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DIGNIDADE DA PESSOA FUNDAMENTAIS NA CF/88

HUMANA

DIREITOS

Pg. 27 1. Consideraes preliminares A bela e expressiva frase do telogo, filsofo, antroplogo e paleontlogo Frances Pierre Teilhard de Chardin1, escolhida para figurar no incio deste livro, encerra mltiplos sentidos e suscita outras tantas interpretaes, correndo at mesmo o risco de sujeitar-se crtica de um excessivo antropocentrismo. Contudo, no sendo o nosso intento empreender uma anlise do pensamento citado, guiou-nos prioritariamente a maneira pela qual o autor soube expressar, ao menos no nosso sentir, a umbilical e gentica convergncia e vinculao (mas no necessria fungibilidade) entre as noes de dignidade, vida e humanidade que tambm ns recolhemos como diretriz nuclear do nosso estudo. Assim, ainda que a dignidade - ao menos no nesta passagem - no tenha sido expressamente referida, ela encontra-se latente e pressuposta no texto, como de resto, em tudo que diz com a essncia do ser humano. Por sua vez, passando a centrar a nossa ateno na dignidade da pessoa humana, desde logo h de se destacar que a ntima e, por assim dizer,
1. P. Teilhard de Chardin, O Fenmeno Humano, p. 11.

Pg. 28 indissocivel - embora altamente complexa e diversificada2 - vinculao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais j constitui, por certo, um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional contemporneo. Tal ocorre mesmo nas ordens constitucionais onde a dignidade ainda no tenha sido expressamente reconhecida no direito positivo e at mesmo - e lamentavelmente no so poucos os exemplos que poderiam ser citados - onde tal reconhecimento virtualmente se encontra limitado previso no texto constitucional, j que, foroso admiti-lo - especialmente entre ns - que o projeto normativo, por mais nobre e fundamental que seja, nem sempre encontra eco na prxis ou, quando assim ocorre, nem sempre para todos ou de modo igual para todos. De qualquer modo, acreditamos - recolhendo aqui a lio de Carmen Lucia Antunes Rocha - que a previso no texto constitucional acaba por ser imprescindvel, muito embora por si s no tenha o condo de assegurar o devido respeito e proteo a dignidade. 3 Com efeito, diante do compromisso assumido formalmente pelo Constituinte, pelo menos - nas hipteses de violao dos deveres e direitos decorrentes da dignidade da pessoa - restar uma perspectiva concreta, ainda que mnima, de efetivao por meio dos rgos jurisdicionais, enquanto e na medida em que se lhes assegurar as condies bsicas para o cumprimento de seu desiderato. Por outro lado, se virtualmente incontroverso o liame entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais, o consenso, por sua vez como logo teremos oportunidade de demonstrar -, praticamente se limita ao reconhecimento da existncia e da importncia desta vinculao. Quanto ao mais - inclusive no que diz com a prpria compreenso do contedo e significado da dignidade da pessoa humana na e para a ordem

jurdica - trata-se de tema polemico e que tem ensejado farta discusso em nvel doutrinrio e at mesmo jurisprudencial. De fato, como bem averbou Antonio Junqueira de Azevedo, o acordo a respeito das palavras "dignidade da pessoa humana" infelizmente no afasta a grande controvrsia em torno do seu contedo. 4 Alm disso, em se levando em conta que a dignidade, acima de tudo, diz com a condio humana do ser humano, 5
2. Tal como aponta A. Gewirth, "Human Dignity as the Basis of Rights", in: M. J. Meyer e W. A. Parent (Ed), The Constitution of Rights, p. 10. 3. Cf. C. L. Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, in: Interesse Pblico n 4, p. 26. 4. Cf. A. J. de Azevedo, "Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana", in: Revista dos Tribunais, vol. 797, maro de 2002, p. 12. 5. Neste sentido, o entendimento de M-L Pavia, Le principe de dignit de la personne humaine: um noveau principe constitutionnel, in: R. Cabrillac/M.A.Frison-Roche/T. Revet (Dir), Droits el Liberts Fondamenleaux, p. 105.

Pg. 28 cuida-se de assunto de perene relevncia e atualidade, to perene e atual for a prpria existncia humana. Alis, apenas quando (e se) o ser humano viesse ou pudesse renunciar a sua condio que se poderia cogitar da absoluta desnecessidade de qualquer preocupao com a temtica ora versada. Todavia, justamente pelo fato de que a dignidade vem sendo considerada (pelo menos para muitos e mesmo que no exclusivamente) qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer ser humano e certos de que a destruio de um implicaria a destruio do outro, que o respeito e a proteo da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito. precisamente sobre as relaes entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais que pretendemos tecer algumas consideraes, destacando pelo menos parte das inmeras facetas e problemas que este casamento feliz - mas nem por isto imune a crises e tenses - desafia a todos os que se ocupam de seu estudo. Pg. 31 2. Contedo e significado da noo de dignidade da pessoa humana 2.1. Antecedentes: algumas notas sobre a dignidade da pessoa no mbito da evoluo do pensamento ocidental Antes de nos fixarmos na dimenso jurdico-constitucional da dignidade da pessoa humana, objeto precpuo deste trabalho, e mesmo sabedores de que aqui estaremos apenas oferecendo uma abordagem genrica e inevitavelmente incompleta, especialmente considerando tudo o que j se escreveu sobre o tema, cumpre seja empreendida a tentativa de uma aproximao com o contedo e significado da prpria noo de dignidade da pessoa, 6 j que anterior ao seu reconhecimento no mbito do direito positivo e at mesmo determinante desta. Ademais, importa lembrar que tambm para a dignidade da pessoa humana aplica-se a noo referida por Bernard Edelman, de que qualquer conceito (inclusive jurdico) possui uma histria, que necessita ser retomada e reconstruda, para que se possa rastrear a evoluo da simples palavra para o conceito e assim apreender o seu sentido. 7 Assim, sem adentrarmos, ainda, o problema do significado que se pode hoje atribuir a dignidade da pessoa humana, cumpre ressaltar, de

6. Cumpre registrar que o termo dignidade, aqui empregado como relacionado pessoa humana, costuma ser utilizado em outras situaes, de tal sorte que se fala at mesmo em dignidade de certos cargos, funes, instituies. De outra parte, considerando a perspectiva jurdicoconstitucional deste ensaio, convm sinalar tambm, que mesmo no tocante ao conceito e contedo da noo de dignidade da pessoa humana, foi no mbito da literatura jurdico-constitucional que, em regra, acabou concentrando-se a coleta de material bibliogrfico, muito embora a insero gradativa, ao longo das diversas edies, de aportes filosficos. 7. Cfr. B. Edelman, "la dignit de la personne humaine, un concept nouveau", in: M.-L. Pavia et T. Revett (Dir). la dignit de la personne, p. 25.

Pg. 32 incio, que a idia do valor intrnseco da pessoa humana deita razes j no pensamento clssico e no iderio cristo. Muito embora no nos parea correto, inclusive por nos faltarem dados seguros quanto a este aspecto, reivindicar - no contexto das diversas religies professadas pelo ser humano ao longo dos tempos - para a religio crist a exclusividade e originalidade quanto elaborao de uma concepo de dignidade da pessoa, o fato que tanto no Antigo quanto no Novo Testamento8 podemos encontrar referncias no sentido de que o ser humano foi criado a imagem e semelhana de Deus, premissa da qual o cristianismo extraiu a conseqncia - lamentavelmente renegada por muito tempo por parte das instituies crists e seus integrantes (basta lembrar as crueldades praticadas pela "Santa Inquisio") - de que o ser humano - e no apenas os cristos - dotado de um valor prprio e que lhe intrnseco, no podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento. 9 No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, verifica-se que a dignidade (dignitas) da pessoa humana dizia, em regra, com a posio social ocupada pelo indivduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade, da poder falar-se em uma quantificao e modulao da dignidade, no sentido de se admitir a existncia de pessoas mais dignas ou menos dignas. 10 Por outro lado, j no pensamento estico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos so dotados da mesma dignidade, noo esta que se encontra, por sua vez, intimamente ligada noo da liberdade pessoal de cada indivduo (o Homem como ser livre e responsvel por seus atos e seu destino), bem como idia de que todos os seres humanos, no que
8. Basta lembrar aqui a conhecida passagem do livro de Genesis, de que Deus criou o Homem a sua imagem e semelhana, para governar sobre os demais seres vivos e sobre a terra (Genesis 1: 26). Tal idia, de resto, volta a aparecer de modo emblemtico na Tragdia Grega Antgona, de Sfocles, na passagem onde o Homem apresentado como maior milagre na terra e como senhor de todos os seres vivos. 9. C. Starck, in: Bonner Grundgesetz, p. 34-35, destacando, todavia, que no se haver de encontrar na Bblia um conceito de dignidade, mas sim, uma concepo do ser humano que serviu e at hoje tem servido como pressuposto espiritual para o reconhecimento e construo de um conceito e de uma garantia juridco-constitucional da dignidade da pessoa, que, de resto, acabou passando por um processo de secularizao, notadamente no mbito do pensamento Kantiano. 10. Cf., dentre tantos, Podlech, in: Alternativ Kommentar, vol. I, p. 275. Alis, tambm hoje ainda costuma se fazer uso desta dimenso especfica da dignidade, razo pela qual, na literatura francesa, h quem utilize a expresso "dignit honneur". Neste sentido, v., entre outros, B. Maurer, Notes sur le respect de la dignit humaine... ou petite fugue inacheve autour d'un theme central, in: A. Seriaux el., al. Le Droit, la Mdicine el l'Etre HUmain, p. 188.

