HDIO SILVA JR.

A LIBERDADE DE CRENA OMO LIMITE REGULAMENTAO DO ENSINO RELIGIOSO

DOUTORADO EM DIREITO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA SO PAULO 2003

HDIO SILVA JR.

A LIBERDADE DE CRENA COMO LIMITE REGULAMENTAO DO ENSINO RELIGIOSO

Tese apresentada banca examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Doutor em Direito (Direito do Estado), sob orientao da Professora Doutora Maria Garcia.

SO PAULO 2003

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo principal investigar os contornos constitucionais da liberdade de crena no Brasil, patenteando a relao de implicao existente entre o princpio da liberdade de crena e a regra do ensino religioso nas escolas pblicas do ensino fundamental. Considerando-se que o princpio da liberdade de crena veda qualquer forma de vinculao e subveno as atividades de natureza religiosa, buscamos promover uma reflexo sobre os limites constitucionais impostos disciplina jurdica do ensino religioso, com nfase na atividade regulamentadora. Do cnone constitucional da liberdade de crena decorrem dois princpios organizativos indispensveis para a descrio e a regulao da matria, quais sejam a laicidade estatal e a separao do Estado da religio. Irradiando-se por todo o sistema normativo, e cimentando o regime jurdico da liberdade de crena, a laicidade enlaa as vrias normas constitucionais pertinentes e incide sobre toda a matria infraconstitucional, fixando fronteiras e cometendo obrigaes positivas e negativas ao Estado e aos particulares. Verificar-se-, assim, que a norma do ensino religioso deve guardar rigorosa obedincia e sintonia com os limites e termos da laicidade estatal, pelo que a adoo de norma infraconstitucional, que permitiu o financiamento pblico do ensino religioso, bem como a ingerncia estatal nesta seara (Lei n. 9.475/1997), afigura-se irremediavelmente inconstitucional.

ABSTRACT

The main target of this work is to investigate the constitutional profile for freedom of belief in Brazil, confirming the relation of the existing implication between the principle of freedom of belief and the ruling for religious teaching in basic education at public schools. Considering that the principle of freedom of belief forbids any kind of bond and subsidy to religious activities, we are trying to promote a contemplation on the constitutional limits imposed on the legal discipline of religious teaching, with emphasis on the regulating activity. The constitutional decree for freedom of belief results in two organizing principles, indispensable for the description and regulation of the issue, namely, state laicity and the separation of the State from religion. Spreading throughout the entire ruling system and consolidating the legal regime for freedom of belief, laicity interlaces the different pertinent constitutional rules and reflects on all the infra-constitutional material, setting frontiers and charging positive and negative obligations to the State and to private people. Thus it is proved that the rules for religious teaching must remain rigorously obedient and harmonious with the limits and terms of state laicity. Therefore adoption of the infra-constitutional rule that allowed public financing for religious teaching, as well as state interference in this association (Law n. 9.475/1997), appears inevitably unconstitutional.

RSUM

La cible principale du prsent travail est base sur linvestigation des contours constitutionnels de la libert de croyance au Brsil, ce qui rend vident la relation de limplication existante entre le principe de libert de croyance et lobservance de lenseignement religieux dans les coles publiques de lenseignement fondamental. Si nous estimons que le principe de libert et croyance dfend toute forme dattache et de subvention aux activits de nature religieuse, nous recherchons favoriser une rflexion sur les limites constitutionnelles imposes la discipline juridique de lenseignement religieux tout en insistant sur limportance de lactivit rglementaire. Du canon constitutionnel de libert de croyance dcoule deux principes organisationnels indispensables la description et la rgularisation de la matire, quel que soit la lacit tatique et la sparation de lEtat de la religion. Se dissminant au travers de tout le systme normatif, et consolidant le rgime juridique de libert de croyance, la lacit enlace les diverses normes constitutionnelles pertinentes et survient sur toute la matire infra constitutionnelle, fixant des frontires et commettant des obligations positives et ngatives lEtat et aux particuliers. On vrifie, ainsi donc, que la norme de lenseignement religieux doit garder une rigoureuse soumission et syntonie envers les limites et termes de la lacit tatique, pour laquelle ladoption dune norme infra constitutionnelle qui a permit le financement publique de lenseignement religieux, aussi bien que lingrence tatique dans ce domaine (Loi n. 9.475/1997), reprsente une invitable inconstitutionnalit.

SUMRIO

INTRODUO CAPTULO 1 A IGUALDADE DE TODAS AS RELIGIES E CRENAS PERANTE A LEI 5 1.1 Estado e religio nas constituies brasileiras. 1.2 Intolerncia religiosa na legislao 1.3 Estado Confessional. Estado Laico. Estado Leigo 1.4 Religio: a inexigibilidade do reconhecimento estatal 1.5 A igualdade de todas as religies e crenas perante a lei 1.6 A igualdade considerada como no-discriminao CAPTULO 2 LIBERDADE DE CRENA 50

5 18 21 32 39 42

2.1 A liberdade de crena como direito fundamental ...............................................51 2.2 Liberdade de crena...........................................................................................55 2.3 Crena................................................................................................................58 2.4 Normas de Direito Comparado...........................................................................62 2.5 Liberdade de crena nos tratados internacionais ...............................................68 2.6 Objeo de conscincia .....................................................................................74
2.6.1 Objeo de conscincia: registro de um caso aprecia do pelo Ministrio da Educao e de um pedido de ausncia justificada deferido pela Justia Eleitoral do Rio de Janeiro ..................................................................................................................... 80

CAPTULO 3 LIBERDADE DE CULTO, DE LITURGIA. E DE ORGANIZAO RELIGIOSA 82 3.1 Notas sobre a liberdade de reunio, de manifestao do pensamento e de circulao ..................................................................................................................82 3.2 Liberdade de culto e de liturgia ..........................................................................86 3.3 Ministro Religioso: uma proposta de definio jurdica ....................................101 3.4 Escolas confessionais e institutos teolgicos ...................................................108 3.5 Liberdade de organizao religiosa..................................................................118

CAPTULO 4 DEFESA DA LIBERDADE DE CRENA, DE CULTO, DE LITURGIA E DE ORGANIZAO RELIGIOSA 130 4.1 O bem jurdico tutelado ....................................................................................130 4.2 Tolerncia religiosa ..........................................................................................135 4.3 Tutela civil da liberdade de crena, de culto, de liturgia e de organizao religiosa ...................................................................................................................137 4.4 Tutela penal da liberdade de crena, de culto, de liturgia e de organizao religiosa ...................................................................................................................143 4.5 A qualificao da discriminao religiosa como espcie de prtica do racismo...................................................................................................................143 CAPTULO 5 O PRINCPIO DA LAICIDADE ESTATAL 165 5.1 . A meno a Deus no prembulo da Constituio Federal ...............................167 5.2 . A previso do uso da Bblia nos regimentos de casas legi slativas ..................172 5.3 . A fixao de crucifixos ou outros smbolos religiosos em edificaes pblicas ...................................................................................................................176 5.4 . A mensagem religiosa nas cdulas da moeda nacional...................................179 5.5 . A questo dos feriados religiosos.....................................................................181 CAPTULO 6 EDUCAO E ENSINO RELIGIOSO 187 6.1 O princpio constitucional da liberdade de crena e a regra do ensino religioso ...................................................................................................................187 6.2 Aspectos constitucionais do direito educao ...............................................192 6.3 Notas preliminares sobre o art. 210, 1, da Constituio Federal .................199
6.3.1 Contedo jurdico do ensino religioso ............................................................... 201 6.3.2 Aplicabilidade da norma do ensino religioso ..................................................... 205

6.4 A inconstitucionalidade da Lei n. 9.475, de 22 de julho de 1997......................213 6.5 Notas sobre a implementao do ensino religioso nos Estados de So Paulo e Rio de Janeiro .........................................................................................................217 CONCLUSES .......................................................................................................223 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................232

INTRODUO

O principal objetivo deste trabalho consiste na investigao dos contornos constitucionais da liberdade de crena, compreendendo, de um lado, a explicitao do regime jurdico que dela decorre, e, de outro, a demonstrao do liame que subordina a regra do ensino religioso ao princpio da liberdade de crena. Considerando-se que o cnone constitucional da liberdade de crena, do qual derivam os princpios organizativos da laicidade e da separao do Estado da religio, veda qualquer forma de vinculao e subveno pblica ao

empreendimento religioso, pareceu-nos vlido supor que a disciplina jurdica do ensino religioso deve guardar rigorosa obedincia e sintonia com os limites e termos daquele cnone. Irradiando-se por todo o sistema normativo, e cimentando o regime jurdico da liberdade de crena, a laicidade enlaa as vrias normas constitucionais e incide sobre toda a matria infraconstitucional pertinente, fixando fronteiras e cometendo obrigaes positivas e negativas ao Estado e aos particulares. Nossa hiptese, inspirada, inclusive, em raros mas fecundos estudos levados a efeito por juristas brasileiros, que o regime constitucional da liberdade de crena probe expressamente a vinculao e o financiamento pblico do ensino religioso. Para o enfrentamento desta temtica, buscamos conferir ao projeto uma perspectiva interdisciplinar, combinando, precipuamente, postulados e categorias tericas do direito constitucional, direito internacional pblico, administrativo,

tributrio, previdencirio, civil, penal, alm do aporte terico da hermenutica, da histria, filosofia e da cincia poltica. Procuramos assegurar pesquisa um enfoque de natureza

fundamentalmente terica, tendo como ponto de partida uma reviso bibliogrfica do tema, bem como uma descrio minuciosa do contedo jurdico da liberdade de crena, em suas vrias facetas e dimenses. Para demonstrar a plausibilidade de nossa tese, empenhamo-nos na explorao de uma srie o mais possvel coerente e coesa de procedimentos, partindo da dogmtica, demarcando tendncias e regularidades histricas, acentuando significados e conceitos, assumindo definies, traando possibilidades de analogias e dedues, at o ponto em que os resultados da pesquisa permitiram, numa projeo dedutiva, patentear a delimitao constitucional do ensino religioso e a inconstitucionalidade da Lei n. 9.475/1997, que permitiu o financiamento pblico do ensino religioso, bem como a ingerncia estatal nessa seara. Seis captulos conformam o presente trabalho, secundados por um espao dedicado s concluses, no qual registramos uma sntese pessoal e a indicao de propostas de lege ferenda visando oferecer subsdios para o aperfeioamento do regime jurdico da liberdade de crena. No Captulo I, perscrutamos a trajetria histrica da norma constitucional referente matria, demarcamos os modelos de relao entre Estado e religio, e acentuamos o impacto do princpio da igualdade na fruio e no gozo da liberdade de crena.

Dedicamos o Captulo II para um exame da liberdade de crena como direito fundamental, destacando o fenmeno da crena, sumariando normas de direito comparado, explorando tratados internacionais pertinentes, e pondo em realce a garantia da objeo de conscincia. A liberdade de culto, de liturgia e de organizao religiosa foi divisada no Captulo III, no qual registramos e comentamos a normativa infraconstitucional, propondo definies, e delimitando as fronteiras da liberdade de culto. A defesa da liberdade de crena foi posta em relevo no Captulo IV, com nfase para a noo de bem jurdico, e para a tutela civil e penal da liberdade de crena. No captulo V indagamos da eficcia da laicidade estatal, valendo-nos de estudos tpicos para demonstrar a tenso existente entre norma jurdica e fato social. Finalmente, no captulo VI, debruamo-nos sobre a noo de sistema constitucional, explicitando a relao de implicao entre princpios e regras constitucionais, inventariando o direito educao, ressaltando o contedo jurdico do ensino religioso e patenteando a inconstitucionalidade da aludida Lei n. 9.475/1997.

CAPTULO 1 A IGUALDADE DE TODAS AS RELIGIES E CRENAS PERANTE A LEI

1.1 Estado e religio nas constituies brasileiras. A histria do ocidente registra o Renascentismo como um movimento que redefiniu a literatura e as artes por meio da redescoberta de obras e autores da Antigidade, mas que notabilizou-se tambm porque, ao conferir novo valor s cincias naturais e s atividades terrenas, ps em questo o discurso teolgico, deslocando o teocentrismo da Idade Mdia em favor do antropocentrismo da Idade Moderna, instaurando, assim, um vigoroso debate acerca da delimitao do espao religioso. Fundando alguns dos pilares que viriam dar sustentao ao movimento Iluminista 1 , o Renascentismo provocou, a partir do sculo XVII, uma gradual separao entre o pensamento poltico e o raciocnio religioso, favorecendo a difuso de uma mentalidade leiga que alcanou sua plena afirmao no sc. XVIII, reivindicando a primazia da razo sobre o mistrio, e postulando uma concepo materialista dos seres humanos.

Na sua obra clssica sobre o movimento Iluminista, o filsofo Ernest Cassirer demonstra a profunda renovao que a idia de religio logrou nas filosofias da poca: a filosofia transcendental de I. Kant refuta a explicao teolgico-metafsica, e toma a investigao a partir da anlise das fac uldades do conhecimento, isto , trata a religio nos limites da simples razo; enquanto a filosofia de Rosseau transpe a religio para a anlise da sociedade e a crtica das instituies polticas. v. Ernst CASSIRER. A Filosofia do Iluminismo. Campinas: Editora da Unicamp, 1997, p. 189.

A busca por uma teoria racional do Estado colocou em xeque os postulados absolutistas ento em voga, segundo os quais o monarca receberia o poder das mos de Deus e, como tal, seria o seu representante na terra, conforme questionavam os enciclopedistas 2, entre os quais Denis Diderot:
Na sociedade do Antigo Regime, a Igreja Catlica est intimamente ligada ao Estado. A monarquia refere-se essncia divina: o rei o representante de Deus na terra; o clero a primeira ordem do Estado e goza de imensos privilgios. A Igreja serviu -se sempre, no sculo XVIII, do apoio do poder do Estado para impor seus dogmas. Protestantes e judeus no tm nenhum direito, nem mesmo no Estado Civil. 3

Instala-se uma tenso entre norma jurdica e norma divina a lei no mais tomada como vontade de Deus, mas como construo humana, expresso da vontade geral. Estado e religio deixam de ser sinnimos. Emerge a distino entre homo politicus e homo religiosus, entre cidado e fiel, polis e communitas fidelium, sociedade civil e sociedade religiosa, ordenamento jurdico e ordenamento religioso. Tem incio um prolongado, complexo e acidentado processo de separao entre Estado e religio, denominado pela sociologia de Max Weber como separao das esferas de valor. 4 Debruando-se sobre esse fenmeno, assim se manifesta Norberto Bobbio:

Considerada o marco intelectual do Iluminismo, a Enciclopdia foi planejada como uma descrio dos vrios ramos do conhecimento humano, e teve como principais protagonistas Diderot e DAlambert. Rousseau, Montesquieu e Voltaire, entre outros, figuraram como seus colaboradores. v. Simon BLACKBURN. Dicionrio Oxford de Filosofia. Rio de Janeiro: Zahar, 1997, p. 116.
3

Denis DIDEROT. Textes Choisis de LEncyclopdie ou Dictionnaire Raisonn des Sciences, des Arts et des Mtiers. Introduction et Notes par Albert Soboul. Paris: ditions Sociales, , p. 249. s.d.
4

Max Weber designa o processo de modernizao/secularizao empregando o conceito de separao das esferas de valor, seja a de valor religioso, poltico ou esttico, passa a ser regida por

A histria do relacionamento entre Estado e Igreja (do cristianismo em diante) rica em conflitos. Durante sculos foram propostos vrios tipos de solues, classificadas das maneiras mais variadas. A classificao que mais sinttica nos parece a seguinte: 1) reductio ad unun. Distingue-se conforme se trate da reduo do Estado Igreja (teocracia) ou da Igreja ao Estado (cesaropapismo na poca imperial, erastianismo nos modernos Estados nacionais protestantes; 2) subordinao. Aqui tambm necessrio distinguir duas teorias ou sistemas, conforme se pretenda que o Estado seja subordinado Igreja (teoria prevalentemente seguida pela Igreja Catlica, da potestas indirecta ou da potestas directiva da Igreja sobre o Estado) ou que a Igreja seja subordinada ao Estado (jurisdicionalismo e territorialismo, durante o perodo das monarquias absolutistas); 3) coordenao. o sistema fundado sobre relacionamentos concordatrios, que pressupem o reconhecimento recproco dos dois poderes como cada um, na prpria ordem, independentes e soberanos (art. 7 da Constituio); 4) separao. Segundo o sistema do separatismo, em voga, por exemplo, nos Estados Unidos, as igrejas so consideradas a nvel de associaes privadas, s quais o Estado reconhece liberdade de desenvolver a sua misso dentro dos limites da lei. 5

Na trilha da demarcao das reas de domnio do Estado e da religio, surgem as reivindicaes por liberdades pblicas, no bojo da primeira gerao de direitos, dos direitos individuais, que derivaram da Bill of Rights inglesa, da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e Cidado, e das primeiras Amendments Constituio dos Estados Unidos. J a primeira emenda Constituio norte-americana determinava que
O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibir o livre exerccio dos cultos, ou cercear a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao governo peties para a reparao de seus agravos.

Ningum pode ser molestado por suas opinies, incluindo as suas opinies religiosas, desde que a sua manifestao no perturbe a ordem pblica estabelecida

uma normatizao prpria. v. Max WEBER. Economia e Sociedade. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000, p. 279.
5

Norberto BOBBIO. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1999, p. 181.

pela lei, acentuava o dcimo artigo da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado.6 Neutralidade religiosa do Estado, por um lado, e liberdade de crena, por outro, passam a ser normatizadas, consagrando os postulados de um dos mais eminentes puritanos 7 ingleses, John Locke, que, j no sculo XVII, oferecia os primeiros delineamentos tericos pertinentes aludida equao:
Considero acima de tudo necessrio distinguir exatamente a funo do governo civil em relao da religio, estabelecendo justos limites entre uma e outra.(...) Estas consideraes, parecem-me suficientes para concluir que todo o poder do governo civil diz respeito tos aos interesses civis dos homens (...) tudo quanto a lei deixa livre em ocasies comuns da vida, que fique livre para qualquer igreja no culto divino.8

Mais de um sculo depois, em meados do sculo XIX, o filsofo Alexis de Tocqueville, na obra Democracia na Amrica, advogava que a natureza dos sistemas baseados na democracia implica a distino dos respectivos espaos de domnio:
No tenho direito nem a inteno de examinar os meios sobrenaturais que Deus emprega para infundir a crena religiosa no corao do homem. Considero neste momento as religies sob um ponto de vista puramente humano; meu objetivo investigar os meios pelos quais elas podem mais facilmente reter o seu controle na era democrtica em que estamos entrando. J se tem demonstrado que, em tempos de cultura geral e igual dade, o esprito humano somente com relutncia adota opinies dogmticas, cuja necessidade s reconhece em questes espirituais. Isso prova, em primeiro lugar, que nessas pocas as religies

Promulgada em 26 de Agosto de 1789, encontra-se em vigor, por fora do Prembulo da Constituio Francesa de 1958.
7

O termo puritanismo designa uma corrente do protestantismo ingls que atacava vigorosamente certas facetas da Igreja Anglicana, exigindo base bblica para vesturio, uso de instrumentos de som e gestulia religiosa. v. George A. MATHER e Larry A. NICHOLS. Dicionrio de Religies, Crenas e Ocultismo. So Paulo: Vida, 2000, p. 369.
8

A argumentao de John Locke progride no sentido de provar a noo de tolerncia religiosa no mbito do governo civil. v. John LOCKE. Carta a Respeito da Tolerncia. So Paulo: Instituio Brasileira de Difuso Cultural, 1964, p. 48.

deveriam mais cautelosamente do que quaisquer outras conter-se dentro de sua prpria esfera. Porque, ao tentarem estender seu poder alm das questes religiosas, incorrem no risco de deixarem completamente de ser acreditadas. 9

Perfilhando o mesmo entendimento, Hans Kelsen assegura que a tendncia para a tolerncia, tpica das formas laicas de sociedade, pode ser assim caracterizada: A tolerncia, antes, a virtude daqueles cuja convico religiosa no forte o suficiente para superar sua inclinao poltica e impedir-lhes a incoerncia de reconhecer a possibilidade e a legitimidade de outras convices religiosas.10 Permeada por esta nova concepo da relao Estado/religio, a experincia jurdica passa a positivar regras preocupadas com o detalhamento dos termos de tal relao, ao mesmo tempo em que busca assegurar ao indivduo ampla liberdade diante da seara religiosa. Surgem as legislaes separatistas. Marco jurdico-histrico da distino Estado/religio no Brasil, o famoso Decreto n. 119-A, de 07 de janeiro de 1890, assinado por Deodoro da Fonseca, Prohibe a interveno da autoridade federal e dos Estados federados em matria religiosa, consagra a plena liberdade de cultos, extingue o padroado e estabelece outras providencias:
art. 1 prohibido autoridade federal, assim como dos Estados federados, expedir leis, regulamentos, ou actos administrativos, estabelecendo alguma religio, vedando-a, e crear differenas entre habitantes do paiz, ou nos servios sustentados custa do oramento, por motivo de crenas, ou opinies philosophicas ou religiosas.

Alexander de TOCQUEVILLE. Democracia na Amrica. So Paulo: Companhia Editora Nacional, Ed. da Universidade de So Paulo, 1969, p. 272.
10

Hans KELSEN. A Democracia. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 242.

art. 2 . A todas as confisses religiosas pertence por igual a faculdade de exercerem o seu culto, regerem -se segundo a sua f e no serem contrariadas nos actos particulares ou publicos, que interessem ao exerccio deste decreto.

Passada mais de uma dcada da edio do decreto brasileiro, mais precisamente em 05 de Dezembro de 1905, editada, na Frana, a Lei de Separao. Anos depois a vez de Portugal aprovar um Decreto-Lei regulamentando a separao do Estado e da Igreja, em 21 de Dezembro de 1911. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, exorta em seu artigo 18:
Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular.

Um olhar sobre as constituies brasileiras descortina o impacto que a controvrsia acerca dos domnios Estado/religio exerceu na experincia jurdica brasileira, nomeadamente na trajetria do direito constitucional.

Constituio de 25 de Maro de 1824 Extratos do prembulo: (...) Dom Pedro Primeiro, por graa de Deos (...) Em nome da Santssima Trindade.
Art. 5o . A Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio do Imperio. Todas as outras Religies sero permitidas com o seu culto domstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de Templo. Art. 102. O Imperador o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus Ministros de Estado. So suas principaes atribuies:

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II. Nomear Bispos, e prover os Benefcios Eclesisticos. XIV. Conceder, ou negar Beneplacito aos Decretos dos Concilios, e Letras Apostolicas, e quaesquer outras Constituies Ecclesiasticas, que se no oppozerem Constituio; e precedendo approvao da Assembla, se contiverem disposio geral. Art. 103. O Imperador antes de ser acclamado prestar nas mos do Presidente do Senado, reunidas as duas Camaras, o seguinte Juramento Juro manter a Religio Catholica Apostolica Romana, a integridade, e indivisibilidade do Imperio; observar, e fazer observar a Constituio Politica da Nao Brazileira, e mais Leis do Imperio, e prover ao bem geral do Brazil, quanto em mim couber. Art. 141. Os conselheiros de Estado, antes de tomarem posse, prestaro juramento nas mos do Imperador de manter a Religio Catholica Apostolica Romana; observar a Constituio, e as Leis; ser fieis ao Imperador; aconselhal-O segundo suas consciencias, attendendo smente ao bem da Nao. Art. 179. V. Ningum pde ser perseguido por motivo de Religio, uma vez que respeite a do Estado, e no offenda a Moral Pblica.

Constituio de 24 de fevereiro de 1891 O prembulo no invoca nem faz referncia a qualquer divindade.
Art. 11. vedado aos Estados, como Unio: 2. Estabelecer, subvencionar, ou embaraar o exerccio de cultos religiosos; Art. 72, 3. Todos os individuos e confisses religiosas podem exercer publica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito commum. 4. A Republica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. 5. Os cemiterios tero caracter secular e sero administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em relao aos seus crentes, desde que no offendam a moral publica e as leis. 11 6. Ser leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos publicos. 7. Nenhum culto ou igreja gozar de subveno official, nem ter relaes de dependencia ou alliana com o Governo da Unio, ou o do Estados. 28. Por motivo de crena ou funco religiosa, nenhum cidado brazileiro poder ser privado de seus direitos civis e polticos nem eximir-se do cumprimento de qualquer dever civico. 29. Os que allegaram motivo de crena religiosa com o fim de se isentarem de qualquer onus que as leis da Republica imponham aos cidados, e os que acceitarem condecoraes ou titulos nobiliarchicos estrangeiros perdero todos os direitos polticos.

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Trata-se de norma que revogou a Lei de 1 de outubro de 1828, denominada Regimento das Cmaras Municipais do Imprio (uma espcie de lei orgnica de todos os municpios, que vigeu at o advento da Constituio de 1891). Por fora do art. 66, 2, desta lei, a administrao dos cemitrios cabia autoridade religiosa local.

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Constituio de 16 de Julho de 1934 Extratos do prembulo: (...) Ns, os representantes do Povo Brasileiro, pondo a nossa confiana em Deus (...)
Art. 17. vedado Unio, aos Estados, ao Districto Federal a os M unicipios: II. estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos; III. ter relao de alliana ou dependencia com qualquer culto ou igreja, sem prejuzo da collaborao reciproca em prol do interesse colletivo; Art. 113. 4) Por motivo de convices philosophicas, politicas ou religiosas, ningum ser privado de qualquer dos seus direitos, salvo o caso do art.111, letra b. 5) inviolvel a liberdade de consciencia e de crena, e garantido o livre exerccio dos cultos religiosos, desde que no contravenham ordem pblica a aos bons costumes. As associaes religiosas adquirem personalidade juridica nos termos da lei civil. 6) Sempre que solicitada, ser permitida a assistencia religiosa nas expedies militares, nos hospitaes, nas penitenciarias e em outros estabelecimentos officiaes, sem onus para os cofres publicos, nem constrangimento ou coaco dos assistidos. Nas expedies militares a assistencia religiosa s poder ser exercida por sacerdotes brasileiros natos. 7) Os cemitrios tero caracter secular e sero administradas pela autoridade municipal, sendo livre a todos os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em relao aos seus crentes. As associaes religiosas podero manter cemitrios particulares, sujeitos, porm, fiscalizao das autoridades competentes. -lhes prohibida a recusa de sepultura onde no houver cemiterio secular. Art. 111. Perdem-se os direitos politicos: b) pela iseno de onus ou servio que a lei imponha aos brasileiros, quando obtida por motivo de convico religiosa, philosophica ou politica. Art. 113, 1. Todos so iguaes perante a lei. No haver privilgios, nem distinces, por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses proprias ou dos paes, classe social, riqueza, crenas religiosas ou ideas politicas. Art. 146. O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento perante ministro de qualquer confisso religiosa, cujo rito no contrarie a ordem publica ou os bons costumes, produzir, todavia, os mesmos effeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitao dos nubentes, na verificao dos impedimentos e no processo de opposio, sejam observadas as disposies da lei civil e seja elle inscripto no Registro Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A lei estabelecer penalidades para a transgresso dos preceitos legaes attinentes celebrao do casamento. Art. 153. O ensino religioso ser de frequencia facultativa e ministrado de acrdo com os principios da confisso religiosa do alumno, manifestada pelos paes ou responsaveis, e constituir materia dos horarios nas escolas publicas primarias, secundarias, profissionaes e normaes.

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Constituio de 10 de Novembro de 1937 O prembulo no invoca nem faz referncia a qualquer divindade.
Art. 32. vedado Unio, aos Estados e aos Municpios: b) estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos; Art. 122, item 4 - Todos os indivduos e confisses religiosas podem exercer pblica e livremente o seu culto, associando-se para sse fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito comum, as exigncias da ordem pblica e dos bons costumes. Item 5 - Os cemitrios tero carter secular e sero administrados pela autoridade municipal. Art.133. O ensino religioso poder ser contemplado como matria do curso ordinrio das escolas pblicas primrias, normais e secundrias. No poder, porm, constituir objeto de obrigao dos mestres ou professores, nem de frequncia compulsria por parte dos alunos.

Constituio de 18 de Setembro de 1946 Extratos do prembulo: Ns, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteo de Deus (...)
Art.31. Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: II - estabelecer ou subvencionar cultos religiosos, ou embaraar-lhes o exerccio; III - ter relao de aliana ou dependncia com qualquer culto ou igreja, sem prejuzo da colaborao recproca em prol do intersse coletivo. V - lanar impsto sobre: b) templos de qualquer culto, bens e servios de partidos polticos, instituies de educao e de assistncia social, desde que as suas rendas sejam aplicadas integralmente no pas para os seus respectivos fins; (Emenda Constitucional n. 18/1965, publicada no DOU de 06 de Dezembro de 1965). Art. 141, 7. inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos, salvo o dos que contrariem a ordem pblica ou os bons costumes. As associaes religiosas adquiriro personalidade jurdica na forma da lei civil. 8. Por motivo de convico religiosa, filosfica ou poltica, ningum ser privado de nenhum dos seus direitos, salvo se a invocar para se eximir de obrigao, encargo ou servio impostos pela lei aos brasileiros em geral, ou recusar os que ela estabelecer em substituio d aqueles deveres, a fim de atender escusa de conscincia. 9. Sem constrangimento dos favorecidos, ser prestada por brasileiro (art. 129, nos I e II) assistncia religiosa s fras armadas e, quando solicitada pelos interessados ou seus representantes legais, tambm nos estabelecimentos de internao coletiva.

13

 10. Os cemitrios tero carter secular e sero administrados pela autoridade municipal. permitido a tdas as confisses religiosas praticar nles os seus ritos. As associaes religiosas podero, na forma da lei, manter cemitrios particulares. Art. 163, 1. O casamento ser civil, e gratuita a sua celebrao. O casamento religioso equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as prescries da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contando que seja o ato inscrito no registro pblico. 2. O casamento religioso, celebrado sem as formalidades dste artigo, ter efeitos civis, se a requerimento do casal, fr inscrito no registro pblico, mediante prvia habilita o perante a autoridade competente. Art. 168, V - o ensino religioso constitui disciplina dos horrios das escolas oficiais, de matrcula facultativa e ser ministrado de acrdo com a confisso religiosa do aluno, manifesta por le, se fr capaz, ou pelo seu representante legal ou responsvel.

Constituio de 18 de Setembro de 1967 Extratos do prembulo: O Congresso Nacional, invocando a proteo de Deus (...)
Art 9. Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: II- estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los; embaraar-lhes o exerccio; ou manter com les ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de interesse pblico, notadamente nos setores educacional, assistencial e hospitalar. Art. 20. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: III- criar impostos sbre: b) templos de qualquer culto; Art.150, 1. Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. O preconceito de raa ser punido pela lei. 5. plena a liberdade de conscincia e fica assegurado aos crentes o exerccio dos cultos religiosos, que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes. 6. Por motivo de crena religiosa, ou de convico filosfica ou poltica, ningum ser privado de qualquer dos seus direitos, salvo se a invocar para eximir-se de obrigao legal imposta a todos, caso em que a lei poder determinar a perda dos direitos incompatveis com a escusa de conscincia. 7. Sem constrangimento dos favorecidos, ser prestada por brasileiros, nos trmos da lei, assistncia religiosa s foras armadas e auxiliares e, quando solicitada pelos interessados ou seus representantes legais, tambm nos estabelecimentos de internao coletiva. Art. 167, 2. O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento religioso equivaler ao civil se observados os impedimentos e as prescries da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no registro pblico. 3. O casamento religioso celebrado sem as formalidades dste artigo ter efeitos civis se, o

14

requerimento do casal, fr inscrito no registro pblico, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente. Art. 168, 3, IV- o ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas oficias de grau primrio e mdio.

Constituio de 17 de Outubro de 1969 Extratos do prembulo: O Congresso Nacional, invocando a proteo de Deus (...)
Art. 9. Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: II. estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los; embaraar-lhes o exerccio ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de interesse pblico, na forma e nos limites da lei federal, notadamente no setor educacional, no assistencial e no hospitalar. Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: III- instituir imposto sobre: b) os templos de qualquer culto; Art. 153, 1. Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. Ser punido pela lei o preconceito de raa. 5. plena a liberdade de conscincia e fica assegurado aos crentes o exerccio dos cultos religiosos, que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes. 6. Por motivo de crena religiosa, ou de convico filosfica ou poltica, ningum ser privado de qualquer dos seus direitos, salvo se o invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta, caso em que a lei poder determinar a perda dos direitos incompatveis com a escusa de conscincia. 7. Sem carter de obrigatoriedade, ser prestada por brasileiros, nos termos da lei, assistncia religiosa s foras armadas e auxiliares e, nos estabelecimentos de internao coletiva, aos interessados que a solicitarem, diretamente ou por intermdio de seus representantes legais. Art. 175, 2. O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento religioso equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as prescries da lei, o ato for inscrito no registro pblico, a requerimento do celebrante ou de qualquer interessado. 3. O casamento religioso celebrado sem as formalidades do pargrafo anterior ter efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no registro publico, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente. Art. 176, 3, V O ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas oficiais de grau primrio e mdio.

Cabe consignar algumas observaes, ainda que esquemticas e breves.

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Dispensvel realar que a Constituio do Imprio conferia ao Estado um carter eminentemente confessional, no apenas porque operava com a noo de religio oficial, religio de Estado, como tambm porque limitava o culto das confisses dissidentes ao espao privado, domstico, vedando inclusive a edificao de templos no-catlicos. Investido de atribuies prprias de autoridade religiosa, alm das prerrogativas de chefe de governo, o Imperador detinha poderes para nomear bispos, abastecer a Igreja Catlica com recursos do errio e homologar normativas internacionais deliberadas pela hierarquia catlica. cone robusto da simbiose entre Estado e religio, o juramento de posse do Imperador apresentava termos que atribuam primazia defesa da Igreja Catlica, dispondo num lugar secundrio a integridade e a indivisibilidade do Imprio. Eloqente e inequvoca nesta matria, a Constituio de 1891, elaborada por uma Assemblia Constituinte, instituiu o mais rigoroso arcabouo separatista no que diz respeito relao entre Estado e Religio, assegurando ampla liberdade de culto, reconhecendo to somente o casamento de natureza civil, secularizando 12 os cemitrios e fixando expressamente o carter laico do ensino pblico. A Constituio de 1891 tambm foi expressa ao proibir o financiamento pblico da atividade religiosa, ao assegurar ampla liberdade de culto, e ao introduzir o instituto da objeo de conscincia (art. 72, 29, primeira parte), ressalvado que o objetor sujeitava-se perda dos direitos polticos.

12

Expresso que em sua acepo jurdica designa objetos ou condutas das quais a lei retirou o carter religioso, passando a ser qualificadas como civis (no-religiosas).

16

A Constituio de 1934 inaugurou a previso de assistncia religiosa nas unidades e expedies militares, e nos hospitais e penitencirias, sem nus para os cofres pblicos. Mantendo como regra a secularizao dos cemitrios, aquela Carta passou a prever, tambm, a existncia de cemitrios particulares mantidos por associaes religiosas. A validao civil do casamento religioso, bem como a adoo do ensino religioso, de freqncia facultativa, passaram a constar no direito constitucional. De seu turno, a Carta de 1937 manteve-se silente em relao ao casamento religioso, assistncia religiosa nas instituies de internao coletiva e objeo de conscincia. Ao referir-se ao ensino religioso, aquela Constituio facultava a incluso de tal disciplina como matria do curso regular das escolas pblicas, proibindo, porm, o engajamento compulsrio dos professores ou a freqncia obrigatria dos alunos. A Carta de 1946 apresenta dois traos peculiares: 1. a introduo da imunidade tributria do templo, decerto visando impedir a obstruo, por meio de impostos, do funcionamento das confisses religiosas; 2. o aperfeioamento do instituto da objeo de conscincia, proibindo a perda de quaisquer direitos, desde que o objetor cumprisse prestao alternativa fixada em lei. A Constituio de 1967 notabilizou-se por associar o princpio da igualdade proibio de discriminao em razo de credo religioso, entre outros, como j o fizera o Texto de 1934. O enunciado Todos so iguais perante a lei passou a ser acompanhado de vedaes que apuram e decompem seu significado, acentuando-

17

o: sem distino de (...) credo religioso (...). A Constituio de 1969 aboliu a obrigatoriedade da assistncia religiosa s foras armadas. Vale notar ainda que, na trilha de suas antecessoras, excetuandose a primeira Constituio republicana, referida Carta assegurava ampla liberdade de crena, mas condicionava o culto religioso observncia da ordem pblica e dos bons costumes, previso esta abolida do Texto Constitucional de 1988. 1.2 Intolerncia religiosa na legislao Conforme salientado, a Constituio de 1891 adotou a mais rgida demarcao das reas de domnio do Estado e da religio. Fosse necessrio referir algo para encarecer o relevo deste atributo da primeira Constituio republicana, bastaria mencionar a ruptura com a legislao colonial e, conseqentemente, com a intolerncia religiosa que imperava at ento. Com efeito, at a outorga da Constituio do Imprio, seguida da edio do Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, de 1830, o Brasil esteve sob a gide das chamadas Ordenaes do Reino: as Ordenaes Afonsinas (1446-1521), as Manoelinas (1521-1603) e as Filipinas (1603-1830), assinaladas as influncias do Direito Cannico e especialmente, do Direito Romano. 13 Segundo anotaes de Ruy Rebello Pinho,
Ordenaes Afonsinas foram lei no Brasil logo aps a descoberta de Cabral e j tinham quase sessenta anos de vida quando aqui chegaram.

13

A Lei da Boa Razo, de agosto de 1769, prescrevia a adoo do Direito Romano como fonte normativa subsidiria das Ordenaes.

18

As Manoelinas dirigiram nosso direito cerca de noventa anos. E de mais de dois sculos foi a vida do Cdigo Filipino. Durante trezentos e trinta anos, de 1500 a 1830, o combate ao crime e ao criminoso se fez, em nossa terra, atravs das velhas leis de Portugal. 14

Entre os trs, o Cdigo Filipino foi o mais amplamente empregado no Brasil. Um exame exploratrio do famoso Livro V das Ordenaes Filipinas aponta as seguintes regras: . criminalizava a heresia, punindo-a com penas corporais. (Ttulo I); . criminalizava a negao ou blasfmia de Deus ou dos Santos. (Ttulo II); . criminalizava a feitiaria, punindo o feiticeiro com pena capital. (Ttulo III). Modificaes neste quadro foram introduzidas pela Constituio Poltica do Imprio, e pelo Cdigo Criminal editado seis anos depois. Leis, avisos e posturas municipais asseguravam Religio Catlica o privilgio de religio oficial, merecendo destaque, entre outros, o decreto de 21 de fevereiro de 1832, que tratou do trabalho escravo no Arsenal de Guerra da Corte e que previa a atuao de um Capelo que, alm de celebrar a missa aos domingos e dias santos, instrura a escravatura nos princpios da religio crist. 15 O Cdigo Criminal do Imprio, editado em 16 de Dezembro de 1830, punia a celebrao ou culto de confisso religiosa que no fosse o oficial (art. 276); proibia a

14

Ruy Rebello PINHO. Histria do Direito Penal Brasileiro - Perodo Colonial. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1973, p. 19.
15

BAHIA. Secretaria da Cultura. Documentao Jurdica sobre o Negro no Brasil, 1800 1888. Francisco Sergio Mota Soares et. al. (org). Salvador: Empresa Grfica da Bahia, 1989, p. 36.

19

zombaria contra o culto estabelecido pelo Imprio (art. 277) e criminalizava a manifestao de idias contrrias existncia de Deus (art. 278). Proclamada a Repblica, o Governo Provisrio encomenda a organizao de um projeto de Cdigo Penal, convertido em lei em 11 de outubro de 1890. Dentre seus artigos convm destacar o tipo penal de curandeirismo (art. 156) e o delito de espiritismo (art. 157). Sobre o delito de espiritismo, Antonio Bento Faria atribui ao aludido termo o significado de feitiaria, evocao de espritos, bruxaria. 16 O Cdigo Penal vigente, de 1940, manteve os delitos de charlatanismo (art. 283) e curandeirismo (art. 284). Pesquisando julgamentos de charlatanismo e curandeirismo no Brasil, desde o inicio do sculo passado, Ana Lucia Pastore Schirtzmeyr observa a freqente associao entre tais delitos e prticas religiosas de origem africana, vistas como brbaras e primitivas.17 Devemos assinalar, ainda, no campo do direito estadual, que no Estado da Bahia a Lei n. 3.097, de 29 de dezembro de 1972, obrigou, at o ano de 1976, as sociedades de culto afro-brasileiro a se registrarem na Delegacia de Polcia da circunscrio. No Estado da Paraba, a Lei n. 3.443, de 06 de novembro de 1966,

16

Antonio Bento FARIA. Annotaes Theorico-Praticas ao Cdigo Civil Penal do Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Jacinto Ribeiro dos Santos, v.I, 1929, pp. 307-310.
17

Ana Lcia Pastore SCHRITZMEYR. Direito e Antropologia: Uma Historia de Encontros e Desencontros Julgamentos de Curandeirismo e Charlatarismo (Brasil 1900/1990) in Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revistas dos Tribunais, n. 18, abr/jun, 1997, pp. 135 145.

20

subordinava o funcionamento dos cultos africanos autorizao concedida pela Secretaria de Segurana Pblica, bem como apresentao de prova de sanidade mental do responsvel pelo culto, mediante realizao de exame psiquitrico. Tendo em conta esta breve digresso histrica, poderamos afirmar a existncia de uma tumultuada trajetria histrica do Estado brasileiro no que diz respeito liberdade de crena, do que deriva um acidentado movimento de passagem do Estado confessional, intransigente, para um Estado laico, ou leigo, conforme veremos adiante. 1.3 Estado Confessional. Estado Laico. Estado Leigo. Em obsquio taxinomia, poder ser til, neste ponto, adotarmos uma posio no que diz respeito definio de Estado e de religio. Geraldo Ataliba conceitua Estado nos seguintes termos: Estado a sociedade soberana, surgida com a ordenao jurdica, cuja finalidade regular globalmente as relaes sociais de determinado povo fixo em dado territrio sob um poder. 18 Quanto finalidade, Dalmo de Abreu Dallari acrescenta ainda que este busca o bem comum de um certo povo, situado em determinado territrio.19 No dizer de mile Durkheim, Uma religio um sistema solidrio de crenas e de prticas relativas a coisas sagradas, isto , separadas, proibidas, crenas e

18

Geraldo ATALIBA. Lies de Teoria Geral do Estado. So Paulo: Instituto de Direito Pblico, 1976, p. 67.
19

Dalmo de Abreu DALLARI. Elementos de Teoria Geral do Estado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 91.

21

prticas que renem numa mesma comunidade moral, chamada igreja, todos aqueles que a ela aderem. 20 Estabelecida a classificao das duas entidades cuja interseo nos interessa mais diretamente nesta parte, podemos retomar a noo de Estado confessional, que, de acordo com Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, apresenta os seguintes atributos:
O termo confessionalismo indica uma atitude especfica do Estado em matria religiosa, que se manifesta privilegiando um grupo ou uma confisso religiosa, assumindo seus princpios e sua doutrina e incorporando na prpria legislao ou nos prprios comportamentos aspectos doutrinais decorrentes diretamente daquela doutrina, superando tambm qualquer mediao das conscincias individuais. 21

A Dinamarca, pas de maioria luterana, oferece um exemplo interessante de Estado confessional. Segundo a Constituio dinamarqueza,
Os cidados tm o direito de se reunir em comunidades para o culto de Deus segundo as suas convices, desde que eles no ensinem nem pratiquem nada que seja contrrio aos bons costumes ou ordem pblica. (art. 67) Ningum obrigado a dar contribuies pessoais a um culto que no seja o seu. (art. 68) A situao das Igrejas dissidentes fixada em lei. (art. 69)

Seguindo uma linha intermediria entre o confessionalismo e o laicismo, a Constituio italiana defere ntida primazia Igreja Catlica, embora preceitue:
O Estado e a Igreja Catlica so, cada um na prpria esfera, independentes e soberanos. Suas relaes so regulamentadas por pactos Lateranenses, e as modificaes dos pactos, aceitas pelas duas partes, no requerem procedimento de reviso constituicional. (art. 7o )

20

mile DURKHEIM. As Formas Elementares da Vida Religiosa. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 32.
21

Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCI e Gianfranco PASQUINO. Dicionrio de Poltica. Braslia: Universidade de Braslia, 1986, p. 121.

