: direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. 6.1 Coisa julgada e direitos difusos

Em aes versando direitos difusos, que tenham sido propostas por quaisquer dos legitimados pelo artigo 82, a coisa julgada opera efeitos erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas. O termo erga omnes aqui empregado significa que atinge toda a coletividade, assim como os legitimados do artigo 82. S ser possvel a repropositura da ao em caso de improcedncia por insuficincia de provas. Todavia, direitos individuais nunca sero prejudicados, a teor do 1 do artigo 103. Portanto, havendo propositura de ao coletiva, versando direitos difusos, julgada procedente, todas as pessoas, ligadas entre si por circunstncias fticas, titulares de direitos transindividuais de natureza indivisvel, sero beneficiadas. Se improcedente o pedido, cada um, individualmente, poder buscar a tutela do seu direito. Porm, se se tiver negado o direito (e no simplesmente entendido haver insuficincia de provas), nova ao coletiva ser invivel. Assim, de rigor, o termo erga omnes tem um significado duplo: se procedente o pedido, atinge a todos os legitimados a ajuizar aes coletivas (artigo 82) e qualquer membro da coletividade individualmente considerado; se improcedente o pedido (salvo por insuficincia de provas), atinge os legitimados do artigo 82, mas no impede a propositura de demandas individuais. Entretanto, preciso que o indivduo, se for parte em ao individual pendente, pea a suspenso da mesma nos termos do artigo 104 do Cdigo do Consumidor18, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva, sob pena de no vir a beneficiar-se do resultado favorvel da sentena proferida na ao coletiva. 6.2 Coisa julgada e direitos coletivos No caso de direitos coletivos (artigo 103, II, do Cdigo do Consumidor), a coisa julgada opera efeitos ultra partes, limitadamente ao grupo, categoria ou classe,

isto , atinge quem no tenha sido parte, salvo improcedncia por falta de provas. A coisa julgada aqui ultra partes e no erga omnes, como no primeiro caso (artigo 103, I, do Cdigo do Consumidor), porque, apesar de atingir quem no tenha sido parte, limita-se ao grupo, categoria ou classe. Lembremos que na hiptese de direitos coletivos, os titulares esto ligados entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica-base. Essa, a razo da limitao da lei. Eventual resultado negativo, mesmo que no por insuficincia de provas, no obsta a propositura de demandas individuais ( 1 do artigo 103). Assim, tambm a expresso ultra partes tem significado distinto, conforme seja julgada procedente ou improcedente a ao. Se procedente, atinge aos entes legitimados pelo artigo 82 e aos titulares dos direitos coletivos individualmente considerados; se improcedente, atinge aos legitimados pelo artigo 82, no obstando, todavia, a propositura de demandas individuais. Todavia, se houver demanda individual, tambm o autor dever pedir sua suspenso, nos termos do artigo 104 do Cdigo do Consumidor, para poder beneficiar-se do resultado da demanda coletiva. Alis, tanto na hiptese do inciso I, como na do inciso II do artigo 103, seria invivel que a propositura de ao coletiva pudesse obstar o ajuizamento de aes individuais (haveria inconstitucionalidade por afronta ao princpio da ubiqidade Constituio Federal/88, artigo 5, XXXV19), da porque, no apenas o resultado negativo no afeta a propositura de aes individuais, como a ao coletiva no induz litispendncia para as aes individuais (artigo 104 do Cdigo do Consumidor). 6.3 Coisa julgada e direitos individuais homogneos No caso da tutela coletiva de direitos individuais homogneos, a coisa julgada, pelo inciso III do artigo 103 do Cdigo do Consumidor, opera efeitos erga omnes apenas no caso de procedncia do pedido. Em caso de improcedncia do pedido, aqueles que no se tiverem habilitado no processo como

litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual (2 do artigo 103 do Cdigo do Consumidor). Aqueles que tiverem sofrido danos sero beneficiados pela procedncia da ao coletiva, efetuando a liquidao dos mesmos na forma do artigo 97 do Cdigo do Consumidor20. 6.4 Aplicabilidade do sistema do Cdigo do Consumidor O sistema do Cdigo do Consumidor de tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, aplica-se, mesmo que no estejam envolvidas relaes de consumo, por fora do artigo 21 da Lei n. 7.347/85, que recebeu nova redao pelo artigo 117 do Cdigo do Consumidor21. Por esse dispositivo, a parte processual do Cdigo do Consumidor tornou-se como que um sistema geral do processo das aes coletivas. 7 Outras aes: Ao civil pblica (Lei N. 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica) A ao civil pblica tem um rol de legitimados previsto no artigo 522, e prestase a tutelar qualquer interesse difuso ou coletivo (artigo 123, IV), alm daqueles expressamente previstos nos incisos I a III: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Cabe, tambm, para tutelar violaes ordem econmica (artigo 1, V). Um dos legitimados sua propositura o Ministrio Pblico, que tem como funo institucional o seu ajuizamento na forma do inciso III do artigo 129 da Constituio Federal/8824. Existe uma verdadeira simbiose entre as regras do processo coletivo do Cdigo do Consumidor e a ao civil pblica, por fora do artigo 90 do Cdigo do Consumidor25; ademais, o artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica determina que se aplique o Livro III do Cdigo do Consumidor aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais (entenda-se individuais homogneos)26. Essa (Lei da Ao Civil Pblica) no expressa quanto possibilidade de tutela de direitos individuais homogneos, hiptese no prevista expressamente em seu texto. Por fora do artigo 21, h quem sustente (a doutrina divide-se a

propsito) que a ao civil pblica tambm se presta a tutelar direitos individuais homogneos27. Essa, em princpio, a opinio que encampamos, por no vislumbrarmos qualquer incompatibilidade na tutela de direitos individuais homogneos pela via da ao pblica. A coisa julgada, na hiptese da ao civil pblica, vem disciplinada no artigo 16 da Lei n. 7.1347/85, operando efeitos erga omnes, exceto se for julgada improcedente por insuficincia de provas, caso em que nova ao poder ser intentada por qualquer legitimado, desde que assentado em nova prova. 7.1 Ao popular (Lei N. 4.717/65 Lei da Ao Popular) A ao popular vem prevista na Constituio Federal/88, no artigo 5, LXXIII 28. A legitimidade para sua propositura outorgada aos cidados (isto , queles que podem votar e ser votados). Cabe para pleitear a anulao ou declarao de nulidade de atos ilegais e lesivos ao patrimnio pblico. Por exemplo, tem cabimento para anular contratao de particular pelo Estado, independentemente de licitao, quando no se esteja diante de hiptese de dispensa ou inexigibilidade de certame licitatrio, devendo-se ter presente a regra do artigo 37, XXI, da Constituio Federal/88 29, segundo a qual, salvo as excees legais, as contrataes do Poder Pblico sero sempre precedidas de licitao. O sistema da coisa julgada nas aes populares similar ao do Cdigo do Consumidor, ao qual, em rigor, serviu de inspirao. A coisa julgada opera efeitos erga omnes, salvo se julgado improcedente o pedido por falta de provas (artigo 18 da Lei da Ao Popular30), sistema esse que foi concebido com o ntido escopo de evitar o conluio entre o autor popular e o ru. 8 CONCLUSES No sistema clssico ou individual, para a coisa julgada, irrelevante o resultado da demanda, pois sendo favorvel ou desfavorvel (ao autor), h

sempre coisa julgada. Tratando-se de direitos individuais, a coisa julgada, segundo o evento ou o resultado do julgamento, inexistente. J no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, a coisa julgada far-se- secundum eventum litis (artigo 103, I e II, CDC)31. Quer dizer, em sendo procedente ou no a demanda proposta pelo autor coletivo, haver coisa julgada. Contudo, somente beneficiar os indivduos, pois se julgada improcedente, no obstar a propositura das aes individuais. Todavia, sendo improcedente, pelo fundamento de insuficincia provvel de instruo, se o juiz assim houver entendido, no se formar a coisa julgada material. Nisso est albergado um valor maior aos bens jurdicos cujas ilicitudes so perseguidas pelo CDC e demais leis do processo coletivo. Podem-se apontar os seguintes aspectos quanto s aes coletivas: 1) no ocorre a coisa julgada em face de julgamento desfavorvel, se a improcedncia houver sido decretada por insuficincia de provas, e, por isso mesmo, em face de nova prova32, poder ser reproposta novamente a mesma ao coletiva; 2) isso quer dizer que o sistema jurdico, em face do alto valor atribudo ao bem, objeto de defesa por ao civil coletiva, somente admite que haja coisa julgada material quando resultar do processado, segundo o entendimento do juiz, que houve desempenho ou diligncia no campo da prova exaustiva, mas, apesar disso, a ao foi julgada improcedente por no se ter logrado demonstrar ilcito algum a ferir o bem jurdico, objeto de proteo, ou foi a ao julgada procedente. Sempre nessas hipteses alcanando o indivduo, to-s e exclusivamente para benefici-lo. Isso quer dizer que a coisa julgada, na hiptese de improcedncia, no plano da ao civil coletiva (disciplinada pelo direito do consumidor), no se projeta no plano do agir individual, exceto na hiptese do artigo 9433 combinado com o artigo 103, 2, ambos do Cdigo de Proteo e de Defesa do Consumidor. A coisa julgada tem um espectro subjetivo precisamente correspondente queles que havero de ser os beneficirios, tendo em vista a proteo do bem