Pg. 33 diz com a sua natureza, so iguais em dignidade. 11 Com efeito, de acordo com o jurisconsulto, poltico e filsofo romano Marco Tlio Ccero, a

natureza quem prescreve que o homem deve levar em conta os interesses de seus semelhantes, pelo simples fato de tambm serem homens, razo pela qual todos esto sujeitos as mesmas leis naturais, de acordo com as quais proibido que uns prejudiquem aos outros,12 passagem na qual (como, de resto, encontrada em outros autores da poca) se percebe a vinculao da noo de dignidade com a pretenso de respeito e considerao a que faz jus cada ser humano. Assim, especialmente em relao a Roma notadamente a partir das formulaes de Ccero, que desenvolveu uma compreenso de dignidade desvinculada do cargo ou posio social - possvel reconhecer a coexistncia de um sentido moral (seja no que diz as virtudes pessoais do mrito, integridade, lealdade, entre outras, seja na acepo estica referida) e sociopoltico de dignidade (aqui no sentido da posio social e poltica ocupada pelo indivduo). 13 No que diz com a concepo vigente neste perodo (mas que, de certa forma, segue presente nos dias de hoje, quando se fala na dignidade de cargos e funes, na honra e imagem da pessoa no seu contexto social, etc.), importa destacar, recolhendo aqui a lio de Paolo Becchi, que no mundo romano antigo, a noo de dignidade humana adquire precisamente por influncia do pensamento de Ccero, primeiro a ressaltar ambas as acepes - um duplo significado, visto que, por um lado o homem possui uma dignidade que decorre de sua posio mais alta na hierarquia da natureza, j que o nico ser racional dentre os animais, o que lhe assegura uma posio especial no universo (sentido absoluto da dignidade),
11. Entre ns, v. as belas pginas de F. K. Comparato, A afirmao histrica dos direitos humanos, especialmente p. 11 e ss., retratando a evoluo da noo de pessoa humana e sua dignidade. Tambm discorrendo sobre a evoluo da noo de dignidade humana, v., E. R. Rabenhorst, Dignidade Humana e Moralidade Democrtica, p. 13 e ss. No mesmo sentido, v. R. Zippelius, in: Bonner Kommentar, p. 8-9. Referindo-se ao pensamento do filsofo e poltico romano Ccero. Tambm M. Renaud, A dignidade do ser humano como fundamentao tica dos direitos do homem, in: Brotria n 148 (1999), p. 137. Destaca o pensamento de Ccero, informando que este filsofo estico conferiu a dignidade um sentido mais amplo, fundado na natureza humana e na posio superior ocupada pelo ser humano no cosmos. Neste contexto, O. Hffe. Medizin olme Ethik, p. 60, lembra que na China, por volta do sculo IV a.C., o sbio confucionista Meng Zi afirmava que cada homem nasce com uma dignidade que lhe prpria, atribuda por Deus, e que indisponvel para o ser humano e os governantes. Tambm G. Peces-Barba Martinez, la dignidad de la persona desde la filosofia dei derecho, p. 21 e ss., oferece uma srie de referncias demonstrando que a noo de dignidade da pessoa, ainda que no diretamente referida sob este rtulo. J se encontrava subjacente a uma srie de autores da antiguidade, inclusive alm das fronteiras do mundo clssico greco-romano e cristo ocidental. 12. Cf.. M. T. Ccero, Dos Deveres. Livro 111. VI. 27, p. 137. 13. Cf.. C. M. Ruiz, "The Idea of Human Dignity", in: Jahrbuch des ffentlichen Rechts - Neue Folge, vol. 50, 2002, p. 282-4, que, de resto, apresenta a evoluo da noo de dignidade na esfera do pensamento teolgico e filosfico.

Pg. 34 ao passo que, j em outro sentido, relativo, a dignidade est vinculada a posio social do indivduo, posio esta que poder ser alterada ao longo de sua existncia. 14 Na primeira fase do cristianismo, quando este havia assumido a condio de religio oficial do Imprio, destaca-se o pensamento do Papa So Leo Magno, sustentando que os seres humanos possuem dignidade pelo fato de que Deus os criou a sua imagem e semelhana, e que, ao tomar-se homem, dignificou a natureza humana, alm de revigorar a relao entre o Homem e Deus mediante a voluntria crucificao de Jesus Cristo. 15 Logo depois, no perodo inicial da Idade Mdia, Anicio Manlio Severino Bocio, cujo pensamento foi (em parte)

posteriormente retomado por So Toms de Aquino, formulou, para a poca, um novo conceito de pessoa e acabou por influenciar a noo contempornea de dignidade da pessoa humana ao definir a pessoa como substncia individual de natureza racional.16 Mesmo no auge do medievo - de acordo com a lio de Klaus Stern - a concepo de inspirao crist e estica seguiu sendo sustentada, destacando-se Toms de Aquino, o qual, fortemente influenciado tambm por Bocio, chegou a referir expressamente expresso "dignitas humana", secundado, j em plena Renascena e no limiar da Idade Moderna, pelo humanista italiano Pico della Mirandola, que, partindo da racionalidade como qualidade peculiar inerente ao ser humano, advogou ser esta a qualidade que lhe possibilita construir de forma livre e independente sua prpria existncia e seu prprio destino. 17 Com efeito, no pensamento de Toms de Aquino, restou afirmada a noo de que a dignidade encontra seu fundamento na circunstncia de que o ser humano foi feito a imagem e semelhana de Deus, mas tambm radica na capacidade de autodeterminao inerente a natureza humana, de tal sorte que, por fora de sua dignidade, o ser humano, sendo livre, por natureza, existe em funo da sua prpria vontade. 18 J no contexto antropocntrico renascentista e sem
14. Cf. P. Becchi, "O princpio da dignidade humana", in: Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, vol. 7, julho/setembro 2008, p. 192-93. 15. Cf. V. c. F. dos Santos, A Dignidade da Pessoa Humana nas Decises Judiciais: uma Explorao da Tradio Kantiana no Estado Democrtico de Direito Brasileiro, dissertao de mestrado, So Leopoldo, UNISINOS, 2007, p. 15-16. 16. Cf., mais uma vez, os desenvolvimentos, devidamente documentados com referncias extradas da obra de Bocio, de V. C. P. dos Santos, A Dignidade da Pessoa Humana nas Decises Judiciais..., p.16-17. 17. cf. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III/l, p. 7. 18. Cf. M. Herdegen, "Neuarbeitung Vali Art. 1 Abs.1 - Schutz der Menschenwrde", in: MaunzDrig, Grundgesetz Kommentar, p. 7, mediante referncia direta a trechos extrados da obra de Toms de Aquino (no caso, a sua Summa Theologica)

Pg. 35 renunciar inspirao dos principais tericos da Igreja Catlica, Giovanni Pico della Mirandola, no seu opsculo sobre a dignidade do homem, ao justificar a idia da grandeza e superioridade do homem em relao aos demais seres, afirmou que, sendo criatura de Deus, ao homem (diversamente dos demais seres, de natureza bem definida e plenamente regulada pelas leis divinas) foi outorgada uma natureza indefinida, para que fosse seu prprio rbitro, soberano e artfice, dotado da capacidade de ser e obter aquilo que ele prprio quer e deseja. 19 Para a afirmao da idia de dignidade humana, foi especialmente preciosa a contribuio do espanhol Francisco de Vitria, quando, no sculo XVI, no limiar da expanso colonial espanhola, sustentou, relativamente ao processo de aniquilao, explorao e escravizao dos habitantes dos ndios e baseado no pensamento estico e cristo, que os indgenas, em funo do direito natural e de sua natureza humana - e no pelo fato de serem cristos, catlicos ou protestantes - eram em princpio livres e iguais, devendo ser respeitados como sujeitos de direitos, proprietrios e na condio de signatrios dos contratos firmados com a coroa espanhola.20 Foi precisamente no mbito do pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e

XVIII, a concepo da dignidade da pessoa humana, assim como a idia do direito natural em si, passou por um processo de racionalizao e laicizao, mantendo-se, todavia, a noo fundamental da igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade. Muito embora na obra de Hugo Grcio e Thomas Hobbes, dois dos autores mais destacados do perodo (em especial no que diz com o pensamento poltico e jurdico) a dignidade tenha sido objeto de referncia, foi apenas em Samuel Pufendorf que se pode constatar um passo efetivo em termos de ruptura com a tradio anterior e a elaborao do que se pode considerar uma primeira formulao tipicamente secular e racional da dignidade da pessoa humana, com fundamento na liberdade moral como caracterstica distintiva do ser humano, 21 ainda que elementos de tal concepo, como j demonstrado, possam ser reconduzidos a desenvolvimentos anteriores. Com efeito, ao passo que para Grcio a dignidade humana se manifesta no mbito do direito a sepultura, no que guarda relao com o respeito com o cadver, 22 para Hobbes, a dignidade, numa acepo que remonta em parte ao perodo clssico, no sentido da dignidade como representando o valor do indivduo no contexto social, est essencialmente
19. 20. 21. 22. Cf.. G. Picco della Mirandola, Discurso sobre a dignidade do homem, p. 52-3. Cf. M. Kriele. Einfhrung in die Staatslehre, p. 212. Cf., aponta, por todos, P. Bechi, "O princpio da dignidade humana", p. 194 c ss. Cf. referncia de P. Bechi, idem, p. 194.

Pg. 36 vinculada ao prestgio pessoal e dos cargos exercidos pelos indivduos, cuidando-se, portanto, de um valor atribudo pelo Estado e pelos demais membros da comunidade a algum. 23 Recorrendo s palavras do prprio Hobbes, "o valor de um homem, tal como o de todas as outras coisas, seu preo; isto , tanto quanto seria dado pelo uso de seu poder. Portanto no absoluto, mas algo que depende da necessidade e do julgamento de outrem. Um hbil condutor de soldados de alto preo em tempo de guerra presente ou iminente, mas no o em tempo de paz. Um juiz douto e incorruptvel de grande valor em tempo de paz, mas no o tanto em tempo de guerra. E tal como nas outras coisas, tambm no homem no o vendedor, mas o comprador quem determina o preo. Porque mesmo que um homem (como muitos fazem) atribua a si mesmo o mais alto valor possvel, apesar disso seu verdadeiro valor no ser superior ao que lhe for atribudo pelos outros"24 Logo mais adiante, Hobbes afirma que "o valor pblico de um homem, aquele que lhe atribudo pelo Estado, o que os homens vulgarmente chamam dignidade. E esta sua avaliao se exprime atravs de cargos de direo, funes judiciais e empregos pblicos, ou pelos nomes e ttulos introduzidos para a distino de tal valor, 25 Assim, ainda que no se v aprofundar o tpico, verifica-se que - embora com outro significado e fundamentao - a noo de reconhecimento, posteriormente desenvolvida em Hegel e muitos dos sucessores, assim como a tradicional vinculao entre honra, imagem e dignidade, de alguma forma se faz presente durante toda a trajetria de afirmao e reconstruo da noo de dignidade da pessoa humana. J para Samuel Pufendorf, a noo de dignidade no est fundada numa qualidade natural do homem e tampouco pode ser identificada com a

sua condio e prestgio na esfera social, assim como no pode ser reconduzida tradio crist, de acordo com a qual a dignidade concesso divina. Pufendorf sustenta que mesmo o monarca deveria respeitar a dignidade da pessoa humana, considerada esta como a liberdade do ser humano de optar de acordo com sua razo e agir conforme o seu entendimento e sua opo. 26 Neste sentido, como bem registra Paolo Bechi, a concepo de Pufendorf distingue-se da de outros pensadores da poca, como o caso de Pascal, pois este reconduz a dignidade capacidade ra23 V. aqui tambm a sntese de P. Bechi, "O princpio da dignidade humana", p. 194. 24 Cf. T. Hobbes, Leviat, captulo X, p. 54. 25 Cf. T. Hobbes, idem, p. 54. 26 Cf. tambm M. Kriele, Einfhrung in die Staatslehre, p. 214, bem como Podlech, Alternativ Kommentar, vol. I, p. 275. Para C. Starck, Menschenwrde als Verfassungsgarantie..., p. 460, Pufendorf fundamenta sua concepo de dignidade na natureza social do ser humano, considerando a dignidade da pessoa humana como a base da liberdade eticamente vinculada e da igualdade dos homens.