22

Todas as confisses religiosas so igualmente livres perante a lei. As confisses religiosas diversas da Catlica tm direito de organizaremse conforme os prprios estatutos, desde que no conflitem com o ordenamento jurdico italiano. As suas relaes com o Estado so regulamentadas por lei na base de um entendimento com as respectivas representaes. (art. 8o )

A respeito do laicismo, Jos Joaquim Gomes Canotilho leciona que

O laicismo, produto ainda de uma viso individualista e racionalista, desdobrava-se em vrios postulados republicanos: a separao do Estado e da Igreja, igualdade de cultos, liberdade de cultos, laicizao do ensino, manuteno da legislao referente extino das ordens religiosas (...) Relativamente autoridade poltica, a religio deixa de ser um tema pblico para se enquadrar na esfera dos assuntos privados, a no ser quanto vigilncia da prpria liberdade religiosa. (...) uma sociedade politicamente democrtica, assente no relativismo poltico, postula tambm uma sociedade religiosamente liberal, tolerante para com todos os credos, aceites e praticados pelos cidados. O equilbrio religioso origina como conseqncia inevitvel a secularizao da educao, dado que o estado laico no pode tolerar um monoplio de uma orientao a favor de uma religio. 22

Do ponto de tenso entre confessionalismo e laicismo brotou o aludido movimento separatista, cuja concepo tcnico-jurdica e poltica assim definida por Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino:
Um sistema de separao entre as duas instituies, sistema que envolve, em sua extrema configurao e com interferncias inevitveis, no s a indiferena do Estado pelas vrias dogmticas religiosas, como tambm o seu desinteresse pelas manifestaes sociais de qualquer das confisses: nada de regulamentaes especiais, nem favorveis, nem limitativas, das organizaes eclesisticas. 23

Ainda segundo os autores, trata-se de

Um conceito limite, em virtude do qual se tende , enquanto possvel, a subtrair ao Estado toda a ingerncia em matria de culto e de doutrina eclesistica e se exclui, reciprocamente, toda a concorrncia da

22

Jose Joaquim Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Ed. Livraria Almedina, 1998, p. 159.
23

N. BOBBIO, N. MATTEUCCI e G. PASQUINO, Dicionrio de Poltica, p.1.146.

23

Igreja no desempenho de tarefas que pertencem ao Estado, conforme seu ordenamento interno. 24

Por este ngulo, confessionalismo e laicismo se afiguram como conceitos antagnicos, antitticos. No obstante, estado leigo, anttese de estado confessional, pode ser distinguido de Estado laico, se com o termo laicismo pretende-se significar uma profisso irreligiosa, ou anti-religiosa. Na trilha dos postulados bobbianos j poderamos, esquematicamente, esboar as trs configuraes estatais aludidas no ttulo deste item: Estado confessional: regido pelo amlgama, pela sobreposio entre ordenamento jurdico e ordenamento religioso, no qual inexiste distino entre cidado e fiel; Estado laico: que se caracteriza pela neutralidade estatal em face do discurso religioso, bem como pela separao das esferas de domnio do Estado e da religio, de modo que ordenamento jurdico e ordenamento religioso mantm uma relao de independncia, cada qual incidin do em dimenses diferentes da existncia humana: o primeiro, sobre o cidado; o segundo, sobre o fiel; Estado leigo: de natureza anti-religiosa, no qual o ordenamento jurdico rejeita quaisquer preceitos de ordenamentos do tipo religioso; a esta modalidade de Estado interessam to somente os assuntos concernentes ao cidado, pelo que so desprezados ou mesmo repudiados os temas referentes condio de fiel.

24

Ibidem, mesma pgina.

24

O princpio laico consistiria, assim, em uma importante regra, a saber: no ter a pretenso de possuir a verdade mais do que qualquer outro possa ter a pretenso de possu-la, tal como sintetizado por Hans Kelsen.25 No caso do sistema jurdico brasileiro, merece realce que o Texto Constitucional no imprime Repblica um carter anti-religioso, tanto que o art. 5o, inciso VII, assegura a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva; o art. 150, inciso VI, alnea b, prescreve a imunidade tributria de templos de qualquer culto, e o art. 226, 2, confere efeitos civis ao casamento religioso. Ademais, o Cdigo Penal contm um captulo especialmente destinado proteo do sentimento religioso (art. 208 e ss.). Tais normas encerram determinadas condies de possibilidade por meio das quais o sistema jurdico assegura o exerccio livre e desembaraado da liberdade de crena, seja protegendo os cultos (tutela penal do sentimento religioso), garantindo o culto em instituies de internao coletiva, ou impedindo que o Estado possa estorvar, por meio de tributos, o funcionamento dos templos religiosos. No h dvida de que da natureza da tica religiosa, da normativa religiosa, posicionar-se a respeito de temas como aborto, casamento, divrcio, eutansia, suicdio, transplante de rgos, inseminao artificial, fertilizao in vitro, doao de rgos, cremao, transfuso de sangue, entre outros. No obstante, ao menos no

25

Hans KELSEN, A Democracia, p. 242.

25

plano formal, a disciplina jurdica dessas matrias revela a preservao de um amplo espao de independncia do Estado e dos indivduos em face do discurso religioso. No caso da transfuso de sangue, por exemplo, a jurisprudncia registra eloqentes construes:
1.Indenizatria. Reparao de danos. Testemunha de Jeov. Recebimento de transfuso de sangue quando de sua internao. Convices religiosas que no podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituio Federal que a vida. Conduta dos mdicos, por outro lado, que pautou-se dentro da lei e tica profissional, posto que somente efetuaram as transfuses sangneas aps esgotados todos os tratamentos alternativos. Inexistncia, ademais, de recusa expressa a receber transfuso de sangue quando da internao da autora. Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames mdicos, entre outras, que no merece acolhida, posto no terem sido os valores despendidos pela apelante (TJ/SP Apelao Cvel n 123.430-4 3 Cmara de Direito Privado Rel. Flvio Pinheiro j. 07/05/02); 2.Omisso de socorro e periclitao de vida. Negativa de autorizao para transfuso de sangue por motivos religiosos. Crime impossvel. Inocorrncia. Inteligncia: art. 132 do Cdigo Penal, art. 135 do Cdigo Penal, art. 17 do Cdigo Penal, art. 146, 3, I do Cdigo Penal 162(b). Acusadas que em nome de seita religiosa e das orientaes nela recebidas deixam de permitir transfuso de sangue em menor, possibilitando a consumao da omisso de socorro e da periclitao de vida, praticam em tese os delitos dos arts. 132 e 135 do CP, no havendo falar em expor a perigo a vida de pessoa morta (impropriedade absoluta do objeto) ou em ministrao de substncia incua guisa de veneno (ineficcia absoluta do meio), ou em deixar sem socorro pessoa que dele no necessitasse, hiptese em que se poderia cogitar de crime impossvel (TJ/SP Habeas Corpus n 184.642/5 9 Cmara Rel. Marrey Neto j. 30/08/89 RJDTACRIM 7/175); 3.Pretendido trancamento de ao penal. Homicdio. Paciente que influenciou para que a vtima fatal, testemunha de Jeov, no recebesse transfuso de sangue. Alegando os motivos espirituais e de religio. Fato tpico. Ausente a falta de justa causa (TJ/SP - Habeas Corpus n 253.4583 3 Cmara Criminal Rel. Pereira Silva - j. 05/05/98).

Interessante observar que nos trs julgados aduzidos, o ponto de tangncia entre norma jurdica e norma religiosa assumiu aparncia de conflito somente at o momento em que o Poder Judicirio manifestou-se, visto que foi inequvoca a afirmao de que sob nenhuma hiptese a norma religiosa pode equiparar-se ou sobrepor-se norma jurdica.

26

O procedimento de anlise deste tipo de conflito encontra na obra de Norberto Bobbio um interessante instrumental. Diferenciando certas escolas tericas do direito, entre as quais o historicismo e o positivismo jurdico, ensina o autor:
A segunda fase do pluralismo jurdico aquela que podemos chamar de institucional (para distingui-la da primeira, que podemos chamar de estatal ou nacional). Aqui pluralismo tem um significado mais pleno (tanto que, se se fala em pluralismo sem maiores especificaes, nos referimos a esta corrente e no precedente): significa no somente que h muitos ordenamentos jurdicos (mas todos do mesmo tipo), em contraposio ao Direito universal nico, mas que h ordenamentos jurdicos de muitos e variados tipos. Chamamo-lo de institucional porque a sua tese principal a de que existe um ordenamento jurdico onde exista uma instituio, ou seja, um grupo social organizado.26

Aderindo teoria pluralista institucional, o jusfilsofo italiano admite, assim, a idia de um ordenamento religioso 27, evidentemente no-estatal e que figuraria ao lado do Estado.28 Perscrutando a interseo entre tais ordenamentos, afirma Norberto Bobbio que
Podem-se distinguir trs tipos de relacionamento entre ordenamentos, conforme o mbito diferente seja temporal, espacial ou material: (...) dois ordenamentos tm em comum o mbito temporal e espacial, mas no o material. Trata-se do relacionamento caracterstico entre um ordenamento estatal e ordenamento da Igreja com particular ateno s igrejas crists, sobretudo a Igreja Catlica: Estado e Igreja estendem sua jurisdio no mesmo territrio e ao mesmo tempo, mas as matrias reguladas por um e por outro so diferentes. 29

26 27

Norberto BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 163.

Bobbio divisa ordenamento como um contexto de normas hierarquizadas e articuladas entre si. O autor considera ordenamento jurdico e sistema normativo como sinnimos. Norberto BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, pp. 20/75.
28 29

Ibidem, p. 164. Ibidem, pp. 174-5.

27

Vale anotar que, no caso especfico do sistema jurdico brasileiro, h apenas uma hiptese, salvo melhor juzo, de um ato cuja ocorrncia na seara estritamente religiosa reconhecida pelo sistema: o casamento religioso, o qual, observadas certas prescries legais, equipara-se ao casamento civil. Consignada a exceo, podemos afirmar, valendo-nos do instrumental bobbiano, que, no sistema jurdico brasileiro, a relao entre ordenamento jurdico e ordenamento religioso apresenta traos de induvidosa independncia e autonomia recproca, sem olvidarmos, por certo, do princpio constitucional da legalidade, do qual nenhum ordenamento religioso estar imune. Retomando, o enunciado do artigo 19, inciso I, da Carta da Repblica, encerra a frmula nuclear encontrada pelo constituinte para fixar as balizas da relao entre Estado e religio, qual seja:
vedado Unio, aos Estados, e ao Distrito Federal e aos Municpios: I - Estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico.

A norma proibitiva comete ao Estado uma obrigao de no-fazer, uma absteno, perfazendo uma rea de abrangncia na qual esto localizadas textualmente: . a proibio de criar, instituir, fundar, firmar ou celebrar qualquer culto ou igreja; . a proibio de destinar auxlio ou contribuio financeira, permanente ou eventual, para suportar quaisquer tipos de despesas de quaisquer cultos ou igrejas;

28

. a proibio de obstruir, impedir, tolher, perturbar ou estorvar o funcionamento de qualquer culto ou igreja; . a proibio de manter, com quaisquer cultos, igrejas, ou representantes destas, relao de sujeio, subordinao ou anexao; . a proibio de realizar qualquer pacto, acordo ou unio a qualquer ttulo com culto ou igreja. No que se refere a estes dois ltimos aspectos, a saber, a relao de dependncia ou aliana, esta admissvel em carter excepcional, visando satisfazer interesse pblico, lembrando que interesse pblico conceito jurdico fixado em regra de direito positivo, de modo que apenas e to somente a lei possui autoridade para determinar os casos em que o interesse pblico justifica relao de aliana entre Estado e culto ou igreja. No h negar-se que uma certa colaborao possvel, como reza o mesmo dispositivo. Contudo, cabe lei definir as modalidades desta cooperao, diro Celso Ribeiro Bastos e Samantha Meyer-Pflug.30 Temos assim que o enunciado em tela aponta a inscrio de dois princpios organizativos31 de alta relevncia para a questo da liberdade de crena: o princpio

30

Celso Ribeiro BASTOS e Samantha MEYER-PFLUG. Do Direito Fundamental Liberdade de Conscincia e de Crena in Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revistas dos Tribunais, v. 36, jul/set, 2001, pp. 112-113.
31

Normas que contm esquemas gerais, um como que incio de estruturao de instituies, rgos ou entidades. v. Jos AFONSO DA SILVA. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 123.

29

da separao Estado/religio e o princpio da laicidade estatal, sobre os quais j discorremos e aos quais retornaremos em vrias oportunidades neste trabalho. Nota deve ser dedicada a uma possvel impropriedade semntica: o Texto Constitucional emprega o vocbulo igreja, equiparando-o a culto religioso. Igreja, do hebraico qahal assemblia do povo de Deus e do grego ekklesia (assemblia pblica), aparece no Novo Testamento designando um ajuntamento de fiis, num determinado lugar, para adorar a Deus, fortalecer a comunho crist e desenvolver o servio cristo (Epstola aos Efsios, 5, 30-33). Na linguagem comum, alm de significar templo, o termo tambm empregado para designar uma diversidade de confisses religiosas, sobretudo crists, o que evidencia a associao daquele vocbulo a uma especfica religio - o cristianismo. Mais apropriado seria, tendo em conta o carter laico do Estado brasileiro, o uso do termo religio, gnero do qual so espcies as diversas denominaes religiosas professadas pelo povo brasileiro. Parntese deve ser aberto para um comentrio a respeito do uso da expresso seita religiosa, no-referida no direito positivo, mas no raro presente na jurisprudncia. Examinando o fenmeno dos movimentos religiosos minoritrios, na tica do direito, assevera Jnatas Machado:
Em primeiro lugar, entendemos que a expresso seita transporta um sentido pejorativo, traduzindo muitas vezes uma arrogncia prconceitual, mais ou menos explcita e autoconsciente, por parte dos membros da confisso religiosa dominante ou das confisses mais tradicionais. (...) Assim, a sua utilizao conduz a que sejam tratadas como meras seitas certas confisses religiosas que, embora possam ser minoritrias num certo local, gozam, noutros, de significativa

30

credibilidade histrica e elevado nvel de institucionalizao. Alm disso, a utilizao de tal expresso parece querer ignorar a realidade bvia de que mesmo as grandes religies tradicionais comearam por ser meras seitas, no sentido comum da expresso, susceptveis de ser ainda consideradas como tais em stios em que a sua presena praticamente nula. 32

Dispensando quaisquer comentrios complementares, conclui o autor portugus:

Por outro lado, como anteriormente se disse, a expresso seita no deve ser considerada um conceito juridicamente relevante, mostrando-se frequentemente indeterminado, destituido de objectividade e passvel de manipulaes arbitrrias ao servio dos interesses e das aspiraes de domnio da confisso religiosa dominante.33

Nesta ordem de idias, uma outra considerao de natureza aparentemente semntica faz-se necessria. A Constituio Federal menciona o vocbulo eclesistico, verbis: As mulheres e os eclesisticos ficam isentos do servio militar obrigatrio em tempo de paz, sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir (art. 143, 2). Uma vez mais deparamo-nos com a utilizao de uma palavra que certamente pretendeu designar autoridade e/ou ministro religioso de quaisquer religies, mas que terminou assumindo uma denotao circunscrita aos sacerdotes do catolicismo. No Dicionrio Aurlio, por exemplo, o verbete eclesistico ostenta os seguintes significados: pertencente ou relativo Igreja; eclesial; membro do clero,

32

Jnatas MACHADO. A Constituio e os Movimentos Religiosos Minoritrios in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Faculdade de Direito. v. LXXII, 1996, p. 218.
33

Ibidem, p. 265.

31

sacerdote, clrigo, padre. 34 Se ainda assim pairassem dvidas sobre a gnese catlica do vocbulo em exame, restar-nos-ia lembrar a existncia dos Tribunais Eclesisticos que figuram na estrutura de todas as dioceses do pas. evidncia, estamos diante de uma incorreo semntica do Constituinte de 88, que poderia ter sido evitada, entre outros, com o emprstimo dos termos empregados pela Lei dos Registros Pblicos, a Lei 6.015/73, verbis:
Os nubentes habilitados para o casamento podero pedir ao oficial que lhes fornea a respectiva certido, para se casarem perante autoridade ou ministro religioso, nela mencionando o prazo legal de validade da habilitao (art. 71).

Admitindo-se, insistimos, o carter laico do Estado brasileiro, a expresso eclesistico h que ser entendida como autoridade ou ministro religioso de quaisquer profisses religiosas. Tomadas estas consideraes em conjunto evidencia-se o fato de que, no que diz respeito relao entre Estado e religio, a Constituio brasileira atribui Repblica um estatuto jurdico inequvoco, induvidoso: uma Repblica laica. 1.4 Religio: a inexigibilidade do reconhecimento estatal Do ponto de vista da disciplina jurdica das confisses religiosas, h os estados que exigem reconhecimento oficial para que uma determinada confisso adquira estatuto jurdico de religio; e os que se abstm de qualific-las juridicamente, ou de fixar os contornos legais de seu funcionamento, baseado no pressuposto de que trata-se de matria de carter eminentemente privado.

34

Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA. Aurlio Sculo XXI O Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 714.

32

O Brasil alinha-se a esta segunda corrente, de sorte que inexiste, no sistema jurdico brasileiro, uma definio legal de religio, tampouco o estabelecimento de religio oficial ou reconhecida, pelo que religio encerra menos um conceito, um contedo essencial, um ncleo qualificado, e muito mais uma manifestao cultural alada pela Constituio categoria de bem jurdico, a partir do que so reguladas as condies de possibilidade para o seu exerccio, bem como as obrigaes positivas e negativas cometidas ao Estado e aos particulares. Note-se que mesmo aqueles pases como Dinamarca ou Itlia, que deferem privilgios a religies oficiais, ou Ir, que toma os preceitos islmicos como fonte para a formulao de direitos, se abstm de definir a dimenso jurdica do funcionamento das confisses religiosas. Com efeito, a questo da liberdade de crena situa-se numa esfera da existncia humana, individual e coletivamente, que refoge ao imperium do Estado, sujeitando-se leis infensas ao domnio jurdico, pois que, no limite, remontam metafsica, ao transcendental. Pertence ao foro ntimo da pessoa, liberdade interna do indivduo, a complexa correlao entre realidade terrena e prospeco ultraterrena. Crena religiosa diz respeito a leituras e interpretaes de uma dimenso metafsica, de uma realidade no demonstrvel, no mais das vezes expressas em categorias abstratas, espirituais, temporais. Deste modo, delas no se pode exigir que sejam aceitveis, racionais, lgicas, consistentes ou compreensveis, seja para ateus, tanto menos para adeptos de religies distintas daquela posta eventualmente

33

em exame. Consoante lio magistral de John Locke,

Porque cada igreja ortodoxa para si consigo mesma; para as outras, errnea ou herege. E ainda: (...) todo o poder do governo civil diz respeito to s aos interesses civis dos homens, limitando-se ao cuidado enquanto pertence a este mundo, nada tendo a ver com o mundo a vir. 35

Veja-se o postulado de Cristobal Orrego Sanchez e Javier Saldaa Serrano: O Estado no pode determinar a verdade ou falsidade de qualquer credo religioso. Logo, no poder discriminar nenhuma confisso com base na verdade ou falsidade religiosa. 36 Deste entendimento no se aparta Jnatas Machado:
O Estado encontra-se, pois, obrigado a uma neutralidade e no identificao em matria religiosa. Significa isso, desde logo, que o exerccio do direito liberdade religiosa no pressupe, antes proscreve, qualquer assentimento estadual prvio, ou juzo de racionalidade ou plausibilidade, relativamente ao contedo das diferentes crenas em presena.37

Da advm, acrescentaramos, a inviabilidade de uma definio legal de religio, ou, no Estado Democrtico de Direito, a impropriedade da qualificao de uma dada religio como religio oficial, ou, reconhecida. Por evidente, isto no quer significar que as confisses religiosas e as prticas que dela decorrem possam escapar ao controle da legalidade. Contudo, uma vez observada a fronteira da licitude, quaisquer agrupamentos de pessoas, institudos segundo as leis do pas,

35 36

John LOCKE, Carta a Respeito da Tolerncia, pp. 12-20.

Cristobal Orrego SANCHEZ e Javier Saldaa SERRANO. Principios del Derecho y Libertad Religiosa in Revista de Derecho da Universidad de Concepcion. Chile: Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Ano LXVII, 1999, passim.
37

Jnatas MACHADO, A Constituio e os Movimentos Religiosos Minoritrios, p. 229.

34

que reivindiquem a condio de associao religiosa, devero ser considerados como tal pelo Estado e pelos particulares, sem quaisquer restries ao exerccio e gozo dos direitos e prerrogativas deferidos aos fiis, ministros religiosos, associa es, cultos e templos religiosos. A esse respeito, ntida a disposio do artigo 150, inciso VI, alnea b, da Constituio Federal, segundo o qual vedado Unio, aos Estados e ao Distrito Federal e aos municpios, instituir impostos sobre templos de qualquer culto. O emprego do pronome indefinido qualquer desautoriza especulaes a respeito de qual seja o culto salvaguardado de ingerncias estatais, inclusive as que poderiam manifestar-se por meio de tributos: todo e qualquer culto encontra-se no campo de incidncia dessa norma constitucional. Trata-se de preceito que deve ser examinado em concordncia prtica com a prescrio constitucional do pluralismo de idias (Constituio Federal, art.1, inciso V; artigo 206, inciso III) e, especialmente com a regra esculpida no art. 5, inciso VIII, do Texto Constitucional: ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa (...). Aqui, uma vez mais deparando-nos com a utilizao de um pronome indefinido, ningum, realando a vontade do Constituinte de 1988 de indivisar pessoas em razo do seu credo religioso, assegurando a todos os fiis, independentemente da f que professem, igualdade de tratamento e de oportunidades. Em ltima instncia, a Carta da Repblica assegura a inviolabilidade da liberdade de crena (art. 5o, inciso VI) sem adjetivar tal crena, e outorga o livre

35

exerccio dos cultos (no plural), alm de garantir a proteo dos locais de culto e suas liturgias sempre empregado no plural pelo que quaisquer tergiversaes acerca da classificao e/ou hierarquizao de confisso religiosa no Brasil configuram ofensa frontal e direta Constituio vigente. Tomemos emprestado o juzo de Paulo de Barros Carvalho:
Esto imunes templos de qualquer culto. Trata-se de reafirmao do princpio da liberdade de crena e prtica religiosa, que a Constituio prestigia no artigo 5, incisos de VI a VII. Nenhum bice h de ser criado para impedir ou dificultar esse direito de todo o cidado. E entendeu o constituinte de eximi-lo tambm do nus representado pela exigncia de impostos (art. 150, VI, b). Dvidas surgiram sobre a amplitude semntica do vocabulrio culto, pois, na conformidade da acepo que tomamos, a outra palavra - templo - ficar prejudicada. Somos por uma interpretao extremamente lassa da locuo culto religioso. Cabem no campo de sua irradiao semntica, todas as formas racionalmente possveis de manifestao organizada de religiosidade, por mais estrambticas, extravagantes ou exticas que sejam. E as edificaes onde se realizam esses rituais havero de ser consideradas templos.38

Interessante observar que j nos idos dos anos sessenta do sculo passado, Aliomar Baleeiro realava a transigncia, a maleabilidade com que o sistema jurdico tratou a matria da liberdade de crena, de tal modo que advertia: Mas existe o perigo remoto de intolerncia para com o culto das minorias, sobretudo se estas se formam de elementos tnicos diversos.39 A sabedoria de Aliomar Baleeiro prossegue ecoando, mas no o bastante para impedir a produo de uma certa doutrina, e mesmo de atos normativos obstinados em subordinar a norma jurdica s preferncias religiosas pessoais.

38 39

Paulo de Barros CARVALHO. Curso de Direito Tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p.183.

Aliomar BALEEIRO. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 182.

36

No se deve ter dvida quanto ao fato de que o sistema jurdico brasileiro repudia veementemente tal ordem de especulaes e de intransigncia. desnecessrio lembrar que a histria da humanidade repleta de tragdias decorrentes do monolitismo religioso e da manipulao poltico-ideolgica do sentimento religioso: guerras, genocdios, massacres, estupros em massa e outras iniqidades, no passado e mesmo no presente, continuam brotando da

intransigncia religiosa, agredindo a conscincia democrtica e vulnerando os mais elementares direitos da pessoa humana. A tristemente famosa inquisio, o caso Jean Calas40, o caso Dreyfus41, o nazismo, a questo Palestina, os conflitos no Reino Unido, no Oriente Mdio, a guerra na Bsnia, os massacres praticados na ndia, ou em certas regies do continente africano, so apenas alguns exemplos dos frutos produzidos pelo germe da intransigncia religiosa. No por mera casualidade, portanto, o Estado Democrtico de Direito est terminantemente desautorizado, sob qualquer pretexto, a permitir a superposio de papis entre Estado e religio, tampouco a transigir na proteo da liberdade de crena e de culto.

40

Ocorrido em Toulouse em 1762, no qual o ancio Jean Calas, protestante, foi condenado morte, acusado de parricdio. O julgamento foi fortem ente influenciado por catlicos, com o argumento de que os protestantes tinham o hbito de sacrificar os prprios filhos. O filho morto, Marc-Antonie, havia cometido suicdio, conforme terminou comprovado. Jean Calas foi executado no dia 9 de julho de 1762. v. VOLTAIRE. Tratado sobre a Tolerncia. So Paulo: Martins Fontes, 1993, passim.
41

Fato clebre ocorrido entre 1894 e 1914, na Frana, que decorreu da priso de um militar francs, judeu, Alfred Dreyfus, condenado e degregado injustamente sob a acusao de traio e venda de segredos militares. O caso deu ensejo a manifestaes anti -semitas na Frana, sendo que anos depois o verdadeiro culpado acabou identificado, resultando na reabilitao de Dreyfus. v. Antonio Carlos do Amaral AZEVEDO. Dicionrio de Nomes, Termos e Conceitos Histricos. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, p. 152.

37

Um caso emblemtico, julgado pela Suprema Corte norte-americana, Church of The Lukumi Babalu Aye versus City of Hialeah42, ilustra a transigncia exigvel do Estado e dos particulares no que se refere liberdade religiosa. A Church of the Lukumi Babalu Aye, pertencente confisso religiosa denominada Santera (levada para os Estados Unidos no sculo XIX, por negros cubanos), atribuiu ao sacrifcio de animais um lugar destacado entre os seus ritos, a despeito de tratar-se de uma prtica formalmente proibida por norma da comunidade de Hieleah (Flrida). Invocando a Primeira Emenda da Constituio dos Estados Unidos, a Suprema Corte entendeu que os funcionrios pblicos deveriam ater-se aos princpios maiores da Constituio, entre os quais a tolerncia religiosa, e lembrou que as mesmas normas municipais conviviam com a matana de animais praticada pelos judeus - uma regra da dieta alimentar judaica - sem que tais matanas fossem condenadas, pelo que a hostilidade em relao Church of the Lukumi configurava uma indisfarvel discriminao por parte dos reclamantes. No contexto brasileiro, Celso Bastos tambm pronuncia-se a respeito do princpio da no-discriminao de natureza religiosa: Outro princpio fundamental que o Estado deve manter-se absolutamente neutro, no podendo discriminar entre as diversas igrejas, quer para benefici-las, quer para prejudic-las.43

42

Church of the Lukumi Babalu Aye versus City of Hialeah/Florida (113 S. Ct. 2217, 1993), publicado em J, 1995-I-320.
43

Celso Ribeiro BASTOS. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p.192.

38

Comentando a possibilidade de colaborao entre Estado e religio, o autor sublinha que, No entanto, esta colaborao ser sempre difcil, uma vez que dever estar adstrita ao princpio de uma absoluta igualdade entre todas as igrejas.44 Interessante constatar que Celso Bastos aplica o pronome indefinido todas, decerto com o objetivo de salientar o imperativo da igualdade que o sistema jurdico outorga a todas e quaisquer crenas e religies. Faamos ento uma breve digresso sobre a aplicao do princpio da igualdade s profisses religiosas, mesmo porque, diria Jos Afonso da Silva que:
Embora seja uma declarao formal, no deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade, que, por isso, servir de orientao ao intrprete, que necessitar de ter sempre presente o princpio da igualdade na considerao dos direitos fundamentais do homem.45

1.5

A igualdade de todas as religies e crenas perante a lei Sntese dicionarizada de autoria de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira

atribui ao substantivo igualdade, derivado do latim aequalitate, o significado de qualidade ou estado de igual; paridade; uniformidade; identidade; justia; propriedade de ser igual.46

44 45

Ibidem, p.192.

Jos AFONSO DA SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 174.
46

Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 915.

39

Recepcionando o sentido operado pelo vocabulrio comum, a doutrina e a jurisprudncia estendem para o vocbulo isonomia o mesmo contedo de significado atribudo igualdade, tratando-os como sinnimos.47 Tratada vez por outra como sinnimo de igualdade e isonomia, a noo de eqidade tambm demanda especial ateno. Derivada do francs quit, cujas razes remontam expresso latina aequitate, eqidade quer significar igualdade, igualdade da alma, calma, equilbrio moral; eqidade, esprito de justia, enfim, justa proporo. 48 A despeito de sua dimenso etimolgica e semntica, o vocbulo eqidade admite acepo plurvoca no sistema jurdico brasileiro. Com efeito, ao relacionar os objetivos que orientam a seguridade social, a Constituio da Repblica refere eqidade na forma de participao no custeio (art. 194, inciso V). Neste plano, o vocbulo eqidade assume a significao de justa proporo, de proporcionalidade, lembrando o princpio constitucional da capacidade contributiva, segundo o qual, Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte (...) (art. 145, 1). Trata-se, por evidente, de comando nitidamente endereado ao legislador ordinrio, que dever observ-lo sempre que disciplinar o custeio da previdncia social.

47

v.g., Jos AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 195; Celso Antonio Bandeira de MELLO. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 15; Antonio Carlos de Arajo CINTRA, Ada Pellegrini GRINOVER e Cndido R. DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 52; STF Recurso Extraordinrio n. 82.520 Rel. Cunha Peixoto - j. 04.11.75.
48

Jos Pedro MACHADO. Dicionrio Etimolgico da Lngua Portuguesa. 6. ed. Lisboa: Livros Horizonte, v. 2, 1990, p 521.

40

No obstante esta especificidade, a eqidade, a par da analogia e da interpretao extensiva, designa, via de regra, uma tcnica de integrao, um instrumento posto disposio do intrprete, notadamente o Juiz, para densificar a lacuna legal. Tal procedimento encontrava previso, entre outros, no art. 1.456 do Cdigo Civil de 1916, verbis: No aplicar a pena do art. 1.454, proceder o juiz com eqidade, atentando nas circunstncias reais, e no em probabilidades infundadas, quanto agravao dos riscos. Ancoram-se neste anunciado as construes doutrinrias, a exemplo da assertiva de Trcio Sampaio Ferraz Jr.: O juzo por eqidade, na falta de norma positiva, o recurso a uma espcie de intuio, no concreto, das exigncias da justia enquanto igualmente proporcional. 49 O mesmo entendimento perfilhado por Andr Franco Montoro, segundo o qual,
Eqidade (epiekeia), que Aristteles definiu como uma adaptao da lei quando ela deficiente por causa da sua universalidade, implica sempre uma moderao das palavras da lei, em casos particulares, para atender melhor sua finalidade e ao seu esprito; por isso, ela no pode ser exigida e constitui, como diz S. Toms, uma virtude anexa justia legal.50

Assinale-se, contudo, que o emprego da eqidade refoge do poder discricionrio do juiz, visto que o art. 127, do Cdigo de Processo Civil, determina que O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.

49 50

Tercio Sampaio FERRAZ JR. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 1991, p. 277.

Andr Franco MONTORO. Introduo Cincia do Direito. 24. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 143.

41

Demarcada a semntica dos vocbulos igualdade, isonomia e eqidade, cabe notar que, debruando-se sobre o princpio constitucional da igualdade, Manoel Gonalves Ferreira Filho distingue as noes de igualdade na lei e igualdade perante a lei. 51 A respeito dessa matria, leciona Norberto Bobbio:
A igualdade nos direitos (ou dos direitos) significa algo mais do que a simples igualdade perante a lei enquanto excluso de qualquer discriminao no justificada: significa o igual gozo, por parte dos cidados, de alguns direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, como resulta de algumas formulaes clebres. 52

Prossegue o jusfilsofo italiano

A igualdade perante a lei apenas uma forma especfica e historicamente determinada de igualdade de direito ou dos direitos, por exemplo, do direito de todos de terem acesso jurisdio comum, ou aos principais cargos civis e militares, independentemente do nascimento. 53

1.6

A igualdade considerada como no-discriminao Remonta aos anos setenta uma elucidativa diferenciao entre concepo

negativa e concepo positiva da igualdade. Anacleto de Oliveira Faria denomina concepo negativa da igualdade:
Aquela concepo que no tinha por escopo a adoo de quaisquer medidas tendentes a diminuir as diversidades sociais e

51

Manoel Gonalves FERREIRA FILHO. Curso de Direito Constitucional de Acordo com a Constituio de 1988. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 276.
52 53

Norberto BOBBIO. Igualdade e Liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996, p. 29. Ibidem, mesma pgina.

42

econmicas entre os homens, porm, que se limitava a acentuar a regra de plena nivelao de todos perante a lei (...) 54.

Tratava-se de concepo da igualdade jurdica em sentido subjetivo, pessoal, cabendo ao Governo apenas fiscalizar o rigoroso cumprimento do preceito, considerado de forma negativa e abstrata. J no que concerne concepo positiva da igualdade, assevera o autor:
At alguns anos atrs, a esse aspecto negativo se limitava o dever do executivo em face do preceito da igualdade. Entretanto, aps a primeira grande guerra, passou a prevalecer a tese de que o Estado no podia permanecer num plano meramente jurdico, devendo, alm de manter a ordem, promover o que hoje se convencionou chamar de bem-estar social. Por isso, ao lado da ao jurdica e negativa do Estado, impe-se tambm a ao social e positiva. O Poder Pblico deixa de ser simples policial para adotar medidas tendentes a fomentar o bem comum. (...) Assim, no que tange a esse princpio, a Administrao tem obrigaes positivas, a par das negativas, acima referidas. 55

Vista, grosso modo, a distino entre dimenso positiva e negativa da igualdade, j poderamos afirmar que a proclamao da igualdade de todos perante a lei, insculpida na primeira parte do caput do art. 5o da Carta de 88, sintetiza a dimenso negativa do princpio da igualdade, desdobrando-se em um amplo leque de regras constitucionais que, no limite, visam coibir a ocorrncia de discriminao injusta. Discriminao, palavra derivada do latim discriminatione, designa, segundo sntese dicionarizada de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, ato ou efeito de

54

Anacleto de Oliveira FARIA. Do Princpio da Igualdade Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais e Ed. da Universidade de So Paulo, 1973, pp. 48/98.
55

Ibidem, mesma pgina.

43

discriminar; faculdade de distinguir ou discernir; discernimento; separao, apartao, segregao: discriminao racial. 56 O vocbulo, grafado quatro vezes no texto de 88 (duas vezes na acepo genrica e duas com sentido especfico), no , todavia, o nico empregado pelo constituinte para indicar violao de direitos motivada por atributos da pessoa, seja a origem (art. 3, IV); cor ou raa (arts. 3, IV, 4, VIII, 5, XLII, e 7, XXX); sexo (arts. 3, IV, 5, I, e 7, XXX); idade (arts. 3, IV, e 7, XXX); estado civil (art. 7, XXX), porte de deficincia (arts. 7, XXXI, 227, II); credo religioso (art. 5, VIII); convices filosficas ou polticas (art. 5, VIII); tipo de trabalho (art. 7, XXXII) ou natureza da filiao (art. 227, 6), entre outros recolhidos na realidade social e reputados como fontes de desigualao. Um exame perfunctrio da Constituio Federal permite captar a aparente sinonmia com que as expresses discriminao lato sensu (arts. 3, IV e 227), discriminao stricto sensu (arts. 5, XLI, e 7, XXXI), distino entre pessoas (arts. 5, caput, 7, XXXII, e 12, 2), diferena de tratamento (art. 7, XXX), tratamento desigual (art. 150, II) e prtica do racismo (art. 5, XLII) so utilizadas, resguardada a nfase conferida pelo constituinte prtica do racismo comparativamente a outras possveis modalidades de discriminao, seno porque a criminaliza, atribuindo-lhe os gravosos estatutos da inafianabilidade e da imprescritibilidade, tambm porque sujeita o infrator mais severa das penas privativas de liberdade a recluso.

56

Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 596.

44

Assim, o prembulo da Constituio Federal consigna o repdio ao preconceito 57 ; o art. 3, IV, probe o preconceito e qualquer outra forma de discriminao (de onde se poderia inferir que preconceito seria espcie do gnero discriminao); o art. 4, VIII, assinala a repulsa ao racismo no mbito das relaes internacionais; o art. 5, XLI, prescreve que a lei punir qualquer forma de discriminao atentatria dos direitos e garantias fundamentais; o mesmo art. 5, XLII, criminaliza a prtica do racismo; o art. 7, XXX, probe diferena de salrios e de critrio de admisso por motivo de cor, entre outras motivaes, e, finalmente, o art. 227, que atribui ao Estado o dever de colocar a criana a salvo de toda forma de discriminao e repudia o preconceito contra portadores de deficincia. Note-se que em sua acepo jurdica, formal, negativa, o princpio da igualdade aparece como um direito fundamental da cidadania, contrapondo-se a um dever negativo cometido ao Estado e aos particulares, qual seja, a obrigao de no-discriminar. Trata-se de uma obrigao negativa, a partir do que ficam vedadas:58 . elaborao de leis que estabeleam privilgios; . discriminao no exerccio dos direitos e garantias fundamentais; . discriminao na aplicao das leis.

57

Trata-se de uma evidente impropriedade semntica, uma vez que o preconceito, uma categoria psicolgica, designa elementos volitivos e/ou afetivos situados na esfera da liberdade interior do indivduo, no terreno da subjetividade, da liberdade de opinio e de pensamento, sendo insuscetvel, portanto, de regramento jurdico - ao menos no Estado Democrtico de Direito. Com base nesse entendimento arriscamos afirmar que, ao empregar o termo preconceito, a voluntas legislatoris, a vontade do legislador pretendeu significar discriminao, esta sim, uma conduta passvel de sano estatal.
58

v. Celso Antonio Bandeira de MELLO, Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, passim.

45

Especificamente no tocante proibio de discriminao fundada em credo religioso, a Constituio Federal estatui no art. 5o, inciso VIII, que ningum ser privado de direitos por motivo de crena ou confisso religiosa, prevendo, ademais, que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI). Tais preceitos encontram regulamentao, no plano infraconstitucional, na Lei 7.716/89, sobre a qual discorreremos no captulo IV. Registre-se tambm a existncia de uma declarao adotada pela

Organizao das Naes Unidas, da qual consta uma interessante definio de discriminao religiosa. Convm recordar que declarao, espcie do gnero ato internacional, no possui a fora normativa dos tratados internacionais, mas nem por isso ocupa lugar desimportante na galeria dos princpios que regem o direito internacional. A este respeito anota, por exemplo, Saulo Jos Casali Bahia
O termo declarao, embora existam excees, reservado ao tratado que signifique manifestao de acordo sobre certas questes. Enumerando muitas vezes princpios, bastante discutvel o valor jurdico desses tratados. Pode tambm servir para o fim de interpretar algum tratado anteriormente celebrado, notificar um acontecimento ou certas circunstncias ou servir de um anexo a um tratado.59

Esse mesmo ponto de vista compartilhado por Hildebrando Accioly, segundo o qual,
A declarao, como ajuste internacional, usada em mais de um sentido. Assim, ou serve para proclamar certas regras ou princpios de direito internacional; ou para esclarecer ou interpretar algum ato internacional anterior; ou para outros efeitos restritos.60

59

Saulo Jos Casali BAHIA. Tratados Internacionais no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 09.
60

Hildebrando ACCIOLY. Manual de Direito Internacional Pblico. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.121.

46

Examinemos ento o enunciado da Declarao para Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e de Discriminao baseada em Religio ou Crena:
Para o fim desta Declarao, a expresso intolerncia e discriminao baseada em religio ou crena significa qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em religio ou crena, tendo como propsito ou efeito a anulao ou prejuzo do reconhecimento, desfrute ou exerccio dos direitos humanos e liberdades fundamentais em bases iguais (art. 2o , item 2).

Distinguir denota diferenar, discriminar, dividir, separar, divisar, especificar. Excluir tem o sentido de incompatibilizar, afastar, desviar, eliminar, recusar, no admitir, omitir, pr fora, expulsar, privar, despojar. Restringir quer dizer estreitar, limitar, delimitar, conter dentro de certos limites, reduzir. Preferir exprime dar primazia, prepor, antepor, priorizar, privilegiar. Note-se que o resultado de qualquer uma das condutas configura-se com a anulao ou prejuzo do direito de igualdade. Anular tem o sentido de invalidar, destruir, eliminar, aniquilar, destruir. Prejudicar, como supramencionado, denota danificar, lesar, depreciar, rebaixar61, de sorte que no imprescindvel a violao cabal da igualdade, bastando a mera limitao do exerccio do direito de igualdade. Quanto amplitude do objeto jurdico, nele esto resguardados o exerccio dos direitos humanos e liberdades fundamentais em bases iguais. Com a palavra, J. J. Gomes Canotilho:

61

Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 1.628.

47

Os direitos consagrados e reconhecidos pela constituio designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles so enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal (normas que tm a forma constitucional). A Constituio admite, porm, outros direi tos fundamentais constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. Em virtude de as normas que os reconhecem e protegem no terem forma constitucional, estes direitos so chamados direitos materialmente fundamentais. 62

De resto, o art. 6o da Declarao em comento enumera um catlogo de direitos tutelados, muitos dos quais previstos na Constituio e na legislao esparsa, conforme aduzido adiante. Nesta linha de idias, a violao de direitos fundada em credo religioso instaura uma relao assimtrica entre igualdade formal e igualdade substancial, entre norma da igualdade e fato da discriminao, entre igualdade perante a lei e igualdade nos direitos, entre titularidade e fruio/gozo de direitos, entre norma constitucional e experincia social. Precisamente por isto, a norma antidiscriminao (que se distingue da norma igualitria propriamente dita) visa dissuadir, por meio da cominao de sano, a tomada do credo religioso como fator de discrmen. Registre-se em concluso que, referindo-se aos destinatrios da norma igualitria, Anacleto de Oliveira Faria reala:
O preceito da igualdade, que logo aps as primeiras Constituies escritas se dirigia aos Poderes Executivo e Judicirio, deve ser objeto de aplicao no s a todos os Poderes do Estado, inclusive e principalmente ao Legislativo, como, ainda aos homens em geral. Nesse sentido, pode e deve o Estado editar leis proibindo segregao racial.63

62 63

J. J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 369. Anacleto de Oliveira FARIA, op. cit., p. 266.

48

Note-se que o reconhecimento deste dado da realidade, justifica a compreenso de que o catlogo constitucional dos fatores de desigualao, entre os quais figura o credo religioso, sob nenhum pretexto pode ser tomado como um plexo catico de admoestaes, destitudo de valor jurdico, mas como previso normativa de fatores arbitrrios capazes de embaraar, limitar, quando no, pura e simplesmente, frustrar o pleno exerccio e gozo de direitos. Tomadas em conjunto estas observaes, poderamos sintetizar dois registros do contedo jurdico da igualdade de todas as religies e crenas perante a lei: 1. a igualdade em matria religiosa, isto , a proteo e garantias contra qualquer forma de discriminao injusta, seja de natureza legal, judicial, administrativa ou promovida por particulares; 2. a igual liberdade religiosa, ou seja, a garantia do pleno exerccio, fruio e gozo de todos os direitos e prerrogativas deferidos s confisses, associaes, ministros, fiis e templos religiosos.