coletivo (coletividade, inciso I, artigo 103; grupo, categoria ou classe, no inciso II; e, no inciso III, no caso de procedncia). Na hiptese do artigo 103, inciso III (interesses e direitos individuais homogneos), no se cogita da insuficincia de provas, para a no-ocorrncia da coisa julgada (diferentemente do que se passa nos incisos I e II, do mesmo artigo 103, Cdigo de Defesa do Consumidor). Mesmo que exista coisa julgada coletiva, cujo contedo da sentena haja sido o de improcedncia, ela se circunscreve ao mbito do processo coletivo, inibindo outra ao civil coletiva, o que resulta claro do 1 do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor; quer dizer, isso leva a que se h de perceber significaes distintas em face das expresses erga omnes e ultra partes. Se o julgamento tiver dado a demanda coletiva como fundada, e assim, com resultado erga omnes, quer isso dizer que os efeitos da sentena aproveitam todos os possveis beneficirios, dado que outra ao civil coletiva no pode ser proposta, e aes individuais tambm no podem ser propostas, pela circunstncia de que todos os beneficirios j tero suas esferas individuais satisfeitas; nesse caso, a coisa julgada erga omnes obsta aes individuais, justamente porque no h razo para que sejam propostas. No caso de demanda fundada (resultado positivo em favor do autor), a expresso erga omnes quer dizer que a sentena tem por finalidade atingir todos os beneficirios, como tambm afeta os legitimados, porque lhes veda que proponham outra ao civil coletiva, justamente porque, igualmente, no mais tem isso razo de ser. Se no julgamento se houver entendido que a demanda coletiva no era fundada (sem se cogitar de insuficincia de prova), essa coisa julgada afeta os legitimados do artigo 82, que no podero reprop-la, mas podem ser ajuizadas aes individuais, uma vez que a improcedncia da ao civil coletiva no prejudica.

Como concluso, h de se acentuar terem os efeitos da sentena na ao civil coletiva o objetivo de afetar todos os implicados na situao objeto da ao coletiva. De outra parte, pelo valor tributado pelo ordenamento jurdico ao bem perseguido, s ocorrer coisa julgada em duas hipteses: 1) no caso de procedncia da ao; 2) quando ficar "evidenciada", por instruo exauriente, a inexistncia de leso ao bem jurdico, i. e., quando se der pela improcedncia, pura e simples; 3) ao reverso, na hiptese de no se ter logrado provar a leso ao bem jurdico, mas entendendo o juiz que existe a possibilidade de prova que no foi produzida, e por esse fundamento d pela improcedncia, no se forma coisa julgada, sendo vivel propor-se a mesma ao civil coletiva, desde que instruda com nova prova. Releva notar que na hiptese de improcedncia pura e simples da ao civil coletiva, s h obstculo ao ajuizamento de ao civil coletiva, pois para as aes individuais esse efeito da improcedncia, obstativo de agir, no ocorre (salvo a hiptese do artigo 94 c/c o artigo 103, 2, como j se disse). Deve-se acentuar que, se proposta uma ao civil pblica ou civil coletiva que seja julgada improcedente, ainda que sem ser por insuficincia de provas, a sua eficcia circunscreve-se no-possibilidade de propositura de outra ao civil pblica, dado que o artigo 103, 3, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, admite subseqente ao civil coletiva, pois a se l que os efeitos da coisa julgada de que cuida o artigo 16 () no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo (), o que significa textualmente, numa interpretao literal, ao menos , ser possvel propor ao civil coletiva, sucessivamente improcedncia de ao civil pblica. Essa a interpretao literal, mas inarredvel do texto legal.

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