Pg. 37 cional, de pensamento, do ser humano, ao passo que Pufendorf vincula a dignidade liberdade moral, pois esta - e no a natureza humana em si que confere dignidade ao homem. 27 Foi, contudo, com lmmanuel Kant, cuja concepo de dignidade parte da autonomia tica28 do ser humano, que, de certo modo, se completa o processo de secularizao29 da dignidade, que, de vez por todas, abandonou suas vestes sacrais. 30 Com isto, vale notar, no se est a desconsiderar a profunda influncia (ainda que expurgada da fundamentao teolgica) do pensamento cristo, especialmente dos desenvolvimentos de Bocio e So Toms de Aquino (notadamente no que diz com a noo de pessoa com substncia individual de natureza racional e da relao mesmo entre liberdade e dignidade) sobre as formulaes kantianas.31 Construindo sua concepo a partir da natureza racional do ser humano, Kant sinala que a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representao de certas leis, um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da natureza humana. 32 Em sntese e no que diz com o presente tpico, possvel acompanhar Thadeu Weber quando refere que autonomia e dignidade esto, notadamente no pensamento de Kant, intrinsecamente relacionados e mutuamente imbricados, visto que a dignidade pode ser considerada como o prprio limite do exerccio do direito de autonomia, ao passo que este no pode ser exercido sem o mnimo de competncia tica. 33 Com base nesta premissa, Kant sustenta que "o Homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, no
27 CF., novamente, P. Bechi. "O princpio da dignidade humana", p. 194-95. 28 Sobre a conexo entre as noes de autonomia, liberdade e dignidade em Kant, V., entre ns, especialmente e por ltimo T. Weber, "Autonomia e Dignidade da Pessoa Humana em Kant", in: Direitos Fundamentais & Justia, n 9, out./dez, 2009, p. 232 e ss. 29 Sobre as distines entre uma concepo religiosa (crist) e laica (secular) de dignidade, v., dentre outros, as ponderaes de P. Cliteur e R. van Wissen, "Human dignity as the foundation for human rights", in: Rechtstheorie 35 (2004), p. 160-61, apontando duas diferenas essenciais: a) de acordo com a tradio laica, a dignidade autnoma, no sentido de no derivada de um criador; b) para a tese secular, a dignidade "completa", j que no se a pode deduzir de uma percepo dos sentidos, que seria prpria do pensamento cristo.

30 Cf. G. Frankenberg. Autoritt und Integration, p. 270, lembrando que a partir de Kant (embora com desenvolvimentos anteriores) o ponto de arquimedes da moderna compreenso de dignidade passou a ser a autonomia tica, evidenciada por meio da capacidade de o homem dar-se as suas prprias leis. 31 Cf. bem lembra V. C. F. dos Santos, A Dignidade da Pessoa Humana nas Decises Judiciais..., p.131. 32 Kant. Fundamentos da Metafsica dos Costumes, in: Os Pensadores, p. 134 e 141. De acordo com a verso original em alemo, Kant, Grundlegung Zur Metaphysik der Sitten, especialmente, p. 59 e 69. 33 Cf. T. Weber, "Autonomia e Dignidade da Pessoa Humana em Kant", op. cit.. 233.

Pg. 38 simplesmente como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Pelo contrrio, em todas as suas aes, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim... Portanto, o valor de todos Os objetos que possamos adquirir pelas nossas aes sempre condicional. Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm, contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meio e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbtrio (e um objeto de respeito). 34 Ainda segundo Kant, afirmando a qualidade peculiar e insubstituvel da pessoa humana, "no reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode pr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto no permite equivalente, ento tem ela dignidade... Esta apreciao d, pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposio de esprito e pe-na infinitamente acima de todo o preo. Nunca ela poderia ser posta em clculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preo, sem de qualquer modo ferir a sua santidade. 35 Neste contexto, comentando a distino entre dignidade (como valor no mensurvel economicamente) e coisas, passveis de quantificao econmica, Jeremy Waldrom observa que tanto a expresso latina dignitas quanto o termo alemo wrde (de acordo com o autor, ambos utilizados por Kant sem que haja clareza a respeito de serem sempre utilizados
34. Kant. Fundamentos..., p. 134-35. Para conferncia com o original em alemo (cf. Kant, Grundlegung..., p. 59-60) 35. Kant, Fundamentos..., p. 140. De acordo com o original em alemo. (Kant, Grundlegung... p. 6869).

Pg. 39 como sinnimos) no significam "naturalmente", sem que lhes seja outorgado tal sentido tcnico-filosfico, o mesmo que um valor sem preo, no sentido de um valor intrnseco, infungvel, prprio de cada ser humano, cuidando-se, ainda na acepo de Waldrom, de um uso eminentemente estipulativo da expresso dignidade, que implica o reconhecimento de que os seres humanos possuem um valor com certo carter normativo, mas no utilitrio. 36 Se, na esteira do que igualmente sugere Waldrom, a concepo de Kant (que concilia e relaciona a dimenso axiolgica dignidade como valor intrnseco - com a noo de autonomia e racionalidade e moralidade, concebidas como fundamento e mesmo contedo da dignidade) se revela mais adequada para uma fundamentao dos direitos humanos e

fundamentais do que para a determinao do seu contedo (dos direitos), isto , para a identificao de quais so exatamente esses direitos, 37 questo que aqui deixaremos em aberto. Mais adiante, todavia, ainda que no se pretenda aprofundar tal perspectiva, j na esfera da construo de um conceito jurdico - constitucional de dignidade da pessoa humana, sendo apontados alguns elementos que permitem identificar, em linhas gerais, no apenas um possvel mbito de proteo da dignidade na sua condio de princpio e fundamento de direitos fundamentais, mas tambm suas conexes com os diversos direitos fundamentais consagrados no plano constitucional. justamente no pensamento de Kant que a doutrina jurdica mais expressiva - nacional e aliengena - ainda hoje parece estar identificando as bases de uma fundamentao e, de certa forma, de uma conceituao da dignidade da pessoa humana. 38 At que ponto, contudo, tal concepo efetivamente poder ser adotada sem reservas ou ajustes na atual quadra da evoluo social, econmica e jurdica constitui, sem dvida, desafio fascinante, que, todavia, refoge aos estreitos limites deste estudo. Assim, poder-se- afirmar - apenas para no deixar intocado este ponto - que tanto o pensamento de Kant quanto todas as concepes que sustentam ser a dignidade atributo exclusivo da pessoa humana - encontram-se, ao menos
36 Cf. J. Waldrom, "Dignity and Rank", op. cit., p. 211-214, 37 Cf. novamente, J. Waldrom, "Dignity and Rank", op. cit., p. 214. 38 Apenas a ttulo ilustrativo, a concepo Kantiana de dignidade da pessoa encontrou lugar de destaque, entre outros, nos seguintes autores. Entre ns, v., por exemplo, as recentes e preciosas contribuies de C. L. Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa..., p. 23 e ss, e F. K. Comparato, A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 19 e ss., assim como os trabalhos de F. Ferreira dos Santos, Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, p. 20 e ss., e J. Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, in: RDA n 212, p. 89 e ss. Na literatura lusitana, v., dentre outros, J. Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, p. 188, bem como, por ltimo, P. Mata Pinto, O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in: Portugal-Brasil ano 2000, p. 151, sem falar na expressiva maioria dos autores alemes, alguns dos quais j referidos.

____________________________________________________________________________ _ Pg. 40 em tese, sujeitas a crtica de um excessivo antropocentrismo, notadamente naquilo em que sustentam que a pessoa humana, em funo de sua racionalidade (no toa que Blaise Pascal, j em meados do sculo XVII, chegou a afirmar que "no do espao que devo procurar minha dignidade, mas da ordenao do meu pensamento"39) ocupa um lugar privilegiado em relao aos demais seres vivos. 40 Para, alm disso, sempre haver como sustentar a dignidade da prpria vida de um modo geral, ainda mais numa poca em que o reconhecimento da proteo do meio ambiente como valor fundamental indicia que no mais est em causa apenas a vida humana, mas a preservao de todos os recursos naturais, incluindo todas as formas de vida existentes no planeta, ainda que se possa argumentar que tal proteo da vida em geral constitua, em ltima anlise, exigncia da vida humana e de uma vida humana com dignidade, tudo a apontar para o reconhecimento do que se poderia designar de uma dimenso ecolgica ou ambiental da dignidade da pessoa humana. Tais questionamentos, por sua vez, nos remetem a controvrsia em torno da atribuio de dignidade e/ou direitos aos animais e demais seres vivos, que, de resto, j vem sendo reconhecida por alguma doutrina. Sem

que se v desenvolver o ponto, desde logo nos parece que a tendncia contempornea de uma proteo constitucional e legal da fauna e flora, bem como dos demais recursos naturais, inclusive contra atos de crueldade praticados pelo ser humano, revela no mnimo que a prpria comunidade humana vislumbra em determinadas condutas (inclusive praticadas em relao a outros seres vivos) um contedo de indignidade. Da mesma forma, considerando que nem todas as medidas de proteo da natureza no humana tm por objeto assegurar aos seres humanos sua vida com dignidade (por conta de um ambiente saudvel e equilibrado), mas j dizem com a preservao - por si s - da vida em geral e do patrimnio ambiental, resulta evidente que se est a reconhecer a natureza um valor em si, isto , intrnseco. Se com isso se est a admitir uma dignidade da vida para alm da humana, tal reconhecimento no necessariamente conflita (nem mesmo por um prisma teolgico, ousaramos sugerir), com a
39. B, Pascal. Pensamentos, 113 (348). p, 40, Igualmente destacando a importncia da razo para a distino entre o homem e os demais seres. Pascal (ob, cit.. p, 39. 111(339), averba que "Posso at conceber um homem sem mos, sem ps, sem cabea, pois s a experincia que nos ensina que a cabea mais necessria do que os ps, Mas no posso conceber um homem sem pensamento, Seria uma pedra ou um bicho", 40. O que se percebe, neste contexto, na esteira da lio de F Moderne, la dignit de la personne comme principe constitutionnel dons les Constitutions Portugaise et Franaise, in: J, Miranda (Org.). Perspectivas Constitucionais - Nos 20 anos da Constituio de 1976, vol. I. p, 199, que a concepo de dignidade da pessoa humana como constituindo qualidade distintiva do ser humano, por ser dotado de razo e conscincia, encontra-se vinculada a tradio do pensamento judaico-cristo, traduzindo, ademais, uma evidente noo de superioridade do ser humano.