49

CAPTULO 2 LIBERDADE DE CRENA

Examinando o conceito de liberdade de crena, Celso Bastos assinala que Este princpio decorrente do princpio da liberdade de pensamento.64 No entanto, advertem Celso Bastos e Samantha Meyer-Pflug
A liberdade de conscincia no se confunde com a liberdade de crena, uma vez que a primeira encontra-se relacionada com as convices ntimas de cada um, no estando, necessariamente, vinculada ao aspecto religioso, podendo at mesmo neg-lo (atesmo). Ela se encontra relacionada com as convices ideolgicas e polticas de cada um. J a liberdade de crena diz respeito ao aspecto religioso, ou melhor dizendo, escolha de uma determinada religio ou crena que se coadune com os anseios espirituais de cada pessoa. 65

Inserta no catlogo constitucional das liberdades pblicas, a liberdade de crena, da qual deriva a liberdade de culto, de liturgia e de organizao religiosa, encerra um contedo jurdico que implica a considerao de pelo menos trs aspectos essenciais: o primeiro diz respeito liberdade de no crer, de ser indiferente, agnstico, ateu, donde decorre o direito de no-adeso a qualquer confisso religiosa; o segundo relaciona-se com o direito de escolher e aderir, segundo o livre arbtrio, a uma crena, engajando-se e associando-se ou no a uma confisso ou associao religiosa, assegurada a confisso testa, monotesta, politesta, pantesta, henotesta, ou de qualquer outra natureza, sem quaisquer ingerncias estatais;

64 65

Celso Ribeiro BASTOS. Dicionrio de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 104.

Celso Ribeiro BASTOS e Samantha MEYER-PFLUG, Do Direito Fundamental Liberdade de Conscincia e de Crena, p. 114.

50

o terceiro atina s medidas de proteo da liberdade de crena, de culto, de liturgia e de organizao religiosa, incluindo a prerrogativa assegurada pelo instituto da objeo de conscincia, que se traduz na possibilidade de o indivduo invocar sua crena religiosa para eximir-se de certas obrigaes a todos impostas, sob a condio de cumprimento de prestao alternativa. 2.1 A liberdade de crena como direito fundamental Lorenzo Martn-Retortillo Baquer e Ignacio de Otto y Pardo desenvolvem interessantes consideraes acerca do conceito de direitos fundamentais, realando cinco importantes pressupostos: 1. a negligncia semntica com que o tema tratado, do que resulta uma multiplicidade de denominaes e termos invariavelmente vagos; 2. o processo multiforme, de diferentes gradaes, cambiante, com que os direitos so enunciados no Texto Constitucional, do que deriva a complexificao do trabalho de distino dos direitos fundamentais; 3. a considerao de que ao legislador no compete classificar tarefa esta de que deve cuidar o jurista mas sim regular e impor; 4. a necessria implicao entre a dimenso conceitual e a dimenso poltica de qualquer processo de fixao de critrios de distino dos direitos fundamentais, em termos de que a menor ou maior flexibilidade ou rigidez do sistema classificatrio apresenta inevitveis conseqncias, seja no plano jurdico, seja no plano poltico; 5. a relevncia da fixao de um regime jurdico prprio dos direitos fundamentais,

51

advertindo para a caracterstica de excepcionalidade das regras de direitos fundamentais, conquanto encerram rigorosas obrigaes positivas e ou negativas em face do indivduo, vinculando, seja o Estado, sejam os particulares, visto como as violaes de direitos fundamentais perpetradas por particulares no ocupam lugar menos importante do que aquelas levadas a cabo pelo Estado. H de se ressaltar que os autores enfrentam o tema da conceituao dos direitos fundamentais associando-a, confrontando-a com a regulao desses direitos, de modo que o exerccio conceitual intersecciona permanentemente os instrumentos por meio dos quais se protege o bem jurdico anunciado pelo direito. Em suma, em boa medida, a conceituao dos direitos fundamentais pode ser revelada pela atividade legislativa de regulao desses direitos, no dizer dos autores:
Dado que a regulao do exerccio concebida como atividade que envolve tambm a limitao, a garantia do contedo essencial que se formula para aquela, entende-se igualmente estabelecida como limite para a atividade limitadora dos direitos, como limite dos limites. 66

Arrematam os autores,
A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais limite do limite porque limita a possibilidade de limitar, porque assinala um limite alm do qual no possvel a atividade limitadora dos direitos fundamentais e das liberdades pblicas. 67

Baquer e Pardo observam, no entanto, que a caracterizao do contedo essencial como limite dos limites no os diferencia das demais normas constitucionais, visto que a todas elas assegurada igual fronteirizao da atividade

66

Lorenzo Martn-Retortillo BAQUER e Ignacio De Otto y PARDO. Derechos Fundamentales y Constitucin. Madri: Editorial Civitas, 1983, p. 125.
67

Ibidem, p. 126.

52

reguladora,

isto

qualquer

direito

constitucional

possui

atributo

do

condicionamento da atividade reguladora, vale dizer, da atividade legislativa. Por este ngulo, portanto, da definio de um contedo essencial sob a tica da limitao da atividade reguladora, os direitos fundamentais no seriam portadores de um atributo que os singularizasse em face dos demais direitos constitucionais. Assim, Baquer e Pardo refutam a idoneidade desse mtodo para a classificao a que se propem. Com base nessas premissas, os autores descrevem duas correntes de pensamento e os respectivos critrios por elas adotados para a nomeao de um contedo essencial, um ncleo qualificado e a construo de um regime jurdico para os direitos fundamentais. Na teoria relativa, os autores identificam total ausncia de autonomia conceitual dos direitos fundamentais, porquanto, nela, eles so enunciados menos por sua substncia e mais pela justificao construda para sua defesa, no mais das vezes, identificada como juzo de razoabilidade posto a servio da proteo de um bem. Aqui, inexiste a formulao para os direitos fundamentais, e sim um recurso argumentativo que divisa os direitos fundamentais pela necessidade de sua proteo. J a teoria denominada absoluta pe em relevo um possvel contedo essencial dos direitos fundamentais, um ncleo hermtico, intocvel e indiscutvel. Baquer e Pardo advertem, no entanto, para o fato de que a teoria absoluta

53

descuida do anel que circunda o referido ncleo hermtico, em termos de que a rigidez do ncleo essencial no pode ser de tal forma entendida como proibio da atividade reguladora, citando como exemplo o direito de greve, o qual encerra sim um contedo essencial, mas no pode dispensar a regulao das condies de possibilidade nas quais o direito pode ser exercido. Para Baquer e Pardo, portanto, a distino dos direitos fundamentais resulta da operao de justaposio do elemento argumentativo de justificao a um contedo essencial denotado pela Constituio, soluo que, embora indique uma direo segura, no diminui a complexidade do referido exerccio de distino. Na esteira dos postulados de Baquer e Pardo, poderamos afirmar que no existem maiores dificuldades para a construo de um argumento justificador da liberdade de crena como direito fundamental um exerccio que, malgrada a impertinncia, pensamos ter enfrentado no captulo anterior. Tal afirmao, da inexistncia de maiores dificuldades, j no poderia ser feita no tocante identificao do contedo essencial daquele direito, de modo que uma possvel descrio, um ncleo duro, qualificado, poder ser melhor desvendado por meio do exame da atividade reguladora. Numa palavra, no caso da liberdade de crena, o exerccio regulador se afigura como importante microscpio, a partir do qual pode-se vislumbrar com alguma nitidez os caracteres que plasmam o seu contedo. Este ser, de certo modo, o desafio permanente do presente trabalho. Vamos por partes.

54

2.2

Liberdade de crena Celso Ribeiro Bastos leciona que

O vocbulo liberdade no comporta uma nica conceituao, plurissignificativo. Num primeiro momento pode-se definir como a faculdade que cada pessoa possui de decidir ou agir segundo a sua prpria determinao. Sob o prisma social e jurdico, de outra parte, podese conceituar como o poder de agir de cada pessoa dentro de uma sociedade, segundo a sua prpria determinao, desde que respeitados os limites impostos pela lei. Tambm possvel conceb-la como a faculdade de fazer tudo aquilo que no proibido por lei. 68

Contrastando o direito de liberdade com o direito de igualdade, ensina Norberto Bobbio que o primeiro indica um estado da pessoa, ao passo que o segundo refere-se a uma relao, de sorte que a afirmao Joo livre plenamente inteligvel, ao passo que a assero Joo igual implica necessariamente a identificao do critrio utilizado para a aferio da igualdade (igual em qu?), bem como dos demais sujeitos da relao (igual a quem?). 69 Mas o que seria o estado de liberdade, ou, no caso especfico, a condio de ser livre para crer ou no crer? Vale lembrar que, a despeito da controvrsia que caracteriza a descrio histrica do surgimento dos direitos, possvel agruparmos as vrias classificaes em trs grandes blocos70:

68

Celso Ribeiro BASTOS. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento Teraputico s Transfuses de Sangue, por Razes Cientficas e Convices Religiosas in Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 90, v. 787, 2001, p. 501.
69 70

Norberto BOBBIO, Igualdade e Liberdade, pp.7-12.

Sobre ser controversa, vale assinalar que h autores que postulam a existncia de uma quarta gerao de direitos, a exemplo de Paulo Bonavides, que refere o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Paulo BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 525.

55

a primeira gerao de direitos, dos direitos individuais, que derivou da Bill of Rigths inglesa, da Declarao de Direitos do Homem e do Cidad o francesa e dos primeiros Amendments Constituio dos Estados Unidos, que, tradicionalmente, cataloga o direito vida, segurana, o direito de liberdade, de igualdade, de propriedade, de ir e vir, de expresso, de reunio, e de associao, bem como os direitos polticos; a segunda gerao de direitos, dos direitos econmicos e sociais, derivada da Constituio Mexicana de 1917, da Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado e da Constituio de Weimar, de 1919, que insere em seu rol os direitos ao bem-estar, ao trabalho, seguridade, sade, educao, ao lazer, vida cultural; a terceira gerao de direitos, surgida no ltimo quartel do sc. XX, que compreende o direito a um meio ambiente equilibrado, direitos de solidariedade e de fraternidade. 71 Pronunciando-se sobre a natureza dos direitos, assevera Norberto Bobbio que:
Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado e, portanto, com o objetivo de limitar o poder , os direitos sociais exigem, para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado. 72

71

v. Manoel Gonalves FERREIRA FILHO. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995, pp. 53-60.
72

Norberto BOBBIO. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.72.

56

H mais, demarcando os conceitos de liberdade negativa e liberdade positiva, anota o jusfilsofo italiano:
Liberdade positiva, entende-se na linguagem poltica a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar seu prprio querer no sentido de uma finalidade, de tomar decises, sem ser determinado pelo querer de outros. Essa forma de liberdade tambm chamada de autodeterminao ou, ainda mais propriamente, de autonomia. 73

J a Liberdade negativa consiste em fazer (ou no fazer) tudo o que as leis, entendidas em sentido lato e no s em sentido tcnico-jurdico, permitem ou no probem (e, enquanto tal, permitem no fazer). 74 Ora, tomada sob a tica do indivduo, ou de uma coletividade, a liberdade positiva impe ao Estado e aos particulares uma obrigao negativa, uma absteno, um papel passivo, uma obrigao de no-fazer: no coagir75, no impor nenhuma religio, no discriminar. No direito positivo, a liberdade de crena, de no ser coagido, encontra uma interessante definio no Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos 76 : Ningum poder ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua liberdade de ter ou de adotar uma religio ou crenas de sua escolha (art. 18, item 2).

73 74 75

Norbeto BOBBIO, Igualdade e Liberdade, p. 51. Ibidem, p. 49.

a liberdade consiste na ausncia de toda coao anormal, ilegtima e imoral. v. Jos AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 211.
76

Promulgado pelo Decreto n. 592, de 06.07.1992.

57

A respeito do contedo descritivo do vocbulo coao, observa Miguel Reale que

Coao um termo tcnico, empregado pelos juristas, em duas acepes bastante diferentes. Em um primeiro sentido, coao significa apenas a violncia fsica ou psquica, que pode ser feita contra uma pessoa ou grupo de pessoas. (...) Nesta acepo genrica, a palavra coao , de certa maneira, sinnimo de violncia praticada contra algum. (...) No , entretanto, nesse sentido que empregamos a palavra coao, quando dizemos que o Direito se distingue da moral pela possibilidade da interferncia da coao. Neste caso, esta entendida como fora organizada para fins do Direito mesmo.77

Por seu turno, do ngulo da liberdade negativa, a obrigao imposta ao Estado assume um contedo positivo, uma obrigao de fazer: assegurar e proteger o exerccio livre e desembarao do direito de crena, de organizao e de associao religiosas, de culto, e de liturgia. 2.3 Crena Sntese dicionarizada de autoria de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira atribui ao vocbulo crena, procedente do latim medieval credentia
Ato ou efeito de crer. F religiosa.Aquilo em que se cr, que objeto de crena. Convico ntima. Opinio adotada com f e convico. Forma de assentimento que se d s verdades de f, que objetivamente insuficiente, embora subjetivamente se imponha com grande convico.78

77 78

Miguel REALE. Lies Preliminares de Direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, pp. 69-71. Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 576.

58

Tomado como constructo mental/afetivo, o fenmeno da crena inscreve-se naquela seara denominada por Jos Afonso da Silva como
Liberdade interna (chamada tambm liberdade subjetiva, liberdade psicolgica ou moral e especialmente liberdade de indiferena) o livre arbtrio, como simples manifestao da vontade do mundo interior do homem. Por isso chamada igualmente liberdade do querer. Significa que a deciso entre duas possibilidades opostas pertence, exclusivamente, vontade do indivduo; vale dizer, poder de escolha, de opo, entre fins contrrios.79

Liberdade-autonomia80, sentena lapidar empregada por Jos Afonso da Silva para descrever o estado individual de liberdade, perfeitamente aplicvel liberdade de crena, deve ser conjugada ainda com a assero sociedade pluralista, inscrita no prembulo da Carta da Repblica, bem como com o princpio do pluralismo poltico (art. 1o, inciso V) e com a regra constitucional do pluralismo de idias (art. 206, inciso III). No dicionrio Oxford de Filosofia, o verbete pluralismo assume o seguinte significado:
A tolerncia generalizada para com diferentes tipos de coisas, ou, mais especificamente, para com descries do mundo diferentes e talvez incomensurveis, sem que se considere nenhuma delas mais fundamental 81 que qualquer das outras.

No dizer de Cristobal Orrego Sanchez e Javier Saldaa Serrano,

O igualitarismo, em termos gerais, reconhece a existncia de um pluralismo religioso, manifestado fundamentalmente pela diversidade de confisses e grupos religiosos que atuam na sociedade e que exigem igual

79 80 81

Jos AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 210. Ibidem, p. 163.

Simon BLACKBURN. Dicionrio Oxford de Filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor Ltda, 1997, p. 301.

59

considerao por parte do Estado, de modo uniforme, sem fazer nenhuma distino entre eles. 82

Interessante notar que, no caso da populao indgena, o constituinte de 88 fez questo de anunciar o reconhecimento de suas crenas:
So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (CF, art. 231).

Vale anotar tambm uma construo pretoriana dos anos sessenta do sculo passado, na qual o Supremo Tribunal Federal afasta a possibilidade de associao entre crena religiosa e atributos morais:
A crena religiosa da pessoa no constitui qualidade essencial da mesma. Quando no atentatria das normas da moral social dominante, quaisquer crenas e prticas religiosas no constituem defeito de honra e boa fama de quem as segue. Se o cnjuge no consentiu no casamento por erro essencial sobre a pessoa do outro, descabe pedir sua anulao. No se conhece do extraordinrio (STF 2a T. Recurso Extraordinrio no 24624 Rel. Ribeiro da Costa j. 05.04.1954 DOU de 05.08.1954).

Tomado do ngulo factual, cotidiano, o fenmeno da crena, dizer, o fato religioso afigura-se como uma vigorosa marca caracterstica das sociedades contemporneas. Mircea Eliade, renomado filsofo da religio, cataloga no seu Dicionrio das Religies, escrito em parceria com Ioan P. Couliano, centenas de confisses religiosas espalhadas pelos cinco continentes.83

82

Cristobal Orrego SANCHEZ e Javier Saldaa SERRANO, Principios del Derecho y Libertad Religiosa, p.110.
83

Mircea ELIADE e Ioan P. COULIANO. Dicionrio das Religies. So Paulo: Martins Fontes, 1999, passim.

60

No Brasil, para uma populao estimada em 169.872.856 (cento e sessenta e nove milhes, oitocentas e setenta e duas mil e oitocentas e cinqenta e seis) pessoas, o Censo de 2.000 identificou 12.492.403 (doze milhes, quatrocentas e noventa e duas mil e quatrocentas e trs) pessoas que declararam no possuir religio, alm de catalogar 25 diferentes denominaes religiosas, assinalado que o IBGE incluiu categorias genricas, a exemplo de outras religies evanglicas, outras religies orientais, outras religiosidades, etc.84 Dentre as denominaes catalogadas, pode-se identificar: Catlica Apostlica Romana, Evanglica de Misso, Evanglica Adventista do Stimo Dia, Evanglica de Confisso Luterana, Evanglica Batista, Presbiteriana, Pentecostal, Evangelho Quadrangular, Universal do Reino de Deus, Congregacional Crist do Brasil, Testemunha de Jeov, Esprita, Espiritualista, Umbanda, Candombl, Judaica, Budista, Islmica, Hinduista, Tradies Esotricas, Tradies Indgenas. Tomada como um dado do mundo emprico, a crena religiosa, o fato religioso protegido pelo sistema jurdico, seja na sua dimenso de autonomia, seja na dimenso externa, pela manifestao do culto, da liturgia, e da organizao religiosa. Tratase de fenmeno que caracteriza as sociedades contemporneas de todo o mundo, pelo que vale a pena uma excurso pelas normas estrangeiras.

84

http: // www.ibge.gov.br. Acesso: 20 ago 2003. v. tambm Rubem Csar FERNANDES, Roberto da MATTA et al. Brasil & EUA: Religio e Identidade Nacional. Rio de Janeiro: Graal, 1988, p. 40.

61

2.4

Normas de Direito Comparado Um olhar panormico sobre alguns Textos Constitucionais estrangeiros

permite captar as distintas orientaes e formulaes que marcam a relao entre Estado e religio em diferentes quadrantes. Vejamos, esquematicamente, algumas formulaes indexadas por temas. Estados confessionais

Constituio da Repblica Islmica do Ir

art. 20. Todos os cidados na Nao, tanto homens como mulheres, tero igual proteo perante a lei e todos os direitos humanos, polticos, econmicos, sociais e culturais sero baseados nos princpios islmicos.

Constituio do Reino da Dinamarca

art. 66. O Estatuto da Igreja Nacional ser dado por lei. art. 67. Os cidados tm direito de se reunir em comunidade para o culto de Deus segundo suas convices, desde que eles no ensinem nem pratiquem nada que seja contrrio aos bons costumes ou ordem pblica. art. 69. A situao das Igrejas dissidentes fixada em lei.

Constituio Poltica da Repblica de El Salvador: art. 26. Fica reconhecida a personalidade jurdica da Igreja Catlica. As demais igrejas podero obter, conforme a lei, o reconhecimento de sua personalidade. evidncia, o caso do Ir se afigura como exemplo emblemtico de superposio entre ordenamento religioso e ordenamento jurdico, a comear pela denominao do pas.

62

A palavra isl deriva da raiz slm:aslama (submeter-se), significando submisso (a Deus); muslim, muulmano, seu particpio presente: (aquele) que se submete (a Deus).85 O Alcoro, livro sagrado do Islamismo, composto por 114 captulos, ou suratas (palavra rabe que significa o que abre ou inicia), e creditado a uma revelao de Al para o profeta Maom. 86 Segundo Mircea Eliade e Iolan P. Couliano,
Sendo uma das mais importantes religies da humanidade, o islamismo est hoje presente em todos os continentes. predominante no Oriente Mdio, na sia Menor, na regio caucasiana e no norte do subcontinente indiano, no sul da sia e na Indonsia, na frica do Norte e do Leste. 87

Na Dinamarca, o tratamento privilegiado concedido Igreja Nacional (protestante) manifesta-se, no apenas pela tutela constitucional dos seus estatutos, mas tambm, pelo emprego do termo dissidentes para classificar as demais doutrinas religiosas, pelo que estas so consideradas opositoras, discordantes, divergentes. 88 Um outro caso de deferncia constitucional a uma confisso religiosa nos oferecido pela aludida Constituio salvadorenha. Estados laicos

85 86 87 88

Mircea ELIADE e Ioan P. COULIANO, Dicionrio das Religies, p. 191. George A. MATHER e Larry A. NICHOLS, Dicionrio de Religies, Crenas e Ocultismo, p. 5. Mircea ELIADE e Ioan P. COULIANO, op. cit., p. 191. Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 693.

63

Constituio dos Estados Unidos da Amrica:

Emenda n. I. O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos, ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos.

Constituio da Repblica Popular da China:

art. 36. Os cidados da Repblica Popular da China so livres para professar crenas religiosas. Nenhum organismo estatal, organizao social ou indivduo pode obrigar um cidado a professar tal ou qual religio ou deixar de profess-la, nem tampouco discriminar os cidados crentes nem os descrentes. O Estado protege as atividades religiosas normais. Nenhuma pessoa pode realizar, sob amparo da religio, atividades que atentem contra a ordem pblica, que causem dano sade dos cidados ou perturbem o sistema educacional do Estado. As organizaes e assuntos religiosos devem manter-se livres de qualquer controle estrangeiro.

Constituio da Repblica da Coria do Sul: art. 20. Todos os cidados desfrutaro da liberdade de religio. Nenhuma religio ser tida como oficial, e Igreja e Estado manter-se-o separados. Exemplos de demarcao jurdico-institucional entre Estado e religio, as constituies dos Estados Unidos e da China probem o estabelecimento de religio oficial, ou estatal, ao passo que a Carta da Coria do Sul fixa expressamente o regime de separao entre ambos. Casos hbridos

Constituio Espanhola: art. 16, item 3. Nenhuma confisso ter carter estatal. Os poderes pblicos tero em conta as crenas religiosas da sociedade espanhola e mantero relaes de cooperao com a Igreja Catlica e as demais

64

confisses. Constituio da Repblica Italiana:

art. 7. O Estado e a Igreja Catlica so, cada um na prpria esfera, independentes e soberanos. suas relaes so regulamentadas por pactos Lateranenses, e as modificaes dos pactos, aceitas pelas duas partes, no requerem procedimento de reviso constitucional. art. 8. Todas as confisses religiosas so igualmente livres perante a lei. As confisses religiosas diversas da Catlica tm direito de organizarem-se conforme os prprios estatutos, desde que no conflitem com o ordenamento jurdico italiano. As suas relaes com o Estado so regulamentadas por lei na base de entendimentos com as respectivas representaes.

Trata-se de dois exemplos de regimes hbridos. No caso da Espanha, probe-se a adoo de religio estatal, mas o Texto faz meno expressa possibilidade de cooperao com a Igreja Catlica e demais confisses, pelo que confere indisfarvel lugar de proeminncia quela doutrina. De seu lado, a Constituio italiana silente em relao ao estabelecimento de uma religio estatal e tambm no que se refere separao entre Estado e religio. A relao entre o Estado e a Igreja Catlica permitida por meio de pactos, denominados Lateranenses, ao mesmo tempo em que se atribui poderes lei para estabelecer os termos da relao entre Estado e as demais confisses religiosas. Decerto, a citao nominal da Igreja Catlica e a previso de um instrumento especial de vinculao entre aquela e o Estado, diferente do instrumento previsto para as demais confisses religiosas, confere Igreja Catlica uma posio de privilgio comparativamente s demais confisses religiosas. Vejamos ainda dois exemplos de Cartas Constitucionais hbridas.

65

Constituio Federal Austraca:

art. 15. Toda igreja e sociedade religiosa legalmente reconhecida ter direito ao exerccio pblico de seu culto, e dirigiro e administraro seus assuntos internos com independncia, com direito a posse e desfrute das instituies, fundaes e fundos de sua propriedade destinados a finalidades de culto, ensino e beneficncia, estando sujeitas, porm, como toda sociedade, s leis gerais do Estado. art. 16. Ser permitido aos membros de toda confisso religiosa no-reconhecida o exerccio do culto em seu domiclio, na medida em que no seja ilcito nem contrrio aos bons costumes.

Constituio da Repblica da Bulgria: art. 13, item 3. A religio tradicional da Repblica da Bulgria o culto Cristianismo Ortodoxo. No exemplo austraco, embora no seja mencionada a hiptese de religio estatal, ou religio oficial, opera-se com a noo de religio reconhecida, sendo que as no-reconhecidas so obrigadas a realizar seus cultos em espaos privados, domiciliares. Igualmente interessante o caso da Bulgria, cuja Constituio no emprega os termos religio estatal, oficial ou reconhecida, mas nomeia o Cristianismo Ortodoxo como religio tradicional. Ensino religioso

Constituio Federal Austraca:

art. 17. Ser garantido o ensino religioso nas escolas pblicas, ministrado pela Igreja ou comunidade religiosa competente, em consonncia com os objetivos do ensino e da educao, sob direo e superviso do Estado.

interessante observar que, alm de permitir o ensino religioso nas escolas pblicas, a constituio austraca delega s confisses religiosas poderes para

66

ministrar aquela disciplina. Ensino laico

Constituio de Portugal: art. 43, item 2. O Estado no pode atribuir-se o direito de programar a educao e a cultura segundo quaisquer diretrizes filosficas, estticas, polticas, ideolgicas ou religiosas. Constituio Federal da Confederao Sua:
art. 27. As escolas pblicas podero ser freqentadas por adeptos de todas as confisses, sem que estes venham a sofrer restries de maneira alguma na sua liberdade de conscincia ou de credo.

Constituio do Japo: art. 20. O Estado e seus rgos abster-se-o da educao religiosa e de qualquer outra atividade religiosa. Note-se que as Constituies de Portugal e do Japo probem expressamente o Estado de promover a educao religiosa, ao passo que a Carta da Sua veda a ocorrncia de quaisquer restries liberdade de conscincia e de credo do alunado. Proibio de contribuio compulsria para o financiamento de atividade religiosa

Constituio da Dinamarca: art. 68. Ningum obrigado a dar contribuies pessoais a um culto que no seja o seu. Constituio Federal da Confederao Sua: art. 49. Ningum obrigado a pagar impostos cujo produto seja especialmente aplicado s despesas de culto de uma comunidade religiosa qual no pertena.

67

Vale registrar, por fim, que a Carta dinamarqueza probe textualmente que um indivduo seja compelido a despender recursos para financiar atividades de confisso religiosa diversa da sua. No exemplo suo, a norma exime o indivduo de pagar impostos na hiptese em que estes sejam utilizados para suportar despesas de doutrina religiosa diversa daquela do contribuinte. 2.5 Liberdade de crena nos tratados internacionais Os tratados internacionais mereceram especial cuidado por parte do constituinte de 1988. Segundo norma do art. 5o , 2,
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio, no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

A garantia da vigncia dos tratados internacionais tambm foi textualmente prestigiada na Constituio, de modo que o controle jurisdicional da fora normativa dos direitos neles elencados, est previsto em duas regras processuais constitucionais, a saber: . ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar, mediante Recurso Extraordinrio, causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso declarar a inconstitucionalidade dos tratados internacionais, ou das leis federais (CF, art. 102, III, b); . ao Superior Tribunal de Justia compete processar e julgar, mediante Recurso Especial, causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso

68

contrariar ou negar vigncia aos tratados internacionais, ou lei federal (art. 105, III, a). Note-se ainda que o dispositivo do art. 109, inciso III, da Lei Fundamental, atribui Justia Federal a competncia para processar e julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional. J na seara infraconstitucional, a inrcia ou a omisso do Presidente da Repblica, em face das providncias necessrias execuo e ao cumprimento dos tratados internacionais, configura crime de responsabilidade, sujeitando-o ao Impeachment, conforme disposto no art. 8o, item 8, da Lei n o 1.079/50. De outra parte, do ngulo procedimental, a incluso do tratado internacional ao direito interno resulta da confluncia de dois atos prescritos no Texto Constitucional: a aprovao, pelo Congresso Nacional, por meio de Decreto Legislativo (CF, art. 49, I), a ratificao pelo Presidente da Repblica (art. 84, VIII), seguida do depsito do instrumento de ratificao, junto ao rgo que o deliberou. Segundo Flvia Piovesan,
Consagra-se, assim, a colaborao entre Executivo e Legislativo na concluso dos tratados internacionais, que no se aperfeioa enquanto a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da Repblica, no se somar vontade do Congresso Nacional.89

A questo da posio hierrquica ocupada pelos tratados internacionais vem ensejando intensa controvrsia.

89

Flvia PIOVESAN. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 79.

69

Invocando o princpio da mxima efetividade da norma constitucional, e, ancorada em prestigiosa doutrina, Flvia Piovesan adverte para a necessria distino entre tratados de direitos humanos e tratados de natureza diversa daqueles, concluindo que a Constituio conferiu aos primeiros o status de norma constitucional:
A Constituio de 88 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto , os direitos constantes nos tratados internacionais, integram e complementam o catlogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a estes direitos, o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais.90

Divergindo desse entendimento, assim tem se manifestado o Supremo Tribunal Federal a respeito da matria:
1. Os tratados se baseiam em plano de igualdade com atos do Congresso (Recurso Extraordinrio no 80.004 Rel. Xavier de Albuquerque j. 1.06.77); 2. Os tratados concludos pelo Estado Federal tm o mesmo grau de autoridade e de eficcia das leis nacionais (Ao Direta de Inconstitucionalidade n o 1347 Rel. Celso de Mello DJU 01.12.95, p. 41685); 3. Tratados e convenes internacionais tendo-se presente o sistema jurdico existente no Brasil (RTJ 83/809) guardam estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias editadas pelo Estado brasileiro. A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurdico brasileiro, permite situar esses atos de direito internacional pblico, no que concerne a hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficcia em que se posicionam as leis internas do Brasil. A eventual precedncia dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro somente ocorrer presente o contexto de eventual situao de antinomia com o ordenamento domstico , no em virtude de uma inexistente primazia hierrquica, mas, sempre, em face da aplicao do critrio da especialidade (STF Extradio no 662 Rel. Celso de Mello DJU de 30.05.97, p. 23176).

90

Ibidem, p. 89.

70

No padece dvida, portanto, de que os tratados internacionais esto situados, quando menos, no mesmo grau de hierarquia das leis de direito interno. Merecem destaque, entre outros: Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos91:
art. 18. 1. Toda pessoa ter direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio. Esse direito implicar a liberdade de ter ou adotar uma religio ou uma crena de sua escolha e a liberdade de professar sua religio ou crena, individual ou coletivamente, tanto pblica como privadamente, por meio do culto, da celebrao de ritos, de prticas e do ensino. 2. Ningum poder ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua liberdade de ter ou de adotar uma religio ou crena de sua escolha. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio ou crena estar sujeita apenas a limitaes previstas em lei e que se faam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. 4. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais - e, quando for o caso, dos tutores legais de assegurar a educao religiosa e moral dos filhos que esteja de acordo com suas prprias convices.

Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica92:

art. 12. 1. Toda pessoa tem direito liberdade de conscincia e de religio. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religio ou suas crenas, individual ou coletivamente, tanto em pblico como em privado. 2. Ningum pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias crenas est sujeita unicamente s limitaes prescritas pela lei e que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblica ou os direitos ou liberdades das demais pessoas.

91 92

Promulgado pelo Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. Promulgado pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992.

71

4. Os pais, e quando for o caso os tutores, tm direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educao religiosa e moral que esteja acorde com suas prprias convices.

Conveno Internacional pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial 93:

art. 5 , caput e alnea d, item VII. De conformidade com as obrigaes fundamentais enunciadas no art. 2 o , os Estados partes comprometem -se a proibir e a eliminar a discriminao racial em todas as suas formas e a garantir o direito de cada um igualdade perante a lei sem distino de raa, cor ou de origem nacional ou tnica, principalmente no gozo dos seguintes direitos: b) direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio.

Temos assim que os tratados internacionais constituem fonte primria do direito de liberdade de crena, disponibilizando um conjunto de definies e preceitos de observao obrigatria. Alm destes, devemos realar ainda a aludida Declarao para Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e de Discriminao baseada em Religio ou Crena, cujo art. 1 o apresenta a seguinte redao:
1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio. Este direito inclui a liberdade de ter uma religio ou crena de sua escolha, e a liberdade de manifestar sua religio ou crena em reverncia, observncia, prtica ou ensino, individual ou em comum com outras pessoas, em pblico ou privadamente. 2. Ningum deve ser submetido coero que possa prejudicar sua liberdade de ter uma religio ou crena de sua escolha. 3. A liberdade de manifestar religio ou crena sujeitar-se- somente ao que for determinado por lei e se necessrio proteo da segurana pblica, da ordem, sade, moral ou direitos e liberdades fundamentais de outrem.

Retomando, mesmo um superficial exame da disciplina constitucional da liberdade de crena, incluindo as normas derivadas do direito internacional,

93

Promulgada pelo Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969.

72

evidencia os principais contornos jurdicos da liberdade de crena, merecendo destaque cinco propriedades: defluem da liberdade de crena o princpio da separao Estado/religio e o da laicidade estatal; liberdade de crena encerra um princpio organizativo do Estado, por meio a do qual devem ser estabelecidas as condies de possibilidade para o exerccio pleno e desembaraado dos interesses 94 , direitos e garantias 95 deferidos s confisses, aos ministros religiosos, s associaes, aos templos, aos fiis e aos cidados (no-fiis); a liberdade de crena conforma um direito da pessoa, de carter exclusivamente privado, de sorte que o princpio da laicidade estatal implica o reconhecimento da absoluta incompetncia do Estado para disciplinar a matria religiosa. Parafraseando John Rawls:
Portanto, a noo de Estado leigo com competncias ilimitadas tambm negada, uma vez que decorre dos princpios de justia que o governo no tem nem direito nem dever de fazer o que ele ou uma maioria (ou qualquer outro grupo) quiser fazer nas questes de religio ou de

94

No direito subjetivo h sempre um bem e interesse, mas o direito no esse bem ou interesse; no se confunde com ele. No direito vida, no direito de propriedade, no direito de legislar, o direito no consiste propriamente na vida, na propriedade ou na legislao, objetivamente considerados, mas numa relao entre esses bens e a pessoa. O bem ou interesse isto a vida, as coisas ou o ato de legislar so o objeto do direito subjetivo. v. Andr Franco MONTORO, Introduo Cincia do Direito, p. 448.
95

Convm assinalar a demarcao feita por Jos Afonso da Silva entre direitos e garantias: os primeiros conformam disposies declaratrias que conferem existncia legal aos direitos reconhecidos, ao passo que as segundas contm disposies assecuratrias, em termos de que limitam o poder estatal em favor dos interesses dos indivduos, alm de disponibilizarem medidas administrativas e/ou judiciais para as hipteses de violao ou ameaa de violao de direitos. v. Jos AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 360.

73

moral. Seu dever se limita a garantir as condies de igual liberdade religiosa e moral. 96

liberdade de crena emanam as garantias da imunidade de coao e da da objeo de conscincia, para citarmos apenas estas duas; o princpio da laicidade presume a no-concorrncia estatal em atos de f, no sentido de que pressupe a neutralidade e absteno voluntria do Estado em face da promoo do fato religioso, o que no o impede de proteger o fato religioso. 2.6 Objeo de conscincia Elaborao doutrinria assinada por Celso Bastos oferece uma interessante definio do instituto da objeo de conscincia:
a chamada liberdade de opinio sob a modalidade do valor exigncia. Isto significa que ao indivduo dado, em certas hipteses, exigir do Estado que leve em considerao a sua conscincia ou o seu pensamento, para o efeito de eximi-lo de alguma obrigao. 97

No Texto Constitucional, referido instituto apresenta trs registros:

art. 5o, VIII ningum ser privado de direitos por motivo de confisso religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar -se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: IV recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5 o, VIII. art. 143 - O servio militar obrigatrio nos termos da lei. 1. s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar.

96 97

John RAWLS. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 231. Celso Ribeiro BASTOS, Dicionrio de Direito Constitucional, p. 104.

74

 2. As mulheres e os eclesisticos ficam isentos do servio militar obrigatrio em tempo de paz, sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

Em homenagem aos tratados internacionais, vale lembrar que duas convenes fazem meno expressa objeo de conscincia: . a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica).
art. 6 , item 3, alnea b. No constituem trabalhos forados ou obrigatrios para os efeitos deste artigo: servio militar e, nos pases em que se admite a iseno por motivo de conscincia, qualquer servio nacional que a lei estabelecer em lugar daquele.

. o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos:

art. 8o , alnea c, item II. Para os efeitos do presente pargrafo, no sero considerados trabalhos forados ou obrigatrios: qualquer servio de carter militar e, nos pases em que se admite a iseno por motivo de conscincia, qualquer servio nacional que a lei venha a exigir daqueles que se oponham ao servio militar por motivo de conscincia.

No plano infraconstitucional, a Lei 8.239, de 04 de outubro de 1991, regulamentou o aludido art. 143, dispondo sobre a Prestao de Servio Alternativo o Servio Militar Obrigatrio. Vejamos a dico do art. 3 o do aludido diploma normativo:
art. 3o O Servio Militar inicial obrigatrio a todos os brasileiros, nos termos da lei. 1 Ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em coordenao com os Ministrios Militares, atribuir Servio Alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. 2 Entende-se por Servio Alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar. 3 O Servio Alternativo ser prestado em organizaes militares da ativa e em rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos Ministrios Civis, mediante convnios entre estes e os Ministrios Militares, desde que haja interesse recproco e,

75

tambm, sejam atendidas as aptides do convocado.

Importa destacar que os tratadistas apontam duas modalidades de objeo de conscincia a total e a particular. Objeo de conscincia total refere-se quela modalidade que admite qualquer gnero de motivos, sejam religiosos, ticos ou polticos; objeo de conscincia parcial atina quela modalidade que reconhece to somente a motivao de natureza religiosa.98 Noruega (Lei de 19 de maro de 1965), Alemanha e Comunidade Europia (Resoluo n o 337, do Conselho da Europa) so exemplos de objeo de conscincia total. Por seu turno, a objeo de conscincia parcial adotada pelo Canad (National Defense Act, 1952) e pelos Estados Unidos (Selective Service Act, 24 de junho de 1948). Leitura do art. 5 o, inciso VIII, da Carta da Repblica, permite constatar que o sistema jurdico brasileiro adota a objeo de conscincia do tipo total, visto que admite a invocao de motivaes de natureza religiosa, filosfica ou poltica. Por evidente, o preceptivo constitucional em comento utiliza a locuo eximir-se de obrigao legal a todos imposta, sem adjetivar tal obrigao, pelo que contempla no apenas a recusa ao servio militar obrigatrio (exemplo freqentemente lembrado pela doutrina), mas protege, ainda, ao menos teoricamente, a recusa ao cumprimento de toda e qualquer obrigao legal a todos imposta. A traduo da liberdade de crena em uma espcie de garantia, nomeadamente a garantia da objeo de conscincia, d ensejo transmutao,

98

Alberto R. DALLA VIA. La Consciencia y el Derecho. Belgrano/Argentina: Fundacin Editorial de Belgrano, 1998, p. 184.

76

passagem de um constructo mental, uma atitude (na acepo da psicologia) para uma conduta, uma ao. Vale lembrar que a conscincia situa-se numa esfera imune incidncia da norma jurdica, ao menos em sua dimenso sancionatria. Estamos nos referindo a uma situao no-juridicizvel, a um mbito do no-jurdico, usualmente

denominado como campo da autonomia privada. Dispendioso ressaltar que um dos desafios do Estado constitucional moderno, em oposio ao Estado absoluto, consiste na limitao do poder estatal, do que deriva a no-jurisdio da conscincia, campo no qual se inscreve o fenmeno da crena. Estamos lidando com o problema da interioridade e da exterioridade, do forum internum e do forum externum, da legislao moral e da legislao jurdica99, da ao moral e da ao jurdica, enfim, do clssico problema da distino entre moral e direito, tambm descrito por Imannuel Kant como distino entre liberdade interna e liberdade externa, entre autonomia e heteronomia, entre imperativo categrico e imperativo hipottico. Em referncia ao pensamento de Kant, sintetiza Norberto Bobbio com a habitual maestria:
o dever jurdico pode ser dito externo, porque legalmente eu sou obrigado somente a conformar a ao, e no tambm a inteno com a qual eu cumpro a ao, segundo a lei; enquanto o dever moral dito

99

Assinalada a devida ressalva de que o sistema constitucional brasileiro faz meno textual moralidade (arts. 5 o, LXIII; 14, 9 e 37, caput), notadamente ao tratar dos princpios que norteiam a administrao pblica.

77

interno porque moralmente eu sou obrigado no somente a conformar a ao mas tambm a agir com pureza de inteno.100

Ora, dispensa maior esforo a percepo de que, na seara da objeo de conscincia, um dever moral, religioso, sobrepe-se a um dever jurdico, de modo que um imperativo categrico prevalece sobre um imperativo hipottico, a moral prepondera sobre o direito. Trata-se de uma regra de exceo ao princpio da legalidade, que visa assegurar ao indivduo uma reserva de afirmao de seu dever religioso, filosfico ou poltico, limitando o poder estatal, concretizando a imunidade de no-coao, impedindo a ocorrncia de uma violncia moral e descortinando a possibilidade de cumprimento de uma prestao alternativa quela que ofenderia a conscincia do objetor. Neste ponto, sentimo-nos tentados a dedicar uma palavra, ainda que exploratria e superficial, a uma interessante questo engendrada pelo instituto da objeo de conscincia a previso constitucional da desobedincia, lembrando que o dever fundamental de cada pessoa obrigada a um ordenamento jurdico o dever de obedecer s leis.101 Ensina John Rawls que A objeo de conscincia a desobedincia a uma injuno legal ou a uma ordem administrativa mais ou menos direta.102

100

Norberto BOBBIO. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant 3. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1995, p. 57.
101 102

Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCI e Gianfranco PASQUINO, Dicionrio de Poltica, p 335. John RAWLS, Uma Teoria da Justia, p. 408.

78

Prestigioso magistrio de Maria Garcia divisa a desobedincia civil nos seguintes termos:
A desobedincia civil pode-se conceituar como a forma particular de resistncia ou contraposio, ativa ou passiva do cidado, lei ou ato de autoridade, objetivando a proteo das prerrogativas inerentes cidadania, quando ofensivos ordem constitucional ou aos direitos e garantias fundamentais.103

No que respeita justificativa da desobedincia civil, esclio de Norberto Bobbio acrescenta ainda:
As circunstncias defendidas pelos faustores da desobedincia civil e que favorecem mais a obrigao da desobedincia do que a da obedincia so substancialmente trs: o caso da lei injusta, o caso da lei ilegtima (isto , emanada de quem no tem o direito de legislar) e o caso da lei invlida (ou inconstitucional). 104

Configurando uma modalidade de desobedincia ao direito, a objeo de conscincia, ao contrrio de certas modalidades de desobedincia civil, no pretende transformar a ordem jurdica, denunciar a existncia de uma lei injusta ou defender as prerrogativas inerentes cidadania, mas to somente evitar que o objetor seja forado a cumprir uma obrigao cujo objeto lhe aviltaria a conscincia. Ainda que esteja situada alm do territrio no qual o presente trabalho almeja transitar, cumpre dizer que a questo da objeo de conscincia redefine e recoloca os termos da antiga controvrsia entre direito natural e direito positivo, entre lei e moral, para ficarmos apenas nestes.