Pg. 41 noo de dignidade prpria e diferenciada - no necessariamente superior e muito menos excludente de outras dignidades - da pessoa humana, que, a evidncia, somente e necessariamente da pessoa humana. 41 Verifica-se, portanto, que tambm nesta perspectiva a dignidade da pessoa humana (independentemente, no nosso sentir, de se aceitar, ou no, a tese da dignidade da vida no humana) h de ser compreendida como um conceito inclusivo, no sentido de que a sua aceitao no significa privilegiar a espcie humana acima de outras espcies, mas sim, aceitar que do reconhecimento da dignidade da pessoa humana resultam obrigaes para com outros seres e correspondentes deveres mnimos e anlogos de proteo. 42 De outra parte, a concepo kantiana, ao menos se interpretada restritivamente, acaba por remeter a pergunta (que, de resto, ainda no obteve resposta consensual) sobre o incio e o fim da dignidade da pessoa, alm de toda uma gama de outros questionamentos que aqui no temos condies nem temos a inteno de desenvolver e que tanta relevncia
41 Dentre a doutrina disponvel (e as referncias no indiciam concordncia com o contedo dos aportes de cada autor), remetemos - a ttulo exemplificativo - inicialmente ao clssico e altamente controverso contributo de P. Singer. tica Prtica, especialmente p. 65 e ss. Dentre os desenvolvimentos mais recentes, v. o instigante, mas equilibrado artigo de C. Sunstein, "The rights of animaIs", in: The University of Chicago Law Review, vol. 70, 2003, p. 387 e ss., onde, embora no se tenha reconhecido propriamente uma dignidade dos animais, admite a possibilidade de se atribuir certos direitos a determinadas categorias de animais, a depender, especialmente, de suas capacidades. Revelando seu ceticismo em relao ao reconhecimento de uma autonomia dos animais em relao ao prprio ser humano, o autor prefere enfatizar a idia de que os animais tm direito a uma vida decente, livre de sofrimento e maus-tratos, o que, de qualquer modo, no se mostra completamente incompatvel com alguns componentes da prpria noo de dignidade. Indispensvel, de outra parte, a teorizao de M. Nussbaum, Frontiers of Justice, especialmente no captulo 6, p. 325-407. No que diz com a recepo desta concepo pelo direito constitucional posio, designadamente no tocante a uma noo ampliada e inclusiva de dignidade, vale mencionar

o exemplo da Constituio da Sua, onde foi inserido um dispositivo impondo ao Estado o dever de respeitar a dignidade da criatura e a segurana do Homem, dos animais e do meio-ambiente. Sobre o tema (precisamente comentando o mencionado dispositivo) v., entre outros, o recente contributo de H. Zaborowski e C. A. Stumpf, "Menschenw Tde versns Wrde der Kreatur", in: Rechtstheorie 36 (2005), p. 91-115. No mbito da literatura em lngua portuguesa, priorizando a questo do reconhecimento de "direitos dos animais" v., por todos, F. Arajo, A hora dos direitos dos animais. Coimbra: Almedina, 2003. J explorando a noo de uma dignidade da vida e de um mnimo existencial ambiental, inclusive fazendo referncia a nossas ponderaes, v, T. Fensterseifer, "Dignidade e Ambiente: a dignidade da vida para alm do animal humano", in: A. H. Benjamim (Org./Ed), Direitos Humanos e Meio Ambiente, vo1. I, Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2006, p. 915 e ss. Privilegiando a noo de um "mnimo existencial ecolgico" v. ainda, no mesmo volume, a contribuio de C. A. Molinaro. "Mnimo existencial ecolgico e o princpio de proibio da retrogradao ambiental", p, 427 e ss, T. Fensterseifer. Direitos Fundamentais e Proteo do Ambiente, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, esp. P. 31 a 92. Por ltimo, v. C. A. Molinaro. F. L. F. de Medeiros: 1. W. Sarlet: T, Fensterseifer (org.). A Dignidade da Vida e os Direitos Fundamentais para alm dos Humanos, Uma discusso necessria. Belo Horizonte: Editora Frum. 2008. 42 Cf. bem aponta D. Birnbacher, "Mehrdeutigkeiten im Begriff der Menschenwrde", p. 4 (acesso em http://www.gkpn.de/).

Pg. 42 tem assumido no mbito da biotecnologia e do assim designado "biodireito", notadamente no que diz com a proteo jurdica do embrio (e do patrimnio gentico da pessoa em geral) em face de toda a sorte de manipulaes, 43 assim como nas questes vinculadas a dignidade no final da vida, especialmente naquilo que envolve a discusso em torno da viabilidade e dos limites da eutansia. 44 De qualquer modo, incensurvel, isto sim, como teremos oportunidade de demonstrar no prximo segmento, a permanncia da concepo kantiana no sentido de que a dignidade da pessoa humana, esta (pessoa) considerada como fim, e no como meio, repudia toda e qualquer espcie de coisificao e instrumentalizao do ser humano. Se verdade que as formulaes de Kant sobre a dignidade (a despeito de uma srie de crticas formuladas ao longo do tempo, a comear pela sempre lembrada advertncia de Schopenhauer, para quem a frmula de Kant vazia de sentido, insuficiente e at mesmo problemtica, podendo servir de fundamento para qualquer coisa)45 marcaram uma guinada decisiva no mbito do pensamento filosfico e passaram a influenciar profundamente tambm a produo jurdica, tambm certo que sempre existiram importantes contrapontos, dentre os quais cumpre destacar a noo desenvolvida por Hegel na sua Filosofia do Direito, sustentando, de certo modo, a partir de uma perspectiva escolstica - tal qual encontrada em Toms de Aquino - que a dignidade constitui - tambm (mas no exclusivamente, ao que nos parece) - uma qualidade a ser conquistada. 46
43. No mbito da vasta produo cientfica encontrada nesta seara, destacamos, a ttulo exemplificativo e apenas considerando a produo monogrfica nacional, para alm dos j clssicos trabalhos de S. Ferraz, Manipulaes Biolgicas e Princpios Constitucionais, Porto Alegre: Sergio Fabris, 1991 e E. de Oliveira Leite, Procriaes Artificiais e o Direito, So Paulo: RT, 1995, os contributos mais recentes de J. M. L. de Meirelles, A vida humana embrionria e sua proteo jurdica, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, M. C. C. L. dos Santos (Org.), Biodireito, So Paulo: RT, 2001, R. P. e Silva, Introduo ao Biodireito, So Paulo: L TR, 2002, M. C. C. Brauner, Direito, Sexualidade e Reproduo Humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, H. H. Barboza, J. M. L. de Meirelles; V. P. Barreto (Org.), Novos Temas de Direito e Biotica, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, P. de Jesus L. Alarcon, Patrimnio Gentico Humano e sua Proteo na Constituio Federal de 1988, So Paulo: MTODO, 2004, M. Garcia, Limites da Cincia, So Paulo: RT, 2004; v., Sporleder de Souza. Bem jurdico - penal e engenharia gentica. So Paulo: RT, 2004, D. Sarmento e F. Piovesan (Coords.), Nos Limites da Vida, Clonagem Humana e Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007; S. R. Petterle. O Direito Fundamental a Identidade Gentica na Constituio Brasileira,

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; por ltimo, v. I. W. Sarlet e G. S. Leite (org.) Direitos Fundamentais e Biotecnologia, So Paulo: MTODO, 2008, e R. da Rocha. O Direito a Vida e a Pesquisa com Clulas - tronco, So Paulo: Elsevier, 2008. 44. A respeito deste ponto, v., dentre tantos - embora reconhecendo a ausncia de unanimidade a respeito das concluses do autor - R. Dworkin, El Domnio de la Vida, Barcelona: Arie, 1998. 45. Neste sentido, v. as referncias, dentre tantos, de D. Birnbacher, "Menschenwrde - abwgbar oder unabwgbar", p. 249 e ss. 46. Cf. M. Herdegen, Neuarbeitung von Art. 1 Abs. 1- Schutz der Menschenwrde, p. 9.

Pg. 43 Neste contexto, convm seja colacionada a lio de Kurt Seelmann, para quem o mais apropriado seria falar que ao pensamento de Begel (e no apenas na sua Filosofia do Direito) encontra-se subjacente uma teoria da dignidade como viabilizao de determinadas prestaes. Tal teoria, alm de no ser incompatvel com uma concepo ontolgica da dignidade (vinculada a certas qualidades inerentes a condio humana), significa que uma proteo jurdica da dignidade reside no dever de reconhecimento de determinadas possibilidades de prestao, nomeadamente, a prestao do respeito aos direitos, do desenvolvimento de uma individualidade e do reconhecimento de um auto-enquadramento no processo de interao social. 47 Como, ainda, bem refere o autor colacionado, tal conceito de dignidade no implica a desconsiderao da dignidade (e de sua proteo) no caso de pessoas portadoras de deficincia mental ou gravemente enfermas, j que a possibilidade de proteger determinadas prestaes no significa que se esteja a condicionar a proteo da dignidade ao efetivo implemento de uma dada prestao, j que tambm aqui (de modo similar como poderamos acrescentar - ao que se verificou relativamente ao pensamento Kantiano, centrado na capacidade para a autodeterminao inerente a todos os seres racionais) o que importa a possibilidade de uma prestao. 48 Na condio de um dos expoentes (se no o expoente) do idealismo filosfico alemo do sculo XIX, Begel - aqui na interpretao outorgada por Carlos Ruiz Miguel - acabou por sustentar uma noo de dignidade centrada na idia de eticidade (instncia que sintetiza o concreto e o universal, assim como o individual e o comunitrio), de tal sorte que o ser humano no nasce digno - j que Begel refuta uma concepo estritamente ontolgica da dignidade -, mas torna-se digno a partir do momento em que assume sua condio de cidado. 49 Nesta perspectiva, no a toa que na filosofia do Direito de Begel j se faz presente a concepo de que a dignidade (tambm) o resultado de um reconhecimento, noo esta consubstanciada no s, mas especialmente - na mxima de que cada um deve ser pessoa e respeitar os outros como pessoas (sei eine Person und respektiere die anderen als Personen). 50 Tal reconhecimento, ainda que experimentado em um contexto concreto e determinado, no se mostra inconcilivel com a noo de que o ser humano como tal reconhecido independentemente das suas relaes sociais, j que a capacidade
47. Cf. K. Seelmann, "Person und Menschenwrde in der Philosophie Hegels", p. 141. 48. Cf. K. Seelmann, idem, p. 142. A respeito das diversas dimenses da dignidade encontradas no pensamento de Hegel, v., ainda, as referncias de O. Hffe, "Menschenwrde als ethisches Prinzip", in: Gentechnologie und Menschenwrde, p. 133. 49. Cf. C. R. Miguel, "Human dignity: history of a n idea", p. 297-98. 50. Cf. G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 36, p. 95.

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jurdica (a competncia de ser sujeito de direitos) igual em e para todas as pessoas, 51 de tal sorte que h mesmo quem - neste particular igualmente atrelado, ao que tudo indica, o pensamento de Hegel, vislumbre na capacidade de ser sujeito da atribuio de direitos (no sentido da noo de personalidade jurdica) e no mero objeto de direitos a prpria nota distintiva da dignidade da pessoa humana.52 A despeito de alguns pontos em comum, j perceptveis a partir destas, sumrias referncias, Hegel afasta-se de Kant e, com isso, da expressiva maioria dos autores - entre outros aspectos - notadamente ao no fundar a sua concepo de pessoa e dignidade em qualidades (ou faculdades) inerentes a todos os seres humanos, alm de no condicionar a condio de pessoa, sujeito e dignidade racionalidade.53 Que as reflexes de Hegel acabaram alcanando uma influncia nada desprezvel nos desenvolvimentos posteriores, aqui no ser objeto de anlise, mas h de ser consignado, bastando j uma breve referncia a nfase dada por vrios autores dimenso histrico-cultural da dignidade, como o caso de um Niklas Luhmann e um Peter Hberle, bem como a fundamentao da dignidade na capacidade comunicativa do ser humano e/ou no reconhecimento recproco, como do conta, entre outros, as teorizaes de Jrgen Habermas e Axel Honneth, o que ser objeto de meno e algum desenvolvimento logo mais adiante. Aps tratada esta sombria evoluo no mbito da construo de uma concepo filosfica e secularizada de dignidade, que encontrou em Kant o seu mais aclamado (mas no nico) expoente, e mesmo considerando a existncia de diversos autores de renome, tais como Marx, Merleau-Ponty e Skinner, que tenham negado qualquer tentativa de fundamentao religiosa ou metafsica da dignidade da pessoa humana, 54 bem como apesar
51. Neste sentido, a lio de K. Seelmann, "Person und Menschenwrde in der Philosophie Hegels", p. 132-33. 52. o que se extrai das ponderaes de S. Kirste, "A dignidade humana e o conceito de pessoa de direito", in: I. W. Sarlet (org.), Dimenses da Dignidade. Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional, 2a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, especialmente p. 194 e ss. 53. Cf. tambm K. Seelmann, ob. cit., p. 143. 54. Ao menos esta a lio de C. Starck, Menschenwrde als Verfassungsgarantie..., p. 461-2. Neste contexto, cumpre citar a posio de M. Kriele, Einfhrung in die Staatslehre, p. 215-6, para quem a corrente mais forte que se ops a concepo da dignidade da pessoa humana (como sendo o valor intrnseco e intangvel de todos os seres humanos) e dos direitos humanos dela decorrentes foi tica utilitarista, principalmente de Bentham, que justificou restries e agresses aos direitos humanos em funo dos valores de natureza permanente da comunidade ou da humanidade em seu todo (o sacrifcio eventual da felicidade de um ou de alguns justifica a maior felicidade da maioria), de tal sorte que a doutrina utilitarista acabou servindo para justificar, por exemplo, praticas como a escravido e o extermnio dos povos indgenas. Registre-se, ainda, que aqui no nos detivemos em averiguar at que ponto a crtica tecida por Kriele correta, j que acabamos no conferindo o pensamento dos autores referidos. No que diz com a concepo behaviorista (Skinner) e marxista, cabe, neste ponto, reproduzir a lio de T. Geddert-Steinachcr, Menschenwrde als Veifassungsbegriff, p. 125-26, ponderando

Pg. 45 das desastrosas experincias pelas quais tem passado a humanidade, de modo especial no decorrer do assim intitulado "breve sculo XX, 55 o fato que esta - a dignidade da pessoa humana - continua, talvez mais do que nunca, a ocupar um lugar central no pensamento filosfico, poltico e jurdico, do que d conta a sua j referida qualificao como valor fundamental da ordem jurdica, para expressivo nmero de ordens constitucionais, pelo menos para as que nutrem a pretenso de

constiturem um Estado democrtico de Direito. 56 Da concepo jusnaturalista - que vivenciava seu apogeu justamente no sculo XVIII remanesce, indubitavelmente, a constatao de que uma ordem constitucional que - de forma direta ou indireta - consagra a idia da dignidade da pessoa humana, parte do pressuposto de que o homem, em virtude to somente de sua condio humana e independentemente de qualquer outra circunstncia, titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado. 57 Da mesma forma, acabou sendo recepcionada, especialmente a partir e por meio do pensamento cristo e humanista,58 uma fundamentaQue para Skinner liberdade e dignidade so categorias ultrapassadas, j que a autonomia no empiricamente comprovvel no sendo o prprio ser humano quem dirige o seu comportamento, mas sim, este controlado pela natureza, de tal sorte que os conceitos jusnaturalistas de liberdade e dignidade deveriam ser substitudos por uma "tecnologia do comportamento", ao passo que para muitos autores marxistas no h como aceitar a idia de um estatuto da liberdade (e dignidade) prestatal, j que so as foras econmicas e a luta de classes os fatores condicionantes do fenmeno jurdico. De modo particular no que diz com os autores de inspirao marxista, cumpre destacar, todavia, que no h como afirmar - e muito menos de modo generalizado - que estes estejam propriamente a negar a dignidade da pessoa ou o seu reconhecimento. Basta, neste contexto, referir a expressiva obra de Ernst Bloch, Naturrecht und menschliche Wrde, especialmente p. 215 e ss. (existe traduo para o espanhol sob o ttulo Derecho Natural y Dignidad Humana, Madrid. 1980) que, embora considerando serem liberdade e igualdade iluses do jusnaturalismo burgus, e mesmo afirmando a negativa da existncia de direitos naturais (no sentido de inatos), j que todos os direitos foram conquistados ou necessitam ser conquistados pela luta, reconhece uma vontade para a liberdade e dignidade, alm de construir uma fundamentao crtica e marxista da dignidade. 55. Aqui nos valemos da j celebre expresso cunhada por E. Hobsbawm, A Era dos Extremos, p, 7 e ss., onde o autor coloca as razes pelas quais optou por assim denominar o sculo XX, colocando como referenciais as datas de 1914 e 1991. 56. Sobre o sentido e a compreenso da noo de Estado democrtico de Direito, especialmente retratando a evoluo desde o Estado liberal de Direito (assim como elucidando as possveis diferenas em relao ao assim denominado Estado social de Direito), v. entre outros, a recente e didtica contribuio de L. Luiz Streck e J. L. Bohan de Morais, Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado, p. 83 e ss. 57. M. Kriele, Einfhrung in die Staatslehre, p, 214. 58. Especificamente sobre a concepo de dignidade (no caso, enfocando o tema pelo prisma da doutrina social da Igreja Catlica Romana) v., entre ns, o contributo de, C. F. Alves, O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: O Enfoque da Doutrina Social da Igreja, Rio de Janeiro: Renovar. 2001.

Pg. 46 o metafsica da dignidade da pessoa humana, que, na sua manifestao jurdica, significa uma ltima garantia da pessoa humana em relao a uma total disponibilidade por parte do poder estatal e social. 59 Vale registrar, todavia, a arguta observao de Otfried Hffe, no sentido de que uma vinculao da noo de dignidade da pessoa a tradio judaico-crist ou mesmo a cultura europia, poderia justificar a crtica de que a dignidade no constitui um conceito e postulado intercultural e secularizado, o que, por sua vez, acabaria sendo um obstculo a prpria universalizao e neste sentido - um fator impeditivo de uma globalizao' da dignidade num contexto multicultural, 60 aspecto que voltar a ser referido em outro contexto. Se a busca de um fundamento religioso para a dignidade da pessoa humana e para os direitos humanos que lhe so corretos est necessariamente vinculada a uma concepo estrita de religio ou determinadas tradies religiosas, ou mesmo se um fundamento religioso pode, ao fim e ao cabo, corresponder a uma concepo no religiosa (secular) de dignidade da pessoa humana, apenas mais uma questo que

aqui deixaremos propositalmente em aberto, mas que segue reclamando ateno e desenvolvimento. 61 2.2. A noo de dignidade da pessoa na perspectiva juridcoconstitucional: tentativas de aproximao e concretizao Ainda que as consideraes at agora tecidas j possam ter lanado alguma luz sobre o significado e o contedo da dignidade da pessoa hu59 Cf. a oportuna lembrana de C. Starck, in: Bonner Grundgesetz, p. 36-37. Vale agregar, quanto a este ponto, que mesmo autores que refutam uma concepo metafsica da dignidade, em especial quando impregnada por elementos de direito natural ou marcada por uma fundamentao religiosa, acabam, no mais das vezes - conforme, ao menos, sugere Karl E, Hain ("Konkretisierung der Menschenwrde durch Abwgung?, in: Der Staat, 2007, p. 197) - sendo "infectados por um vrus metafsico", designadamente quando seguem reconduzindo a dignidade da pessoa humana a autonomia e autodeterminao do ser humano, enfatizando, com tal assertiva, a vinculao entre um conceito jurdico de dignidade e a filosofia. 60 Cf. O, Hffe, Medizin ohne Ethik, p. 49, afirmando que para assegurar a validade intercultural do princpio da dignidade da pessoa humana, de tal sorte a alcanar vinculatividade mundial, o prprio contedo e significado do princpio deve ser necessariamente compreendido como interculturalmente vlido e secularizado, portanto, mediante renncia a qualquer especfica mundo viso ou concepo religiosa. 61 Neste sentido, v. os desenvolvimentos de M. J. Perry, Toward a Theory of Human Rights, especialmente p. 3-32 (primeira parte), empenhado em controverter a tese da existncia de um fundamento secular para a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos,