103

Maria GARCIA. Desobedincia Civil Direito Fundamental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 257.
104

Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCI e Gianfranco PASQUINO, op. cit., p 335.

79

2.6.1 Objeo de conscincia: registro de um caso apreciado pelo Ministrio da Educao e de um pedido de ausncia justificada deferido pela Justia Eleitoral do Rio de Janeiro A Cmara de Educao Bsica, do Ministrio da Educao, enfrentou um interessante caso envolvendo pedido de objeo de conscincia encaminhado por um aluno, fiel Igreja Adventista do Stimo Dia, que se recusava a comparecer s aulas aps as 18:00 horas das sextas-feiras, invocando motivos de crena religiosa e obedincia determinao do Pastor da Igreja. Trata-se do Processo n. 23.123.003.368/99-98, oriundo da Secretaria de Educao do Estado de Minas Gerais, relatado pelo Conselheiro Carlos Roberto Jamil Cury, cujo parecer, de n. 15/99, foi aprovado por unanimidade no dia 4 de outubro de 1999. O relatrio desenvolve prolongadas consideraes a respeito da inveno do calendrio, dos fusos horrios, do meridiano de Greenwich, e da conveno sobre fusos horrios da qual o Brasil signatrio. Anotaes so dedicadas tambm para realar a importncia do calendrio escolar. Preceitos constitucionais e

infraconstitucionais so referidos e comentados, terminando com a concluso do Relator:

Diante do exposto, considerando-se a relatividade do tempo e a convencionalidade das horas sob a forma de construo scio-histrica e a necessidade de marcadores do tempo, comuns a todos e facilitadores da vida social, considerando-se a clareza dos textos legais, no h amparo legal ou normativo para o abono de faltas a estudantes que se ausentem regularmente dos horrios de aulas devido s convices religiosas.

Posicionando-se em sentido contrrio, a Justia Eleitoral do Rio de Janeiro concedeu justificao para ausncia do pleito de 15 de novembro de 1986, 80

requerida por milhares de membros da Igreja Adventista do Stimo Dia e por judeus ortodoxos. Dado o fato de que naquele ano as eleies realizaram-se em dia de sbado, os integrantes daqueles segmentos religiosos invocaram a crena religiosa para objetar o cumprimento da obrigao de votar, bem como do pagamento da multa prevista para a ausncia no-justificada (art. 7 do Cdigo Eleitoral). O juiz da causa acolheu a justificativa da relevncia religiosa para o descumprimento da obrigao, e determinou a expedio da certido de justificao:
De todo o exposto, tenho por justificvel a ausncia do pleito eleitoral de 15 de novembro de 1986, em razo da f religiosa que professam os adventistas do stimo dia e judeus ortodoxos, cabendo que se lhes expea a competente certido. 105

105

Jos Torres PEREIRA JUNIOR. A Liberdade de Culto no Pleito de 15.11.86 in Revista de Informao Legislativa. Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, ano 24, n. 94, abr/jun 1987, pp. 253-262.

81

CAPTULO 3 LIBERDADE DE CULTO, DE LITURGIA. E DE ORGANIZAO RELIGIOSA

3.1 Notas sobre a liberdade de reunio, de manifestao do pensamento e de circulao Neste estgio do presente trabalho, um aspecto nos interessa mais diretamente: a liberdade de culto e de liturgia, compreendida como manifestao, exteriorizao, concretizao da liberdade de crena. O art. 5o, inciso VI, da Carta Magna, encerra a seguinte redao: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Merece distino o fato de que o fenmeno religioso no concerne apenas esfera interior da pessoa, mas determina tambm identidades, comportamentos (individuais e coletivos) externamente relevantes, normas religiosas (ordenamento confessional), dogmas, modos de pensar, vesturios, costumes, ritos, cosmogonia, enfim, uma identidade religiosa, como tambm uma tica religiosa. Pelo ngulo da disciplina constitucional, a liberdade de culto e de liturgia relaciona-se com trs modalidades de liberdade arroladas no captulo dos Direitos e Garantias Fundamentais: a liberdade de reunio, a liberdade de manifestao do pensamento e a liberdade de circulao.

82

Veja-se o Texto Constitucional:

art. 5o , inciso XVI todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; art. 5o , inciso IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; art. 5o , inciso XV livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

Examinando a problemtica da eficcia das normas constitucionais sobre as liberdades, observa Jos Afonso da Silva que:
As normas constitucionais que definem as liberdades neste captulo so, via de regra, daquelas que denominamos de eficcia plena e aplicabilidade direta e imediata, porque o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados matria de que cogitam. Vale dizer, no dependem de legislao nem de providncia do Poder Pblico para serem aplicadas. 106

O tratamento da liberdade de reunio no plano infraconstitucional assegurado pela Lei n. 1.207, de 25 de outubro de 1950, que Dispe sobre o Direito de Reunio:
art. 1. Sob nenhum pretexto poder qualquer agente do Poder Executivo intervir em reunio, pacfica e sem armas, convocada para casa particular ou recinto fechado de associao, salvo no caso do 15 do art. 141 da Constituio Federal, ou quando a convocao se fizer para prtica de ato proibido por lei. 1 No caso da convocao para prtica de ato proibido, a autoridade policial poder impedi-la, e, dentro de dois dias, expor ao Juiz competente os motivos por que a reunio foi impedida ou suspensa. O Juiz ouvir o promotor da reunio, ao qual dar o prazo de dois dias para defesa. Dentro de dois dias o Juiz proferir sentena da qual caber apelao que ser recebida somente no efeito devolutivo. 2 Se a autoridade no fizer no prazo legal a exposio determinada no 1, poder o promotor da reunio impetrar mandado de segurana. art. 3, 2 A celebrao do comcio, em praa fixada para tal fim, independe de licena da polcia; mas o promotor do mesmo, pelo menos vinte e quatro horas antes da sua realizao, dever fazer a devida

106

Jos AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 242.

83

comunicao autoridade policial, a fim de que esta lhe garanta, segundo a prioridade do aviso, o direito contra qualquer que no mesmo dia, hora e lugar, pretenda celebrar outro comcio.

Note-se que a lei em tela assegura o direito de reunio em recinto fechado, acessvel ou no ao pblico (casa particular e recinto fechado de associao) ou em local pblico, mencionando especificamente praa pblica, mas cuja interpretao deve comportar tambm vias e logradouros pblicos, ou quaisquer outros espaos de uso pblico ou de acesso no-restrito. Inteligncia do aludido art. 5o, inciso XVI, da Constituio da Repblica, como tambm do art. 1 o, caput e 1, da lei em comento, aponta a fixao de trs ordens de restrio ao direito de reunio: a determinao de que possua carter pacfico, a proibio do uso de armas e a interdio de prtica de ato proibido por lei, naturalmente. Fernando Dias Menezes de Almeida, autor de um percuciente e

pormenorizado estudo sobre a liberdade de reunio, conclui que A finalidade religiosa no incompatvel com o elemento teleolgico das reunies, o que admitido por grande parte dos autores.107 O autor cita ainda as conferncias religiosas, procisses pelas vias pblicas bem como as pregaes feitas nas vias pblicas, com adeso de transeuntes.108 A propsito da liberdade de manifestao do pensamento, adverte Jos Afonso da Silva que:

107

Fernando Dias Menezes de ALMEIDA. Liberdade de Reunio. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 166.
108

Ibidem, p. 167.

84

A liberdade de manifestao de pensamento tem seus nus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto do pensamento manifestado, para sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. 109

A proibio de censura prvia manifestao do pensamento encontra abrigo na norma do art. 220, 2, da Lei Magna, segundo o qual vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Convm sublinhar, entretanto, que o exerccio da liberdade de expresso no encerra um direito ilimitado, absoluto, infenso ao princpio da legalidade: a liberdade de expresso encontra limites na prpria lei e a Carta da Repblica que tutela a dignidade da pessoa humana e probe o tratamento degradante, Constituio que, a propsito, comete ao Judicirio o poder de controlar os abusos da liberdade de expresso:
No h que confundir tal poder, que constitucional e democrtico, com censura. O Poder Judicirio, que detm o monoplio constitucional do controle da jurisdio, que tem o dever, segundo essa mesma Carta Poltica, de tutelar os direitos lesados e ameaados, pode e deve, exclusivamente no exerccio de sua atividade, quando provocado pelo interessado, quando juridicamente necessrio, dentro dos limites legais e de acordo com as normas processuais aplicveis, impor restries e proibies imprensa, para compor conflito de interesses, sem que isso represente censura e sem que tal atuao constitua qualquer violao ordem democrtica ou ao Estado de Direito. (Jos Henrique Rodrigues TORRES. A Censura imprensa e o controle constitucional de legalidade in RT 705/24).

Por ltimo, mas no em ltimo, cumpre registrar uma nota sobre o direito de circulao, valendo-nos do magistrio de Jos Afonso da Silva: Direito circulao

109

Jos AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 222.

85

 manifestao caracterstica da liberdade de locomoo: direito de ir, vir, ficar, parar, estacionar.110 3.2 Liberdade de culto e de liturgia Ao menos, dois tratados, alm de uma declarao internacional, traam balizas jurdicas da liberdade de culto e de liturgia: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos:
art. 18, item 1. Toda pessoa ter direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio. Esse direito implicar a liberdade de ter ou adotar uma religio ou uma crena de sua escolha e a liberdade de professar sua religio ou crena, individual ou coletivamente, tanto pblica como privadamente, por meio do culto, da celebrao de ritos, de prticas e do ensino. Item. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio ou crena estar sujeita apenas a limitaes previstas em lei e que se faam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

a Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica:

art. 12, item. 1. Toda pessoa tem direito liberdade de conscincia e de religio. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religio ou suas crenas, individual ou coletivamente, tanto em pblico como em privado. Item. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias crenas est sujeita unicamente s limitaes prescritas pela lei e que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblica ou os direitos ou liberdades das demais pessoas.

a Declarao para Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e de Discriminao baseada em Religio ou Crena:

110

Ibidem, p. 217.

86

art. 6. De acordo com o art. 1o da presente Declarao, e sujeito s disposies do 3o , do mesmo art. 1o , o direito liberdade de pensamento, conscincia, religio ou crena deve incluir, inter alia, as seguintes liberdades: (a) Cultuar e reunir-se por motivos relacionados religio ou crena, e estabelecer e manter locais para estas finalidades; (b) Estabelecer e manter apropriadas instituies de caridade ou humanitrias; (c) Fazer adquirir ou utilizar na medida adequada os artigos e materiais necessrios relacionados aos ritos e costumes de religio ou crena; (d) Escrever, emitir ou disseminar publicaes relevantes nestas reas; (e) Ensinar uma religio ou crena em locais apropriados; (f) Solicitar e receber financiamentos voluntrios e outras contribuies de indivduos ou instituies; (g) Treinar, apontar, eleger ou designar por sucesso lderes apropriados de acordo com as exi gncias e padres de cada religio ou crena; (h) Observar dias de descanso e celebrar festas e cerimnias de acordo com os preceitos de religio ou crena; (i) Estabelecer ou manter comunicaes com indivduos ou comunidades sobre o tema de religio ou crena a nveis nacional e internacional.

Culto, do latim cultus, significa venerao, devoo, uma tributao voluntria de reverncias e honras a uma divindade. Via de regra o culto tem dois objetivos: o primeiro refere-se venerao a um ser sobrenatural, e o segundo relaciona-se com o enlevo espiritual do cultor. Liturgia, do grego leiturgia, designa a ordenao de linguagens, smbolos, rituais, cerimnias, gestualidades, paramentos, msicas ou cantigas, enfim, os ritos empregados em um culto religioso, o que nos permite afirmar que a liturgia configura a expresso, a concretizao do culto. O direito de professar a religio ou crena, individual ou coletivamente, em espao pblico ou privado, est previsto expressamente no Pacto de San Jos da Costa Rica, corroborando a orientao da normativa referida no subttulo anterior. Cabe lembrar que o Cdigo Penal pune o ultraje a culto e impedimento ou perturbao de ato a ele relativo (art. 208), e que a Lei no 4.898/65 pune o abuso de autoridade decorrente de atentado liberdade de associao, liberdade de

87

conscincia e de crena e ao livre exerccio do culto religioso (art. 4o , alneas d e e), matria de que trataremos no prximo captulo. Ateno deve ser dedicada tambm norma do art. 217, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, cuja dico a seguinte: No se far, porm, a citao, salvo para evitar o perecimento do direito: a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso. Leitura da norma penal ou da norma processual civil torna patente o respeito, o recato, a prudncia que o sistema jurdico impe sejam observados pelo Estado e pelos particulares, ateus ou fiis, face ao culto religioso. Decerto, a regulamentao da proteo aos locais do culto e as suas liturgias, prevista na parte final do art. 5 o, inciso VI, da Constituio Federal, ir detalhar e ampliar ainda mais os instrumentos de que o Estado pode dispor para manter os cultos de quaisquer religies ou crenas salvaguardados de investidas e violaes de direitos. Nesta quadra convm dedicar algumas linhas para reforar nosso

entendimento de que a liberdade de crena, mas, sobretudo, a liberdade de culto e de liturgia, admite uma decomposio jurdica, menos com base em uma tipologia que dela possa ser feita, e mais pela apreciao da normativa que a delimita, protege e assegura as condies de possibilidade para sua manifestao. No captulo anterior, apoiando-nos no instrumental terico de Lorenzo Martn-Retortillo Baquer e Ignacio de Otto y Pardo, advogamos a existncia de facilidades para a construo de um argumento justificador da liberdade 88

de crena como direito fundamental, mas advertamos para a dificuldade da definio de um ncleo qualificado, um contedo descritivo, por razes que a esta altura esperamos ter evidenciado. Insistimos: pertence ao foro ntimo da pessoa, liberdade interna do indivduo, a complexa correlao entre realidade terrena e a prospeco ultraterrena. Ao sistema jurdico compete, portanto, to somente anunciar o direito, fixar as balizas legais, proteger e disponibilizar medidas assecuratrias, viabilizando as condies para que o direito de crena, de culto e de liturgia possa ser exercido livremente por todos aqueles que, movidos unicamente pelo alvedrio, elejam a religiosidade como um valor relevante para sua existncia. A vinculao do culto e da liturgia ao princpio da legalidade

A Carta de 1969 assegurava a liberdade de crena, ao tempo em que condicionava a prtica do culto religioso conformidade com a ordem pblica e os bons costumes: art. 153, 5. plena a liberdade de conscincia e fica assegurado aos crentes o exerccio dos cultos religiosos que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes. Merece elogios a preocupao do constituinte de 1988 de suprimir tal exigncia, notadamente no que atina ao indeterminado conceito de bons costumes. Segundo Marcos Cludio Acquaviva, bons costumes designa um
Conjunto de preceitos morais acatados pela sociedade em cada momento histrico. A expresso empregada, via de regra, para denominar moralidade sexual. Todavia, em sentido genrico, refere-se mais propriamente honestidade, ao recato, dignidade e decoro

89

social. 111

digno de reflexo o fato de que a adoo do critrio dos bons costumes colocava o problema de que dito conceito no expressa um contedo descritivo, mas sim uma apreciao axiolgica, um senso de razoabilidade, de plausibilidade, enfim, um juzo de valor, que, no bastasse permitir a apropriao arbitrria de sua semntica, entregava a soluo do problema s convenin cias, aos preconceitos ou aos caprichos do grupo de poder capaz de impor sua interpretao do que fosse bons costumes. Ocioso destacar que a noo de Estado de Direito, mais precisamente de Estado Democrtico de Direito, e o princpio da legalidade, plasmados

respectivamente nos arts. 1 o, caput, e 5o, inciso II, da Constituio vigente, conferem lei, tomada como expresso da soberania popular, uma imperatividade sem a qual os indivduos vem seus direitos e liberdades entregues ao arbtrio e aos caprichos do poder desptico. No dizer de Jos Afonso da Silva,
A lei efetivamente o ato oficial de maior realce na vida poltica. Ato de deciso poltica por excelncia, por meio dela, enquanto emanada da atuao da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemo, como guiar-se na realizao de seus interesses. 112

Note-se que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 2o , caput, fixa uma regra elementar do princpio da legalidade (Constituio Federal, art. 5 o, XXXIX

111

Marcos Cludio ACQUAVIVA. Dicionrio Jurdico Brasileiro. 3. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1993, p. 245.
112

Jos AFONSO DA SILVA, op. cit., p. 110.

90

e XL): art. 2. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. Corolrio deste preceito, da lex scripta, exsurge a inidoneidade dos decretos, portarias e, nomeadamente, do costume, para revogar lei. Lei s pode ser revogada por outra lei. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia registram os seguintes julgados referentes ao costume como fonte do direito:
1. No possvel a formao de uma regra jurdica baseada no costume, se h lei em vigor que prescreva em sentido contrrio (STF Recurso Extraordinrio n o. 20829 Rel. Abner de Vasconcelos (convocado) DJU de 29.01.53, p. 01196); 2. O costume contra legem no pode ser fundamento de deciso judicial, porque a lei s se revoga por outra lei. Recurso Extraordinrio conhecido e provido (STF - Recurso Extraordinrio n o 58414 Rel. Evandro Lins DJU de 02.03.66, p. 00534); 3. Jogo do bicho. Impossibilidade de absolvio em razo do costume. I - o sistema jurdico brasileiro no admite possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentado no princpio da supremacia da lei escrita (fonte principal do direito), sua obrigatoriedade s termina com sua revogao por outra lei. Noutros termos, significa que no pode ter existncia jurdica o costume "contra legem". II - Recurso provido por ambas alneas (STJ - Recurso Especial no 30705 Rel. Adhemar Maciel DJU de 03.04.95, p. 08150).

Por evidente, decises administrativas, e, mais especificamente, decises judiciais fundamentadas em costume, negam vigncia a preceito legal, o que as tornam passveis de ataque pela via do Recurso Especial (CF, art. 105, inciso III, alnea a), quando no do Recurso Extraordinrio (CF, art. 102, inciso III). Com estas consideraes pretendemos pr em realce o fato de que, uma vez respeitadas as fronteiras da legalidade, inexistem quaisquer embaraos para a prtica do culto e suas liturgias.

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A vinculao do culto e da liturgia ao poder de polcia administrativa

O regime jurdico das liberdades conforma enunciados de direitos, mas inclui tambm clusulas de restrio. No caso da liberdade de reunio, por exemplo, probe-se o uso de armas, impe-se um carter pacfico, exige-se o aviso prvio autoridade competente e veda-se a realizao de reunio que frustre outra anteriormente marcada para o mesmo local. A liberdade de expresso impe a identificao do emissor e o sujeita reparao do dano decorrente de abusos. Ademais, o Cdigo Penal pune os chamados crimes de palavra, como a injria, a calnia e a difamao. Alm de tais espcies de restries, o direito de liberdade, como tambm o de propriedade, est sujeito a certos condicionamentos, previstos em lei federal, estadual ou municipal, que visam compatibilizar a liberdade individual com o bem estar coletivo. Estamos na seara denominada poder de polcia administrativa. Celso Antnio Bandeira de Mello principia suas investigaes sobre a matria, advertindo para a impropriedade e o equvoco da expresso poder de polcia:
Trata-se de designativo manifestamente infeliz. Engloba, sob um nico nome, coisas radicalmente distintas, submetidas a regimes de inconcilivel diversidade: leis e atos administrativos. (...) Alm disto, a expresso poder de polcia traz consigo a evocao de uma poca pretrita, a do Estado de Polcia, que precedeu ao Estado de Direito. (...) Atualmente, na maioria dos pases europeus (de que a Frana marcante exceo), em geral, o tema tratado sob a titulao limitaes

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administrativas liberdade e propriedade, e no mais sob o rtulo de poder de polcia. 113

Poder de poltica administrativa, dir o autor, constitui-se de Leis condicionadoras da liberdade e da propriedade em proveito de bem estar coletivo.114 Examinando a matria no mbito do municpio, assinala Hely Lopes Meirelles que o Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado.115 Como exemplo de modalidades de polcia administrativa, os tratadistas citam a polcia sanitria, via de regra desincumbida pela Unio, pelo Estado e pelo Municpio, qual compete zelar pelas normas gerais de defesa e proteo da sade; a polcia da atmosfera, que cuida da preservao do estado natural do ar respirvel e limita a emisso de sons e rudos; a polcia das guas, a polcia das plantas e animais nocivos, a polcia do trfego e das vias pblicas, entre outras. evidncia, a liberdade de culto e de liturgia no escapa do controle da legalidade, incluindo as normas, regulamentos, decretos e regime de fiscalizao da polcia administrativa, mormente dos municpios, cujas leis e posturas devem ser rigorosamente observados, sob pena da imposio de sanes passveis de

113

Celso Antonio Bandeira de MELLO. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 687.
114 115

Ibidem, p. 696. Hely Lopes MEIRELLES. Direito Municipal Brasileiro. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 393.

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restringir no o direito de liberdade de culto ou de liturgia, mas o exerccio daquele direito. Embora dispensvel, convm lembrar que, sob nenhuma hiptese, o poder de polcia pode se imiscuir em rea reservada competncia da lei, colocando-se acima ou ao largo desta, mesmo porque, como diria Hely Lopes Meirelles, Como todo ato administrativo, o ato de polcia subordina-se ao ordenamento jurdico que rege as demais atividades da Administrao, sujeitando-se, inclusive, ao controle da legalidade pelo Poder Judicirio.116 Assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva

Consoante disposto na norma do art. 5, inciso VII, da Lei Maior, assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva. Trata-se de norma que descortina a preocupao do menor Constituinte de 1988 em garantir que os enfermos, os adolescentes privados de liberdade, os encarcerados e os militares no sejam destitudos da assistncia religiosa e do acesso ao culto em razo de hospitalizao, aprisionamento ou do aquartelamento, respectivamente. Certamente, estivessem essas pessoas em pleno gozo de sua liberdade e/ou livres de enfermidades, o preceptivo em questo perderia sentido, visto que por seus

116

Hely Lopes MEIRELLES. Direito Administrativo Brasileiro. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 114.

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prprios meios esses indivduos acessariam ou no o culto e procurariam ou no a assistncia religiosa. De outra parte, cumpre realar que, em regra, a norma jurdica obriga o Estado a to somente abster-se de impedir o contato entre o assistido e o assistente, isto , entre o fiel e o Ministro Religioso, de modo que prevalece a dimenso de Estado protetor e no de Estado promotor do fato religioso. Nessa quadra emerge uma interessante aproximao entre esse direito pblico subjetivo e o instituto da objeo de conscincia, visto como, na objeo de conscincia a norma figura como instrumento de conteno do poder estatal, impedindo-o de constranger algum a fazer alguma coisa que vulnere seus valores religiosos, polticos ou ideolgicos. Prestigia-se o valor religioso individual em detrimento inclusive da obrigao legal a todos imposta. J o direito de acesso assistncia religiosa, igualmente, impede o Estado ou particulares de destiturem, forosamente, o indivduo do acesso ao culto religioso, a despeito de encontrar-se em situao de convalescena, custodiado pelo Estado ou aquartelado. Aqui prestigia-se o valor religioso individual ainda que o indivduo se encontre sob custdia do Estado, sob cuidados mdicos ou recolhido numa unidade militar. Em ambos os institutos avulta a primazia concedida liberdade-autonomia, ao livre arbtrio, autodeterminao, no caso especfico, dos fiis. Se fosse possvel estabelecer uma comparao que nos permitisse aquilatar a magnitude atribuda pela Constituio ao direito dos fiis, incluindo o 95

acesso assistncia religiosa e ao culto, poderamos recordar que, por fora do dispositivo do art. 15, inciso III, da Lei Fundamental, a sentena penal condenatria transitada em julgado suspende os direitos polticos do sentenciado, de modo que este se v impedido de votar enquanto perdurarem os efeitos daquela. Temos pois que a sentena penal condenatria priva o indivduo do status de cidado ao tempo em que mantm intocados seus direitos de fiel. Antes de procedermos transcrio de extratos da legislao referente matria em exame, cumpre salientar que a prestao de assistncia religiosa subsume-se nas funes tpicas de Ministro Religioso, conforme veremos adiante. Examinemos agora as normas pertinentes: Lei n. 9.982, de 14 de julho de 2000, que: Dispe sobre a prestao de assistncia religiosa nas entidades hospitalares pblicas e privadas, bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares:
art. 1 Aos religiosos de todas as confisses religiosas assegura-se o acesso aos hospitais da rede pblica ou privada, bem como aos estabelecimentos prisionais civis e militares, para dar atendimento religioso aos internados, desde que em comum acordo com estes, ou com familiares em caso de doentes que no mais estejam no gozo de suas faculdades mentais.

Lei n. 6.923, de 29 de junho de 1981, que: Dispe sobre o Servio de Assistncia Religiosa nas Foras Armadas:
art. 2. O servio de assistncia religiosa tem por finalidade prestar assistncia Religiosa e espiritual aos militares, aos civis das organizaes militares e s suas famlias, bem como atender a encargos relacionados com as atividades de educao moral realizadas nas Foras Armadas. art. 4 O Servio de Assistncia Religiosa ser constitudo por Capeles Militares, selecionados entre sacerdotes, ministros religiosos ou pastores, pertencentes a qualquer religio que no atente contra a disciplina, a moral e as leis em vigor.

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Pargrafo nico: Em cada Fora Singular ser institudo um Quadro de Capeles Militares, observado o efetivo de que trata o art. 8 o desta Lei. art. 11. Os Capeles Militares prestaro servios nas Foras Armadas, como oficiais da ativa e da reserva remunerada. Pargrafo nico A designao dos Capeles da reserva remunerada ser regulamentada pelo Poder Executivo. art. 18. Para o ingresso no Quadro de Capeles Militares ser condio o prescrito no art. 4 o desta Lei, bem como: I ser brasileiro nato; II ser voluntrio; III ter entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; IV ter uso de formao teolgica de nvel universitrio, reconhecido pela autoridade eclesistica de sua religio; V possuir pelo menos 3 (trs) anos de atividades pastorais; VI ter consentimento expresso da autoridade eclesistica da respectiva religio; VII ser julgado apto em inspeo de sade; VIII receber conceito favorvel, atestado por 2 (dois) oficiais superiores da ativa das Foras Armadas.

Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente ECA.

art. 94 - As entidades que desenvolvem programas de internao tm as seguintes obrigaes, entre outras: XII - propiciar assistncia religiosa queles que desejarem, de acordo com suas crenas; art. 124 - So direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes: XIV - receber assistncia religiosa, segundo a sua crena, e desde que assim o deseje;

n. 7.210/84 - Lei de Execuo Penal: Lei

art. 24. A assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser prestada aos presos e internados, permitindo-se-lhes a participao nos servios organizados no estabelecimento penal, bem como posse de livros de instruo religiosa. 1 No estabelecimento haver local apropriado para os cultos religiosos. 2 Nenhum preso ou internado poder ser obrigado a participar de atividade religiosa.

Lei n. 5.027, de 14 de junho de 1966, que Institui o Cdigo Sanitrio do Distrito Federal:
art. 83. vedada, quer nos estabelecimentos destinados assistncia a psicopatas, quer fora deles, a prtica de quaisquer atos de religio, culto ou seita com finalidade teraputica, ainda que a ttulo

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filantrpico e exercida gratuitamente.

Impe-se tecer algumas consideraes: a primeira que, excetuando-se a Lei da Capelania Militar e o Cdigo Sanitrio do Distrito Federal (mesmo porque este probe a prestao de assistncia religiosa nos manicmios), os demais diplomas condicionam a prestao de assistncia religiosa manifestao de vontade, ao aceite ou aquiescncia do enfermo, do infrator ou do encarcerado civil ou militar. Ser til relembrar que a Constituio de 1934, pioneira no tratamento do tema, permitia a assistncia religiosa nas expedies militares mediante solicitao e sem nus para os cofres pblicos (art. 113, item 4). Precisando ainda mais a clusula de tutela da escolha individual, a Carta de 1946 proibia a imposio de constrangimento aos favorecidos no que dizia respeito prestao de assistncia religiosa s Foras Armadas (art. 141, 9), orientao esta acolhida ipsis literis pela Constituio de Constituio de 1967 (art. 150, 7), e por sua sucessora, de 1969 (art. 150 7). No obstante, ignorando o prestgio com que a disciplina constitucional trata a autonomia da vontade em matria de liberdade de crena, a Lei da Capelania Militar dispensa a manifestao de vontade do militar para a prestao de assistncia religiosa, tampouco contm clusula de resguardo da opo individual, como o faz a Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84, art. 24, 2). Tal caracterstica merece toda a ateno, sobretudo se considerarmos que, conforme enunciado constitucional, as Foras Armadas so organizadas com base na hierarquia e na disciplina (Constituio Federal, art. 142, caput).

98

A mesma Constituio fixa os objetivos a que se destinam as Foras Armadas, a saber, defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais, e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (art. 142, caput). Malgrado engano, quer nos parecer que a devoo religiosa, a converso ou a assiduidade aos cultos religiosos impostas pela Lei da Capelania Militar, guardariam minguada ou nenhuma relao de pertinncia com uma atividade que implica adestramento e habilidade no manuseio de armas de fogo, guerra simulada, bombardeios, detonao de bombas e lanamento de msseis, para ficarmos apenas nas ilustraes mais simplrias do empreendimento militar. A nosso ver, a defesa da Ptria, dos poderes constitucionais, da lei e da ordem pressupem a manuteno de uma tropa profissionalizada, qualificada, bem remunerada, bem equipada e composta por cidados conscientes dos seus direitos e deveres, pelo que no vislumbramos plausibilidade na previso legal do engajamento religioso como requisito para a atividade militar. Seria tedioso pr em realce o princpio da finalidade, ao qual a administrao pblica est inapelavelmente obrigada, conforme disposto na Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a Ao Popular:
art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso

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daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

Leciona Hely Lopes Meirelles que

O princpio da impessoalidade, referido na Constituio de 1988 (art. 37, caput) nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal. (...) E a finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico. (...) O que o princpio da finalidade veda a prtica de ato administrativo sem interesse pblico ou convenincia para a Administrao, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguio dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. 117

H ainda um outro aspecto a ser destacado na Lei da Capelania Militar. O Capelo Militar, agraciado com a patente de Capito de Mar e Guerra, Coronel Capelo ou Tenente-Coronel Capelo, a depender do caso (Lei 6.923/1981, art. 8 o), um servidor militar remunerado pelo errio para fazer pregao religiosa no seio da tropa. Estamos lidando com uma forma de financiamento direto a confisses religiosas formadas por sacerdotes, ministros religiosos ou pastores,

especificamente aquelas que, nas palavras da lei, no tenham como objetivo atentar contra a disciplina, a moral e as leis em vigor (Lei 6.923/1981, art. 4o). Salta aos olhos a ofensa frontal e direta Constituio vigente, notadamente ao preceito que probe a subveno ou aliana entre Estado e religio (Constituio Federal, art. 19, inciso I). No fosse o bastante, a Lei da Capelania Militar ambiciona, ao arrepio do sistema jurdico, regulamentar minuciosamente o ofcio de Ministro Religioso, fixando

117

Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, pp. 85-86.

100

exigncias estranhas inclusive aos preceitos de direito internacional, conforme aduzido adiante. 3.3 Ministro Religioso: uma proposta de definio jurdica Dissemos no primeiro captulo deste trabalho que a Constituio Federal menciona o vocbulo eclesisticos (art. 143, 2), o qual exibe uma denotao focalizada nos sacerdotes do catolicismo, pelo que, tendo em mente o carter laico do Estado brasileiro, pleiteamos o emprstimo da terminologia empregada pela Lei dos Registros Pblicos, a Lei n. 6.015/73, cujo art. 73 utiliza a expresso autoridade ou ministro religioso. Na linguagem comum, no raro, tratam-se ministro religioso e sacerdote como sinnimos, assinalando-se que no Dicionrio Aurlio, sacerdote significa: Entre os antigos, aquele que tratava dos assuntos religiosos e tinha o poder de oferecer vitimas divindade; aquele que distribui os dons sagrados ou divinos; ministros do culto divino, da instruo religiosa e dos sacrifcios.118 Um esforo de definio de Ministro Religioso pode ser encontrado nos termos da Portaria n. 1.984, de 11 de janeiro de 1980, assinada pelo Ministro do Trabalho e Assistncia Social, cuja contrariedade Carta Poltica de 1988 manifesta:
art. 2 , inciso IV. Para os efeitos da legislao citada, consideramse: Ministros de Confisso Religiosa, aqueles que consagram sua vida ao servio de Deus e do prximo, com ou sem ordenao, dedicando-se ao anncio de suas respectivas doutrinas e crenas, celebrao dos cultos prprios, organizao das comunidades e observncia das normas

118

Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 1.795.

101

estabelecidas, desde que devidamente aprovados para o exerccio de suas funes pela autoridade religiosa competente.

Importa ressaltar que portaria designa um ato administrativo ordinatrio, assim descrito por Hely Lopes Meirelles: Portarias so atos administrativos internos pelos quais os chefes de rgos, reparties ou servios expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funes e cargos secundrios.119 Em regra, portaria no atinge nem obriga aos particulares, conforme inclusive j decidiu o Supremo Tribunal Federal, como tambm deve estar circunscrita aos contornos da legalidade. No obstante, no silncio da lei, fato que indigitada portaria prossegue vigendo, assumindo estampa de ato normativo, fixando parmetros aparentemente legais e, por decorrncia, definindo as condies nas quais o direito pode ser exercido. A esse respeito, devemos atentar para a dico do art. 5o, inciso XIII, da Lei Fundamental, segundo o qual, livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Sntese dicionarizada indica que trabalho diz respeito a uma atividade remunerada ou assalariada; profisso indica uma atividade ou ocupao

especializada, a qual pressupe certo preparo, e ofcio designa ocupao

119

Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 167.

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permanente, de ordem intelectual ou no, a qual envolve certos encargos ou deveres, ou um pendor natural. Do ngulo jurisprudencial, pacfica a orientao dos tribunais no sentido de qualificar juridicamente o ministrio religioso como ofcio, e no como trabalho ou profisso, seno vejamos:
O labor religioso no configura contrato de emprego, sobretudo porque sua finalidade de ordem espiritual. Est declarado pelas partes que, nem o reclamante varo, como pastor, nem a sua esposa, como zeladora de templo, receberam qualquer remunerao da sua igreja. A manuteno do pastor se faz com a contribuio dos fiis. No remunerao pelo servio prestado, mas para a manuteno do culto, da f religiosa. Ora, cedio na doutrina que os servios executados com inteno piedosa ou de pastoreio de almas, no tm a proteo laborista. Os ministros de confisso religiosa, pelo prprio INPS, equiparam-se a autnomo para efeito de aposentadoria. Desnudam-se na espcie duas situaes bem definidas. Primeiro, os autores no recebiam salrios, mas eram mantidos pela contribuio dos fiis. No houve remunerao do servio prestado, mas a manuteno da propagao da f. E, para a permanncia do culto, impe-se a manuteno do pastor e sua esposa, atravs de donativos dos fiis. o que fazem todas as igrejas. Inexiste, portanto, salrio, no sentido tcnico do termo. Segundo, cedio na jurisprudncia e na doutrina que o trabalho religioso no configura um contrato de emprego, porque no considerado profissional, no sentido tcnico do termo; seus propsitos e ideais so de ordem espiritual (AMAURI MASCARO). O pregador de uma comunidade religiosa, segundo KROTOSCHIM, trabalha para servir a uma idia e a um ideal religioso. Seu engajamento se faz voluntariamente por uma crena, uma necessidade espiritual e vocacional de propagao da f (Tribunal Regional do Trabalho da 3 a Regio 2 a Turma Recurso Ordinrio no 3.954/91 Rel. Jos Maria Caldeira DJMG de 13.06.1992); No configura relao de emprego tutelada pela legislao trabalhista o vnculo existente entre o autor, enquanto membro de congregao religiosa, e o instituto reclamado, personificao civil e jurdica daquela, eis que ausentes os elementos configuradores desta relao, estando sujeitos aos ditames do Direito Cannico (Tribunal Regional do Trabalho da 4 a Regio 5 a Turma Recurso Ordinrio no 4.636/90 Rel. Paulo Jos da Rocha j. em 26.09.91) Vnculo empregatcio. Igreja. Falso sacerdcio. A Igreja, se e enquanto organizada como pessoa jurdica de direito privado (Mitra, ou sociedade civil anloga), em tese pode ser sujeito de contrato de emprego quando beneficiria de trabalho humano produtivo, prestado sem nimo benevolente. empregada a pessoa simples, que, sem qualquer formao teolgica e intitulada obreiro cristo, sob a mscara de um pseudo e incipiente sacerdcio, trabalha exclusivamente para arrecadar donativos em prol de Igreja ( Tribunal Regional do Trabalho da 9a Regio 3 a Turma Recurso Ordinrio no 1.329/92 Rel. Joo Oreste Dalazen j. 31.03.93 DJPR de 30.07.93).

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Postas as coisas nestes termos, inspirados nos termos primitivos da mencionada portaria do Ministrio do Trabalho, ousaramos propor sua atualizao e compatibilizao com o princpio da laicidade estatal e com a redao da referida Declarao para Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e de Discriminao baseada em Religio ou Crena, de sorte que uma proposta de definio do enunciado Ministro Religioso teria a seguinte estrutura:
Consideram-se Ministros de Confisso Religiosa os indivduos que dedicam sua vida ao ofcio religioso, com ou sem habilitao conferida por instituto religioso, dedicando-se difuso, propaganda e ensinamento de doutrinas e crenas, celebrao de cultos e cerimnias, organizao das comunidades religiosas e observncia das normas estabelecidas, desde que devidamente indicados para o exerccio de suas funes pela associao ou comunidade a que esteja vinculado, ou por superior religioso.

Em homenagem aos princpios de direito internacional, e em abono nossa propositura, convm ressaltar que o art. 6o, alnea g, da Declarao para Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e de Discriminao baseada em Religio ou Crena, inscreve no rol da liberdade de religio ou crena, o direito de Treinar, apontar, eleger ou designar por sucesso lderes apropriados de acordo com as exigncias e padres de cada religio ou crena. Confisso religiosa, Institutos de Vida Consagrada, Ordem ou Congregao Religiosa: uma proposta de definio jurdica

A qualificao jurdica do ministrio religioso como ofcio, e no como profisso ou trabalho, foi equacionada pelo Direito Previdencirio por meio da Lei n. 6.696, de 8 de outubro de 1979, que Equipara, no Tocante Previdncia Social Urbana, os Ministros de Confisso Religiosa e os Membros de Institutos de Vida

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Consagrada, Congregao ou Ordem Religiosa aos Trabalhadores Autnomos e d outras Providncias. Dois outros diplomas normativos referentes matria, alm de um decreto, fazem aluso s expresses Confisso Religiosa, Institutos de Vida Consagrada e Congregao ou Ordem Religiosa: a Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, que Dispe sobre a Organizao da Seguridade Social, Institui Plano de Custeio, e d outras Providncias, cujo art. 12 apresenta a seguinte redao:
So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas: V - como contribuinte individual: c) o ministro de confisso religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregao ou de ordem religiosa, quando mantidos pela entidade a que pertencem, salvo se filiados obrigatoriamente Previdncia Social em razo de outra atividade ou a outro regime previdencirio, militar ou civil, ainda que na condio de inativos;

a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, que Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social, e d outras Providncias, em cujo art. 11 pode-se ler:
art. 11. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas: V - como contribuinte individual: c) o ministro de confisso religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregao ou de ordem religiosa, quando mantidos pela entidade a que pertencem, salvo se filiados obrigatoriamente Previdncia Social em razo de outra atividade ou a outro regime previdencirio, militar ou civil, ainda que na condio de inativos;

o Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999, que Aprova o Regulamento da Previdncia Social, e d outras providncias, que dispe em seu art. 9o :
So segurados obrigatrios da previdncia social as seguintes pessoas fsicas: V - como contribuinte individual:

105

c) o ministro de confisso religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregao ou de ordem religiosa, quando mantidos pela entidade a que pertencem, salvo se filiados obrigatoriamente Previdncia Social em razo de outra atividade ou a outro regime previdencirio, militar ou civil, ainda que na condio de inativos;

Tomadas sob o aspecto de seu contedo jurdico, as expresses Confisso Religiosa, Institutos de Vida Consagrada e Congregao ou Ordem Religiosa, teriam sido decodificadas por intermdio da aludida Portaria n. 1.984/1980, de autoria do Ministro do Trabalho e Assistncia Social, apresentando um contedo inconcilivel, insistimos, com a Constituio vigente, seno vejamos:
art. 2. Para os efeitos da legislao citada, considera-se: I Confisso Religiosa, a instituio caracterizada por uma comunidade de indivduos unidos por um corpo de doutrina, obrigados a um conjunto de normas expressas de conduta a cumprir para consigo mesmo e para com os outros, exercidas por forma de cultos, traduzidas em ritos, prticas e deveres para com o Ser Superior; II Instituto de Vida Consagrada, a sociedade aprovada por legtima autoridade religiosa, na qual seus membros emitem votos pblicos ou assumem vnculos estveis para servir confisso religiosa adotada, alm do compromisso comunitrio, independentemente de convivncia sob o mesmo teto; III Ordem ou Congregao Religiosa, a sociedade aprovada por legtima autoridade religiosa, na qual os membros emitem os votos pblicos determinados, os quais podero ser perptuos ou temporrios, estes passveis de renovao, e assumem o compromisso comunitrio regulamentar com convivncia sob o mesmo teto; V membros de Instituto de Vida Consagrada, os que emitem voto determinado, ou seu equivalente, devidamente aprovado pela autoridade religiosa competente; VI membros de Ordem ou Congregao Religiosa, aqueles que emitem ou professam, na mesma, os votos adotados;

Parece-nos necessrio, neste ponto, enfrentar uma vez mais os riscos de um exerccio de definio, visto que, evidncia, o direito de inscrio do membro de instituio religiosa no sistema de seguridade social encontra-se na dependncia da interpretao que se possa dar portaria em comento. Conforme aduzido no primeiro captulo desta tese, a Constituio Federal

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emprega o vocbulo igreja, pretendendo significar religio, equiparando-o a culto religioso, nestes termos:
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico.

De outra parte, o art. 5o, inciso VI, preceitua a liberdade de crena, de culto e de liturgia. Assim que, seguindo uma trilha distinta da portaria em tela, a Carta Magna no faz meno doutrina religiosa, ou religio legtima, tampouco autoridade religiosa legtima, alm de ser indiferente emisso de votos independentemente do sentido que se queira atribuir tal expresso como requisito para a indicao ou nomeao de algum como ministro religioso ou membro de instituio religiosa. Ademais, a Declarao para Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e de Discriminao baseada em Religio ou Crena defere s confisses religiosas o direito de estabelecerem exigncias e padres de acordo com cada religio ou crena (art. 6 o, alnea g). Ancorados, portanto, no sistema jurdico brasileiro e na normativa

internacional, delineamos a seguir uma proposta de definio para as expresses Confisso Religiosa, Institutos de Vida Consagrada e Congregao ou Ordem Religiosa: Confisso Religiosa designa a instituio baseada em uma comunidade ou associao de indivduos unidos pela profisso de uma mesma crena ou 107

religio, vinculados por uma tica religiosa e cooperados para a consecuo de cultos, liturgias, cerimnias, ensinamentos, ritos, prticas, deveres religiosos e angariamento de adeptos. Consideram-se Institutos de Vida Consagrada e Ordem ou Congregao Religiosa associao criada por confisso ou aprovada por autoridade ou ministro religioso, na qual seus membros compartilhem atividades e servios em favor da religio ou crena adotada, em carter permanente ou temporrio. 3.4 Escolas confessionais e institutos teolgicos Na qualidade de servio pblico, de natureza essencial, a prestao de ensino pode ser oferecida diretamente pelo Estado, ou, por intermdio de terceiros, tal como previsto no Texto Constitucional:
art. 209. O Ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I cumprimento das normas gerais da educao nacional; II autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.