Pg. 47 mana, no a como negar, e outra parte, que 62 Tal dificuldade, consoante exaustiva e corretamente destacado na doutrina, decorre certamente (ao menos tambm) da circunstncia de que se cuida de conceito de contornos vagos e imprecisos, 63 caracterizado por sua "ambigidade e porosidade, 64 assim como por sua natureza necessariamente polissmica, 65 muito embora tais atributos no possam ser exclusivamente atribudos a dignidade da pessoa. Assim, embora com a devida cautela, h como acompanhar Jos de Melo Alexandrino quando bem averba, em passagem ora transcrita na integra, que "o princpio da dignidade da pessoa humana parece pertencer aquele lote de realidades particularmente avessas a claridade, chegando a dar a impresso de se obscurecer na razo direta do esforo despendido para o clarificar". 66 Uma das principais dificuldades, todavia - e aqui recolhemos a lio de Michael Sachs - reside no fato de que no caso da dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, no se cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana (integridade fsica, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas, sim, de uma qualidade tida como inerente ou, como preferem outros, atribuda a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade - como j restou evidenciado - passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor prprio que identifica o ser humano como tal, definio esta que, todavia, acaba por no contribuir muito para uma compreenso satisfatria do que
62. Cf. sempre tem sido lembrado no mbito da literatura jurdica alm. Neste sentido, v., dentre tantos e recentemente. P. Tiedemann. "Die Wrde des Menschen ist Unantastbar", in: Rechtstheorie 35 (2004), p. 118. 63. Neste sentido, dentre tantos, a lio de Maunz/Zippelius. Deutsches Staatsrecht, p. 179. M Assim o sustenta C. L. Antunes Rocha. O princpio da dignidade da pessoa..., p. 24. 65. Cf. F. Delpre, O direito dignidade humana, p. 153. Assim tambm M-L. Pavia, Le principe de dignit... p. 99.

66. Cf. J. M. Alexandrino, "Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboo tratado a partir da variedade de concepes", in: Estudos em Honra ao Professor Doutor Jos de Oliveira Ascenso, vol. I, Coimbra: Almedina. 2008, p. 481.

Pg. 48 efetivamente o mbito de proteo da dignidade, 67 na sua condio jurdico-normativa. Mesmo assim, tal como consignou um arguto estudioso do tema, no restam dvidas de que a dignidade algo real, j que no se verifica maior dificuldade em identificar claramente muitas das situaes em que espezinhada e agredida, 68 ainda que no seja possvel estabelecer uma pauta exaustiva de violaes da dignidade. 69 Com efeito, no a toa que j se afirmou at mesmo ser mais fcil desvendar e dizer o que a dignidade no do que expressar o que ela . 70 Alm disso, verifica-se que a doutrina e a jurisprudncia - notadamente no que diz com a construo de uma noo jurdica de dignidade71 - cuidaram, ao longo do tempo, de estabelecer alguns contornos basilares do conceito e concretizar o seu contedo, ainda que no se possa falar, tambm aqui, de uma definio genrica e abstrata consensualmente aceita, isto sem falar no ceticismo manifesto de alguns no que diz com a prpria possibilidade de uma concepo jurdica dignidade, aspecto que, por sua vez, voltar a ser referido. 72 73 Neste contexto,
67. Cf. M. Sachs, Verfassungsrecht II - Grundrechte, p. 173. 68. Esta a oportuna advertncia de J. Tischner, in: Bockenforde/Spaemann (Org.). Menschenrechte und Menschenwrde, p. 317. Na mesma linha de entendimento situa-se a lio de M. Renaud, A dignidade do ser humano... p. 36, sustentando, todavia, que, no obstante todos tenhamos uma compreenso espontnea e implcita da dignidade da pessoa humana, ainda assim, em sendo o caso de explicitar em que consiste esta dignidade, teramos grandes dificuldades. 69. Cf. J. Gonzlez Prez. La dignidad de la persona, p. 115. 70. Cf. a oportuna lembrana de P. Kunig, in: I. von Mnch, (Org.), Grundgesetz Kommentar, p. 79, arrimado na lio de Christian Pestallozza. 71. Quando aqui se fala em uma noo jurdica de dignidade, pretende-se apenas clarificar que se est simplesmente buscando retratar como a doutrina e a jurisprudncia constitucional - e ainda assim de modo apenas exemplificativo - esto compreendendo, aplicando e eventualmente concretizando e desenvolvendo uma (ou vrias) concepes a respeito do contedo e significado da dignidade da pessoa. Por outro lado, no se questiona mais seriamente que a dignidade seja tambm um conceito jurdico. Neste sentido, por todos e mais recentemente, P. Kunig, in: I. Von Mnch (Org.). Grundgesetz Kommentar, p. 76. 72. Neste sentido, dentre outros, v. C. Neirinck, la dignit de la personne ou le mauvais usage d'une notion philosophique, in: PEDROT, Philippe (Dir.), Ethique Droit et Dignit de la Personne, p. 50, advertindo que as noes filosficas (como o caso da dignidade), no encontram soluo no Direito. Na mesma direo, F. Borella, Le concept de dignit de la personne humaine, p. 37, nega que a dignidade seja um conceito de direito positivo, embora admita que possa ser reconhecida e protegida pelo direi to. 73. Neste sentido, a sugestiva lio de P. Hberle, Die Menschenwrde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, in: Isensee-Kirchhof (Org.), Handbuch des Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. I, p. 853, para quem se revela indispensvel utilizao de exemplos concretos para obter uma aproximao com o conceito de dignidade da pessoa humana, salientando, alm disso, a importncia de um preenchimento desta noo "de baixo para cima", no sentido de que a prpria ordem jurdica infraconstitucional fornece importante material para a definio dos contornos do conceito. Registre-se, por oportuno, a crtica de N. Luhmann, Gruhdrechte als Institution, p. 57, salientando que a dogmtica jurdica habitualmente define a dignidade sem qualquer considerao pelas cincias

Pg. 49 costuma apontar-se corretamente para a circunstncia de que a dignidade da pessoa humana (por tratar-se, evidncia - e nisto no diverge de outros valores e princpios jurdicos - de categoria axiolgica aberta) no poder ser conceituada de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma definio desta natureza no harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades democrticas

contemporneas, 74 razo pela qual correto se afirmar que (tambm aqui) nos deparamos com um conceito em permanente processo de construo e desenvolvimento. 75 Assim, h que reconhecer que tambm o contedo da noo de dignidade da pessoa humana, na sua condio de conceito jurdico-normativo, a exemplo de tantos outros conceitos de contornos vagos e abertos, reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis constitucional, tarefa cometida a todos os rgos estatais. 76 Tal constatao, todavia, no significa que, consoante apontam diversas vozes crticas, se deva renunciar pura e simplesmente a busca de uma fundamentao e legitimao da noo de dignidade da pessoa humana e nem que se deva abandonar a tarefa permanente de construo de um conceito que possa servir de referencial para a concretizao, j que no se deve olvidar que a transformao da dignidade em uma espcie de tabu (considerando-a como uma questo fundamental que dispensa qualquer justificao), somada a tentao de se identificar apenas em cada caso concreto (e em face de cada possvel violao) o seu contedo, pode de fato resultar em uma aplicao arbitrria e voluntarista da noo de dignidade. 77 Na tentativa, portanto, de rastrear argumentos que possam contribuir para uma compreenso no necessariamente arbitrria e, portanto, apta a servir de baliza para uma concretizao tambm no mbito do Direito, cumpre salientar, inicialmente e retomando a ideial1uclear que j se fazia presente at mesmo no pensamento clssico - que/a dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no pode ser destacado, de tal sorte que no se pode cogitar na possibique se ocupam do Homem e da Sociedade, aferrando-se a uma tradio aristotlica. Ainda que Luhmann possa ter parcial razo, convm destacar que sua obra foi escrita na dcada de 60, quando a cincia jurdica recm estava iniciando o estudo mais sistemtico da dignidade. 74 Cf., entre ns, E. Pereira de Farias. Coliso de Direitos, p. 50, por sua vez arrimado nas lies de Gomes Canotilho e de Celso Lafer. 75. Tal como props, recentemente, C. L. Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa..., p. 24. 76. Cf. averba R. Zippelius, in: Bonner Kommentar, p. 14. 77. Cf. tambm adverte P. Tiedemann, "Die Wrde des Menschen ist Unantastbar", in: Rechtstheorie 35 (2004), p. 121. Seguindo uma linha argumentativa similar, v. ainda D. Birnbacher, "Menschenwrde - abwgbar oder unabwagbar", in: M. Kettner (Hsgb), Biomedizin und Menschenwrde, Frankfurt am Main: Suhrkamp. 2004, p. 249 e ss.

Pg. 50 lidade de determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida a dignidade. 78 Assim, compreendida como qualidade integrante e irrenuncivel da prpria condio humana, 79 a dignidade pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, no podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), j que reconhecida e atribuda a cada ser humano como algo que lhe inerente. Ainda nesta linha de entendimento, houve at mesmo quem afirmasse que a dignidade representa "o valor absoluto de cada ser humano, que, no sendo indispensvel, insubstituvel, 80 o que, como se ver mais adiante, no afasta a possibilidade de uma abordagem de cunho crtico e no inviabiliza, ao menos no por si s, eventual relativizao da dignidade, notadamente na sua condio jurdiconormativa e em alguma de suas facetas.

Assim, vale lembrar que a dignidade evidentemente no existe apenas onde reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconhece. 81 Todavia, importa no olvidar que o Direito poder exercer papel crucial na sua proteo e promoo, no sendo, portanto, completamente sem fundamento que se sustentou at mesmo a desnecessidade de uma definio jurdica da dignidade da pessoa humana, na medida em que, em ltima anlise, se cuida do valor prprio, da natureza do ser humano como tal.82 No entanto, quando se cuida de aferir a existncia de ofensas dignidade, no h como prescindir - na esteira do que leciona Gonzlez Prez - de uma clarificao quanto ao que se entende por dignidade da pessoa, justamente para que se possa constatar e, o que mais importante, coibir eventuais violaes.83 Em verdade, como nos lembra o mesmo autor, a
78. Esta a lio de G. Drig, Der Grundsatz der Menschenwrde..., in: AR n 81 (1956), p. 9. Entre ns, por ltimo, v. W. G. Di Lorenzo, Teoria do Estado de Solidariedade. So Paulo: Elsevier, 2010, p.55. . 79. Assim, entre tantos, K. Stern, Staatsrecht, vol.III/1, p. 6. 80. Cf. J. C. Gonalves Loureiro, O Direito Identidade Gentica do Ser Humano, in: Portugal-Brasil 2000, p. 280, citando lio de C. Hodgkinson, filsofo dinamarqus, admitindo, para, alm disso, a inequvoca inspirao kantiana desta assertiva. 81. Cf. M. A Alegre Martinez, la dignidad de la persona..., p. 21. Entre ns, v. J. Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana..., p. 91, inspirado em Kant, referindo que a dignidade da pessoa "no uma criao constitucional, pois ela um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experincia especulativa, tal como a prpria pessoa humana", lio compartilhada, mais recentemente, tambm por C. L. Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa..., p. 26. 82. Neste sentido, a ponderao de H.C. Nipperdey, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner (Org.). Die Grundrechte, vol. II, p. I. 83. Cf. J. Gonzlez Prez, Dignidad de la Persona, p. 111. No mesmo sentido, Peter Badura, Generalpravention und Wrde des Menschen, in: JZ 1964, p. 341, em multicitado ensaio, j havia ponderado que a clareza suficiente a respeito do contedo da dignidade da pessoa tal qual reconhecida e protegida por uma determinada ordem constitucional constitui pressuposto para a soluo adequada dos casos concretos.