No plano infraconstitucional, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao LDB (Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996) estabelece que:
art. 19. As instituies de ensino dos diferentes nveis classificamse nas seguintes categorias administrativas: I - pblicas, assim entendidas as criadas ou incorporadas, mantidas e administradas pelo Poder Pblico; II - privadas, assim entendidas as mantidas e administradas por pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado. art. 20. As instituies privadas de ensino se enquadraro nas seguintes categorias: I - particulares em sentido estrito, assim entendidas as que so institudas e mantidas por uma ou mais pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado que no apresentem as caractersticas dos incisos abaixo; II - comunitrias, assim entendidas as que so institudas por grupos de pessoas fsicas ou por uma ou m ais pessoas jurdicas, inclusive cooperativas de professores e alunos que incluam na sua entidade mantenedora representantes da comunidade.

108

III - confessionais, assim entendidas as que so institudas por grupos de pessoas fsicas ou por uma ou mais pessoas jurdicas que atendem a orientao confessional e ideologia especficas e ao disposto no inciso anterior; IV - filantrpicas, na forma da lei.

Vale notar que ao lado das escolas particulares, comunitrias e filantrpicas, figuram as confessionais, juridicamente qualificadas como privadas, mas

submetidas ao controle estatal. Esclio de Nina Beatriz Ranieri assinala que:

Em sntese, ainda que se trate de uma funo de natureza pblica, a atividade educacional privada, autorizada e controlada pelo Estado, recebe o mesmo tratamento de qualquer outra atividade privada (o que fica evidente em matria fiscal e previdenciria).120

Trata-se, portanto, a escola confessional de uma instituio prestadora de servio educacional, cujos associados e/ou dirigentes compartilham uma

determinada confisso religiosa. Note-se que o ingresso de um aluno em uma escola confessional, vinculada a qualquer religio ou culto, pressupe, por evidente, uma deciso prvia de aprovao ou adeso dos responsveis ou do prprio aluno aos dogmas e valores adotados pela confisso religiosa que a mantm, pelo que pode-se inferir que a escola confessional tem seu raio de influncia circunscrito aos convertidos, aos fiis, ou, no mnimo, aos simpatizantes de uma dada religio. Vale dizer, a prestao de servio educacional no se confunde com atividade religiosa propriamente dita, nem mesmo com instruo religiosa, sobretudo

120

Nina Beatriz RANIERI. Educao Superior, Direito e Estado Na Lei de Diretrizes e Bases (Lei n. 9.394/96). So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, Fapesp, 2000, p. 136.

109

se considerarmos o caso das universidades privadas confessionais cujos projetos pedaggicos no impem a adeso religiosa, nem exigem que os candidatos ou alunos sejam filiados a quaisquer crenas ou religies. Neste ponto, convm lembrar que a Carta Suprema permite, admite a possibilidade de destinao de recursos pblicos para as escolas comunitrias, filantrpicas ou confessionais, desde que comprovem atividade no-lucrativa e apliquem os excedentes financeiros em educao. Vejamos a disciplina constitucional da matria:
art. 213. Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade no-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educao; II - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de suas atividades. 1 Os recursos de que trata este artigo podero ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e mdio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficincia de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pblica na localidade da residncia do educando, ficando o Poder Pblico obrigado a investir prioritariamente na expanso de sua rede na localidade. 2 As atividades universitrias de pesquisa e extenso podero receber apoio financeiro do Poder Pblico.

De seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases dispe que:

art. 77. Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas que: I - comprovem finalidade no-lucrativa e no distribuam resultados, dividendos, bonificaes, participaes ou parcela de seu patrimnio sob nenhuma forma ou pretexto; II - apliquem seus excedentes financeiros em educao; III - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de suas atividades; IV - prestem contas ao Poder Pblico dos recursos recebidos. 1 Os recursos de que trata este artigo podero ser destinados a bolsas de estudo para a educao bsica, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficincia de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares de rede pblica de domiclio do educando,

110

ficando o Poder Pblico obrigado a investir prioritariamente na expanso da sua rede local. 2 As atividades universitrias de pesquisa e extenso podero receber apoio financeiro do Poder Pblico, inclusive mediante bolsas de estudo.

Ser til recordar que a prpria Carta Poltica determina que a distribuio dos recursos assegurar prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatrio, nos termos do plano nacional de educao (art. 212, 2). Prescinde de maior esforo, portanto, a percepo de que escola confessional no se confunde com confisso religiosa, consubstanciando uma prestao de servio e apresentando uma finalidade no-religiosa, de modo que sua previso no Texto Constitucional em nada contraria o princpio da laicidade nem a proibio de financiamento pblico de atividade religiosa. Um registro final deve ser dedicado aos institutos teolgicos. Segundo disposto no Decreto-Lei n. 1.051, de 21 de outubro de 1969:
art. 1 Os portadores de diplomas de cursos realizados, com a durao mnima de dois anos, em Seminrios Maiores, Faculdades Teolgicas ou instituies equivalentes de qualquer confisso religiosa, so autorizados a requerer e prestar exames, em Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras, das disciplinas que, constituindo parte do currculo de curso de licenciatura, tenham sido estudadas para a obteno dos referidos diplomas. art. 2. Em caso de aprovao nos exames preliminares, de que trata o artigo anterior, os interessados podero matricular-se na Faculdade, desde que haja vaga, independentemente de concurso vestibular, para concluir o curso, nas demais disciplinas do respectivo currculo.

Como pode ser observado, a norma em exame autoriza as confisses religiosas de qualquer matriz a criarem institutos teolgicos com a finalidade de iniciar, adestrar, capacitar ministros e/ou representantes, conferindo aos diplomados vantagens no acesso a determinados cursos de nvel superior. 111

Prosseguindo no exerccio de taxinomia, passemos agora a enfrentar a noo de ministro religioso, seguida da temtica do casamento e do funeral religiosos. Ministro Religioso: direitos e prerrogativas

Equiparado a trabalhador autnomo para efeito do direito previdencirio, o Ministro Religioso contabiliza ainda um pequeno leque de direitos e prerrogativas conferidos pelo sistema jurdico. Preliminarmente cabe registrar entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o qual compete exclusivamente ao Ministro Religioso deliberar sobre as normas da confisso religiosa e da associao instituda para o respectivo culto:
Compete exclusivamente autoridade eclesistica decidir a questo sobre as normas da confisso religiosa, que devem ser respeitadas por uma associao constituda para o culto (STF 2 a Turma Recurso Extraordinrio n. 31179/DF Rel. Hahnemann Guimares j. 08.04.1958).

Ao Ministro Religioso assegurado o direito de celebrar o casamento religioso e emitir o certificado de realizao da cerimnia, a prova do ato religioso, nos termos do art. 4 o, da Lei n. 1.110, de 23 de maio de 1950, que Regula o Reconhecimento dos Efeitos Civis do Casamento Religioso. O direito de assistir ao fiel ou solicitante, e de acesso aos hospitais da rede pblica e privada, bem como aos estabelecimentos prisionais civis e militares, tambm lhe assegurado, nos termos da aludida Lei n. 9.982/2000. O acesso s instituies de internao de adolescentes infratores garantido

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pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Investido legalmente no estatuto de dignitrio, o Ministro Religioso tratado pelo sistema jurdico com a mesma deferncia dispensada aos Ministros de Estado, aos membros do Congresso Nacional, aos oficiais das foras armadas, aos magistrados, advogados e promotores, ou aos diplomados por faculdade. Assim que o Cdigo de Processo Penal (art. 295) e o Cdigo de Processo Penal Militar (art. 242) lhe asseguram o direito priso especial antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Veja-se deciso do Superior Tribunal de Justia referente matria:
O Ministro de Confisso Religiosa faz jus cela especial, quando sujeito priso antes de condenao definitiva. Aplicao do art. 295, VIII, CPP. Habeas Corpus parcialmente deferido (STJ 5 a Turma Habeas Corpus n. 4.386/MG Rel. Cid Flaquer Scartezzini j. 16.04.1996).

Merece registro ainda que a norma processual penal outorga ao Ministro Religioso o direito de ser isentado do servio de jurado, mediante requerimento apreciado pelo Juiz (Cdigo de Processo Penal, art. 436). Por ltimo, devemos assinalar que ao Ministro Religioso estrangeiro garantido o direito de visto temporrio, nos termos do Decreto n. 86.715, de 10 de dezembro de 1981, que Regulamenta a Lei n. 6.815, de 19 de Agosto de 1980, que Define a Situao Jurdica do Estrangeiro no Brasil, Cria o Conselho Nacional de Imigrao e d outras Providncias:
art. 22 - O visto temporrio poder ser concedido ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil: VII - na condio de ministro de confisso religiosa ou membro de

113

instituto de vida consagrada e de congregao ou ordem religiosa.

Casamento religioso

Ser til relembrar que no primeiro captulo asseveramos que o Estado laico caracteriza-se pela neutralidade estatal em face do fenmeno religioso, bem como pela separao das esferas de domnio do Estado e da religio, de modo que ordenamento jurdico e ordenamento religioso mantm uma relao de

independncia cada qual incidindo em dimenses diferentes da existncia humana: o primeiro, sobre o cidado; o segundo, sobre o fiel. Dissemos tambm que, no caso do sistema jurdico brasileiro, h apenas uma hiptese, salvo engano, de um ato cuja ocorrncia na seara estritamente religiosa reconhecida pelo sistema: o casamento religioso. exceo da Carta de 1891, que reconhecia to somente o casamento civil (art. 12, 4), e da Constituio de 1937, silente em relao matria, as demais constituies cuidaram da previso do casamento religioso, validando-o mediante observao das prescries legais. A Carta de 1988 cuidou expressamente do casamento religioso: art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 2. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

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Walter Ceneviva leciona que qualquer religio pode ser aceita desde que autorizada ou no impedida de funcionar no Pas.121 O novo Cdigo Civil disciplina o casamento religioso nos arts. 1.515 e 1.516. A Lei n. 1.100, de 23 de maio de 1950, que Regula o Reconhecimento dos Efeitos Civis do Casamento Religioso, lei especial, tambm normatiza a matria no plano infraconstitucional, prevendo o casamento religioso realizado com habilitao legal (art. 1 o) e sem habilitao prvia (art. 4o). A inscrio do casamento religioso no registro civil regulada pela Lei dos Registros Pblicos, a Lei n. 6.015/73, que contempla igualmente as duas modalidades de casamento religioso: o casamento precedido de habilitao civil (art. 71), e aquele no-precedido de habilitao civil (art. 74). Funeral religioso e sepultamento de Ministro Religioso

As resumidas consideraes que pretendemos anotar a respeito do tema anunciado no subttulo devem ter incio pelo resgate da Constituio de 1891, marco jurdico na secularizao dos cemitrios:
art. 72, 5. Os cemiterios tero caracter secular e sero administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em relao aos seus crentes, desde que no offendam a moral publica e as leis.

De sua parte, a Constituio de 1934 introduziu no direito constitucional a previso de cemitrios particulares, mantidos por associaes religiosas:

121

Walter CENEVIVA. Lei dos Registros Pblicos Comentada. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 138.

115

art. 113. item 7) Os cemiterios tero caracter secular e sero administrados pela autoridade municipal, sendo livre a todos os cultos religiosos a pratica dos respectivos ritos em relao aos seus crentes. As associaes religiosas podero manter cemitrios particulares, sujeitos, porm, a fiscalizao das autoridades competentes. -lhes prohibida a recusa de sepultura onde no houver cemiterio secular.

Com a adoo da Carta de 1967, a temtica dos cemitrios foi suprimida da seara constitucional, de modo que a Lei Suprema silente no somente em relao a ela, como tambm no tocante funerais ou sepultamentos. Herana do aludido preceptivo do Texto de 1891, hodiernamente a matria dos cemitrios disciplinada no mbito do direito municipal, inserindo-se na esfera da competncia residual atribuda constitucionalmente aos municpios, sob a rubrica de assunto de interesse local, tal como fixado na norma do art. 30, inciso I, da Lei Maior: Compete aos Municpios: legislar sobre assuntos de interesse local. No caso da capital de So Paulo, a matria dos cemitrios regulamentada pelo Decreto n. 2.415, de 25 de fevereiro de 1954, sendo que os cemitrios religiosos so disciplinados pelo Decreto n. 3.052, de 29 de dezembro de 1955, pela Lei n. 5.082, de 19 de novembro de 1956 e pelo Decreto n. 8.979, de 4 de setembro de 1970, alm do primeiro citado. matria federal coube estabelecer alguns parmetros gerais, a saber: a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, a Lei dos Registros Pblicos, determina que:
Nenhum sepultamento ser feito sem certido do oficial de registro do lugar do falecimento, extrada aps a lavratura do assento de bito, em vista do atestado de mdico, se houver no lugar, ou, em caso contrrio, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte

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(art. 77, caput).

o Cdigo Penal contm um captulo denominado Dos Crimes Contra o Respeito aos Mortos, criminalizando o impedimento ou perturbao de cerimnia funerria (art. 209), a violao de sepultura (art. 210), a destruio, subtrao e ocultao de cadver (art. 211), e o vilipndio a cadver (art. 212). De sua parte, a Lei das Contravenes Penais incrimina a inumao ou exumao de cadver (art. 67). Lei n. 8.501, de 30 de novembro de 1992, prev a possibilidade de destinao de a cadver para fins de estudos e pesquisas nas faculdades de medicina, desde que a famlia no o reclame no prazo de 30 dias; por fim, o Decreto n. 70.274, de 09 de maro de 1972, que Aprova as Normas do Cerimonial Pblico e a Ordem Geral de Precedncia, disciplinando o luto oficial e as cerimnias do funeral do Presidente da Repblica e outras autoridades, com sepultamento em cemitrio comum mas acompanhado de rito complexo e requintado. Examinando o conceito de cerimnia funerria, Justino Adriano Farias da Silva delimita:
De fato, cerimnia funerria, no apenas enterro, mas o enterro, cerimnia funerria. Cerimnia funerria conceito amplo que pode encampar enterro, missa de corpo presente, salva de tiros, cortejo fnebre, encomendamento do corpo, etc. Funerais so as exquias, as cerimnias e honras fnebres (...). 122

122

Justino Adriano FARIAS DA SILVA. Tratado de Direito Funerrio. Tomo II. So Paulo: Mtodo Editora, 2000, p. 723.

117

Importa registrar que o direito municipal, baseando-nos no exemplo da capital paulistana, outorga uma derradeira reverncia aos ministros religiosos: o direito de serem sepultados no interior dos templos. Com efeito, a Lei Municipal n. 5.082, de 16 de dezembro de 1966, alterada pela Lei n. 6.978/1966, apresenta a seguinte redao:
art. 2 Mediante prvia autorizao da Prefeitura, as organizaes religiosas, de notria tradio, podem construir criptas com jazigos destinados ao sepultamento de seus altos dignitrios e membros, ficando a adequada manuteno daqueles locais a cargo das prprias organizaes, sob a fiscalizao do rgo municipal competente. Pargrafo nico Nas criptas a que se refere ste artigo, ser permitida, com a devida autorizao da Prefeitura, a construo de ossrios e relicrios, observadas a legislao vigente e normas que forem aprovadas, atendendo, inclusive, aos aspectos arquitetnicos e higinicos.

Em concluso, caberia consignar que, do ngulo da matria funerria, o sistema jurdico brasileiro defere ao Ministro Religioso um tratamento singular, exclusivo, incomparvel com direito algum concedido a qualquer autoridade pblica, inclusive ao Presidente da Repblica. 3.5 Liberdade de organizao religiosa Remonta ao perodo da Primeira Repblica, mais especificamente ao governo Deodoro da Fonseca, a edio do Decreto n. 119-A, de 07 de janeiro de 1890, fixando o princpio da separao entre Estado e religio, deferindo s confisses religiosas o direito de se organizarem segundo seu credo, e mantendo-as a salvo de quaisquer ingerncias estatais no tocante ao seu funcionamento. Referido decreto apresenta a seguinte redao:
art. 2o A todas as confisses religiosas pertence por igual faculdade de exercerem o seu culto, regerem -se segundo a sua f e no

118

serem contrariadas nos actos particulares ou publicos, que interessem o exercicio deste decreto. art. 3 A liberdade aqui instituida abrange no s os indivduos nos actos individuaes, sino tambem as igrejas, associaes e institutos em que se acharem agremiados; cabendo a todos o pleno direito de se constituirem e viverem collectivamente, segundo o seu credo e a sua disciplina, sem interveno do poder publico.

Inspirada na parte final do preceito transcrito acima, a Constituio de 1988, especificamente no art. 19, inciso I, probe a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de embaraarem o funcionamento das confisses religiosas:
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico.

Segundo definio de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, o verbo embaraar significa obstruir, impedir, tolher, perturbar ou estorvar 123 , in casu, o funcionamento dos cultos religiosos ou igrejas, ou, mais precisamente, das confisses religiosas. evidncia, a norma proibitiva comete ao Estado uma prestao negativa, um papel passivo, uma obrigao de no-fazer, enfim, uma absteno: no imiscuirse em matria de organizao religiosa, de sorte que ficam estendidos para o plano da organizao religiosa os mesmos efeitos da autonomia assegurada no plano individual. A autonomia da liberdade de crena tomada como direito individual projeta-se na autonomia da liberdade de crena considerada como direito coletivo, expresso por meio da prtica do culto, da associao, da instituio religiosa.

123

Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 732.

119

Sob o aspecto de princpio organizativo, a separao Estado/religio obriga aquele, entre outras prestaes negativas, a abster-se de definir regras para assuntos interna corporis da confisso ou da associao religiosa, conforme inclusive j deliberou o Supremo Tribunal Federal:
Compete exclusivamente autoridade eclesistica decidir a questo sobre as normas da confisso religiosa, que devem ser respeitadas por uma associao constituda para o culto (STF 2 a Turma Recurso Extraordinrio n. 31179/DF Rel. Hahnemann Guimares j. 08.04.1958).

Magistrio de Celso Ribeiro Bastos e Samantha Meyer-Pflug, anota que

O nosso pas, no tocante organizao religiosa, adotou o modelo de separao entre Igreja e Estado. O Estado brasileiro laico, ou seja, no-confessional. Isto significa que ele se mantm indiferente s diversas igrejas que podem livremente constituir-se, para o que o Direito presta a sua ajuda pelo conferimento do recurso personalidade jurdica. Portanto, as igrejas funcionam sob o manto da personalidade jurdica que lhes conferida nos termos da lei civil. 124

A ttulo de ilustrao, note-se que os contornos jurdicos da liberdade de organizao religiosa encontram interessante definio no art. 22 da Lei da Liberdade Religiosa de Portugal (Dec. n. 66/VIII, de 06 de junho de 2001), nestes termos:
1 As igrejas e demais comunidade religiosas so livres na sua organizao, podendo dispor com autonomia sobre: a) A formao, a composio, a competncia e o funcionamento dos seus rgos; b) A designao, funes e poderes dos seus representantes, ministros, missionrios e auxiliares religiosos; c) Os direitos e deveres religiosos dos crentes, sem prejuzo da liberdade religiosa destes; d) A adeso ou participao na fundao de federaes ou associaes interconfessionais, com sede no Pas ou estrangeiro; 2 - So permitidas clusulas de salvaguarda da identidade religiosa e do carcter prprio da confisso professada;

124

Celso Ribeiro BASTOS e Samantha MEYER-PFLUG, Do Direito Fundamental Liberdade de Conscincia e de Crena, p. 111.

120

As igrejas e demais comunidades religiosas inscritas podem com autonomia fundar ou reconhecer igrejas ou comunidades religiosas de mbito regional ou local, institutos de vida consagrada e outros institutos com a natureza de associaes ou de fundaes, para o exerccio ou para a manuteno das suas funes religiosas.

Em sntese, a liberdade de organizao religiosa, decorrente do princpio da separao do Estado da religio, implica o reconhecimento da autonomia, do poder de autogoverno conferido s confisses religiosas, desde que, evidentemente, sejam observadas as fronteiras da legalidade. Autonomia da associao religiosa

Da experincia religiosa surgem organismos dotados de uma estrutura jurdica prpria, no nvel institucional a associao religiosa pelo que pode-se afirmar que a associao religiosa a personificao civil e jurdica da confisso religiosa. A inscrio dos estatutos e atos constitutivos da associao religiosa no registro das pessoas jurdicas implica o reconhecimento, por parte do Estado, de sua existncia legal, a partir do que lhe atribuda uma personalidade civil e reconhecida sua capacidade para ser titular de direitos. Foroso reconhecer que sob o prisma da autonomia, aparentemente a associao religiosa teria recebido o mesmo tratamento dispensado pela Constituio Federal a toda e qualquer associao, conforme fixado no art. 5o, inciso XVIII: a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento.

121

Todavia, ao vedar a interposio de embaraos ao funcionamento dos cultos religiosos ou igrejas, vale dizer, das confisses religiosas, endereando-lhes um preceito especfico (art. 19, I), por certo pretendeu o constituinte robustecer o comando constitucional destinado a refrear quaisquer ingerncias estatais no seu modus operandi. No plano constitucional, a liberdade de associao vem disciplinada nos seguintes preceptivos, todos arrolados no art. 5o da Lei Suprema:
plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar (inciso XVII); a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em sei funcionamento (inciso XVIII); as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado (inciso XIX); ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (inciso XX); as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (inciso XXI).

Indagando do contedo jurdico da liberdade de associao, Jos Afonso da Silva destaca que
A liberdade de associao, de acordo com o dispositivo constitucional em exame, contm quatro direitos: o de criar associao, que no depende de autorizao; o de aderir a qualquer associao, pois ningum poder ser obrigado a associar-se; o de desligar-se de associao, porque ningum poder ser compelido a permanecer associado; e o de dissolver espontaneamente a associao, j que no se pode compelir a associao de existir. Duas garantias coletivas (correlatas ao direito coletivo de associarse) so estatudas em favor da liberdade de associar-se: a) veda-se a interferncia estatal no funcionamento das associaes, nem, nos termos da lei, de cooperativa; b) as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, trnsito em julgado.125

125

Jos AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 241-242.

122

A liberdade de associao, como visto, subordina-se a duas restries constitucionais, quais sejam, a determinao de que o objetivo seja lcito e a proibio de que tenha carter paramilitar. J. M. Othon Sidou divisa associao como uma Reunio de pessoas

naturais que se obrigam a combinar esforos para fins comuns, dotada de personalidade distinta da de seus componentes.126 Inovando a disciplina da matria, o novo Cdigo Civil distingue nitidamente associao de sociedade, sendo que a primeira caracteriza-se pelo desenvolvimento de atividades diversas da obteno de lucro: Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos. Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos (Cdigo Civil, art. 53). Comentando esta norma, informam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade que As associaes no se formam por contrato, mas pela unio de pessoas, sem direitos e obrigaes recprocos. (...) A sociedade se forma por contrato plurilateral. A associao no sociedade e no visa lucro. 127 Diploma datado da Primeira Repblica, a Lei n. 173, de 10 de setembro de 1893, promulgada por Floriano Peixoto, foi o primeiro a tratar especificamente da matria da associao religiosa, em cujo art. 1o pode-se ler:

126

J. M. Othon SIDOU. Dicionrio Jurdico Academia Brasileira de Letras Jurdicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 55.
127

Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 36.

123

As associaes que se fundarem para fins religiosos, moraes, scientificos, artisticos, politicos, ou de simples recreio, podero adquirir individualidade jurdica, inscrevendo o contracto social no registro civil da circumscripo onde estabelecerem sua sede.

A definio de associao religiosa prende-se, portanto, a um critrio teleolgico, pelo que pode ser demarcada como a reunio de pessoas naturais unidas pela profisso de uma mesma crena ou religio, vinculadas por uma tica religiosa e cooperados para a consecuo de cultos, liturgias, cerimnias, ritos, prticas e deveres religiosos. Neste sentido, os fins a que alude a supracitada Lei n. 173/1893, referem-se a atividades e servios empreendidos em favor da religio ou crena adotada finalidade religiosa que no se confundem, por exemplo, com escolas confessionais ou hospitais mantidos por associaes religiosas, visto que, nestes casos, a finalidade assume configurao tpica de prestao de servio. Cabe pr em realce que a Lei n. 9.790, de 23 de maro de 1999, que estatuiu as denominadas Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs, probe as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais de se qualificarem como OSCIPs, ressaltando que as associaes religiosas possuem carter privado, de interesse exclusivamente privado. O registro da associao religiosa

A associao religiosa adquire personalidade civil com a inscrio dos estatutos e atos constitutivos no registro das pessoas jurdicas.

124

O regime imposto pelo novo Cdigo Civil ampliou os pr-requisitos para a conformao dos estatutos, conforme estatudo no art. 54 usque 61 daquele diploma. A Lei de Registros Pblicos disciplina o registro civil das pessoas jurdicas no seu art. 114 e seguintes. Processado o assento, a confisso religiosa adquire o status de pessoa jurdica de direito privado, projetando-se numa associao religiosa e exercendo, a partir desta, os direitos e deveres que o sistema jurdico lhe confere. o registro, portanto, a nica exigncia fixada pelo sistema para autorizar o funcionamento de uma associao religiosa, alm, naturalmente, da vinculao legalidade e do cumprimento das exigncias de polcia administrativa, entre as quais o deferimento do alvar de funcionamento, inspeo do Corpo de Bombeiros e observncia das demais posturas municipais pertinentes. Imunidade tributria do templo de qualquer culto

Leciona Mircea Eliade que

Nas grandes civilizaes orientais da Mesopotmia e do Egito China e ndia o templo recebeu uma nova e importante valorizao: no somente uma imago mundi, mas tambm a reproduo terrestre de um modelo transcendente. O judasmo herdou essa concepo paleoriental do Templo como a cpia de um arqutipo celeste. 128

128

Mircea ELIADE. O Sagrado e o Profano A Essncia das Religies. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 55.

125

O templo , por excelncia, o espao fsico, a edificao especialmente destinada ao culto religioso, no qual so realizadas as cerimnias, prticas, ritos, deveres religiosos o espao do sagrado, diria Mircea Eliade. Norma do art. 150, inciso VI, alnea b, da Carta Magna dispe que: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: instituir impostos sobre: templos de qualquer culto. Convm recordar que imunidade configura regra constitucional de

competncia negativa, em razo da qual o Estado no exerce competncia tributria, distinguindo-se da iseno, regra de natureza infraconstitucional, pela qual a lei exclui certas situaes da incidncia da obrigao tributria. Segundo Aliomar Baleeiro, Um edifcio s templo se o completam as instalaes ou pertenas adequadas quele fim, ou se o utilizam efetivamente no culto ou prtica religiosa.129 Dada a grandiloqncia da assertiva, valer a pena repetirmos aqui uma interessante formulao de Paulo de Barros Carvalho:
Esto imunes templos de qualquer culto. Trata-se de reafirmao do princpio da liberdade de crena e prtica religiosa, que a Constituio prestigia no art. 5 o, VI a VIII. Nenhum bice h de ser criado para impedir ou dificultar esse direito de todo cidado. E entendeu o constituinte de eximi-lo tambm do nus representado pela exigncia de impostos (art. 150, VI, b). Dvidas surgiram sobre a amplitude semntica do vocbulo culto, pois, na conformidade da acepo que tomamos, a outra palavra templo ficar prejudicada. Somos por uma interpretao extremamente lassa da locuo culto religioso. Cabem no campo de sua irradiao

129

Aliomar BALEEIRO, Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, p. 183.

126

semntica, todas as formas racionalmente possveis de manifestao organizada de religiosidade, por mais estrambticas, extravagantes ou exticas que sejam. E as edificaes onde se realizarem esses rituais havero de ser consideradas templos.130

No plano infraconstitucional, a matria da imunidade tributria do templo disciplinada pela Lei n. 3.193, de 4 de julho de 1957, que Dispe sobre a Aplicao do art. 31, V, b, da Constituio Federal, que Isenta de Imposto Templos de qualquer Culto, Bens e Servios de Partidos Polticos, Instituies de Educao e de Assistncia Social. Veja-se a jurisprudncia sobre a matria:
Imposto Predial. Templo Religioso. Necessidade de requerimento administrativo para reconhecimento do direito de no pagar. Dentre os valores protegidos contra a tributao encontram-se os espirituais, sendo vedado cobrar ou criar impostos sobre templos religiosos at porque, em caso contrrio, a prpria liberdade religiosa ficaria ao sabor de vicissitudes temporrias e casusticas. Entretanto, para livrar-se da exao fiscal, a interessada deve obedecer ao que prescreve a lei, utilizando-se de requerimento fundamentado, junto ao administrador, no bastando quedarse inerte e forrar-se com alvar de construo mesmo porque o alvar ou o habite-se no significam necessariamente que o imvel esteja sendo usado para fins religiosos (TJ/DF 2 Turma Cvel Apelao Cvel n. 104332 Rel. Getlio Moraes Oliveira j. 09.03.98). Direito Tributrio. Entidade de assistncia social vinculada entidade religiosa. Imunidade tributria. 1. As entidades de assistncia social gozam de imunidade tributria em relao aos impostos predial e territorial urbano no que diz respeito aos prdios diretamente vinculados a seus objetivos institucionais. 2. Em relao aos templos religiosos, a Constituio Federal quis resguardar atravs da imunidade tributria constante do art. 150, a ampla liberdade religiosa e de culto, tornando-a livre da incidncia de impostos em geral. Portanto, so insuscetveis de incidncia tributria os locais destinados ao culto religioso, assim entendidos aqueles onde se renem pessoas com a finalidade de professar a f religiosa (TJ/DF 1 Cmara Cvel Embargos Infringentes n. 136909 Rel. Ana Maria Duarte Amarante j. 25.10.2000). Imposto Predial e Territorial Urbano. Templo religioso. Lanamento sobre casas, sales paroquiais e centros sociais. Considerao como pertenas do templo, relacionados com a atividade do culto. Artigo 150, par. 4 da Constituio Federal 1988 imunidade. Recurso parcialmente provido para anularem-se os lanamentos. Voto Vencido (1 TAC/SP 5 Cmara Apelao Civil n. 0473733.5 Rel. Maurcio Vidigal j. 16.10.91).

130

Paulo de BARROS CARVALHO, Curso de Direito Tributrio, p. 183.

127

Interessante registrar ainda que a Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, a Lei do Inquilinato, assegura a proteo locatcia dos imveis utilizados por entidades religiosas devidamente registradas, entre outras:
art. 53. Nas locaes de imveis utilizados por hospitais, unidades sanitrias oficiais, asilos, estabelecimentos de sade e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Pblico, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, o contrato somente poder ser rescindido: I - nas hipteses do art. 9; II - se o proprietrio, promissriocomprador ou promissrio cessionrio, em carter irrevogvel e imitido na posse, com ttulo registrado, que haja quitado o preo da promessa ou que, no o tendo feito, seja autorizado pelo proprietrio, pedir o imvel para demolio, edificao licenciada ou reforma que venha a resultar em aumento mnimo de cinqenta por cento da rea til.

Trata-se de um benefcio legal que visa a proteger a permanncia daquelas entidades, restringindo as hipteses que autorizam o despejo e impondo limitaes ao direito de propriedade. Convm pr em realce ainda que, no caso do municpio de So Paulo, a Lei Municipal n. 11.335, de 30 de dezembro de 1992, concede aos templos de qualquer culto a iseno das taxas de conservao de vias e logradouros pblicos, de limpeza pblica e de combate a sinistros:
Ficam isentos das Taxas de Conservao de Vias e Logradouros Pblicos, de Limpeza Pblica e de Combate a Sinistros, os templos de qualquer culto, os conventos, os seminrios, as casas paroquiais e pastorais e os imveis integrantes do patrimnio das instituies de assistncia social (art. 1).

Em

concluso,

vale

ressaltar

que

no

contente

em

disciplinar

minudentemente a liberdade de culto, o sistema jurdico tratou tambm de assegurar a mxima proteo ao templo religioso, seja impedindo o Estado de valer-se de instrumentos tributrios para imiscuir-se no seu funcionamento, seja estabelecendo

128

benefcios endereados indistintamente a todas as confisses religiosas. Explorado o contedo jurdico da liberdade de crena, de culto, de liturgia e de organizao religiosa, doravante cabe proceder a uma breve excurso pela temtica da defesa da liberdade de crena.

129

CAPTULO 4 DEFESA DA LIBERDADE DE CRENA, DE CULTO, DE LITURGIA E DE ORGANIZAO RELIGIOSA

Na qualidade de direito subjetivo, a liberdade de crena encontra um conjunto de garantias no sistema jurdico, os quais se traduzem em medidas hbeis para obstar ou reparar a violao do direito. Seja na esfera do controle da constitucionalidade, da legalidade, na esfera administrativa, ou na jurisdio civil ou criminal, o sistema defere aos indivduos, expressa ou implicitamente, um expressivo leque de procedimentos de defesa do direito. Deste modo, reputamos oportuno comentar algumas das medidas de defesa dos interesses e direitos dos indivduos na seara da liberdade de crena, iniciando pela exposio esquemtica de alguns dos bens jurdicos tutelados pela liberdade de crena. 4.1 O bem jurdico tutelado Derivado do latim bene, cujo significado remete idia de virtude, felicidade, utilidade e riqueza, o termo bem, espcie do gnero coisa, refere-se a objetos, materiais ou imateriais, aos quais se atribui especial valor, seja porque necessrios para a existncia, o desenvolvimento e o bem-estar humano, seja porque dotados de contedo tico imprescindvel para a convivncia em sociedade. Assim, o grau de proeminncia com que determinado bem socialmente considerado, responde pela

130

sua inscrio ou no na galeria dos bens juridicamente protegidos. Luiz Rgis Prado assinala que
A conceituao material de bem jurdico implica o reconhecimento de que o legislador eleva categoria de bem jurdico o que j na realidade social se mostra como um valor. Esta circunstncia intrnseca norma constitucional, cuja virtude no outra que a de retratar o que constitui os fundamentos e os valores de uma determinada poca. No cria os valores a que se refere, mas se limita a proclam-los e dar-lhes um especial tratamento jurdico.131

Faamos ento uma breve visita aos conceitos de laicismo, separao do Estado da religio, igualdade (no-discriminao), liberdade, dignidade da pessoa humana, honra e proibio de tratamento degradante, sublinhando algumas das principais notas caracterizadoras destes bens juridicamente protegidos pelo princpio constitucional da liberdade de crena. Devemos lembrar que a funo de no-discriminao j foi enfrentada no primeiro captulo, que uma definio de liberdade pode ser localizada no captulo segundo, e que a tolerncia religiosa ser comentada no prximo subttulo. Princpio da laicidade e princpio da separao do Estado da religio

O princpio da laicidade estatal, plasmado no art. 19, I, da Lei Fundamental, probe o Estado de estabelecer, adotar, financiar ou mesmo estabelecer vnculos com qualquer religio ou culto, ressalvada a hiptese de autorizao definida em lei, visando o interesse pblico.

131

Luiz Regis PRADO. Bem Jurdico-Penal e Constituio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 76.

131

O princpio da separao, igualmente consignado no art. 19, I, da Constituio vigente, impede o Estado, por um lado, de estabelecer vnculos com qualquer religio ou culto e, por outro, de embaraar-lhes o funcionamento, abstendo-se de qualquer ingerncia nos seus assuntos internos. Igualdade e liberdade

Grosso modo podemos definir igualdade, no sentido de no-discriminao, como a proibio de discriminao na elaborao normativa, na execuo e na aplicao da lei, sem olvidar que tambm os particulares so destinatrios da norma da igualdade, pelo que so proibidos de usar a crena religiosa como fator de discrmen. A liberdade pode ser definida como o direito de imunidade de coao, no sentido de que ningum obrigado a adotar uma crena ou religio seno por vontade prpria; de outra parte, todos so livres para exercer plenamente a liberdade de crena, de culto, de liturgia e de organizao religiosa. Dignidade da pessoa humana

Segundo enunciado do art. 1 o, inciso III, da Constituio Federal, a promoo da dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos da Repblica e do Estado Democrtico de Direito. Na dico do art. 1o da Declarao Universal dos Direitos Humanos, Todos as pessoas nascem li vres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e

132

conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Immanuel Kant, arguto pensador das prticas virtuosas, assim se refere dignidade de que todos os humanos so portadores: Age de tal maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de outrem, sempre como um fim e nunca como um meio. 132 Em referncia matria, leciona Franco Montoro que:
a pessoa humana o valor-fonte de todos os direitos. ela a razo de ser e o fim de todas as normas jurdicas. As exigncias fundamentais de sua natureza, como o direito vida, liberdade responsvel, convivncia social, famlia, aos bens, etc. constituem direitos subjetivos no plano da justia, comutativa, distributiva ou social.133

Temos assim que dignidade da pessoa designa um atributo inalienvel dos seres humanos, uma essncia tico-espiritual de que todos so portadores e que os qualifica como sujeitos de direitos. Honra

O direito honra tem assento constitucional na norma do art. 5 o, inciso V. Segundo Celso Bastos, a proteo honra consiste no direito de no ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou considerao social.134

132 133 134

Immanuel KANT. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70, d.p. 68. s. , Andr Franco MONTORO, Introduo Cincia do Direito, p. 442. Celso Ribeiro BASTOS, Curso de Direito Constitucional, p. 195

133

No dizer de Jos Afonso da Silva, A honra o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, a reputao. direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades.135 A dogmtica penal refere-se ao conceito de honra objetiva, compreendida como a imagem de que o indivduo desfruta perante a comunidade, a reputao, em oposio honra subjetiva, conceituada como a imagem que o indivduo faz de si prprio, a auto-estima. Proibio de tratamento degradante

O inciso III, do art. 5 o, da Lei Fundamental, probe o tratamento degradante. O verbete degradante, do Dicionrio Aurlio, denota aquilo que degrada, aviltante, infamante, degradador. 136 Vale lembrar que a parte final do aludido art. 1o da Declarao Universal dos Direitos Humanos, prescreve que a interao humana deve ser pautada pelo esprito de fraternidade. Convm assinalar tambm que o Cdigo Penal incrimina o constrangimento ilegal (CP, art. 146), consistente no ato que coage a vtima a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que a lei no manda.

135 136

Jos AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 191. Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 616.

134

4.2

Tolerncia religiosa Denis Diderot demarca duas facetas distintas do fenmeno da tolerncia:
A palavra tolerncia geralmente compreendida para referir aquela paixo intensa que move as pessoas ao dio e perseguio contra aqueles tidos como errados. Mas para no misturar coisas diferentes, necessrio distinguir os dois tipos de intolerncia - a eclesistica e a civil. A intolerncia eclesistica consiste em considerar como falsa toda religio que no seja a sua, e em proclamar esta religio como errtica sem quaisquer inibies ou medo, sem respeito para com os outros, e at mesmo sem preocupao pela preservao da prpria vida. (...) A intolerncia civil consiste em romper todas as relaes, e perseguir, por meios violentos, aqueles cujo modo de pensar acerca de Deus e sua venerao seja diferente do seu prprio. 137

Para o enciclopedista francs, a intolerncia eclesistica seria algo como uma atitude, uma construo mental, cuja manifestao por meio de atos, de conduta, seria ento denominada intolerncia civil. Como anttese da intolerncia, o verbete tolerncia assume o seguinte significado no Dicionrio Oxford de Filosofia: Abstermo-nos de agir contra o que reprovamos, contra o que nos politicamente contrrio, ou contra o que diferente de ns. A tolerncia em matria religiosa um dos basties do Estado democrtico moderno.138 Segundo Norberto Bobbio:
Quando se fala de tolerncia nesse seu significado histrico predominante, o que se tem em mente o problema da convivncia entre crenas (primeiro religiosas, depois tambm polticas) diversas. Hoje, o conceito de tolerncia generalizado para o problema da convivncia das minorias tnicas, lingusticas, raciais, para os que so chamados

137 138

Denis DIDEROT. Political Writings. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 29. Simon BLACKBURN, Dicionrio Oxford de Filosofia, p. 390.

135

geralmente de diferentes, como, por exemplo, os homossexuais, os loucos ou os deficientes.139

Aurlio Buarque de Holanda Ferreira atribui ao termo pelo menos dois significados de interesse mais imediato:
1. tendncia a admitir modos de pensar, de agir e de sentir que diferem das de um indivduo ou de grupos determinados polticos ou religiosos; 2. Margem especificada como admissvel para o erro em uma medida ou discrepncia em relao a um padro.140

Do mesmo modo, o sentido legal, usualmente atribudo ao vocbulo, denota sua carga negativa, indicando, no mais das vezes, conformismo, condescendncia com o mal, complacncia, enfim, resignao em face da m sorte. Exemplo ilustrativo a norma do art. 189 da Consolidao da Legislao do Trabalho, que trata das atividades insalubres e se refere a limites de tolerncia para os agentes nocivos sade. Em suma, tolerncia encerra o sentido bsico de absteno de hostilidades para com algo censurvel por princpio, o que pressupe a existncia, decerto controversa, de um paradigma, in casu, religioso. Note-se que o termo tolerncia guarda manifesta analogia com os preceitos constitucionais do pluralismo poltico (CF, art. 1 o, V) e do pluralismo de idias (CF, art. 206, VI). A despeito de sua discutvel aplicao para qualificar a interao humana, no se pode olvidar que o sistema jurdico a ele se refere especificamente para

139 140

Norberto BOBBIO, A Era dos Direitos, p. 203. Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 1.686.

136

indicar absteno de hostilidades em relao diversidade, alteridade. Deste teor a norma do art. 3 o da Lei 9.394/96, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao: O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: IV respeito liberdade e apreo tolerncia. Acrescente-se ainda o uso do vocbulo no art. VII da Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial141, e no art. V, alnea a, da Conveno Relativa Luta Contra a Discriminao no Campo do Ensino.142 possvel pensar, contudo, que mais do que disseminar um possvel sentimento de tolerncia, o sistema educacional pode e deve preparar os indivduos para a valorizao da diversidade humana, tomando-a em sua devida dimenso um dos maiores patrimnios da humanidade e vivenciando-a em sua grandiosidade e plenitude. 4.3 Tutela civil da liberdade de crena, de culto, de liturgia e de organizao religiosa Norma do art. 5o, inciso V, da Constituio Federal, prescreve a garantia da indenizao por dano material, moral ou imagem. No plano infraconstitucional, o esquema bsico da responsabilidade civil por danos encontra previso na norma do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil:

141 142

Promulgada pelo Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Promulgada pelo Decreto n. 63.223, de 6 de setembro de 1969.

137

Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.

Conforme magistrio de Maria Helena Diniz:

A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal.143

A doutrina aponta quatro elementos constitutivos da responsabilidade civil lato sensu, quais sejam: 1. conduta (ao ou omisso); 2. culpa (inteno/dolo,

imprudncia, impercia ou negligncia); 3. nexo de causalidade; 4. resultado/dano. Qualifica-se como subjetiva a responsabilidade, quando esta exige

demonstrao de culpa, e objetiva, quando assentada na noo de culpa presumida. Responsabilidade civil objetiva por discriminao religiosa na educao

O Decreto n. 63.223, de 06 de setembro de 1968, introduziu no sistema jurdico brasileiro a Conveno Relativa Luta Contra a Discriminao no Campo do Ensino:
art. 1. Para os fins da presente Conveno, o termo discriminao abarca qualquer distino, excluso, limitao ou preferncia que, por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio publica ou qualquer outra opinio, origem nacional ou social, condio econmica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matria de ensino e, principalmente: a) privar qualquer pessoa ou grupo de pessoas do acesso aos diversos tipos ou graus de ensino; b) limitar a nvel inferior a educao de qualquer pessoa ou grupo; c) sob reserva do disposto no artigo 2 da presente Conveno, instituir ou manter sistemas ou estabelecimentos de

143

Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro Responsabilidade Civil. v. 7, 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 29.

138

ensino separados para pessoas ou grupos de pessoas; ou d) de impor a qualquer pessoa ou grupo de pessoas condies incompatveis com a dignidade do homem.

Maria Helena Diniz ressalta que naqueles casos previstos expressamente em lei, o sistema jurdico brasileiro reconhece a responsabilidade objetiva, merecendo destaque a responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, 6), atividades nucleares (CF, art. 21, XXIII, c); Cdigo Brasileiro do Ar, acidentes de trabalho (Lei 8.212/91) e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Em referncia matria, anota Guilherme Couto de Castro:
A responsabilidade objetiva referida, normalmente, como a responsabilidade sem culpa. Em termos de maior apuro tcnico, o melhor defini-la como a ocorrente independente de culpa; ou seja, esta pode ou no existir. Em vrios casos, a opo legislativa ser no a de pr em relevo a falha do comportamento, mas sim o dano, atento primordialmente necessidade reparatria. Em tais casos, pode o ato ser lcito ou ilcito, pode ou no haver conduta culposa, porm, aferido o necessrio liame jurdico entre conduta e dano, existe obrigao de indenizar.144

Prescindvel realar que os preceptivos tratado em tela, emprega a conjuno alternativa, o conectivo ou, entre objetivo e efeito, dizer, entre a culpa e o dano. Valendo-nos da Lgica Jurdica, temos que a regra em questo configura, em notao simblica, [c v d], cujo clculo resulta em uma disjuno includente, isto , um enunciado cuja validade depende do valor de verdade de apenas um dos seus componentes. Em suma, havendo dano, haver o dever de indenizar, conforme preconiza inclusive o art. VI da Conveno em exame.

144

Guilherme Couto de CASTRO. A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro O Papel da Culpa em seu Contexto. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 28.

139

Resta evidenciado, assim, que o referido Decreto n. 63.223/1968 introduziu no ordenamento jurdico brasileiro a previso legal expressa de responsabilidade civil objetiva por discriminao religiosa na educao. No dizer de Silvio Rodrigues,
As presunes de culpa, ou mesmo as chamadas presunes de responsabilidade, tm por escopo precpuo a reverso do nus da prova. Em vez de a vtima ter que provar a culpa do agente causador do dano, este quem dever provar a sua no-culpa ou a existncia de uma excludente de responsabilidade. (...) Nota-se, assim, que o mecanismo das presunes visa facilitar a vtima na tarefa de obter ressarcimento, alforriando-o do pesadssimo nus, que originalmente lhe incumbia, de provar a culpa do agente causador do dano. 145

Acrescenta Maria Helena Diniz: A vtima dever apenas provar o nexo causal, no se admitindo qualquer escusa subjetiva do imputado. 146 Por evidente, a supresso do elemento subjetivo da culpa na aferio da responsabilidade no exclui a verificao da conduta e do dano, bem como a relao de causalidade entre ambos. A Ao Civil Pblica

A Ao Civil Pblica, disciplinada pela Lei 7.347/85, encontra previso constitucional no dispositivo do art. 129, inciso III. Cumpre dizer preliminarmente que, a rigor, a ao ser denominada ao civil pblica se proposta pelo Ministrio Pblico, ou, ao coletiva, se intentada por

145

Silvio RODRIGUES. Direito Civil - Responsabilidade Civil. v. IV, 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1993, pp. 170-171.
146

Maria Helena DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro Responsabilidade Civil, p. 41.

140

qualquer das demais pessoas legitimadas, inclusive as associaes civis (CF, art. 5o, XXI, e Lei 7.347/85, art. 5 o, II).
O art. 1o da aludida Lei de Ao Civil Pblica apresenta a seguinte redao: Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infrao da ordem econmica e da economia popular.

Note-se que a norma de extenso do inciso IV refere qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Hugo Nigro Mazzilli anota que:
Entre o interesse pblico e o interesse privado, h interesses metaindividuais ou coletivos, referentes a um grupo de pessoas (como os condminos de um edifcio, os scios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patro). So interesses que excedem o mbito estritamente individual mas no chegam a constituir interesse pblico. 147

Convm lembrar, parafraseando Rodolfo de Camargo Mancuso, que individual o interesse cuja fruio se esgota no crculo de atuao do seu destinatrio. 148 Quanto classificao dos interesses metaindividuais, vale assinalar demarcao usual na doutrina: Interesses difusos: grupo indeterminvel de pessoas, ligadas por situao de fato, cujo objeto do interesse indivisvel;

147

Hugo Nigro MAZZILLI. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 4.
148

Rodolfo de Camargo MANCUSO. Interesses Difusos Conceito e Legitimao para Agir. 4. ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1997, p. 45.

141

Interesses coletivos: grupo determinvel de pessoas, enlaadas por relao jurdica, cujo objeto do interesse indivisvel; Interesses individuais homogneos: grupo determinvel de pessoas, ligadas por situao de fato, cujo objeto do interesse divisvel. Sobre ser controversa a conceituao de interesse, sobretudo interesse jurdico, aduz Hans Kelsen:
Do ponto de vista de uma concepo que encare o Direito como norma ou sistema de normas, porm, o direito subjetivo no pode ser um interesse protegido pelo Direito - , mas apenas a proteo ou tutela deste interesse, por parte do Direito objetivo. E esta proteo consiste no fato de a ordem jurdica ligar ofensa desse interesse uma sano, quer dizer, no fato de ela estatuir o dever de no lesar esse interesse. 149

Em referncia matria, ensina Franco Montoro que:

No direito subjetivo h sempre um bem e interesse, mas o direito no esse bem ou interesse; no se confunde com ele. No direito vida, no direito de propriedade, no direito de legislar, o direito no consiste propriamente na vida, na propriedade ou na legislao, objetivamente considerados, mas numa relao entre esses bens e a pessoa. O bem ou interesse isto a vida, as coisas ou o ato de legislar so o objeto do direito subjetiv o.150

Temos pois que objeto do interesse coletivo poder ser a igualdade, a nodiscriminao, a incolumidade, a proibio de tratamento degradante, etc., mesmo porque, segundo Hugo Nigro Mazzilli, inexiste sistema de taxatividade para a defesa de interesses difusos e coletivos, de sorte que, alm das hipteses expressamente

149 150

Hans KELSEN. Teoria Pura do Direito. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 149. Andr Franco MONTORO, Introduo Cincia do Direito, p. 448.

142

previstas em lei, a Ao Civil Pblica presta-se defesa de qualquer outro interesse difuso, coletivo ou individual homogneo. 151 Em concluso devemos assinalar que tambm o Mandado de Segurana e a Ao Popular figuram, entre outras, como medidas cabveis para a defesa judicial da liberdade de crena. 4.4 Tutela penal da liberdade de crena, de culto, de liturgia e de organizao religiosa Para alm de configurar uma infrao administrativa, ou um ilcito civil, a violao ou ameaa de violao de direitos fundada em critrio religioso configura, em determinadas hipteses, um ilcito penal. Tanto o Cdigo Penal quanto leis esparsas tratam da matria, conforme passamos a aduzir. 4.5 A qualificao da discriminao religiosa como espcie de prtica do racismo No momento em que estamos concluindo este trabalho, o Supremo Tribunal Federal tomou uma deciso cujo impacto na disciplina jurdica da liberdade de crena ser de no pouca monta. Apreciando um Habeas Corpus impetrado por um editor de livros condenado pela induo ao preconceito contra judeus (art. 20, da Lei 7.716/1989), o Excelso

151

Hugo Nigro MAZZILLI, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, p. 42.

143

Pretrio entendeu que a discriminao religiosa subsume-se na norma constitucional que criminaliza a prtica do racismo. Interessante observar que Mary Pat Fisher postula a associao entre discriminao religiosa e racismo, nestes termos: O exclusivismo religioso pode conter conotao racista e polticas. 152 Embora o julgamento ainda no tenha sido concludo, trata-se de deciso irreversvel (HC n. 82424 Rel. Moreira Alves), visto que 7 ministros j votaram contrariamente concesso do Habeas Corpus. Vale transcrever a norma do art. 5o, inciso XLII, da Lei Fundamental: a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. Destacada das demais prticas discriminatrias violadoras de direitos (art. 5 o, XLI), a prtica do racismo mereceu ateno especial do constituinte de 88, o qual diferenciou-a de suas congneres, atribuindo-lhe o estatuto da inafianabilidade, da imprescritibilidade e a cominao da pena de recluso. Convm lembrar que a expresso prtica do racismo, no requer que o agente possua destreza ou domnio terico ou retrico dos teoremas raciais, engajamento poltico-ideolgico s teorias raciais, tampouco que produza uma ao movido por dio racial e que esta seja dirigida ao grupo racial no seu todo, bastando

152

Marly Pat FISHER. A Religio no Sculo XXI. Lisboa: Edies 70, 1999, p. 24.

144

que tal prtica reflita o contedo nuclear da mencionada ideologia racial: uma prtica orientada por critrio racial, ou tnico, que resulte em violao de direitos. Alm da norma constitucional em tela, dois outros preceitos constitucionais referem-se ao instituto da fiana, quais sejam, os incisos XLIII e XLIV do aludido art. 5o, os quais, sob o aspecto da censurabilidade constitucional, equiparam a prtica do racismo tortura, ao trfico de entorpecentes, ao terrorismo, aos crimes hediondos e ao armada contra o Estado Democrtico de Direito. O Cdigo de Processo Penal disciplina o instituto da liberdade provisria sem fiana em seu art. 310 e ss., de sorte que, satisfeitos os requisitos legais, e dada a inexistncia de restrio legal concesso da liberdade provisria nos crimes de racismo, o acusado tem o direito de responder o processo em liberdade. dizer, inafianabilidade no se confunde com proibio de concesso de liberdade provisria. Tal como a inafianabilidade, a vedao constitucional da prescrio do crime de racismo ilustra o grau de censura atribudo ao delito. Ao qualificar juridicamente o anti-semitismo como racismo, o Supremo Tribunal Federal agasalha a noo de que a identidade religiosa d ensejo conformao de um grupo tnico, no sentido de que a discriminao religiosa possui atributos de discriminao tnica, da a pertinncia da aplicao da norma constitucional do crime de racismo. Etnia, uma categoria antropolgica, refere-se a um conjunto de dados culturais lngua, religio, costumes alimentares, comportamentos sociais 145

 mantidos por grupos humanos no muito distantes em sua aparncia, os quais preservam e reproduzem seus aspectos culturais no interior do prprio grupo, sem que estejam necessariamente vinculados por nacionalidade comum, ainda que compartilhem um territrio comum e se organizem, em determinados casos, como populao geral deste territrio. o caso, por exemplo, dos srvios, croatas, e hngaros minoritrios, os quais, at bem pouco reunidos no territrio comum da Iugoslvia, podiam se declarar iugoslavos, sem que seus fentipos os divisassem por cor. Entretanto, a herana cultural de cada um desses grupos os mantm isolados enquanto etnias, secundarizando valores nacionais, especialmente quando a etnia preponderante ou politicamente mais poderosa se impe a outras. Doravante, portanto, a discriminao religiosa sujeitar o agente aos rigores constitucionais da inafianabilidade e da imprescritibilidade.

146

A Lei de Abuso de Autoridade

A Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, apresenta a seguinte redao no seu art. 3, incisos d e e:
art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso;

Comentando esta normativa, Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, registram que:
Preliminarmente, deve-se estabelecer a diferenciao entre um direito de liberdade absoluto, consubstanciado no direito de liberdade de conscincia e de crena, inviolvel e ilimitado, e um direito de liberdade relativo, o direito de liberdade exercido no respectivo culto.153

Para os autores, qualquer atentado por parte de autoridade civil ou militar configurar o crime de abuso previsto nas letras d e e do art. 3 da Lei 4.898, de 09.12.1965. 154 Objeto jurdico

A liberdade de crena e de culto

153

Gilberto Passos de FREITAS e Vladimir Passos de FREITAS. Abuso de Autoridade. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 48.
154

Ibidem, mesma pgina.

147

Sujeitos

Sujeito ativo apenas a autoridade pblica, definida no art. 5 da prpria lei, compreendendo quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao. Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, um fiel, ministro religioso, etc. Tipo objetivo

Atentar tem o sentido de embaraar, estorvar, interromper bruscamente, cometer atentado. Tipo subjetivo

Trata-se de figura penal que exige inteno, dolo, no sendo admitida a modalidade culposa. Consumao e tentativa

Como o nome j indica, a simples tentativa j materializa o tipo penal, pelo que no h falar em crime tentado. Vejamos a jurisprudncia referente matria:
A pregao religiosa, expondo preceitos de ordem espiritual ou normas de carter moral, desde que genericamente feita a adeptos de uma determinada religio, com o objetivo a conduta dos mesmos, no constitui a figura delituosa da instigao desobedincia coletiva, prevista no art. 3, 20, do Decreto-Lei 431, de 18.05.1938. (RT 170/758 STF). O Poder de polcia, no assunto, compreende a faculdade de assegurar o livre exerccio do culto de uma religio e obstar que esse culto seja perturbado por quem no pertence mesma religio (RT 177/464 parecer de Haroldo Vallado).

148

Liberdade de culto. Tenda Esprita de Umbanda. Fechamento por autoridade policial, sob o fundamento de prtica de atos irregulares de seu chefe. Inadmissibilidade. Caso de processamento criminal deste. Segurana concedida. (RT 376/339 TACivSP).

O art. 208 do Cdigo Penal Ultraje a culto e impedimento ou perturbao de ato a ele relativo

No captulo intitulado Dos Crimes Contra o Sentimento Religioso, o Cdigo Penal consigna o art. 208:
Art. 208. Escarnecer de algum publicamente, por motivo de crena ou funo religiosa; impedir ou perturbar cerimnia ou prtica de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso: Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa. Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, a pena aumentada de um tero, sem prejuzo da correspondente violncia.

Sujeitos

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sendo que a vtima deve ser uma pessoa determinada (na primeira conduta descrita) ou a coletividade religiosa (na segunda parte do tipo). Tipo objetivo

O tipo apresenta trs modalidades de conduta. Escarnecer quer dizer menoscabar, humilhar, achincalhar, ridicularizar. Impedir ou perturbar significam obstruir, embaraar, coibir, estorvar. Vilipendiar quer significar desprezar, dispensar um tratamento vil, repelir.

149

Tipo subjetivo

Trata-se de figura penal que exige dolo, a vontade de escarnecer, zombar de algum em razo de crena religiosa. Consumao e tentativa

Consuma-se o crime com o escrnio, a paralisao ou suspenso compulsria do culto ou o vilipndio ao objeto religioso. Admite tentativa. Vejamos a jurisprudncia referente matria:
Ultraje a culto e impedimento ou perturbao de ato ele relativo. Escrnio dirigido a determinada pessoa Necessidade: Inteligncia: art. 208 do Cdigo Penal, art. 5, VI da Constituio da Repblica 206 Para a Configurao do crime do art. 208 do CP, necessrio que o escrnio seja dirigido a determinada pessoa, sendo que, a assertiva de que determinadas religies traduzem possesses demonacas ou espritos imundos, espelham to-somente, posio ideolgica, demogrfica, de crena religiosa, no tipificando o crime de vilipndio ou ultraje a culto (TACrim/SP 8Cmara Apelao n 845177.1 Rel. Rgio Barbosa j. 09.06.94). Perturbao de Culto Religioso. Agente que atravs de uma srie de artifcios perturba culto religioso realizado no interior de igreja. Ilcito penal tipificado. Condenao mantida. Inteligncia: art. 208 do Cdigo Penal.116. Incide no art. 208 do CP, porque animado por evidente dolo, o agente que, agindo com intuito de perturbar o culto religioso, entre outros artifcios direciona possantes alto-falantes para o prdio da igreja e liga os aparelhos em altssimo volume com msicas carnavalescas, em outras oportunidades, faz uso de estampidos de bombas juninas, tudo para impedir as oraes e os cnticos dos fiis (TACrim/SP 2 Cmara, Apelao n. 560379.1 Rel. Ribeiro Machado j. 09.11.89). Crime contra o sentimento religioso. Arts. 208 do CP E 5, VI, da CF. Culto Esprita. Incorre nas penas cominadas no Art. 208 do CP aquele que, em desrespeito ao sentimento religioso, assegurado em Art. 5, VI, da Carta Magna, interfere em culto esprita, vilipendiando seus objetos. Crime Contra a Religio. (TA/MG 1 Cmara Criminal Apelao Criminal n. 0136189.1 Rel. Schalcher Ventura j. 06.10.92).

A injria qualificada por preconceito religioso art. 140, 3, do Cdigo Penal

No captulo dos crimes contra a honra, o Cdigo Penal contempla a figura da

150

injria, em sua forma simples e qualificada: a injria decorrente de preconceito religioso, entre outros.
art. 140. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa 1. O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria. 2. Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa, alm da pena correspondente violncia. 3. Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio ou origem: Pena - recluso de um a trs anos e multa.

Objeto jurdico

Dignidade, honra. Sujeitos

Sujeito ativo quem injuria valendo-se de atributos pessoais referentes cor, raa, etnia, religio ou origem. Sujeito passivo a pessoa ofendida em sua honra subjetiva. Tipo objetivo

O verbo nuclear do tipo injuriar, que tem o sentido de insultar, ultrajar, aviltar, vituperar, menoscabar, desestimar, desprezar. Veja-se entendimento jurisprudencial sobre a matria:
1. Injuriar humilhar, achincalhar, ofender, ridicularizar, atentar contra a honra. o proposital, consciente e maldoso menosprezo pessoa do prximo, condenado pelo direito positivo de todas as naes civilizadas e pela moral crist, exteriorizado mediante os

151

pronunciamentos verbais de improprios ultrajantes ou por escritos, gestos ou qualquer outro meio malicioso. Por vezes a injria velada, como no caso em que alm de expresses escritas ofensivas foram usados smbolos, enigma e caricatura, pior que a explcita, mxime quando expe a vtima ao escrnio pblico (TACRIM-SP AC Rel. Silva Pinto JUTACRIM 97/154). 2. O crime de injria caracteriza-se pela ofensa honra subjetiva da pessoa, que constitui o sentimento prprio a respeito dos atributos fsicos, morais e intelectuais de cada pessoa. Assim, injria a palavra insultuosa o epteto aviltante, o xingamento, o improprio, o gesto ultrajante, todo e qualquer ato, enfim que exprima desprezo, escrnio ou ludbrio (TACRIM-SP AC Rel. Silva Rico RJD 7/78) 3. A injria consiste na opinio depreciativa em relao vtima, de sorte a atingir-lhe a honra subjetiva, atravs de sua dignidade ou decoro. Representa opinio pessoal do agente, desacompanhada de fatos concretos ou precisos (TACRIM-SP AC Rel. Marrey Neto RJD 13/53).

Note-se que o presente dispositivo emprega o vocbulo origem, que tem o sentido de naturalidade (local de nascimento). Heleno Cludio Fragoso reala o fato de que O propsito de pilheriar (animus jocandi) pode concorrer com o de ofender, caso em que subsiste o crime. muitas vezes forma dissimulada e covarde de ofender. 155 No mesmo sentido o entendimento acolhido pelo Tribunal de Alada Criminal de So Paulo:
Inocorre o delito de injria na caricatura crtica estampada em peridico, pois o exerccio democrtico permite que uma mensagem jocosa e divertida circule livremente, desde que obedea aos parmetros que a legalidade impe. (RJDTACRIM 33/146).

Tipo subjetivo

Elemento subjetivo o dolo genrico de ofender a honra alheia, conforme definido pela jurisprudncia: A injria que atinge a honra subjetiva da pessoa exige como elemento subjetivo o dolo de dano direto ou eventual (TACRIM-SP Rec.

155

Heleno Cludio FRAGOSO. Lies de Direito Penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 185.

152

Rel. Ribeiro Machado JUTACRIM 100/382. No mesmo sentido: JUTACRIM 86/138). Consumao e tentativa

Magistrio de Eduardo Magalhes Noronha, consigna que:

Consuma-se o delito quando o sujeito passivo ouve, v ou l a ofensa proferida. Pouco importa, como j se disse, que a pessoa se sinta ofendida, desde que haja idoneidade ofensiva. No configurvel a tentativa de injria oral (ns. 76 e 341), pois a palavra ou proferida ou no. Trata-se de crime de nico ato, insuscetvel de fracionamento. No assim a injria por escrito. Uma carta ultrajante que se extravia, indo parar s mos de terceiro, configura a tentativa: o escrever e o enviar a missiva so atos de execuo h execuo parcial do tipo e a no-consumao (falta de conhecimento por parte do ofendido) ocorre por circunstncias alheias vontade do agente (o extravio). A injria por atos ou mesmo gestos, tal seja a hiptese, pode admitir a tentativa 156. A utilizao de palavras depreciativas referentes raa, cor, religio ou origem, com o intuito de ofender a honra subjetiva da pessoa, caracteriza o crime previsto no 3 do art. 140 do CP, ou seja, injria qualificada, e no o crime previsto no art. 20 da Lei 7.716/89, que trata dos o crimes de preconceito de raa ou de cor (TJSP HC n 249.792-3/0 Rel. Luiz Pantaleo j. 17.02.98)

Em concluso, registre-se que o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos tem empregado o termo difamao religiosa para designar a utilizao de quaisquer meios de comunicao impressos, audiovisuais, eletrnicos ou de qualquer outra natureza, com a finalidade de incitar a prtica de atos de violncia, xenofobia, intolerncia e discriminao em relao ao islamismo ou qualquer outra religio. O Ato Comissariado lembra ainda a importncia da proibio e do combate ao esteretipo religioso negativo. 157

156 157

Eduardo Magalhes NORONHA. Direito Penal. v. I, 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1971, p. 124. Resolucin de la Comision de Derechos Humanos n. 1999/82

153

O art. 20, da Lei n. 7.716, de 05 de janeiro de 1989

O enfrentamento desta norma penal requer, antes, um exame dos vocbulos preconceito e discriminao. Preconceito

Sntese dicionarizada de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira atribui ao vocbulo preconceito os seguintes significados:
1. Conceito ou opinio formados antecipadamente, sem maior ponderao ou conhecimento dos fatos; idia preconcebida; 2. julgamento ou opinio formada sem se levar em conta o fato que as conteste; prejuzo; 3. superstio, crendice, prejuzo; 4. suspeita, intolerncia, dio irracional ou averso a outra raas, credos, religies, etc.158

Categoria pertencente psicologia, o preconceito religioso pode ser definido como um fenmeno intergrupal, dirigido a pessoas, fieis, ministros religiosos, grupos de pessoas ou instituies religiosas, implicando uma predisposio negativa, isto , tomado como um conceito cientfico, preconceito dirige-se invariavelmente contra algum. Funcionando como uma espcie torpe de silogismo (todo judeu sovina; Tulio judeu; Tulio sovina), o preconceito tende a desconsiderar a individualidade, atribuindo apriorsticamente aos membros de determinada confisso estigmatizada caractersticas geralmente grosseiras com as quais o grupo, e no o indivduo, caracterizado.

158

Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 1.381.

154

Segundo Maria Aparecida Silva Bento 159, preconceito encerra sempre um contedo negativo, ruim; preconceito uma atitude 160, sendo certo que tal atitude nega simultaneamente dois pressupostos da interao humana: o pressuposto da racionalidade (dimenso cognitiva) e o pressuposto da afeio humana (dimenso afetiva). Maria Aparecida Silva Bento preconceito: . um sentimento de superioridade; . percepo do grupo subalternizada como intrinsecamente diferente e estrangeiro; . uma pretenso propriedade de certas reas da convivncia humana e privilgios; e medo e suspeita de que o grupo subalternizado aspire s prerrogativas sociais e/ou econmicas, etc., do grupo dominante. Assim, os componentes bsicos do preconceito pressupem um sistema social no qual a etiqueta religiosa possua relevncia na distribuio dos lugares sociais, da mesma forma que um tal sistema social pressupe agentes que operem as desigualdades religiosas do sistema.
161

enumera as notas caractersticas do

159

Maria Aparecida Silva BENTO, Resgatanto Minha Bisav: Discriminao no Trabalho nas Vozes dos Trabalhadores Negros. Dissertao de Mestrado. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 1992, p. 98.
160

Assinalado que, para a Psicologia, atitude (fenmeno mental e/ou afetivo) no se confunde com conduta (ao).
161

Maria Aparecida Silva BENTO, op. cit., p. 115.

155

Note-se que, embora seja condio suficiente, o preconceito no condio necessria da discriminao, vale dizer, nem sempre a discriminao guarda com o preconceito uma relao necessria de causa e efeito. Assinale-se, por fim, que o direito penal, via de regra, no pune a mera cogitao, cogitationis poenam nemo patitur, de sorte que, a despeito de o Prembulo da Constituio Federal consignar o repdio ao preconceito, e da norma do art. 3, IV, proibi-lo formalmente, o preconceito, uma vez circunscrito conscincia individual, ao foro ntimo, fenmeno insuscetvel de sano penal ou mesmo cvel ao menos no Estado Democrtico de Direito. No ser mera casualidade, assinale-se, o fato de que os tratados internacionais disciplinam exaustivamente o fenmeno da discriminao, ao passo que apenas um deles, por uma nica vez, faz aluso ao preconceito (Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, art. VII), conforme veremos adiante. Discriminao religiosa

Diferentemente do preconceito, a discriminao, a ao que discrimina, consiste em ato, em conduta (comissiva ou omissiva) que viola direitos com base em critrio religioso, independentemente da motivao que lhe deu causa. Convm sublinhar que o sistema jurdico brasileiro disciplina a discriminao religiosa, conforme exploramos no primeiro captulo: Artigo I, da Conveno Relativa Luta Contra a Discriminao no Campo do

156

Ensino:
Para os fins da presente Conveno, o termo discriminao abarca qualquer distino, excluso, limitao ou preferncia que, por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio publica ou qualquer outra opinio, origem nacional ou social, condio econmica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matria de ensino e, principalmente: a) privar qualquer pessoa ou grupo de pessoas do acesso aos diversos tipos ou graus de ensino; b) limitar a nvel inferior a educao de qualquer pessoa ou grupo; c) sob reserva do disposto no artigo 2 da presente Conveno, instituir ou manter sistemas ou estabelecimentos de ensino separados para pessoas ou grupos de pessoas; ou d) de impor a qualquer pessoa ou grupo de pessoas condies incompatveis com a dignidade do homem.

Demarcada a dimenso semntica, vejamos agora a norma penal do aludido art. 20, da Lei 7.716/89. Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Pena: recluso de um a trs anos e multa. Objeto jurdico

A igualdade (princpio da no-discriminao) e a paz pblica. Sujeitos

Sujeito ativo quem pratica, induz ou incita a discriminao ou preconceito, respondendo por co-autoria ou participao o agente da induo ou da incitao, na hiptese de o delito ser realizado em funo destas. Sujeito ativo ser a pessoa diretamente discriminada, bem como o Estado e a

157

coletividade. Tipo objetivo Imperioso se faz observar, desde logo, que o presente dispositivo encerra tipo penal aberto, cuja aplicao encontra-se na dependncia da interpretao feita por juristas, advogados e juzes, no sentido de indicarem as condutas idneas para se amoldar ao preceito. Trs so os verbos nucleares do tipo. Praticar tem o sentido de levar a efeito, fazer, realizar, cometer, atuar, exercer, exercitar, obrar, perfazer. Induzir denota persuadir, convencer, fazer adquirir certeza, compelir. Incitar estimular, incentivar, instigar. Entendimento acolhido pelo Tribunal de Justia de So Paulo, oferece elementos semnticos teis para o manuseio dos vocbulos induo e incitao:
No conceito de instigao acham-se compreendidas tanto a influncia psquica, representada pela determinao (induzimento) que se concretiza em fazer surgir em terceiros um propsito criminoso antes inexistente, quanto a instigao que o reforar propsito j existente. Instigar, como cedio, indica cogitar, fazer com que outros se decidam a executar um ato, ou ao menos reforar-lhes o propsito. Isto se faz provocando motivos impelentes, quer os consolidando, quer anulando ou reduzindo a rejeio. Alm disso, sabe-se que a publicidade constitui elemento essencial do tipo, sem a qual ele no se aperfeioa, sendo o crime formal, ou seja, consuma-se com a incitao pblica, desde que percebida por um nmero indeterminado de pessoas. (TJSP AC no 147.301-3/8 Rel. Jarbas Mazzoni RT 718/378.).

A respeito da incitao vale recordar tambm que o art. 20, item 1, do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos, prescreve que Ser proibida 158

por lei qualquer apologia do dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou violncia. Norma anloga consta tambm da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 13, item 5). Prosseguindo, discriminao religiosa consiste em conduta que lesiona ou cria risco de leso de direitos com base em critrio religioso. Preconceito designa conceitos prvios, idias preconcebidas, juzos prvios acerca de certos indivduos e/ou grupos, associando-os com atributos ultrajantes, depreciativos e estigmatizantes. Quanto religio como fator de discrmen, vale lembrar que norma insculpida no art. 5 o, XII, da Constituio Federal, probe a privao de direitos com base em confisso religiosa, sendo que o inciso VI do mesmo artigo assegura ampla e irrestrita liberdade de crena e de culto, direito este tambm consignado no art. V, item d, alnea vii, da Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial. Tipo subjetivo

O dolo genrico de praticar, induzir ou incitar a discriminao ou o preconceito. Consumao e tentativa

A prtica da discriminao ou do preconceito, bem como a induo e a incitao conformam crime de perigo abstrato, cujo resultado decorre da 159

prpria conduta, no sentido de que a ao, em si mesma, materializa o delito, esgota a realizao do tipo, no reclamando, portanto, leso efetiva, seno mera potencialidade de leso, a exemplo dos delitos capitulados nos arts. 147, 150, 233, 269, 288, 320, entre outros do Cdigo Penal. Adotando-se a doutrina tradicional, criticada com singular destreza e didatismo por Eugenio Raul Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, o dispositivo insere-se no rol dos crimes formais 162 , de mera conduta, de pura atividade, no exigindo, para sua materializao, o assim chamado resultado material, o resultado naturalstico. Trata-se, a propsito, de entendimento acolhido pelo Tribunal de Justia de So Paulo:
Caracterizao. Artigo 20 da Lei 7.716/89. Condutas do ru que se subsumem nos trs ncleos do tipo em comento. Hiptese em que o ru no s praticou a discriminao e o preconceito de religio, como induziu e incitou terceiros a faz-lo. Atitudes e palavras do ru que extrapolam os limites da crtica e da pregao religiosa, resvalando na averso a outros credos. Irrelevante para a consumao do delito que tenham sido despertados ou no nos telespectadores sentimentos discriminatrios ou preconceituosos. Suficiente o perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Recurso no provido (TJ-SP 2 Cmara Criminal Apelao Criminal n. 238.705-3 Rel. Geraldo Xavier j. 10.11.99).

A Lei da Tortura e a Lei do Genocdio

A Lei dos Crimes de Tortura (Lei n. 9.455, de 07 de abril de 1997) pune o sofrimento fsico e mental decorrente de discriminao religiosa, entre outras.

162

Trata-se de entendimento compartilhado por Fbio Medina Osrio & Jairo Gilberto Schafer (RT 714/329); no mesmo sentido julgado do Tribunal de Justia de So Paulo (Lex 202/312).

160

A Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio 163, a Lei do Genocdio (Lei n. 2.889, de 1 o de outubro de 1956), bem como o Cdigo Penal Militar (art. 208), punem o assassinato de fiis e a agresso fsica ou mental a membros de grupo religioso, entre outros. Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio
art. 2o Na presente Conveno, entende-se por genocdio qualquer dos seguintes atos cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo.

n. 2.889, de 01/10/1956 Lei

art. 1o Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo. art. 3o Incitar, direta e publicamente, algum a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1: Pena - metade das penas ali cominadas. 1 A pena pelo crime de incitaco ser a mesma de crime incitado, se este se consumar. 2 A pena ser aumentada de um tero, quando a incitao for cometida pela imprensa.

Cdigo Penal Militar

163

Promulgada pelo Decreto n. 30.822, de 06 de maio de 1952.

161

art. 408. Matar membros de um grupo nacional, tnico, religioso ou pertencente a determinada raa, com o fim de destruio total ou parcial desse grupo: Pena - recluso, de quinze a trinta anos. Pargrafo nico. Ser punido com recluso, de quatro a quinze anos, quem, com o mesmo fim: I - inflige leses graves a membros do grupo; II - submete o grupo a condies de existncia, fsicas ou morais, capazes de ocasionar a eliminao de todos os seus membros ou parte deles; III - fora o grupo sua disperso; IV - impe medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; V - efetua coativamente a transferncia de crianas do grupo para outro grupo.

Sofrimento mental, leso grave integridade mental, so conceitos empregados na legislao em tela, cujo enfrentamento est por ser feito no Judicirio brasileiro. Cabe registrar que a Constituio Federal tutela o direito sade (art. 196), sendo que a Organizao Mundial de Sade conceitua sade no apenas como situao de inexistncia de doena, mas tambm como situao de bem-estar. De sua parte, consiste o dano psquico em um transtorno mental, uma disfuno, uma deteriorao ou um distrbio 164 , demarcados impecavelmente por Pereira et al: O estudo da inter-relao entre as correntes do dano e do ofendido, leva-nos a considerar que existem casos em que ocorreu o sofrimento, mas com repercusses biolgicas, psquicas e sociais de pequena monta e aqueles casos em que tal repercusso trouxe agravos significativos sade do ofendido podendo ser de natureza biolgica (lcera gstrica, enfarte cardaco, retocolite ulcerativa,

164

Enfermidade catalogada na Classificao Internacional de Doenas CID-10, da Organizao Mundial de Sade.

162

acidente vascular cerebral, etc.) ou sociais (perda de emprego, desestruturao familiar, perda de clientela, de amizades, etc.). 165 Perscrutando o aspecto processual, Norma Griselda Miotto 166 aduz os seguintes procedimentos bsicos: . aferio das sequelas do fato sobre o psiquismo do ofendido; . descrio das sequelas; . grau e porcentagem de incapacidade emergente; . necessidade e tipo de tratamento; . custo do tratamento; . prognstico. Trata-se, portanto, de indagaes que reclamam conhecimentos especficos de profissional qualificado e habilitado em lei, um perito, na dico do art. 145 do Cdigo de Processo Civil, que tanto pode ser um Psiquiatra quanto um Psiclogo, cujo laudo servir de base para o dimensionamento e a conseqente liquidao do dano. Dispensvel lembrar que o perito sujeita-se argio de impedimento e suspeio (Cdigo de Processo Civil, art. 138), e ainda que a lei processual defere s partes o direito de indicar assistente tcnico e oferecer quesitos (Cdigo de Processo Civil, art. 421), bem como juntar pareceres tcnicos (inclusive referente

165

Celeste Leite dos Santos Pereira GOMES; Maria Celeste Cordeiro Leite dos SANTOS e Jos Amrico dos SANTOS. Dano Psquico. So Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 1998, p. 15.
166

Norma Griselda MIOTTO, Dao Psiquico em el Fuero Civil in Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 20, 1997, p. 189-192.

163

matria jurdica), os quais no possuem status de percia, mas podem ser teis na formao do convencimento do Juiz (Cdigo de Processo Civil, art. 427).

164

CAPTULO 5 O PRINCPIO DA LAICIDADE ESTATAL

Consideraes Preliminares Validade formal ou tcnico-jurdica (vigncia), validade social (eficcia ou efetividade) e validade tica (fundamento) configuram, consoante magistrio de Miguel Reale, os trs aspectos por meio dos quais a validade de uma norma jurdica pode ser investigada.167 Discorrendo sobre a cincia do direito, Miguel Reale pe em realce a referibilidade imediata experincia a nota caracterizadora de uma investigao jurdica de natureza cientfico-positiva.168 Tercio Sampaio Ferraz Jr., demarcando os enfoques tericos por ele denominados zettica e dogmtica jurdicas, afirma que
Temos, portanto, duas possibilidades de proceder investigao de um problema: ou acentuando o aspecto pergunta, ou acentuando o aspecto resposta. Prossegue o autor: No primeiro caso, usando uma terminologia de Viehweg, temos um enfoque zettico, no segundo, um enfoque dogmtico. Zettica vem de zetein, que significa perquirir, dogmtica vem de dokein que significa ensinar, doutrinar. Embora entre ambas no haja uma linha divisria radical (toda investigao acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois), a sua diferena importante.169

Com este intrito queremos anunciar nossa pretenso de que o presente captulo, nos marcos de uma pesquisa de natureza jurdica, problematize e aponte

167 168 169

Miguel REALE, Lies Preliminares de Direito, p. 105. Ibidem, p. 17. Tercio Sampaio FERRAZ JR., Introduo do Estudo do Direito, p. 42.

165

elementos que contribuam para a construo de uma resposta razovel e obviamente no-conclusiva seguinte indagao: eficaz o princpio constitucional da laicidade estatal? Interessa-nos um olhar sobre a experincia, verificar a ocorrncia e buscar descrever, mesmo sucintamente, os contornos daquele fenmeno denominado por Miguel Reale como uma tenso entre norma e situao normada, entre modelo e o que modelado 170, enfim, entre norma e fato.171 Nos captulos antecedentes, por meio da explorao de uma srie de procedimentos que a ns pareceu coerente e coesa, partimos da dogmtica para tentar demarcar tendncias e regularidades histricas, acentuando significados e conceitos, assumindo definies, traando possibilidades de analogias e dedues, sempre movidos pelo esforo de patentear o contedo jurdico da liberdade de crena. O enfrentamento da disciplina constitucional da matria permitiu-nos isolar e perscrutar dois princpios de organizao do Estado, ambos extrados da norma do art. 19, inciso I, da Lei Suprema: o princpio da laicidade e o princpio da separao. Muito embora para efeito propedutico e, possivelmente, para o exerccio de regulao (legiferante), possamos falar em dois princpios, certo que o princpio da laicidade pressupe o da separao, no sentido de que, inexistindo separao entre Estado e religio, a laicidade estar irremediavelmente comprometida.

170 171

Ibidem, p. 34.

Miguel REALE. Fontes e Modelos do Direito Para um Novo Paradigma Hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 32.

166

Deste modo iremos renunciar, nesta quadra, a fazer observaes mais minuciosas sobre a validade social do princpio organizativo da separao, detendonos to somente em apontamentos sobre a eficcia da laicidade. Ainda com Miguel Reale aprendemos que
O primeiro dever do estudioso, ao aplicar o mtodo fenomenolgico, procurar afastar de si todos os preconceitos, todos os prejuzos porventura formados a respeito do mesmo fenmeno, notadamente quanto sua transcendncia, ou realidade fora da conscincia (epoqu fenomenolgica). Devemos colocar-nos em um estado de disponibilidade perante o objeto, no sentido de procurar capt-lo, na sua pureza, assim como dado na conscincia, sem refraes que resultem de nosso coeficiente pessoal de preferncias, para poder descrev-lo integralmente, com todas as suas qualidades e elementos, recebendo-o tal como se oferece originariamente na intuio (descrio objetiva).172

Em obsquio a esta magistral proposio da obra de Miguel Reale, passemos ento, esquematicamente, a examinar alguns dados de experincia, buscando cotej-los com o princpio constitucional da laicidade estatal. 5.1 A meno a Deus no prembulo da Constituio Federal Em parecer publicado pela Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, Ives Gandra da Silva Martins alega em favor da obrigatoriedade do ensino religioso: o certo que invocou o Constituinte a proteo divina ao promulgar a Constituio Federal.173 Malgrado a impertinncia, entendimento. sentimo-nos no dever de divergir deste

172 173

Miguel REALE. Filosofia do Direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 362.

Ives Gandra da SILVA MARTINS. Educao Religiosa nas Escolas Pblicas Inteligncia do art. 210 da Constituio Federal Opinio legal in Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 20, v. 75, jan/mar, 1996, p. 122.

167

Prembulo, vocbulo derivado do latim pre ambulare (vir antes), instituto do Processo Legislativo, mais propriamente da Tcnica Legislativa, visto que configura um dos elementos constitutivos de um diploma normativo. Como cedio, a estrutura de um texto de lei possui trs elementos essenciais: prembulo, articulado e fecho. Por seu turno, o prembulo composto da epgrafe, da ementa e dos considerandos. Um olhar sobre os prembulos das Constituies brasileiras desvenda diferentes modos de aluso a divindades, seno vejamos: Constituio de 1824 consigna, no prembulo, a seguinte formulao: a (...) Dom Pedro Primeiro, por graa de Deos (...) Em nome da Santssima Trindade. Dois registros merecem destaque: 1. o trabalho de elaborao e promulgao da Constituio teria sido feito como um favor, concesso, benefcio, enfim, merc de Deus, pelo que o texto sugere que a Constituio deve ser tomada como uma concesso divina; 2. os responsveis pela elaborao e promulgao teriam operado com a autorizao, o consentimento, a permisso da Santssima Trindade, atuando, portanto, com delegao desta. o prefcio da Constituio de 1891, bem como o da Carta de 1937, no invocam nem fazem qualquer referncia a divindade alguma;

168

o prlogo da Carta de 1934 aduz os seguintes termos: (...) Ns, os representantes do Povo Brasileiro, pondo a nossa confiana em Deus (...); evidencia, o texto sugere uma atitude, um juzo de valor, uma declarao que desvenda a convico ntima, a crena, enfim, a esperana em Deus depositada pelo constituinte de 1934; o texto preambular da Carta de 1946 exibe a seguinte redao: Ns, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteo de Deus (...); Enftico, categrico, o texto dispe uma percepo, uma verificao, enfim, a constatao de um fato o trabalho de elaborao e promulgao da Constituio ter sido feito sob a proteo divina. os prefcios das Cartas de 1967 e 1969 apresentam idntico contedo no que respeita aluso divindades: O Congresso Nacional, invocando a proteo de Deus (...). Menos categrica do que a redao da Constituio de 1946, tal formulao sugere uma atitude evocativa, a manifestao de uma expectativa alimentada pela instituio Congresso Nacional, em nome prprio, e no em nome do conjunto dos seus integrantes, em termos de acreditar que o trabalho de elaborao e promulgao daquelas cartas polticas deve ter sido feito sob a proteo de Deus. Vejamos agora, na ntegra, os termos do prembulo da Constituio de 1988:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individ uais, a liberdade e a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem

169

preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, o seguinte:

Tal como o prefcio da Carta de 1946, o presente texto enftico, categrico, dispondo uma verificao, a constatao de um fato o trabalho de elaborao e promulgao da Constituio ter sido feito sob a proteo de Deus. No dizer de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins:
Aqui voltou-se frmula soberba da Constituio de 1946. A de 1967, e a observao no nossa de Manoel Gonalves Ferreira Filho foi mais humilde, utilizando a expresso sob a invocao de Deus, frmula que parecia sem dvida muito mais adequada, uma vez que no se sabe a partir de que indcios os constituintes se consideraram certos de estarem sob a proteo de Deus. 174

Concordam os autores, no obstante, que a meno a Deus no prembulo da Lei Suprema configura uma constatao, um juzo de fato. Abstendo-nos de tecer quaisquer consideraes acerca dos atributos, das implicaes ou da qualidade do aludido fato, convm recordar com Miguel Reale que:
O legislador no se limita a descrever um fato tal como ele , maneira do socilogo, mas, baseando-se naquilo que , determina que algo deva ser, com a previso de diversas conseqncias, caso se verifique a ao ou a omisso, a obedincia norma ou a sua violao.175

Prossegue o autor, H, pois, em toda regra um juzo de valor, cuja estrutura mister esclarecer, mesmo porque ele est no cerne da atividade do juiz ou do advogado.176

174

Celso Ribeiro BASTOS e Ives Gandra da SILVA MARTINS. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, v. 1, 1988, p. 410.
175 176

Miguel REALE, Lies Preliminares de Direito, p. 35. Ibidem, p. 34.