Pg. 51 dignidade tida como intangvel pelo fato de que assim foi decidido, na medida e no sentido em que se decidiu, o que demonstra como se pode chegar a resultados to dispares e at mesmo conflitantes entre si, na aplicao concreta da noo de dignidade da pessoa.84 Neste contexto, bem refutando a tese de que a dignidade no constitui um conceito juridicamente aproprivel e que no caberia - como parece sustentar Habermas85 - em princpio, aos juzes ingressar na esfera do contedo tico da dignidade, relegando tal tarefa ao debate pblico que se processa notadamente na esfera parlamentar, assume relevo a percuciente observao de Denninger, no sentido de que - diversamente do filsofo, para quem, de certo modo, fcil exigir uma conteno e distanciamento no trato da matria - para a jurisdio constitucional, quando provocada a intervir na soluo de determinado conflito versando sobre as diversas dimenses da dignidade, no existe a possibilidade de recusar a sua manifestao, sendo, portanto, compelida a proferir uma deciso, razo pela qual j se percebe que no h como dispensar uma compreenso (ou conceito) jurdica da dignidade da pessoa humana, j, que desta - e luz do caso examinado pelos rgos judiciais - havendo de ser extradas determinadas conseqncias jurdicas. 86 Alm disso, como j frisado, no se dever olvidar que a dignidade ao menos de acordo com o que parece ser a opinio largamente majo-

84. CF. J. Gonzlez Prez, Dignidad de la Persona, p. 19-20. Neste contexto, embora criticando o recurso direto ao princpio da dignidade da pessoa (especialmente por seu cunho indeterminado e "nebuloso"), B. Mathieu. Reflexes sobre o Papel dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurdica Constitucional, in: Barros - Zilveti (Coord), Direito Constitucional - Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreiro Filho, p. 29, destaca que o princpio da dignidade serve, ao mesmo tempo, para justificar o respeito vida humana e at mesmo o seu fim, como ocorre nos casos em que se reconhece o direito de morrer com dignidade (eutansia). 85. Com efeito, J. Habermas, Die Zukunfi der mellschlichen Natur, p. 70 e ss., argumenta, em sntese, que o Estado secularizado e neutro, quando constitudo de modo democrtico e procedendo de modo inclusivo, no pode tomar partido numa controvrsia tica relacionada com a dignidade da pessoa humana e o direito geral ao livre desenvolvimento da personalidade (artigos 1 e 2 da Lei Fundamental da Alemanha). Alm disso - segue argumentando Habermas - quando a pergunta a respeito do tratamento dispensado a vida humana antes do nascimento envolve questes de contedo tico, o razovel ser sempre contar com um fundado dissenso, tal qual encontrado na esfera do debate parlamentar por ocasio da elaborao das leis (no caso, Habermas fez referncia expressa ao debate no Parlamento da Alemanha, ocorrido no dia 31.05.2001). 86. CF. E. Denninger. "Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwrde vor Nidation und Geburt". in: KritV (2003), p. 195/6. lembrando, nesta perspectiva (da necessria interveno da jurisdio constitucional no plano das decises envolvendo a dignidade da pessoa humana), a arguta argumentao da Ex-Presidente do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, Juza Jutta Limbach (extrada de voto proferido em deciso envolvendo a descriminalizao do aborto), no sentido de que assim como correto afirmar que a cincia jurdica no competente para responder a pergunta de quando inicia a vida humana. tambm certo que as cincias naturais no esto em condies de responder desde quando a vida humana deve ser colocada sob a proteo do direito constitucional (ob.cit.. p. 196).

Pg. 52 ritria - independe das circunstncias concretas, j que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princpio, todos - mesmo o maior dos criminosos - so iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas - ainda que no se portem de forma igualmente digna nas suas relaes com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos. Assim, mesmo que se possa compreender a dignidade da pessoa humana na esteira do que lembra Jos Afonso da Silva - como forma de comportamento (admitindo-se, pois, atos dignos e indignos), ainda assim, exatamente por constituir - no sentido aqui acolhido - atributo intrnseco da pessoa humana (mas no propriamente inerente a sua natureza, como se fosse um atributo fsico!) e expressar o seu valor absoluto, que a dignidade de todas as pessoas, mesmo daquelas que cometem as aes mais indignas e infames, no poder ser objeto de desconsiderao. 87 Alis, no outro o entendimento que subjaz ao art. 10 da Declarao Universal da ONU (1948), segundo o qual "todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito e fraternidade", preceito que, de certa forma, revitalizou e universalizou - aps a profunda barbrie na qual mergulhou a humanidade na primeira metade deste sculo - as premissas basilares da doutrina kantiana. Na feliz formulao de Jorge Miranda, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razo e conscincia representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste sua igualdade. 88 Tambm o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado igualmente na Declarao Universal, manifestou-se no sentido de que "a dignidade um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que leva consigo a pretenso ao respeito por parte dos demais",89 Nesta mesma linha, situa-se a .doutrina de Gnter Drig, considerado um

dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do sculo XX. Segundo este renomado autor, a dignidade
87. Cf., entre ns e dentre outros, J. Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana..., p. 93. Registre-se tambm a lio de J. Gonzlez Prez, Dignidad de la Persona, p. 25, destacando que a dignidade da pessoa no desaparece por mais baixa que seja a conduta do ser humano, divergindo, nesta linha de entendimento, de So Tomas de Aquino, j que este - como igualmente bem lembrou o autor citado - justificando a pena de morte, sustentava que o homem, ao delinqir, decai da dignidade, rebaixando-se a condio de besta. Assim, devem ser repudiadas todas as concepes que consideram a dignidade como mera prestao, isto , algo que depende eminentemente das aes da pessoa humana e algo a ser conquistado, aspecto sobre o qual voltaremos a nos pronunciar. 88. Cf. J. Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, p. 183. 89. Deciso extrada da obra de F. Rubio Llorente (Org.), Derechos Fundamentales y Princpios Constiturionales. p. 72.

Pg. 53 da pessoa humana consiste no fato de que "cada ser humano humano por fora de seu esprito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua prpria deciso, tornar-se consciente de si mesmo, de auto determinar sua conduta, bem como de formatar a sua existncia e o meio que o circunda",90 Assim, luz do que dispe a Declarao Universal da ONU, bem como considerando os entendimentos colacionados em carter exemplificativo, verifica-se que o elemento nuclear da noo de dignidade da pessoa humana parece continuar sendo reconduzido - e a doutrina majoritria conforta esta concluso - primordialmente matriz kantiana, centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de autodeterminao da pessoa (de cada pessoa),91 Nesta mesma linha de entendimento, Gomes Canotilho refere que o princpio material que subjaz a noo de dignidade da pessoa humana consubstancia-se "no princpio antrpico que acolhe a idia prmoderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu prprio projeto espiritual (plastes et fictor)".92 Importa, contudo, ter presente a circunstncia de que esta liberdade (autonomia) considerada em abstrato, como sendo a capacidade potencial que cada ser humano tem de autodeterminar sua conduta, no dependendo da sua efetiva realizao no caso da pessoa em concreto, de tal sorte que tambm o absolutamente incapaz (por exemplo, o portador de grave deficincia mental) possui exatamente a mesma dignidade que qualquer outro ser humano fsica e mentalmente capaz,93 Ressalte-se, por oportuno, que com isso no estamos a sustentar a equipa,rao, mas a intrnseca ligao entre as noes de liberdade e dignidade, j que, como
90. Cf. G. Drig, Der Grundsatz der Menschenwrde..., in: AR n 81 (1956), p. 125. 91. Cf. A Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, p. 54l. 92. Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 219. 93. Neste sentido, a lio de G. Drig, der Grundsatz der Menschenwrde..., in: AR n 81 (1956), p. 125, que, com base neste ponto de vista, sustenta que mesmo o consentimento do ofendido no descaracteriza uma efetiva agresso a dignidade da pessoa. Pelo mesmo motivo, tambm o nascituro (embrio) encontra-se protegido na sua dignidade, admitindo-se at mesmo que os reflexos da proteo da dignidade venham a alcanar a pessoa inclusive aps a morte, posicionamento que vai tambm por ns acolhido. Sobre este ponto, de resto objeto de aguda polmica, especialmente no que concerne ao marco inicial do reconhecimento de uma proteo jurdica da dignidade e da prpria vida, v., entre outros, I. von Mnch, in: Grundgesetz Kommentar, p. 73-75 e, mais recentemente, tambm na doutrina constitucional alm, M. Hcrdegen, Neuarbeitung von Art. I Abs.l GG, p. 29 e ss. Na Frana, vale conferir, dentre tantos outros, o ensaio de B. Matieu, La dignit de la personne humaine: quel droit? Quel titulaire?, in: Recueil Dalloz Sirey 1996, p. 28384. De modo particular, parece-nos oportuno registrar a lio de W. Hfling, in: M. Sachs (Org.)

Grundgesetz, p. 117, apontando para a necessidade de uma interpretao aberta e ampliativa do conceito vida, de tal sorte a agasalhar as necessrias respostas normativas as agresses atuais e potenciais que ameaam a vida humana.