170

Ora, foroso reconhecer que no se pode admitir que de um juzo de fato possa ser inferida qualquer regra, no apenas porque a estrutura da norma jurdica encerra um dever ser, e no um ser, como tambm porque o prembulo de qualquer diploma normativo no se confunde com o articulado, no sentido de que o prembulo no contm norma jurdica propriamente dita. Magistrio de Celso Ribeiro Bastos d conta de que o prembulo serve como vetor, como diretriz para a atividade interpretativa, visto que consagra declaraes principiolgicas, de carter geral (...) princpios de ordem material que informaram e presidiram a todos os trabalhos constituintes.177 Consignados no prembulo da Constituio vigente, o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade e a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade, a justia, a construo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida com a soluo pacfica das controvrsias, indubitavelmente consubstanciam desideratos do constituinte de 88, declaraes principiolgicas s quais foi atribudo expressamente o status de valores supremos. Todavia, como de meridiana nitidez, tais valores no se confundem nem podem ser equiparados a um juzo de fato que o constituinte houve por bem grafar no prembulo, visto que, por se tratar precisamente de um juzo de fato, no possui mesmo remotamente atributos de regra jurdica, resultando da sua absoluta

177

Celso Ribeiro BASTOS. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997, p. 81.

171

inidoneidade para elidir o carter laico do Estado brasileiro este sim direito positivo, norma jurdica expressamente estatuda no articulado da Carta Poltica. 5.2 A previso do uso da Bblia nos regimentos de casas legislativas O Regimento Interno da Cmara dos Deputados contm dois preceitos de interesse imediato: 1. faculta o uso da Bblia Sagrada pelos parlamentares, estabelecendo que esta dever estar sempre disponvel na mesa da Casa; 2. determina que no procedimento de abertura de cada sesso pblica o Presidente da Mesa invoque a proteo de Deus, nestes termos:
art. 79. hora do incio da sesso, os Membros da Mesa e os Deputados ocuparo seus lugares. 1 A Bblia Sagrada dever ficar, durante todo o tempo da sesso, sobre a mesa, disposio de quem dela quiser fazer uso. 2 Achando-se presente na Casa pelo menos a dcima parte do nmero total de Deputados, desprezada a frao, o Presidente declarar aberta a sesso, proferindo as seguintes palavras: Sob a proteo de Deus e em nome do povo brasileiro, iniciamos nossos trabalhos.

De seu turno, o Regimento Interno do Senado tambm estabelece que na abertura de cada sesso pblica o Presidente evoque a proteo de Deus:
art. 155. A sesso ter incio de segunda a quinta-feira, s 14 horas e 30 minutos, e, s sextas-feiras, s 9 horas, pelo relgio do plenrio, presentes no recinto pelo menos um vigsimo da composio do Senado, e ter a durao mxima de quatro horas, salvo a prorrogao, ou no caso do disposto nos arts. 178 e 179. 1 Ao declarar aberta a sesso, o Presidente proferir as seguintes palavras: Sob a proteo de Deus, iniciamos nossos trabalhos.

Em princpio, nenhuma objeo poderia ser feita previso regimental, no caso da Cmara Federal, facultando aos parlamentares o uso da Bblia Sagrada. A prpria Constituio prescreve a inviolabilidade parlamentar (art. 53), consistente, segundo esclio de Jos Afonso da Silva, na A 172

inviolabilidade a excluso do cometimento de crime por parte de Deputados e Senadores por suas opinies, palavras e votos.178 Tambm a liberdade de conscincia e de manifestao do pensamento so prestigiadas no Texto Constitucional. Destarte, a Lei Suprema assegura aos parlamentares o uso da Tora179, do Talmude180, do Alcoro181, do Gohonzon182, da Bblia, dos Brhmanas183, dos Textos de If 184, ou de qualquer outra literatura considerada sagrada ou profana, sem que para isso tenha havido necessidade de disposio regimental sobre a matria. Por este ngulo, ao referir-se exclusivamente Bblia Sagrada, a regra regimental no apenas desconsidera o princpio da laicidade, como tambm incorre em flagrante discriminao contra todas as demais confisses religiosas professadas pelo povo brasileiro, seja as que possuem um corpo doutrinrio, uma codificao, seja as no-codificadas. De resto, o preceito regimental descura do fato de que o parlamentar detentor temporrio de mandato poltico representativo, eleito pelo povo, mais

178 179

Jos AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 466.

Escritura sagrada dos judeus. v. Mircea ELIADE e Ioan P. COULIANO, Dicionrio das Religies, p. 217.
180

Coletnea de comentrios da literatura judaica. v. Mircea ELIADE e Ioan P. COULIANO, op. cit., p. 219.
181 182

Livro sagrado dos muulmanos. v. Mircea ELIADE e Ioan P. COULIANO, op. cit., p. 193.

Texto sagrado dos budistas. v. George A. MATHER e Larry A. NICHOLS, Dicionrio de Religies Crenas e Ocultismo, p. 66.
183 184

Textos sagrados dos hinduistas. v. Mircea ELIADE e Ioan P. COULIANO, op. cit., p. 175.

Escritos sagrados dos candomblecistas. v. J. Omosade AWOLALU. Yorub Belif and Sacrifices Rites. Senior Lecture Thesis. University of Oxford, 1979, p. 231.

173

precisamente pelo cidado, na condio de cidado e no de fiel, de sorte que tambm h de ser preservado o direito daquele eleitor que no professa religio alguma, mas que cr, ao votar, que a atuao do congressista estar voltada para os interesses gerais da cidadania, independentemente de qualquer tipo de clivagem ou orientao religiosa. Quando mais no seja, a investidura no cargo para o qual foram eleitos pressupe que os parlamentares prestem compromisso e tomem posse, donde no se pode olvidar do contedo do referido compromisso, consignado no art. 4 o do Regimento Interno da Cmara dos Deputados:
art. 4o, 3 Examinadas e decididas pelo Presidente as reclamaes atinentes relao nominal dos Deputados, ser tomado o compromisso solene dos empossados. De p todos os presentes, o Presidente proferir a seguinte declarao: Prometo manter, defender e cumprir a Constituio, observar as leis, promover o bem geral do brasileiro e sustentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil. Ato contnuo, feita a chamada, cada Deputado, de p, a ratificar dizendo: Assim o prometo, permanecendo os demais Deputados sentados e em silncio.

Disposio anloga pode ser encontrada no Regimento Interno do Senado:

art. 4o, 1 . Presente o diplomado, o Presidente designar trs Senadores para receb-lo, introduzi-lo no plenrio e conduzi-lo at a Mesa onde, estando de p, prestar o seguinte compromisso: Prometo guardar a Constituio Federal e as leis do Pas, desempenhar fiel e lealmente o mandato de Senador que o povo me conferiu e sustentar a unio, a integridade e a independncia do pas. 3 . Quando forem diversos os Senadores a prestar o compromisso a que se refere o pargrafo anterior, somente um o pronunciar e os demais, ao serem chamados, diro Assim o prometo.

Temos assim que as normas regimentais que prevem o uso da Bblia e a invocao de Deus, no apenas contrariam os termos do compromisso prestado pelos congressistas, igualmente estatudo em norma regimental, como tambm

174

representam ofensa frontal e direta ao inciso 19, I, da Carta Magna, nomeadamente ao princpio da laicidade estatal. A respeito da dignidade da norma jurdica, assinala Ronald Dworkin que:
Se no podemos exigir que o governo chegue a respostas corretas sobre os direitos dos seus cidados, podemos ao menos exigir que o tente. Podemos exigir que leve os direitos a srio, que siga uma teoria coerente sobre a natureza desses direitos, e que aja de maneira consistente com suas prprias convices (Nota do tradutor: Neste texto, a expresso governo traduz a palavra government, que se refere ao conjunto dos trs poderes judicirio, legislativo e executivo).185

Se concordamos com Ronald Dworkin que os direitos humanos fundamentais devem ser levados a srio, foroso ser reconhecer que as normas regimentais questionadas derivam de interesses e regras estranhas ao ordenamento jurdico brasileiro. Ocioso assinalar que norma regimental do Congresso Nacional ato normativo sujeito ao controle de constitucionalidade referido no art. 102, inciso I, alnea a da Constituio Federal. A ttulo de ilustrao, vale transcrever normas similares previstas no Regimento Interno da Assemblia Legislativa de So Paulo e no Regimento da Cmara de Vereadores da capital paulista. Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo

art. 112. hora do incio das sesses, os membros da Mesa e os Deputados ocuparo seus lugares. 1 A presena dos Deputados, para o efeito de conhecimento de nmero para a abertura dos trabalhos e para a votao, ser verificada

185

Ronald DWORKIN. Levando os Direitos Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 282-286.

175

pela listagem respectiva, organizada em ordem alfabtica do nome dos parlamentares e por eles prprios registrada, em Plenrio, mediante digitao em sistema eletrnico, ou, quando este no tiver condies de funcionamento, mediante assinatura em lista especial. 2 Verificada a presena de pelo menos um quarto dos membros da Assemblia, o Presidente abrir a sesso, declarando: Sob proteo de Deus iniciamos os nossos trabalhos.

Regimento Interno da Cmara de Vereadores de So Paulo

art. 137. Declarada aberta a sesso, o Presidente proferir as seguintes palavras: Sob a proteo de Deus, iniciamos os nossos trabalhos. Pargrafo nico A Bblia Sagrada dever ficar, durante todo o tempo da sesso, sobre a Mesa, disposio de quem dela quiser fazer uso.

Os exemplos paulistas permitem supor que trata-se de norma regimental possivelmente localizvel nas dezenas de casas legislativas estaduais e nas milhares de cmaras de vereadores espalhadas pelo pas, suposio esta que robustece a tenso existente entre norma da laicidade e indcios para dizer o mnimo de confessionalismo. 5.3 A fixao de crucifixos ou outros smbolos religiosos em edificaes pblicas A Constituio da Repblica, em seu art. 5o, inciso LXXIII, refere a expresso patrimnio pblico, sendo que o art. 23, inciso I, atribui Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, competncia administrativa comum para conservao do patrimnio pblico. Pblico, segundo prescrio do novo Cdigo Civil (arts. 65 e 66), aquele bem pertencente a uma pessoa jurdica de direito pblico, isto , Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, do qual derivam os bens de uso comum do povo, os 176

bens de uso especial (entre os quais as reparties pblicas), e, os dominiais. Note-se que a Carta Poltica equipara ao patrimnio pblico: a) o patrimnio de entidade de que o Estado participe; b) a moralidade administrativa, que, sendo dever da administrao pblica (art. 37), constitui direito de todos; c) o meio ambiente, que constitui direito de todos (art. 225); d) o patrimnio histrico e cultural. Esclio do administrativista Toshio Mukai aponta como caractersticas do uso comum dos bens pblicos:
a) a generalidade de sua utilizao; b) a no-denominao dos usurios relativamente ao uso do bem; c) a adequao do uso aos fins normais a que se destina; d) a inexistncia de qualquer gravame para permitir a utilizao.186 No que pertine especificamente administrao pblica, o enunciado do art. 37, do Texto Constitucional, cristalino: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...).

Assim, por evidente, os poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio, de quaisquer nveis da federao, esto vinculados queles princpios nucleares que regem a administrao pblica, tanto que so igualmente obrigados a licitar (Lei n. 8.666/93), a contratar pessoal mediante concurso pblico, etc. Examinando o princpio constitucional da legalidade na administrao pblica, Celso Antnio Bandeira de Mello reala:
O princpio da legalidade, no Brasil, significa que a Administrao nada pode fazer seno o que a lei determina. Ao contrrio dos particulares,

186

Toshio MUKAI. Direito Administrativo Sistematizado. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 185.

177

os quais podem fazer tudo o que a lei no probe, a Administrao s pode fazer o que a lei antecipadamente autorize.187

Ainda segundo o autor, o princpio constitucional da impessoalidade, um dos cnones da administrao pblica,
traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. 188

Note-se que o Texto Constitucional taxativo ao arrolar os smbolos da Repblica, nestes termos: So smbolos da Repblica Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacional (art. 14, 1). No plano infraconstitucional, a matria disciplinada na Lei dos Smbolos Nacionais, a Lei n. 5.700, de 1o de setembro de 1971, na qual so indicados os seguintes smbolos: art. 1 So Smbolos Nacionais: I - a Bandeira Nacional; II - o Hino Nacional; III - as Armas Nacionais; e IV - o Selo Nacional. Postas as razes nestes termos, evidencia-se o fato de que a fixao de crucifixos ou outros smbolos religiosos em edificaes pblicas no encontra suporte em nenhuma norma do sistema jurdico brasileiro. Trata-se de um ato vinculado a interesses metajurdicos, que desconsidera o princpio organizativo da laicidade estatal, dispensa tratamento privilegiado a uma determinada confisso religiosa em detrimento de outras, e, por conseguinte, torna

187 188

Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 76. Ibidem, p. 84.

178

possvel a imposio de um gravame a todos os administrados que professem religio diversa daquela contemplada no smbolo adotado, sem olvidar daqueles que no professam religio alguma. lapidar, neste sentido um raro julgado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
Retirada de crucifixo da sala da Presidncia da Assemblia, sem aquiescncia dos deputados - Alegao de violao ao disposto no artigo 5, inciso VI da Constituio da Repblica - Inadmissibilidade - Hiptese em que a atitude do Presidente da Assemblia incua para violentar a garantia constitucional, eis que a aludida sala no local de culto religioso - Carncia decretada. Na hiptese, no ficou demonstrado que a presena ou no de crucifixo na parede seja condio para o exerccio de mandato dos deputados ou restrio de qualquer prerrogativa. Ademais, a colocao de enfeite, quadro e outros objetos nas paredes atribuio da Mesa da Assemblia (Artigo 14, inciso II, Regulamento Interno), ou seja, de mbito estritamente administrativo, no ensejando violncia a garantia constitucional do artigo 5, inciso VI da Constituio da Repblica (TJ-SP Mandado de Segurana n. 13.405-0 Rel. Rebouas de Carvalho j. 02.10.91).

5.4

A mensagem religiosa nas cdulas da moeda nacional Nas cdulas de 100, 50, 20, 10, 5 e 1 real, moeda corrente, pode-se ler a

seguinte inscrio: Deus Seja Louvado. Nos termos do art. 2 o, da Lei n. 5.895, de 19 de junho de 1973, a fabricao de papel-moeda, de moeda metlica e a impresso de selos postais e fiscais federais, alm dos ttulos da dvida pblica federal, de competncia exclusiva da Casa da Moeda do Brasil, empresa pblica vinculada ao Ministrio da Fazenda. Elaborao doutrinria de autoria de Hely Lopes Meirelles, assinala que
Empresas pblicas so pessoas jurdicas de Direito Privado criadas por lei especfica, com capital exclusivamente pblico, para realizar atividades de interesse da Administrao instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organizao

179

empresarial.189

O art. 3o da aludida lei dispe que o capital da Casa da Moeda do Brasil pertence integralmente Unio Federal. Regulamentando este diploma normativo, o Decreto n. 2.122, de 13 de janeiro de 1997, determina que
art. 5 A CMB tem por objeto, em carter de exclusividade, a fabricao de papel-moeda e da moeda metlica nacionais, a impresso dos selos postais e fiscais federais e dos ttulos da dvida pblica federal. 1 A CMB articular-se- com os rgos responsveis pelas encomendas dos produtos a que se refere este artigo, para os estudos e a definio das respectivas caractersticas tcnicas e artsticas e para o atendimento quantitativo e qualitativo das encomendas formuladas.

Por seu turno, a despeito da negligncia semntica com que a Constituio Federal emprega o termo publicidade dos atos dos rgos pblicos, por certo pretendendo significar propaganda 190, dico do art. 37, 1, da Lei Magna, ntida no que se refere aos princpios que devem nortear a propaganda dos atos estatais. Carter educativo, informativo e de orientao social figuram como escopo indeclinvel da atividade publicitria financiada pelo errio:
art. 37, 1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

189 190

Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 324.

luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, propaganda relaciona-se com atividade persuasria voltada para o consumo de produtos e servios, ao passo que publicidade atina difuso de idias. Suzana Maria Pimenta Catta Preta FEDERIGHI. Publicidade Abusiva: Incitao Violncia. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 69.

180

 evidncia, a inscrio de propaganda religiosa nas cdulas da moeda corrente incompatvel com o princpio da laicidade, consubstanciando ato normativo perpetrado margem do direito. Ser til, para efeito ilustrativo, assinalar preceito consignado na Constituio da Dinamarca: Ningum obrigado a dar contribuies pessoais a um culto que no seja o seu (art. 68). Tambm a Constituio Federal da Confederao Sua registra um interessante preceito: Ningum obrigado a pagar impostos cujo produto seja especialmente aplicado s despesas de culto de uma comunidade religiosa qual no pertena (art. 49). Ainda no terreno exemplificativo, convm transcrever dispositivo da Lei da Liberdade Religiosa de Portugal, segundo o qual nenhum indivduo ser obrigado a receber propaganda em matria religiosa:
art. 9o , inciso I, alnea a. ningum pode: ser obrigado a professar uma crena religiosa, a praticar ou a assistir a actos de culto, a receber assistncia religiosa ou propaganda em matria religiosa;.

5.5

A questo dos feriados religiosos Segundo norma do art. 215, 2, da Constituio da Repblica, A lei dispor

sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. O Texto Constitucional emprega a palavra feriado uma nica vez, especificamente no art. 57, 1, segundo o qual na hiptese do dia 15 de fevereiro

181

(data designada para o incio da sesso legislativa do Congresso Nacional) recair em sbados, domingos ou feriados, a reunio anual de abertura dos trabalhos ser transferida para o primeiro dia til subseqente. O vocbulo feriado, deriva do latim feriatu, e significa o dia em que h frias, em que no se trabalha, consagrado ao lazer, livre. O aspecto onomasiolgico do adjetivo feriado, isto , o significado atribudo aquele termo pela linguagem comum, encontra plena correspondncia com seu aspecto semasiolgico, sua significao normativa, visto que a Lei n. 662, de 06 de abril de 1949, prev que nos feriados nacionais sero permitidas apenas atividades privadas e administrativas absolutamente indispensveis. A exceo fica por conta da Resoluo n . 1.774, de 30 de junho de 1980, do Banco Central, que prev a possibilidade de decretao de feriado exclusivamente bancrio, nas hipteses de calamidade pblica, perturbao da ordem interna, casos de acentuada gravidade, alm de outros casos enumerados. A Lei n. 9.093, de 12 de setembro, de 1995, que dispe sobre Feriados, refere os termos feriado civil e religioso, sendo que o Decreto n. 83.842, de 14 de agosto de 1979, delega competncia ao Ministro do Trabalho para autorizar o funcionamento de empresas aos domingos e feriados civis e religiosos. No ano civil de 2002, o pas registrou onze feriados nacionais, a saber: o de janeiro, Ano-novo 1 de fevereiro, Carnaval 12

182

 de maro, Sexta-Feira Santa 29 de abril, Tiradentes 21 o de maio, Dia do Trabalho 1 de maio, Corpus Christi 30 de Setembro, Dia Independncia 7 de Outubro, Nossa Senhora Aparecida 12 de Novembro, Finados 2 de Novembro, Proclamao da Repblica 15 de Dezembro, Natal 25 Alm destes, registrem-se ainda os feriados bancrios ou restries no horrio de expediente bancrio na quinta-feira da Semana Santa, Quarta-Feira de Cinzas, e nos dias 24 de dezembro e 31 de janeiro, alm de outras duas hipteses, conforme previsto na aludida Resoluo n. 1.774, do Banco Central. Assim, somadas todas as espcies (civis, religiosos e bancrios, aqui includas as restries no expediente bancrio), chegamos a 17 feriados, 10 dos quais de natureza religiosa, sendo estes, na sua totalidade, de alta significao lembrando a locuo constitucional para um nico segmento da populao brasileira.

183

Note-se que a indisfarvel predominncia do ordenamento religioso nos dados de experincia aqui aduzidos descortina um fenmeno denominado por Jrgen Habermas como uma tenso existente entre normas e valores,

considerando-se estes ltimos em sua mais simplria acepo. Dissemos no primeiro captulo que Max Weber emprega a expresso separao das esferas de valor para designar a separao do Estado da religio. Com Habermas aprendemos que direitos no podem ser assimilados a valores. 191 Anota o filsofo alemo:
Princpios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas, possuem um sentido deontolgico, ao passo que os valores tm um sentido teleolgico. Normas vlidas obrigam seus destinatrios, sem exceo e em igual medida, a um comportamento que preenche expectativas generalizadas, ao passo que os valores devem ser entendidos como compartilhados intersubjetivamente (...) no caso de normas, correto quando partimos de um sistema de normas vlidas, e a ao igualmente boa para todos; ao passo que numa constelao de valores, tpica para uma cultura ou forma de vida, correto o comportamento que, em sua totalidade e a longo prazo, bom para ns.192

Tal postulado, vale notar, apenas reafirma a imprescindibilidade do princpio interpretativo da inegabilidade dos pontos de partida, ou da imperatividade normativa, pelo que o ponto de partida, a soluo normativa, o bom para todos habermasiano, a lei como expresso da vontade popular, traa as linhas que delimitam as fronteiras da interpretao.

191

Jrgen HABERMAS. Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade. v. I Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 315.
192

Ibidem, pp. 316-317.

184

Por considerao feliz metfora da moldura, vale lembrar que Hans Kelsen compara a interpretao atividade do pintor, que pode e deve lanar mo de cores e formas para compor seu trabalho, sem contudo extravasar a moldura:
O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. 193

No ser demais realar que, por fora de dispositivo da lei processual brasileira, no julgamento da lide, cabe ao juiz aplicar as normas legais.194 Criticando o fenmeno por ele denominado de jurisprudncia sentimental, assevera Carlos Maximiliano que:
Em geral, a funo do juiz, quanto aos textos, dilatar, completar e compreender; porm no alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graas interpretao larga e hbil; porm, no negar a lei, decidir o contrrio do que a mesma estabelece.195

Prossegue o autor:
Cumpre evitar, no s o demasiado apego letra dos dispositivos, como tambm o excesso contrrio, o de forar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graas fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idias apenas existentes no prprio crebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos. 196

No dizer de Francesco Ferrara

193 194 195

Hans KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 390. Cdigo de Processo Civil, art. 126.

Carlos MAXIMILIANO. Hermenutica e Interpretao do Direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 79.
196

Ibidem, p. 103.

185

desviar-se conscientemente da lei, querer reform-la ou inov-la por pretendidas exigncias de interesses, atraioar a funo do magistrado. O juiz deve ficar pago com a sua nobre misso, e no ir mais longe, passando a usurpar os domnios do legislador. Os dois poderes esto divididos, e assim devem estar.197

S com esta condio, diria Francesco Ferrara:

se pode alcanar aquela objectiva segurana jurdica que o bem mais alto da vida moderna, bem que deve preferir-se a uma hipottica proteco de exigncias sociais que mudam ao sabor do ponto de vista, ou do carcter, ou das paixes do indivduo. Esta fora da justia, a qual no lcito perder, se no deve vacilar o fundamento do Estado; mas esta tambm a sua fraqueza, a qual ns devemos pagar, se queremos obter a inestimvel vantagem de o povo nutrir confiana em que o direito permanea direito.198

197 198

Francesco FERRARA. Interpretao e Aplicao das Leis. Coimbra: Armnio Amado, 1978, p. 173. Ibidem, p. 174.

186

CAPTULO 6 EDUCAO E ENSINO RELIGIOSO

6.1 O princpio constitucional da liberdade de crena e a regra do ensino religioso A liberdade de crena encontra suporte em um conjunto de princpios gerais, subprincpios e regras plasmadas na Constituio da Repblica, explorados nos captulos anteriores. Embora seja ocioso, convm recordar que o art. 2 o, inciso I, da Lei Suprema, situado no rol dos princpios fundamentais, insere entre os objetivos fundamentais da Repblica o dever de construir uma sociedade livre, justa e solidria. O captulo dos direitos e garantias fundamentais consigna a intangibilidade do direito liberdade (art. 5o, caput), a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena (art. 5o, VI) e a proibio da privao de direitos fundada em crena religiosa (art. 5 o, VIII). Dico do art. 19, inciso I, da Carta Magna, estatui os princpios organizativos da laicidade estatal e da separao das esferas de domnio do Estado e da religio, proibindo o Estado de adotar uma religio ou crena, financiar atividade religiosa ou embaraar o funcionamento de qualquer culto ou confisso. J. J. Gomes Canotilho prope a considerao da Constituio como um sistema normativo aberto formado por duas qualidades de norma - princpios e regras -, ambas espcies do gnero norma constitucional, revestidas da 187

mesma dignid ade e da mesma fora de lei (o direito constitucional direito positivo), ambas possuidoras da mesma fora normativa, porm, apresentando cada uma delas diferentes graus de concretizao (diferente densidade semntica). 199 Consistem os princpios, uma espcie de norma constitucional, em enunciados de valores, standards jurdicos 200 , normas jurdicas impositivas de otimizao (liberdade, igualdade, dignidade, democracia), expresses das opes polticas nucleares, dos valores polticos fundamentais, caracterizando-se pelo alto grau de abstrao e por duas funes essenciais por eles desempenhadas: a funo nomogentica, vez que se afiguram como fundamento das regras, e a funo sistmica, visto como possuem uma idoneidade irradiante, que lhes permite ligar ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional. 201 A teoria dos sistemas, anota Lambert,
trata do sistema como mecanismo, partes ligadas umas s outras, independentes umas das outras, como organismo, um princpio comum que liga partes com partes numa totalidade e como ordenao, ou seja, inteno fundamental e geral capaz de ligar e configurar as partes num todo. 202

J Norberto Bobbio distingue sistema como

199

Sistema jurdico porque conforma um sistema dinmico de normas; aberto porque suas normas esto sempre abertas s concepes cambiantes de verdade e de justia; normativo porque sua estruturao manifesta-se por meio de normas; regras e princpios porque suas normas se revelam tanto por meio de princpios quanto de regras. v. J. J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, op. cit., p. 1.033.
200

FERRAZ JR. distingue standards jurdicos como frmulas interpretativas gerais que resultam de valoraes capazes de conferir certa uniformidade a conceitos vagos e ambguos; v. Trcio Sampaio FERRAZ JR., op. cit., p. 223.
201 202

J. J. Gomes CANOTILHO, op. cit., p. 1.037.

H. Johann LAMBERT, Fragment einer Systematologie. In System und Klassifikation in Wissenschat und Dokumentation. Meisenheim/Glan, A. Diemer, 1968, apud Trcio Sampaio FERRAZ JR. op. cit., p. 66.

188

uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, necessrio que os entes que a constituem no estejam somente em relacionamento com o todo, mas tambm num relacionamento de coerncia entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurdico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compem esto num relacionamento de coerncia entre si, e em que condies possvel esta relao.203

Em referncia ao tema, inspirada nos estudos de Kerchove e Ost, Maria Garcia assinala as notas distintivas do sistema autopoitico em contraposio ao sistema alopoitico:
a mquina allopotique, como um carro, o resultado do seu funcionamento diferente dele mesmo, ao contrrio o resultado da mquina autopotique no outra coisa seno ela mesma. (...) Um sistema autopoitico , antes de tudo, um sistema suficiente em si mesmo (cltur). Em direito, esta suficincia normativa. Somente as normas jurdicas podem decidir da pertinncia ou da relevncia de um elemento qualquer em relao ao sistema jurdico.204

Adverte, contudo, a autora:

na crtica autopoiesis do sistema jurdico, Kerchove e Ost ressaltam o conservadorismo poltico implcito inerente a essa concepo de um sistema jurdico hiper-autnomo e hiper-funcional, como se ele pudesse operar independentemente da interveno dos atores sociais e ao abrigo de suas lutas de interesse. 205

Ao ressaltar tal crtica, Maria Garcia descortina sua adeso teoria sistmica alopoitica, no fechada em si mesma, aberta ao meio ambiente, sujeita s influncias produzidas no exterior do sistema, capaz de administrar ordem e desordem, dissensos, conflitos, enfim, capaz de gerenciar a tenso dialtica entre direito e fato, entre sistema jurdico e lutas sociais.

203 204 205

Norberto BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 71. Maria GARCIA, Desobedincia Civil Direito Fundamental, p. 100. Ibidem, p. 102.

189

Retomando J. J. Gomes Canotilho, este refere outra espcie de norma constitucional, as regras constitucionais, consistentes em normas cujo grau de abstrao relativamente reduzido, vez que se afiguram preceptivas de comportamento, de exigncias pragmticas (impem, permitem ou probem), enunciando fixaes normativas, regras de procedimento, porquanto devem ser cumpridas na exacta medida das suas prescries, nem mais, nem menos.206 Tal rigidez, denominada por J. J. Gomes Canotilho como lgica do tudo ou nada, nota caracterizadora das regras constitucionais, vez que elas no deixam espao para mediaes: so ou no so cumpridas; j os princpios, ao revs, so standards jurdicos, normas impositivas de otimizao, compatveis, portanto, com vrios graus de concretizao, a depender dos condicionantes fticos e jurdicos. Por isto mesmo, ainda em contraste com os princpios, os quais admitem convivncia conflituosa entre si, comportando concordncia, ponderao,

compromissos e conflitos, e permitindo o balanceamento de valores e interesses, a convivncia de regras essencialmente antinmica, de sorte que, sendo contraditrias, elas se excluem. Importa assinalar que entre princpios e regras (lembrando que aqueles conformam fundamento destas) situam-se os subprincpios concretizadores, cujo papel consiste em decompor o contedo semntico dos princpios, densificando-os sucessivamente at que atinjam a forma de regras. Assim, como num vaso comunicante com trfego simultaneamente descendente e ascendente, temos:

206

J. J. Gomes CANOTILHO, op.cit., p. 1.037.

190

. princpios estruturantes conformam os valores basilares; . princpios constitucionais gerais decompem o sentido dos estruturantes; . princpios constitucionais especiais especificam o campo de incidncia dos gerais; . regras constitucionais prescrevem conduta. A ttulo de ilustrao arriscaramos conjeturar, tendo em mente o sistema constitucional brasileiro, que o princpio fundamental da liberdade (art. 2 o, inciso I), possui status de princpio estruturante, sendo densificado pelo princpio geral da intocabilidade do direito liberdade (art. 5o, caput), que por sua vez densificado pelo princpio especial da inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena (art. 5 o, inciso VI), que por seu turno se traduz em regra de conduta, aquela que probe a privao de direitos fundada em crena religiosa (art. 5 o, inciso VIII). Trata-se, por evidente, de uma entre vrias combinaes possveis, considerando-se que, em face do princpio estruturante aludido, diversos outros subprincpios e/ou regras poderiam ser invocados, a exemplo do pluralismo (art. 1o, V), da laicidade estatal (art. 19, I), da separao do Estado da religio (art. 19, I), todos informados pelas regras da liberdade de manifestao do pensamento (art. 5o, IV), liberdade de associao (art. 5 o, XVII), para citar apenas algumas. Valendo-nos deste referencial terico da lavra de Gomes Canotilho, poderamos anotar inicialmente que a regra do ensino religioso, gravada no art. 210, 1, da Carta Magna, no existe isoladamente no sistema, desconectada de

191

quaisquer outra normas, autonmica. Antes, contudo, encontra-se enlaada com o princpio da liberdade de crena, consoante veremos adiante, pelo que no se pode admitir seja interpretada sem a considerao do contedo jurdico daquele. evidncia, na medida em que encontra fundamento no princpio da liberdade, a regra do ensino religioso deve guardar estrita relao de coerncia, sintonia e conformidade com aquele. H ainda uma outra considerao preliminar. A regra do ensino religioso encontra-se inserta no Ttulo VIII (Ordem Social) da Constituio vigente, especificamente no Captulo III (da Educao, da Cultura e do Desporto), na Seo especialmente destinada Educao, de modo que no apenas pelo lugar que ocupa na topografia constitucional, mas tambm porque designa um contedo do ensino, a anlise dos seus contornos jurdicos implica um exame da temtica educacional. 6.2 Aspectos constitucionais do direito educao Dico do art. 206 do Texto Constitucional consigna que
A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

Derivam deste enunciado as trs matrizes de contedo expressamente atribudas pela Constituio educao: 1. pleno desenvolvimento da pessoa; 2. preparo para o exerccio da cidadania; 3. qualificao para o trabalho. 192

Decompondo o primeiro objetivo, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional LDB (Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996) fixa um conceito para a expresso desenvolvimento integral da criana, referindo o desenvolvimento dos aspectos fsico, psicolgico, intelectual e social (art. 29). Quanto ao enunciado formao bsica do cidado, a Lei de Diretrizes e Bases lhe atribui os seguintes significados: 1. desenvolvimento da capacidade de aprender; 2. compreenso dos ambiente natural e social, do sistema poltico, da tecnologia, das artes e dos valores em que se fundamenta a sociedade; 3. desenvolvimento da capacidade de aprendizagem, tendo em vista a aquisio de conhecimentos e habilidades e a formao de atitudes e valores; 4. fortalecimento dos vnculos de famlia, dos laos de solidariedade humana e de tolerncia recproca em que se assenta a vida social (art. 32). Por fim, o preceptivo constitucional da qualificao para o trabalho, terceiro objetivo imputado pela Lei Suprema ao sistema de ensino, encontra a seguinte significao na Lei de Diretrizes e Bases: A educao profissional, integrada s diferentes formas de educao, ao trabalho, cincia e tecnologia, conduz ao permanente desenvolvimento de aptides para a vida produtiva (art. 39). Prosseguindo, merece realce a norma do art. 23, inciso V, da Constituio Federal, segundo a qual competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia. Disciplinando esta regra de colaborao entre as entidades federativas, a Lei

193

de Diretrizes e Bases da Educao emprega a locuo sistemas de ensino, compreendendo os sistemas de ensino de mbito federal, estadual e municipal. No que se refere aos nveis de ensino, a mesma Lei de Diretrizes e Bases procede seguinte demarcao: . educao infantil, que contempla as crianas de 0 a 6 anos, atendidas em creches e pr-escolas; . educao bsica, compreendendo os nveis fundamental (primrio e ginasial), de carter obrigatrio e gratuito, com durao mnima de oito anos; e mdio (colegial), com um ciclo de trs anos; . educao de jovens e adultos, destinada aos jovens e adultos privados do acesso ao ensino na idade regular; . educao profissional; . educao superior; . educao especial. Vejamos ainda dois outros importantes preceitos constitucionais pertinentes:
art. 206 - O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; III - pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino; art. 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,

194

discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Segundo magistrio de Jos Afonso da Silva,

A educao, como processo de reconstruo da experincia, um atributo da pessoa humana e, por isso, tem que ser comum a todos. essa a concepo que a Constituio agasalha nos arts. 205 a 214, quando declara que ela um direito de todos e um dever do Estado. Tal concepo importa, como j assinalamos, em elevar a educao categoria de servio pblico essencial que ao Poder Pblico impende possibilitar a todos(...).207

No plano das normas infraconstitucionais, trs diplomas se destacam como pilares jurdicos da poltica educacional no Brasil, quais sejam o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990), a Lei de Diretrizes e Bases e o Plano Nacional de Educao (Lei n. 10.172, de 9 de janeiro de 2001). O Estatuto da Criana e do Adolescente

Enunciado do art. 208 da Lei n. 8.069/1990, registra a seguinte redao (extratos):

art. 1 Regem -se pelas disposies desta Lei as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou oferta irregular: I - do ensino obrigatrio; III - de atendimento em creche e pr-escola s crianas de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade; V - de programas suplementares de oferta de material didtico escolar, transporte e assistncia sade do educando do ensino fundamental; VI - de servio de assistncia social visando proteo famlia, maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao amparo s crianas e adolescentes que dele necessitem; Pargrafo nico. As hipteses previstas neste artigo no excluem da proteo judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e da adolescncia, protegidos pela Constituio e pela Lei. art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos:
o

207

Jos AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 397.

195

I - ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais; II - opinio e expresso; III - crena e culto religioso; IV - brincar, praticar esportes e divertir-se; V - participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao; VI - participar da vida poltica, na forma da lei; VII - buscar refgio, auxlio e orientao.

Lei de Diretrizes e Bases da Educao LDB

Da Lei de Diretrizes e Bases da Educao podemos destacar as seguintes proposies: 3 - O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: IV - respeito liberdade e apreo tolerncia; Plano Nacional de Educao O Plano Nacional de Educao indica os seguintes objetivos bsicos: 1. a elevao global do nvel de escolaridade da populao; 2. a melhoria da qualidade do ensino em todos os nveis; 3. a reduo das desigualdades sociais e regionais no tocante ao acesso e permanncia, com sucesso, na educao pblica; e, 4. democratizao da gesto do ensino pblico, nos estabelecimentos oficiais, obedecendo aos princpios da participao dos profissionais da educao na elaborao do projeto pedaggico da escola e a participao das comunidades escolar e local em conselhos escolares ou eqivalentes. interessante observar que o Anexo do Plano Nacional de Educao, destaca que
No Brasil, desde o sculo XVI, a oferta de programas de educao escolar s comunidades indgenas esteve pautada pela catequizao, civilizao e integrao forada dos ndios sociedade nacional. Dos missionrios jesutas aos positivistas do Servio de Proteo aos ndios, do ensino catequtico ao ensino bilnge, a tnica foi uma s:

196

negar a diferena, assimilar os ndios, fazer com que eles se transformassem em algo diferente do que eram. Nesse processo, a instituio da escola entre grupos indgenas serviu de instrumento de imposio de valores alheios e negao de identidades e culturas diferenciadas.

Nesta quadra, uma considerao merece destaque: o regime jurdico da educao, no qual se insere o ensino religioso, encontra fundamento nos contornos constitucionais da matria, seja no que tange ao escopo e concretizao do direito social, seja no que se refere ao respeito e proteo dos direitos fundamentais. A propsito, a prpria Lei de Diretrizes e Bases acentua que a educao deve estar assentada nos princpios da liberdade (art. 2 o). A respeito da relao entre educao e direitos fundamentais, assinala Nina Beatriz Ranieri que
Se as cartas anteriores foram econmicas em relao ao dever do Estado com a educao, a atual Constituio chega a ser minuciosa. Fundamentalmente deve ser notada a garantia institucional consagrada no art. 205. A educao, como tal, tem sujeito e objeto distinto do direito individual e social educao, e por isso protegida como realidade social. Esta proteo, certo, expande-se indiretamente para a proteo daqueles direitos fundamentais. 208

Bem por isso, a Lei de Diretrizes e Bases, o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Plano Nacional de Educao cuidaram de confinar seus desideratos disciplina constitucional, realando o respeito e a proteo da liberdade, inclusive a liberdade de crena.

208

Nina Beatriz RANIERI, Educao Superior, Direito e Estado Na Lei de Diretrizes e Bases (Lei n. 9394/96), p. 75.

197

No tocante especificamente liberdade de crena, convm lembrar a existncia de tratados internacionais que deferem aos pais ou responsveis o direito de escolherem a orientao religiosa a ser dada aos filhos: Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais - e, quando for o caso, dos tutores legais - de assegurar a educao religiosa e moral dos filhos que esteja de acordo com suas prprias convices (art. 18, item 4).

Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais e, quando for o caso, dos tutores legais, de escolher para seus filhos escolas distintas daquelas criadas pelas autoridades pblicas, sempre que atendam aos padres mnimos de ensino prescritos ou aprovados pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber educao religiosa ou moral que esteja de acordo com suas prprias convices (art. 13, item 3).

Conveno sobre os Direitos da Criana209

Nos Estados Partes onde existam minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, ou pessoas de origem indgena, no ser negado a uma criana que pertena a tais minorias ou que seja indgena o direito de, em comunidade com os demais membros de seu grupo, ter sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria religio ou utilizar seu prprio idioma (art. 30)

Temos assim que, ao disciplinar a matria educacional, seja luz do direito interno, ou da normativa internacional, o sistema jurdico brasileiro ocupou-se de conferir a mxima efetividade liberdade de crena e autonomia individual em matria religiosa, inclusive conferindo ao ptrio poder a prerrogativa de escolher a orientao religiosa a ser dada aos filhos.

209

Promulgada pelo Decreto n. 99.710, de 21 de setembro de 1990.

198

6.3

Notas preliminares sobre o art. 210, 1, da Constituio Federal Vejamos dico do art. 210 da Carta Poltica:
Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. 1 O ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental. 2 O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.

Parntese deve ser aberto para uma breve digresso histrica. A Constituio de 1891 fixava o carter leigo do ensino pblico, vedando, portanto, o proselitismo religioso (art. 72, 6). A Carta de 1934 previa o ensino religioso, de freqncia facultativa, adaptado confisso religiosa do aluno e condicionado manifestao de vontade dos pais ou responsvel (art. 153). O Texto de 1937 facultava a adoo do ensino religioso nas escolas pblicas primrias, secundrias e normais, de freqncia optativa e sem vincular compulsoriamente professores ou alunos (art. 133). A Constituio de 1946 previa o ensino religioso nas escolas oficiais, de matrcula facultativa, ministrado de acordo com a confisso religiosa do aluno, indicada por ele, por representante legal ou responsvel (art. 168, V). J as Cartas de 1967 e 1969 previam o ensino religioso nas escolas oficiais de grau primrio e mdio, de matrcula facultativa, (art. 168, 3, IV) e (art. 176, 3,

199

V), respectivamente. Uma vista panormica das constituies brasileiras revela, assim, o movimento de transmutao que partiu da proibio do ensino religioso, sua permisso, respeito confisso religiosa do aluno, condicionamento manifestao de vontade do aluno ou dos pais ou responsveis, at a matrcula facultativa circunscrita ao ensino fundamental. Devemos ressaltar que as Cartas de 1934 e 1937 faziam meno s escolas pblicas primrias, secundrias e normais; a Constituio de 1946 aludia as escolas oficiais, sem discriminar os nveis de ensino, pelo que poderiam estar contempladas tanto as creches (educao infantil) quanto as escolas de nvel superior; j as Cartas de 1967 e 1969 permitiam o ensino religioso nas escolas oficiais de grau primrio e mdio. Um outro fato histrico merece especial ateno. Examinando a relao entre Estado e religio no primeiro perodo do governo Getlio Vargas, assinala Boris Fausto que
Uma importante base de apoio do governo foi a Igreja Catlica. A colaborao entre a Igreja e o Estado no era nova, datando dos anos 20. Agora ela se tornava mais estreita. Marco simblico da colaborao foi a inaugurao da esttua do Cristo Redentor no Corcovado, a 12 de outubro de 1931 - data do descobrimento da Amrica. (...) A igreja levou a massa da populao catlica ao apoio do novo governo. Este, em troca, tomou medidas importantes em seu favor, destacando-se um decreto de abril de 1931 que permitiu o ensino da religio nas escolas pblicas. 210

210

Boris FAUSTO. Historia Concisa do Brasil.So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 2001, p. 186.

200

Prosseguindo, importa realar que, na redao atual, o preceptivo constitucional contemplou exclusivamente o ensino fundamental, de sorte que exclui a educao infantil, bem como o ensino mdio e a educao superior. Tendo em mente que o Estatuto da Criana e do Adolescente considera criana a pessoa menor de 12 anos, e, adolescente, aquela que possui entre 12 e 18 anos (art. 2 o), pode-se concluir que em princpio a regra em comento alcana crianas (aquelas matriculadas at as 6 a sries) e adolescentes (matriculados na 7a srie e seguintes), presumindo-se que uma criana ingressa no ensino fundamental aos 7 anos. 6.3.1 Contedo jurdico do ensino religioso Segundo definio acolhida pelo Conselho Nacional de Educao, Por ensino religioso se entende o espao que a escola pblica abre para que estudantes, facultativamente, se iniciem ou se aperfeioem numa determinada religio. Anna Candida da Cunha Ferraz anota que o ensino religioso h de ser entendido como o ensino de uma religio, ou ensino de religio, de qualquer religio, da religio de opo do aluno.211 Arremata a autora: sempre que a Constituio utiliza o qualificativo religioso ou religiosa, o faz no sentido de relacionado religio.212

211

Anna Candida da Cunha FERRAZ. O Ensino Religioso nas Escolas Pblicas: Exegese do 1 do art. 210 da CF de 05.10.1988 in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 20, 1996, pp. 38-74.
212

Ibidem, p. 38.

201

Num primeiro exame, portanto, ensino religioso consubstancia uma funo do ensino, um contedo curricular. Arnaldo Niskier assinala que A formao bsica comum

constitucionalmente definida pelos contedos mnimos, cabendo aos subsistemas sua complementao para imprimir aos currculos uma caracterstica regional.213 Cabe relembrar que, no plano infraconstitucional, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao detalha os contedos da formao bsica, juridicamente delineados luz das trs matrizes de contedo para as quais deve estar voltado o sistema de ensino, ou seja, pleno desenvolvimento da pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho. Assim, o contedo obrigatrio da educao, vale dizer, o contedo da formao bsica, encontra previso no enunciado do art. 205 da Lei Suprema, decomposto pela norma supracitada do art. 32 da Lei de Diretrizes, a qual refere, insistimos: desenvolvimento da capacidade de aprender; 2. compreenso dos ambiente natural e social, do sistema poltico, da tecnologia, das artes e dos valores em que se fundamenta a sociedade; 3. desenvolvimento da capacidade de aprendizagem, tendo em vista a aquisio de conhecimentos e habilidades e a formao de atitudes e valores; 4. fortalecimento dos vnculos de famlia, dos laos de solidariedade humana e de tolerncia recproca em que se assenta a vida social. No se pode olvidar tambm que o art. 208 da Norma Fundamental fixa os deveres do Estado com a educao, nestes termos:

213

Arnaldo NISKIER. LDB A Nova Lei da Educao: Tudo Sobre a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional. So Paulo: Rio de Janeiro: Consultor, 1996, p. 10.

202

O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:

I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico -escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. 2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. 3 Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela freqncia escola.

Ora, mesmo uma leitura superficial do art. 210, 1, da Constituio Federal, permite captar que trata-se de contedo constitucionalmente qualificado como noobrigatrio, excludo da formao bsica, situado, portanto, num patamar inferior s matrizes de contedo obrigatrio, seja porque alocado em terreno distinto dos contedos obrigatrios, seja pela razo perfeitamente simples de que a matrcula facultativa. Interpretao meramente gramatical indica que se o contedo opcional, de livre escolha, facultativo, ele no pode ser simultaneamente basilar, essencial, principal. Em homenagem lgica poderamos afirmar que sendo opcional no pode ser essencial, e, se essencial fosse, no poderia ser facultativo.

203

Em suma, sendo facultativo, no obrigatrio, e, no sendo obrigatrio, est excludo dos contedos mnimos da formao bsica comum a que se refere o caput do art. 210, bem como das matrizes de contedo aludidas no art. 205 da Lei Suprema, lembrando que no nosso vernculo o adjetivo bsico quer dizer que serve de base, basilar, fundamental, principal, essencial.214 A respeito desta matria, anota Anna Candida da Cunha Ferraz que O ensino religioso no matria curricular comum e obrigatria do ensino fundamental. 215 Fosse necessrio acrescer algo para encarecer a no-incluso do ensino religioso na formao bsica do ensino fundamental, bastaria lembrar que sua previso est endereada exclusivamente s escolas pblicas, de modo que no seria razovel supor que o constituinte teria arquitetado uma formao bsica para o ensino pblico distinta daquela projetada para o setor privado. Conforme sintetiza Nina Beatriz Ranieri, Em qualquer situao prevalece a atuao controladora do Estado, para garantia das finalidades de desenvolvimento da pessoa humana, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.216 Assim que a regra do ensino religioso tal como insculpida no art. 210, 1, da Carta Poltica, encontra-se em perfeita harmonia com o princpio da liberdade de crena, vez que, a exemplo da assistncia religiosa nas instituies de internao

214 215 216

Aurlio Buarque de Holanda FERREIRA, op. cit., p. 276. Anna Candida da Cunha FERRAZ, op. cit., p. 38. Nina Beatriz RANIERI, op. cit., p. 130.

204

coletiva e nas foras armadas, embora com ela no se confunda, permite aos alunos/fiis terem acesso, ainda que no horrio normal das escolas, instruo religiosa, tanto quanto confere aos alunos no-fiis o direito de no serem coagidos a aderir ou confessar qualquer religio ou crena. Do ngulo teleolgico, refere-se o ensino religioso, portanto, a uma disciplina acessria, adicional, opcional, diversa dos contedos mnimos da formao bsica do ensino fundamental, do que resulta que seus predicados indubitavelmente gravitam em torno do regime constitucional da educao, mas vinculam-se muito mais fruio e gozo da liberdade de crena, expressando a preocupao do constituinte de proteger o exerccio livre e desembaraado da liberdade de crena do alunado. 6.3.2 Aplicabilidade da norma do ensino religioso Na escassa mas prestigiosa doutrina nacional atinente matria, podemos localizar duas posies distintas acerca da aplicabilidade da regra do ensino religioso. Examinando a natureza do dispositivo, Ives Gandra da Silva Martins assevera:
Parece-me que a resposta pode ser apenas uma, apenas, na medida em que no condicionou, o constituinte, a implementao do preceito normativo ao surgimento de uma lei para explicitar o contedo do comando superior e se utiliza do vocbulo de contedo imperativo para tornar auto-aplicvel a norma.217

De outro lado, Anna Candida da Cunha Ferraz assinala que

217

Ives Gandra da SILVA MARTINS, Educao Religiosa nas Escolas Pblicas Inteligncia do art. 210 da Constituio Federal Opinio Legal, p. 117.

205

com efeito, o verbo constituir indica comando impositivo, vale dizer, na organizao dos currculos mnimos do ensino fundamental, dever constar o ensino religioso. Destarte, no tocante a este contedo, trata-se de norma auto-exeqvel.218

No entanto, na seqncia de seus estudos, adverte a autora que Em suma, o preceito contido no 1 do art. 210 se enquadra naqueles que, embora de cumprimento obrigatrio, demandam regulamentao para sua afetiva aplicao. 219 Vale notar que, perscrutando a problemtica da aplicabilidade das normas constitucionais, Celso Ribeiro Bastos refuta as teorias que admitem a existncia de diferentes graus de eficcia, uma tese argumentativa que, segundo o autor, permite concluir que haveriam normas constitucionais desprovidas de sano do que resultaria a existncia de normas constitucionais ineficazes. Para o autor, todas as normas constitucionais tm um mnimo de eficcia, de modo que ao intrprete incumbe examinar to somente os diferentes graus de aplicabilidade. 220 Sntese apertada dos estudos de Celso Bastos sobre a temtica da aplicabilidade das normas constitucionais indica a existncia de normas-princpios, tambm denominadas principiolgicas, que encarnam autnticos princpios ou diretrizes
221

e, de outra parte, as

normas-tarefas, ou programticas, que

enclausuram dentro de si programas a serem cumpridos. 222

218 219 220 221 222

Anna Candida da Cunha FERRAZ, op. cit., p. 35. Ibidem, p. 35. Celso Ribeiro BASTOS, Curso de Direito Constitucional, p. 81. Ibidem, mesma pgina. Ibidem, mesma pgina.

206

Para Celso Bastos, As normas-princpios so desde logo plenamente aplicveis e delas no se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislao concretizadora.223 Neste ponto, cumpre realar que por fora do dispositivo do art. 5 o, 1, da Constituio da Repblica, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Prossegue o constitucionalista:
Os princpios no visam, nem atual nem potencialmente, conferir ou exigir direitos subjetivos. J no que diz respeito s normas programticas, as caractersticas so exatamente opostas. Elas almejam, fundamentalmente, a outorga aos cidados de direitos contra o Estado, da a sua insero natural nos captulos referentes aos direitos fundamentais, tanto os de ordem individual, quanto os de ordem poltica e social. 224

Apoiando-nos nos postulados de Celso Bastos, poderamos afirmar que a norma do art. 210, 1, subsume-se no princpio da liberdade de crena, ao tempo em que confere ao fiel/aluno o direito subjetivo de exigir o acesso instruo religiosa, do mesmo modo que assegura ao aluno no-fiel o direito de no-coao religiosa. Conforme acentua Anna Candida da Cunha Ferraz, nesse campo essa liberdade significa o direito de o aluno ter ensino religioso, optar pelo ensino de uma ou outra religio, de no freqentar nenhum ensino de religio.225

223 224 225

Ibidem, p. 92. Ibidem, mesma pgina.

Anna Candida da Cunha FERRAZ, O Ensino Religioso nas Escolas Pblicas: Exegese do 1 do art. 210 da CF de 05.10.1988, p. 35.

207

Estamos nos referindo, portanto, a uma norma eficaz desde a data da promulgao da Constituio de 1988, cuja aplicabilidade terminou sendo imputada pelo legislador ordinrio Lei de Diretrizes e Bases, conforme veremos adiante. Sob o enfoque da aplicabilidade, duas questes preliminares demandam especial ateno, a saber: 1. em se tratando de um contedo curricular, qual seria a substncia do ensino religioso? 2. quais as obrigaes impostas ao Estado pela norma em exame? Instado a se manifestar sobre o contedo do ensino religioso, o Conselho Nacional de Educao proferiu um emblemtico parecer:
Nesta formulao, a matria parece fugir competncia deste Conselho, pois a questo da fixao de contedos e habilitao e admisso dos professores fica a cargo dos diferentes sistemas de ensino. Entretanto, a questo se recoloca para o Conselho e, especialmente, para esta Cmara, no que diz respeito formao de professores para o ensino religioso, em nvel superior, no Sistema Federal de Ensino. Tm chegado ao Conselho solicitaes de autorizao e reconhecimento de cursos de licenciatura em ensino religioso. Considerando estas questes preciso evitar que o Estado interfira na vida religiosa da populao e na autonomia dos sistemas de ensino. Devemos considerar que, se o Governo Federal determinar o tipo de formao que devem receber os futuros professores responsveis pelo ensino religioso, ou estabelecer diretrizes curriculares para curso especfico de licenciatura em ensino religioso, estar determinado, em grande parte, o contedo do ensino religioso a ser ministrado. Esta parece ser, realmente, a questo crucial: a imperiosa necessidade, por parte do Estado, de no interferir e portanto no se manifestar sobre qual o contedo ou a validade desta ou daquela posio religiosa e, muito menos, de decidir sobre o carter mais ou me nos ecumnico de contedos propostos. Menos ainda deve ser colocado na posio de arbitrar quando, optando-se por uma posio ecumnica, diferentes seitas ou igrejas contestem os referidos contedos da perspectiva de sua posio religiosa, ou argumentem que elas no esto contempladas na programao. Por estas razes, parece-nos impossvel, sem ferir a necessria independncia entre Igreja e Estado, estabelecer uma orientao nacional uniforme que seria necessria para a observncia dos processos atuais de autorizao e reconhecimento.226

226

Conselho Nacional de Educao. Parecer n. 097/99, Conselheira Eunice R. Durham, aprovado em 06.04.1999.

208

Corroborando esse entendimento, Jnatas Machado assinala que o princpio da laicidade probe o Estado de especular ou pretender adotar qualquer critrio de verdade ou falsidade em matria religiosa:
O Estado no pode tomar como bom um qualquer padro teolgico-institucional de ortodoxia ou eclesiologia para a partir da avaliar as crenas, normas e instituies das diversas confisses religiosas. No dispondo de qualquer critrio de verdade ou erro em matria de f, ele no pode pretender cristalizar no tempo e no espao um determinado credo ou rito. A religio, como todos os outros domnios da existncia humana, est sujeita s profundas transformaes no conhecimento e na experincia, encontrando-se permanentemente exposta a uma avaliao crtica ou substituio das antigas por novas formas de organizao, vivncia e de espiritualidade.227

A esta altura j podemos vislumbrar que o princpio da laicidade estatal impe uma interdio insupervel problemtica da definio de um contedo para o ensino religioso: estando obrigado a manter-se neutro em matria religiosa, e sendo vedada sua manifestao a respeito da verdade religiosa, inclusive em respeito liberdade de conscincia e de crena, o Estado est absolutamente desautorizado a deliberar sobre matria religiosa e, por conseguinte, sobre o ensino daquela matria. Estando proibido por fora do preceito do art. 19, inciso I, da Constituio vigente de adotar uma religio ou crena, deve o Estado manter-se absolutamente eqidistante da promoo da atividade religiosa, renunciando a quaisquer tentaes deliberativas, regulatrias ou executivas nesta seara. Reconhecida a incompetncia estatal nesta seara, foroso concluir que a instruo religiosa configura uma tarefa que admite um e apenas um executor: as

227

Jnatas MACHADO, A Constituio e os Movimentos Religiosos Minoritrios, p. 229.

209

confisses religiosas, inclusive porque presume-se que a adeso de novos fiis deve ser de interesse de toda e qualquer religio ou crena. No dizer de Anna Candida da Cunha Ferraz,
no pode o Estado ser compelido a ministrar o ensino religioso, que de resto facultativo para os alunos. A quem incumbiria, ento, prestar o ensino religioso? Como se trata de manifestao de liberdade de religio, somente as confisses religiosas, no caso da religio desejada pelo aluno, poderia ministrar tal ensino.228

Assim, assegurada a manifestao de vontade do aluno e/ou do pai ou responsvel (se criana) ou to somente do prprio aluno (se adolescente), manifestao esta que deve ser feita sem a imposio de quaisquer tipos de embaraos ou constrangimentos, s confisses religiosas compete executar a instruo religiosa, de acordo com a teologia e os dogmas de cada uma, em conformidade com o pluralismo tutelado pela Constituio e em estrita obedincia norma da no-discriminao religiosa. Consoante sntese de Anna Candida da Cunha Ferraz,
compete ao Poder Pblico, no que toca ministrao desse ensino, manter a ordem democrtica, diligenciar para assegurar a igualdade de todas as confisses religiosas no prestar o ensino religioso, diligenciar para que essa modalidade de ensino no constitua, ela prpria motivo de dissenes ou discriminaes, assegurando que o ensino religioso signifique o pleno exerccio da prpria liberdade de religio em todos os seus aspectos. 229

228

Anna Candida da Cunha FERRAZ, O Ensino Religioso nas Escolas Pblicas: Exegese do 1 do art. 210 da CF de 05.10.1988, p. 33.
229

Anna Candida da Cunha FERRAZ, op. cit., p. 33.

210

Restaria, neste ponto, indagar de um outro aspecto material do ensino religioso: pode o Estado despender recursos financeiros para suportar o ensino religioso? luz do sistema jurdico brasileiro, a resposta terminantemente negativa. Em primeiro lugar porque o enunciado do art. 19, inciso I, do Texto Constitucional, veda expressamente o financiamento pblico da atividade religiosa, sendo desnecessrio realar que instruo religiosa atividade tipicamente religiosa. Veja-se dico ao aludido preceito:
vedado Unio, aos Estados, e ao Distrito Federal e aos Municpios: 1- Estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencionlos, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico.

Convm insistir na afirmao de que o verbo subvencionar significa auxiliar ou contribuir financeiramente, arcar com despesas, suportar quaisquer tipos de despesas de quaisquer cultos ou igrejas. Em segundo lugar, no menos importante, porque o fato gerador da instruo religiosa a escolha, a opo, a vontade do aluno, algo rigorosamente sujeito mutaes, de sorte que as regras constitucionais da eficincia e da probidade da administrao pblica impedem o Estado de financiar, em carter permanente, um servio cuja procura inapelavelmente incerta, indeterminada e mutvel.

211

Conforme acentua Anna Candida da Cunha Ferraz, inadmissvel que se possa contratar pessoal em carter permanente para ministrar um contedo acessrio e facultativo. 230 assim que em homenagem vedao constitucional do financiamento pblico da atividade religiosa, a autora conclui que a obrigao imposta ao Estado deve estar limitada disponibilizao de espao fsico, designando salas de aula e fixando horrios para que, mediante solicitao, os representantes das confisses religiosas possam ministrar o ensino religioso. Todavia, malgrado a proficincia e a perspiccia das investigaes de Anna Candida da Cunha Ferraz, foroso reconhecer que a disponibilizao de salas de aula implica, per si, na imposio de despesas para os cofres pblicos. Deste modo, salvo melhor juzo, a disciplina de ensino religioso impe ao Estado to somente o dever de reservar, na grade curricular, horrios para que os alunos interessados no ensino religioso estejam liberados de outras atividades, de modo que possam dirigir-se instituio religiosa mais prxima de sua escola ou de sua residncia, escolhida por eles ou pelos seus responsveis, para que ali recebam a instruo religiosa que melhor lhes aprouver. Convm realar, neste estgio, o valioso preceptivo constitucional segundo o qual a educao ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade (art. 206, caput), bem como o meritrio princpio arrolado no art. 3o, inciso X, da Lei

230

Ibidem, p. 43.

212

de Diretrizes e Bases, por fora do qual o ministrio do ensino deve contemplar e valorizar a experincia extra-escolar. Isto posto, ao disponibilizar horrios para o ensino religioso, o Estado cumpre seu papel de garantir a disciplina nos horrios normais das escolas, proporcionando o acesso ao ensino religioso, valorizando a experincia extra-escolar e conferindo eficcia ao mandamento constitucional. Tendo em conta o carter facultativo da matrcula, do que decorre a impossibilidade da imposio de quaisquer critrios de avaliao, de aprovao ou reprovao, a liberao dos alunos para freqentar a instituio religiosa de sua escolha exaure as obrigaes estatais impostas pelo preceito constitucional em comento. 6.4 A inconstitucionalidade da Lei n. 9.475, de 22 de julho de 1997 A verso original do artigo 33 da Lei de Diretrizes e Bases regulamentava a matria de forma a evitar quaisquer interferncias do Estado no contedo do ensino religioso:
art. 33 - O ensino religioso, de matrcula facultativa, constitui disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental, sendo oferecido sem nus para os cofres pblicos, de acordo com as preferncias manifestadas pelos alunos ou por seus responsveis, em carter: I confessional, de acordo com a opo religiosa do aluno ou do seu responsvel, ministrado por professores ou orientadores religiosos preparados e credenciados pelas respectivas igrejas ou entidades religiosas; ou II interconfessional, resultante de acordo entre diversas entidades religiosas, que se responsabilizaro pela elaborao do respectivo programa.

No obstante, passados sete meses da promulgao da Lei de Diretrizes, o

213

Congresso Nacional aprovava a Lei n. 9.475/1997, alterando especificamente o aludido art. 33, e impondo modificaes substantivas em sua redao:
art. 33. O ensino religioso, de matrcula facultativa, parte integrante da formao bsica do cidado e constitui disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental, assegurando o respeito diversidade cultural, religiosa do Brasil, vedadas quaisquer formas de proselitismo. 1 os sistemas de ensino regulamentaro os procedimentos para a definio dos contedos do ensino religioso e estabelecero as normas para a habilitao e admisso dos professores. 2 Os sistemas de ensino ouviro entidade civil, constituda pelas diferentes denominaes religiosas, para a definio dos contedos do ensino religioso.

Na redao primitiva, a Lei de Diretrizes e Bases assegurava a manifestao de vontade do aluno, vedava a imposio de encargos ao errio, e atribua s confisses religiosas a responsabilidade pela ministrao do ensino religioso. Na redao atual, a primeira observao a ser feita diz respeito ao status que se pretendeu impor ao ensino religioso. Com efeito, margem da disciplina constitucional da matria, a nova lei prescreve a adeso religiosa, a profisso religiosa como condio supostamente necessria para a formao bsica do cidado, indiferenciando cidado de fiel, e impondo a confisso religiosa como se fora um dever jurdico, sem a qual o indivduo estaria inabilitado para o exerccio da cidadania. Nem mesmo a longnqua Constituio de 1824, francamente confessional, que adotava a noo de religio de Estado e limitava a liberdade de culto, teria ido to longe em termos de compelir o indivduo a adotar uma confisso religiosa. Ao prescrever o ensino religioso como condio bsica para a formao do cidado, a nova lei no deixa margem para dvidas ou tergiversaes: a 214

partir da data de sua promulgao, o Brasil passou a contar com dois tipos de cidados: o cidado perfeito, pleno, qual seja, aquele cuja formao contemplou a iniciao religiosa escolar; e, o cidado imperfeito, inacabado, isto , aquele cuja formao prescindiu da catequese escolar, o que inclui todos os alunos das escolas privadas, visto que destas no se exige a instruo religiosa. Numa penada, o ensino particular passou a ser considerado inepto para formar cidados plenos, ao passo que o ensino pblico foi ressuscitado, agora na condio de centro de excelncia no preparo para o exerccio da cidadania. H ainda um aspecto inusitado na lei em comento: por fora do disposto no art. 1 o da Lei de Diretrizes e Bases, A educao abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies de ensino e de pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade civil. Este mesmo dispositivo no se aplicaria, entretanto, educao religiosa: ser cidado pleno apenas e to somente aquele cujo aprendizado religioso tenhase dado no espao escolar, pelo que a nova lei terminou decretando a falncia de quaisquer outras instituies que se ocupem da instruo religiosa, visto como, no mnimo, suas atividades deixaram de ser suficientes para formar o fiel/cidado. Doravante, recai fundamentalmente sobre a catequese escolar a

responsabilidade pela instruo do fiel, condio tida como essencial para o exerccio da cidadania.

215

Dito de outro modo, vista de uma suposta ineficincia das confisses religiosas para desempenharem seu mister, o Estado, em defesa da elevao da qualidade do ensino e do aperfeioamento do cidado, teria intervindo prontamente, transformando um contedo acessrio e opcional em servio pblico essencial, e atribuindo educao uma finalidade no prevista na Constituio da Repblica. De resto, se o ensino religioso condio bsica para a formao do cidado, est eliminada a possibilidade de escolha, de opo ou no pela freqncia, enfim, lei ordinria ter derrogado a regra constitucional que fixa o carter facultativo da matrcula, visto que razovel supor que todo e qualquer aluno ir preferir ingressar na galeria dos cidados plenos. Configurando uma ofensa frontal e direta ao princpio da laicidade e da separao do Estado da religio, a nova lei tratou de suprimir a proibio de encargo para os cofres pblicos, prevista no art. 19, inciso I, da Lei Suprema, e na redao original da Lei de Diretrizes e Bases, de modo que determina o treinamento e admisso de professores, expensas do errio, naturalmente. Os sistemas de ensino, dizer, o Estado passou a ter autorizao, ao arrepio do princpio constitucional da laicidade e da separao Estado/religio, para definir os fundamentos da religio e do ensino religioso, de modo que passou a deter poderes para auscultar, selecionar e sistematizar meticulosamente os caracteres da verdade religiosa, e, ouvidas solenemente todas as confisses, reverenciada a diversidade e sofreado o proselitismo, dever ento organizar um cabedal de conhecimento religioso, decerto condizente com os patamares de excelncia do ensino oferecido pela escola pblica no Brasil.

216

Por ltimo, mas no em ltimo, a lei em tela instituiu uma obrigao repelida pelo Texto Constitucional: as confisses religiosas interessadas em ser ouvidas, ficam obrigadas a se associar numa entidade civil. Indiferente aos crescentes clamores pblicos pela desburocratizao estatal, a lei determina que as confisses religiosas sero, sim, ouvidas, no de viva voz, mas por intermdio de um porta voz uma entidade civil. Para supostamente resolver um problema de natureza religiosa, optou-se por nomear como interlocutora principal uma entidade de natureza civil. 6.5 Notas sobre a implementao do ensino religioso nos Estados de So Paulo e Rio de Janeiro Visando ilustrar o impacto da indigitada Lei n. 9.475/1997 no direito estadual, julgamos conveniente assinalar breves notas sobre a implementao do ensino religioso em So Paulo e no Rio de Janeiro. Em So Paulo, Lei Estadual n. 10.783, de maro de 2001, Dispe Sobre o Ensino Religioso na Rede Pblica Estadual de Ensino Fundamental, determinando:
art. 1. O ensino religioso constitui disciplina dos horrios normais das escolas da rede pblica estadual de ensino fundamental, ficando assegurado o respeito diversidade cultural religiosa, vedado o proselitismo ou o estabelecimento de qualquer primazia entre as diferentes doutrinas religiosas.

Deliberao do Conselho Estadual de Educao, de n. 16/2001, assegura s instituies religiosas das mais diversas orientaes, horrio para oferta de ensino confessional, de carter facultativo para os alunos, e institui um rgo consultivo,

217

com representao de todas as confisses para definio do contedo do ensino religioso. De sua parte, o Decreto Estadual n. 46.802, de 05 de junho de 2002, determina que o ensino religioso deve ser ministrado pelos prprios professores pertencentes ao quadro do Magistrio da Secretaria de Educao (art. 4), com carter supraconfessional (art. 2), devendo assegurar o respeito a Deus, diversidade cultural e religiosa e fundamentar-se no princpio da tolerncia, entre outros, alm de vedar o proselitismo, o preconceito ou a violao de direitos individuais dos alunos e professores (art. 2). Merece aplausos a preocupao do Estado de So Paulo de assegurar que o ensino religioso tenha carter interconfessional. No obstante, a esta altura esperamos ter chamado a ateno do leitor para as insuperveis dificuldades que se colocam para o Estado no tocante definio de matria religiosa. Ademais, o aproveitamento dos prprios professores da rede coloca o problema de que um mesmo professor possa ministrar a disciplina de geografia, por exemplo, e, ao mesmo tempo, a de ensino religioso, uma situao que d ensejo a embaraos ou mesmo constrangimentos aos alunos, optantes ou no pelo ensino religioso. No caso do Rio de Janeiro, a Lei Estadual n. 3.459, de 14 de setembro de 2.000, que Dispe Sobre o Ensino Religioso Confessional nas Escolas da Rede Pblica de Ensino do Estado do Rio de Janeiro, preceitua:
art. 1. O Ensino Religioso, de matrcula facultativa, parte integrante da formao bsica do cidado e constitui disciplina obrigatria dos horrios normais das escolas pblicas, na Educao

218

Bsica, sendo disponvel na forma confessional de acordo com as preferncias manifestadas pelos prprios alunos a partir de 16 anos, inclusive, assegurado o respeito diversidade cultural e religiosa do Rio de Janeiro, vedadas quaisquer formas de proselitismo. Pargrafo nico. No ato da matrcula, os pais ou responsveis pelos alunos devero expressar, se desejarem, que seus filhos ou tutelados freqentem as aulas de Ensino Religioso. art. 2 S podero ministrar aulas de Ensino Religioso nas escolas oficiais, professores que atendam s seguintes condies: I Que tenham registro no MEC e, de preferncia que pertenam aos quadros do Magistrio Pblico Estadual; II tenham sido credenciados pela autoridade religiosa competente, que dever exigir do professor,formao religiosa obtida em Instituio por ela mantida ou reconhecida. art. 3 Fica estabelecido que o contedo do ensino religioso atribuio especfica das diversas autoridades religiosas, cabendo ao Estado o dever de apoi-lo integralmente.

Lei Estadual n. 3.280, de 29 de outubro de 1999, Institui no mbito do Estado do Rio de Janeiro o Estudo dos Livros da Bblia, integrando o Ensino Religioso nas Escolas Pblicas, apresenta a seguinte redao:
art. 1 O Estudo dos Livros da Bblia integrar a disciplina de ensino religioso, de matrcula facultativa, nas escolas pblicas do mbito do Estado do Rio de Janeiro, objetivando repassar aos alunos os valores morais e espirituais de construo de uma cidadania digna, fraterna e respeitosa.

Dispensvel assinalar que a Lei estadual n. 3.459/2000 estabeleceu norma pretensamente originria, e no secundria, de sorte que a Constituio Federal permite o ensino religioso apenas no ensino fundamental, mas a matria estadual 231 disps a obrigatoriedade da disciplina nas escolas pblicas de educao bsica, pelo que incluiu o ensino mdio alm do ensino fundamental.

231

Na trilha da norma estadual, o municpio do Rio de Janeiro aprovou a Lei Municipal n. 3.228, de 26 de abril de 2001, literalmente copiando os termos da norma estadual em comento.

219

Vale notar que, mesmo antes da edio da lei estadual que regulamenta o ensino religioso, uma outra lei j determinava um dos seus contedos, isto , o estudo dos Livros da Bblia. A respeito dos princpios gerais de direito constitucional, aduz Jos Afonso da Silva:
O que possvel afirmar que aqueles princpios e outros, como o do sistema de governo, sua f orma, a repartio ou colaborao de Poderes, etc. formam temas de uma teoria geral do direito constitucional, por envolverem conceitos gerais, relaes, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmtica jurdico-constitucional, sem negar a existncia real de princpios gerais do direito constitucional, induzidos da realidade histrico-constitucional de cada povo.232

O autor reala textualmente um princpio geral de direito constitucional: a proteo da autonomia individual em face do poder, decorrente da declarao dos direitos individuais e garantias constitucionais. 233 evidncia, a aludida Lei federal n. 9.475/97 e suas congneres estaduais, certificam a distncia existente entre o princpio constitucional da autonomia individual, o cnone da liberdade de crena e o tratamento infraconstitucional conferido liberdade de crena. O hiato tantas vezes existente entre norma constitucional e o mundo dos fatos, vale dizer, a falta de correspondncia entre o descrito e o prescrito pela Lei Maior e

232 233

Jos AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 121. Ibidem, mesma pgina.

220

o concretizado ou materializado no mundo emprico, levaram Celso Bastos a declarar que Somos uma nao carente de vivncias constitucionais. 234 Celso Bastos adverte, no entanto, para o fato de que uma Constituio no se cumpre espontaneamente e conclama o povo para assumir seu papel de agente ativo, organizando-se e mobilizando-se, inclusive para fazer com que o Judicirio seja o seu intrprete no trabalho de concretizao da Constituio. Sentencia o aclamado constitucionalista: Pode parecer estranho que haja necessidade de exercer presso nesse sentido. Todavia, assim que se passam as coisas. 235 Nesta quadra do nosso trabalho, o estgio da finalizao, sentimo-nos no dever de declinar uma palavra a respeito das razes da escolha deste tema de pesquisa. Antnio Joaquim Severino, no seu clssico Metodologia do Trabalho Cientfico, refere uma interessante construo de autoria de Ana Maria Cintra, nestes termos:
Quaisquer que sejam as distines que se possam fazer para caracterizar as vrias formas de trabalhos cientficos, preciso afirmar preliminarmente que todos eles vem em comum a necessria procedncia de um trabalho de pesquisa e de reflexo que seja pessoal, autnomo, criativo e rigoroso.236 Trabalho pessoal no sentido em que qualquer pesquisa, em qualquer nvel, exige do pesquisador um envolvimento tal que seu objetivo

234 235 236

Celso Ribeiro BASTOS, Curso de Direito Constitucional, pp. 82-83. Ibidem, p. 83.

Antonio Joaquim SEVERINO.Metodologia do Trabalho Cientifico. 22. ed. So Paulo: Cortez, 2002, p.145.

221

de investigao passa a fazer parte de sua vida; 237 a temtica deve ser realmente uma problemtica vivenciada pelo pesquisador, ela deve lhe dizer respeito. No, obviamente, num nvel puramente sentimental, mas no nvel da avaliao da relevncia e da significao dos problemas abordados para o prprio pesquisador, em vista de sua relao com o universo que o envolve. A escolha de um tema de pesquisa, bem como a sua realizao , necessariamente um ato poltico. Tambm, neste mbito, no existe neutralidade. 238

Os fatos de intolerncia e discriminao religiosa subjacentes normativa, doutrina e aos postulados nos quais o presente trabalho se apoiou, repugnam a conscincia do autor. Bem por isso no poderamos deixar de reverberar uma antolgica formulao dos enciclopedistas, mais especificamente de Diderot, que, na aurora do Iluminismo j exortava: No nos importamos mais em impor aqui os limites precisos da tolerncia, em considerar a caridade que a razo e a humanidade reclamam em favor dos errantes com esta culpvel indiferena que nos faz ver sob o mesmo aspecto todas as opinies dos homens. Pregamos a tolerncia prtica e no mais a especulativa; E, desta forma, possvel sentir a diferena que existe entre tolerar uma religio e aprov-la.239

237

A. M. M. CINTRA. Determinao do Tema de Pesquisa in Cincia da Informao. Braslia, 11 (2): 13-16, 1982 apud Antonio Joaquim SEVERINO, op. cit., p.145.
238 239

Ibidem, p. 14.

Denis DIDEROT, Textes Choisis de LEncyclopdie ou Dictionnaire Raisonn des Sciences, des Arts et des Mtiers, p. 249.

222

CONCLUSES

1. O antropocentrismo, nota caracterizadora do movimento iluminista, deflagrou a controvrsia sobre a delimitao do espao religioso, provocando a demarcao do pensamento poltico do raciocnio religioso. Do Iluminismo brotou o movimento separatista, propugnando a distino do cidado do fiel, considerando a temtica religiosa um assunto de natureza privada e exigindo que o governo civil se ocupasse to somente da dimenso da cidadania. 2. A separao do Estado da religio engendrou a reivindicao do direito liberdade de crena, nos marcos das liberdades pblicas, buscando preservar a autonomia individual, postulando a imunidade de coao e pleiteando to somente a proteo estatal do fato religioso, erigindo a crena religiosa em bem jurdico constitucionalmente tutelado. 3. O movimento constitucionalista, as declaraes de direitos, e a legislao separatista que se seguiu em vrias partes do mundo, inclusive no Brasil, colocou em questo a relao entre ordenamento jurdico e ordenamento religioso, demarcando os trs modelos bsicos: Estado confessional, caracterizado pela justaposio entre ordenamento estatal e ordenamento religioso; Estado leigo, cuja caracterstica a indiferena ou mesmo o repdio estatal pelo ordenamento religioso; e Estado laico, no qual ordenamento jurdico e ordenamento religioso mantm relao de independncia, cada qual incidindo em distintas dimenses da existncia humana.

223

4. Estado pode ser definido como a sociedade soberana, surgida com a ordenao jurdica, cuja finalidade regular globalmente as relaes sociais de determinado povo fixo em dado territrio sob um poder, destinando-se ainda promoo do bem comum do povo (Geraldo Ataliba e Dalmo Dallari). 5. Religio um sistema solidrio de crenas e de prticas relativas a coisas sagradas, prticas que renem numa mesma comunidade moral todos aqueles que a ela aderem (Durkheim). 6. A histria do direito constitucional brasileiro, sob a tica da relao Estado/religio, apresenta uma trajetria acidentada, tumultuada e disforme, transitando entre a intolerncia religiosa prevista em lei at declaraes solenes de laicidade e separao. 7. A disciplina constitucional da liberdade de crena contempla

expressamente o princpio organizativo da laicidade estatal e da separao entre Estado e religio, irradiando-se por todo o sistema, impondo obrigaes aos Estados e aos particulares e subordinando a atividade regulamentadora. A Lei Suprema outorga Repblica um carter inequivocamente laico, mas protege a liberdade de crena, por meio de um leque de direitos e garantias. A possibilidade de cooperao entre Estado e religio somente pode ser determinada por lei, respeitando-se a igualdade de todas as religies e crenas e vedando-se qualquer forma de discriminao. 8. A igualdade de todas as religies e crenas perante a lei implica na proteo e garantias contra qualquer forma de discriminao injusta, seja 224

de natureza legal, judicial, administrativa ou promovida por particulares; de outra parte, a liberdade religiosa demanda a garantia da fruio e gozo de todos os direitos e prerrogativas deferidos s confisses, associaes, ministros religiosos, fiis e templos. 9. Considerada uma matria de natureza privada, a fundao da confisso religiosa no requer qualquer certificao prvia por parte do Estado, exigindo-se to somente o registro da associao religiosa nos termos da lei civil. Inexiste, no ordenamento jurdico brasileiro, a figura da religio oficial, religio de Estado ou religio reconhecida. 10. Sob a tica dos direitos fundamentais, a liberdade de crena apresenta um ncleo cuja descrio delineada antes pelo exame da atividade

regulamentadora, legiferante, do que por qualquer exerccio conceitual, taxinmico, visto que a crena situa-se numa esfera indevassvel da individualidade e insuscetvel de regulao estatal. 11. A liberdade de crena compreende a liberdade de no crer, de ser indiferente, agnstico, ateu, ou seja, contempla o direito de no aderir a qualquer confisso; mas implica tambm no direito de escolher ou mudar de religio ou crena, e de exercer todos os direitos outorgados aos fiis, sem quaisquer tipos de preferncias e/ou discriminaes. 12. Em sua dimenso positiva, a liberdade de crena assegura ao indivduo o direito de no-coao, de no ser constrangido a aderir a uma religio, o direito de no ser discriminado em funo de crena ou descrena; j em sua dimenso

225

negativa, a liberdade de crena assegura ao indivduo o direito de exercer de modo livre e desembaraado todas as prerrogativas deferidas aos fiis, ao culto, s associaes, aos ministros religiosos. 13. A liberdade de crena manifesta-se, exterioriza-se por meio do culto, da liturgia e da organizao religiosa. Trata-se de manifestaes que intersecionam a liberdade de reunio e de manifestao do pensamento, subordinando-se legalidade, inclusive polcia administrativa. 14. A Lei Maior assegura a assistncia religiosa nas instituies de internao coletiva, sempre prestigiando a autonomia individual, a manifestao de vontade do assistido e garantindo o contato do fiel com os ministros religiosos. 15. Ministro Religioso, confisso religiosa, institutos de vida consagrada, ordem ou congregao religiosa, possuem contornos jurdicos que devem ser interpretados conforme a Constituio. 16. Ministro Religioso designa o indivduo que dedica sua vida ao ofcio religioso, com ou sem habilitao conferida por instituto teolgico, dedicando-se difuso, propaganda e ensinamento de doutrinas e crenas, celebrao de cultos e cerimnias, organizao das comunidades religiosas e observncia das normas estabelecidas, desde que devidamente indicados para o exerccio de suas funes pela associao ou comunidade a que esteja vinculado, ou por superior religioso. 17. Confisso religiosa designa a instituio baseada em uma comunidade ou associao de indivduos unidos pela profisso de uma mesma crena ou religio, vinculados por uma tica religiosa e cooperados para a consecuo de 226

cultos, liturgias, cerimnias, ritos, prticas, deveres religiosos e angariamento de adeptos. 18. Associao religiosa a personificao civil e jurdica da confisso religiosa, pelo que a inscrio dos estatutos e atos constitutivos no registro das pessoas jurdicas d ensejo sua existncia legal, a partir do que lhe atribuda uma personalidade civil e reconhecida sua capacidade para ser titular de direitos. 19. O sistema jurdico defere ao Ministro Religioso o status de dignitrio, outorgando-lhe o direito de celebrar casamento, de ter acesso a hospitais e institucionais prisionais, de ser recolhido em cela especial antes do trnsito em julgado de sentena condenatria, e de ser sepultado no prprio templo. 20. O casamento religioso, o funeral religioso, a imunidade tributria, a iseno de taxas de limpeza pblica e a proteo locatcia dos templos, bem como a formao de escolas confessionais e de institutos teolgicos, inscrevem-se entre os direitos assegurados s associaes religiosas. 21. A Constituio vigente probe a privao de direitos fundada em critrio religioso e determina a punio de qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. Na qualidade de direito subjetivo, a liberdade de crena encontra um conjunto de garantias no sistema jurdico, as quais se traduzem em medidas hbeis para obstar ou reparar a violao do direito. 22. O princpio da laicidade e da separao do Estado da religio, a igualdade, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, a honra, a proibio de tratamento

227

degradante e a tolerncia religiosa figuram entre os bens jurdicos tutelados pela liberdade de crena. 23. Tolerncia religiosa pode ser definida como absteno de hostilidades em face de religies ou crenas diversas daquela do observador, ressalvado que o termo encerra uma carga negativa, indicando uma condescendncia com algo censurvel em princpio. Melhor seria o emprego do termo transigncia religiosa, significando acordo, transao, concesso recproca. 24. O instituto da responsabilidade civil objetiva por discriminao religiosa na educao, o Mandado de Segurana, a Ao Popular, a Ao Civil Pblica, a Lei de Abuso de Autoridade, a Lei da Tortura, o Cdigo Penal, figuram entre os diplomas idneos para a defesa judicial da liberdade de crena. Destaque deve ser assegurado Lei n. 7.716/89, que pune a prtica, a induo ou a incitao da discriminao ou preconceito religioso. 25. eficcia do princpio da laicidade estatal se opem condicionantes histricos e fticos, configurando uma tenso entre norma da laicidade e fatos de inspirao confessional, engendrando um fenmeno denominado por Habermas como tenso entre direitos e valores. 26. A meno a Deus no prembulo da Constituio Federal, a previso do uso da Bblia nos regimentos de casas legislativas, a fixao de crucifixos em edificaes pblicas, a mensagem religiosa nas cdulas da moeda nacional e a matria dos feriados so exemplos da tenso existente entre direitos e valores.

228

27. A Constituio consubstancia um sistema normativo formado por duas qualidades de normas: os princpios e as regras. Os princpios encerram enunciados dos valores polticos fundamentais, standards jurdicos, os quais servem de fundamento para as regras e funcionam como balizas para o inter-relacionamento entre todas as normas do sistema constitucional. 28. Na medida em que encontra fundamento no princpio da liberdade de crena, a regra do ensino religioso deve guardar estrita relao de coerncia, sintonia e conformidade com aquele, embora apresente traos de proximidade com o direito educacional. 29. A disciplina constitucional da educao atribui aos sistemas de ensino o papel de promover o pleno desenvolvimento da pessoa, o preparo para o exerccio da cidadania e a qualificao para o trabalho. 30. O Estatuto da Criana e do Adolescente, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao e o Plano Nacional de Educao, alm de tratados internacionais ratificados pelo Brasil, asseguram aos pais ou responsveis o direito de escolherem a orientao religiosa a ser dada aos filhos, alm de respeitarem a autonomia dos alunos, em termos de optarem ou no pela instruo religiosa. 31. Disciplina no-obrigatria, acessria, adicional, opcional, excluda dos contedos mnimos da formao bsica do ensino fundamental, o ensino religioso designa o espao que a escola pblica abre para que estudantes, facultativamente, se iniciem ou se aperfeioem numa determinada religio (Conselho Nacional de Educao/Ministrio da Educao).

229

32. O princpio da laicidade implica a neutralidade estatal na seara religiosa, pelo que probe o Estado de deliberar sobre matria religiosa, e, conseqentemente, sobre instruo religiosa. Do mesmo modo, o princpio da laicidade veda a assuno, pelo Estado, da tarefa de ministrar o ensino religioso, donde a execuo deste competir exclusivamente s confisses religiosas. Ademais, a laicidade impede o Estado de despender quaisquer tipos de recursos para financiar a atividade religiosa. 33. A disciplina do ensino religioso impe ao Estado to somente o dever de reservar, na grade curricular, horrios para que os alunos interessados no ensino religioso estejam liberados de outras atividades, de modo que possam dirigir-se instituio religiosa mais prxima de sua escola ou de sua residncia, escolhida por eles ou pelos seus responsveis, para que ali recebam a instruo religiosa que melhor lhes convier. 34. A Lei n. 9.475/97 pretendeu erigir a instruo religiosa categoria de contedo obrigatrio do ensino fundamental, impondo a confisso religiosa como condio bsica para a formao do cidado, permitindo o financiamento pblico do ensino religioso, autorizando o Estado a deliberar sobre matria religiosa e constrangendo as confisses religiosas a se associarem para fins de serem ouvidas no processo de definio do contedo da instruo religiosa. Trata-se de uma ofensa direta e frontal Constituio da Repblica. 35. De lege ferenda, vale notar que o regime jurdico da liberdade de crena seria melhor delimitado com a regulamentao do art. 5o, inciso VI, da Carta Poltica, que prev a proteo dos locais de culto e suas liturgias, e tambm do art. 19, I, que delega lei poderes para definir as hipteses de colaborao entre 230

Estado e religio. O ideal seria a adoo de uma norma disciplinando globalmente a liberdade e organizao religiosa, a exemplo da Lei da Liberdade Religiosa de Portugal. Seria til, tambm, a instituio de uma Comisso de Defesa da Liberdade de Crena, no mbito do Ministrio da Justia, qual incumbiria, entre outras atribuies, acompanhar a implementao dos tratados internacionais pertinentes. Por ltimo, parece-nos que seria igualmente interessante a adoo, pelo sistema interamericano e pelo sistema internacional de proteo dos direitos humanos, de uma conveno internacional sobre a liberdade de crena.

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