Pg. 54 ainda teremos ocasio de melhor analisar, a liberdade e, por conseguinte, tambm o reconhecimento e a garantia de direitos de liberdade (e dos direitos fundamentais de um modo geral), constituem uma das principais (seno a principal) exigncias da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, h quem aponte para o fato de que a dignidade da pessoa no deve ser considerada, pelo menos no exclusivamente, como algo inerente a natureza humana (no sentido de uma qualidade inata pura e simplesmente), isto na medida em que a dignidade possui tambm um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas geraes e da humanidade em seu todo, razo pela qual as dimenses natural e cultural da dignidade da pessoa se complementam e interagem mutuamente, refutando-se a tese de que a dimenso ontolgica da dignidade possa ser equiparada a uma dimenso por assim dizer biolgica.94 95 Tal circunstncia, importa consignar, que j havia sido reconhecida pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em referencial deciso,96 restou igualmente consagrada em outras ordens constitucionais. Com efeito, de acordo com a seguinte passagem extrada de deciso do Tribunal Constitucional de Portugal, revelando esta inequvoca dimenso histricocultural da dignidade da pessoa humana e que aqui se amolda perfeitamente, "a idia de dignidade da pessoa humana, no seu contedo concreto - nas exigncias ou corolrios em que se desmultiplica - no algo puramente apriorstico, mas que necessariamente tem de concretizar-se histrico-culturalmente".97 Neste
94. Cf. a crtica, entre outros, de U. Neumann. "Die Tyranner der Wrde", in ARSP 84 (1998), p. 156 e ss. 95. Cf. P. Hberle, Die Menschenwrde als Grundlage.... p. 860, destacando-se que a despeito da referida dimenso cultural, a dignidade da pessoa mantm sempre sua condio de valor prprio, inerente a cada pessoa humana, podendo falar-se assim de uma espcie de "constante antropolgica", de tal sorte que a dignidade possui apenas uma dimenso cultural relativa (no sentido de estar situada num contexto cultural), apresentando sempre tambm traos tendencialmente universais (ob. cit., p. 842-43). 96. De acordo com o seguinte trecho extrado da referida deciso do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha (v. BverfGE vol. 45, p. 229), ora objeto de livre traduo, "no se pode perder de vista que a dignidade da pessoa humana algo irrenuncivel, mas o reconhecimento daquilo que exigido pelo postulado que impe a sua observncia e respeito no pode ser desvinculado da evoluo histrica. A histria das polticas criminais revela que penas cruis foram sendo gradativamente substitudas por penas mais brandas. Da mesma forma a evoluo de penas gravosas para penas mais humanas e de formas simples para formas mais diferenciadas de penalizao tem prosseguido, permitindo que se vislumbre o quanto ainda deve ser superado, Por tal razo, o julgamento sobre o que corresponde a dignidade da pessoa humana, repousa necessariamente sobre o estado vigente do conhecimento e compreenso e no possui uma pretenso de validade indeterminada", 97. Acrdo n 90-105-2, de 29.03.90, Relatar Bravo Serra, onde, para alm do aspecto j referido, entendeu-se ser do legislador "sobretudo quando, na comunidade jurdica, haja de reconhecer-se e admitir-se como legtimo um pluralismo mundividencial ou de concepes" a tarefa precpua de "em cada momento histrico, 'ler'. traduzir e verter no correspondente ordenamento aquilo que nesse momento so as decorrncias. implicaes ou exigncias dos princpios 'abertos' da Constituio."

Pg. 55 contexto, importa mencionar que a dignidade da pessoa humana, como smbolo lingstico que tambm (e como tal tem sido utilizada), no tendo, como j frisado, um contedo universal e fixo, no sentido de

representar uma determinada e imutvel viso de mundo e concepo moral, dificilmente poder ser traduzida por uma frmula que tenha a pretenso de ser "a verdadeira" noo de dignidade da pessoa humana, mas acaba, pelo menos em parte, sendo permanente objeto de reconstruo e repactuao quanto ao seu contedo e significado.98 Ainda a respeito deste ponto, vale registrar a lio de Ernst Benda, de acordo com o qual, para que a noo de dignidade no se desvanea como mero apelo tico, impe-se que seu contedo seja determinado no contexto da situao concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa humana.99 justamente neste sentido que assume particular relevncia a constatao de que a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condio dplice esta que tambm aponta para uma paralela e conexa dimenso defensiva e prestacional da dignidade, que voltar a ser referida oportunamente. 100 Recolhendo aqui a lio de Podlech, poder-se- afirmar que, na condio de limite da atividade dos poderes pblicos, a dignidade necessariamente algo que pertence a cada um e que no pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no haveria mais limite a ser respeitado (este sendo considerado o elemento fixo e imutvel da dignidade). Como tarefa (prestao) imposta ao Estado, dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade, sendo, portanto dependente (a dignidade) da ordem comunitria, j que de se perquirir at que ponto possvel ao indivduo realizar, ele prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais bsicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade (este seria, portanto, o elemento mutvel da dignidade), constatao esta que
98. Sobre este tpico, v. os desenvolvimentos de D. Shultziner, "Human Dignity - Functions and Meanings", in: Global Jurist Topics, vol. 3, 2003, especialmente p. 4 e ss., apontando para o que designa de densas (ou fortes) e finas (ou fracas) dimenses ou sentidos da dignidade da pessoa humana. 99. Cf. E. Benda, "Die Menschenwrde ist Unantastbar", in: ARSP n 22 (1984), p. 23. 100. A respeito da dignidade como limite e tarefa v., dentre tantos e mais recentemente, no contexto de uma dplice funo defensiva (negativa) e prestacional (positiva) a lio de M. Sachs, Verfassungsrecht II - Grundrechte, p. 178 e ss.

Pg. 56 remete a uma conexo com o princpio da subsidiariedade, que assume uma funo relevante tambm neste contexto. 101 102 Como bem apontam Karl-Heinz Ladeur e Ino Augsberg, numa perspectiva negativa, se pode reconhecer - na dignidade da pessoa humana - uma espcie de "Sinal de Pare", no sentido de uma barreira absoluta e intransponvel (um limite!) inclusive para os atores estatais, protegendo a individualidade e autonomia da pessoa contra qualquer tipo de interferncia por parte do Estado e de terceiros, de tal sorte a assegurar o papel do ser humano como sujeito de direitos. J no que diz com o contedo material desta dignidade (seja na dimenso negativa, seja na positiva, poderamos agregar) e as suas efetivas conseqncias jurdicas, este acaba por adquirir

eficcia e efetividade apenas na sua relao com as condies sociais vigentes, de tal sorte que dela (da dignidade da pessoa humana na condio de princpio constitucional) no se pode extrair nenhuma deciso de carter metafsico sobre a natureza humana, visto se tratar, neste contexto, de uma construo dotada de sentido eminentemente jurdicoprtico. 103 Desde logo, percebe-se (ao menos assim o esperamos) que com o reconhecimento de uma dimenso cultural e prestacional da dignidade no se est a aderir concepo da dignidade como prestao,104 ao menos
101. Entre ns. V., sobre o princpio da subsidiariedade, especialmente as monografias de J. A. O. Baracho, O Principio da Subsidiariedade: conceito e evoluo, Rio de Janeiro: Forense, 1997; S. F. Tones, O Princpio da Subsidiariedade no Direito Pblico Contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2001. C. Prediger, A atuao do Estado na ordem econmica da Constituio de 1988 sob a tica da subsidiariedade estatal ou horizontal, UFRGS, 2006, ainda no publicada. Por ltimo, v. W. G. Di Lorenzo, Teoria do Estado de Solidariedade, op. cit., especialmente p. 101 e 5S. 102. Esta a lio de Podlech, in: Alternativ Kommentar, vol. I, p. 280- L 103. Cf. K.-H. Ladeur e L Augsberg, Die Funktioll der Menschenwrde im Ferfassungstaat, Tbingen: Mohr-Siebeck, 2008, p. 10-12. 104. Nesta quadra convm lembrar que, de modo geral e de acordo com a influente lio de H. Hofmann, Die venprochene Menschenwrde, p. 357 e ss., as diversas teorias sobre a dignidade da pessoa, notadamente no que diz com o seu contedo e fundamentao, podem ser agrupadas em torno de duas concepes, quais sejam, as teorias que compreendem a dignidade como ddiva (Mitgiftheorien), no sentido de que a dignidade constitui uma qualidade ou propriedade peculiar e distintiva da pessoa humana (inata, ou fundada na razo ou numa ddiva divina), bem como as teorias assim denominadas de prestacionais (Leistungstheorien), que vem na dignidade o produto (a prestao) da subjetividade humana. Sem que se v aqui arrolar e dissecar as principais concepes elaboradas no mbito destas duas correntes e lembrando que mesmo esta classificao no se encontra imune a controvrsia, parece-nos - tal como lembra o prprio Hofmann (ob. cit., p. 358), que, em verdade, no se verifica uma oposio fundamental entre ambas as teorias (ddiva e prestao), j que ambas repousam, em ltima anlise, no postulado da subjetividade e autonomia do indivduo. A despeito disso, que ambas as concepes apresentam aspectos passveis de crtica, ponto que j obteve e voltar a obter alguma ateno ao longo deste ensaio. Tambm mencionando a classificao proposta por Hofmann, v., em lngua portuguesa, a recente e importante contribuio de J. C. Gonalves Loureiro, O direito identidade gentica, p, 280-81, referindo uma terceira concepo terica extrada do texto de Hofmann, e que visualiza a dignidade como reconhecimento (Annerkennung). Muito embora tal aspecto carea de

Pg. 57 no naquilo em que se sustenta ser a dignidade no um atributo ou valor inato e intrnseco ,ao ser humano, mas sim, eminentemente uma condio conquistada pela ao concreta de cada indivduo, no sendo tarefa dos direitos fundamentais assegurar a dignidade, mas sim, as condies para a realizao da prestao.105 Com efeito, para Luhmann - tido como principal representante desta corrente - a pessoa alcana (conquista) sua dignidade a partir de uma conduta autodeterminada e da construo exitosa da sua prpria identidade. 106 Tal concepo, que chegou a ser qualificada como um equvoco sociolgico (ein soziologisches Missverstndnis),107 tambm no corresponde s exigncias do estado constitucional e de sua cultura, j que tambm aquele que nada "presta" para si prprio ou para os outros (tal como ocorre com o nascituro, o absolutamente incapaz, etc.) evidentemente no deixa de ter dignidade e, para alm disso, no deixa de ter o direito de v-la respeitada e protegida.108 Para alm disso, aponta-se para o fato de que o problema da concepo de Luhmann reside mais propriamente na circunstncia de que a tarefa do Estado em proteger o processo de formao da personalidade restaria inviabilizada em se atribuindo esta proteo apenas ao resultado e expresso da construo da identidade.109 Assim, muito embora no se possa afirmar - por questo de

justia - que Luhmann tenha sustentado a ausncia ou a perda da dignidade para aqueles que no se encontram em condies de constru-la por suas prprias foras (tendo tido inclusive o mrito de destacar a necessria dimenso social e comunicativa da dignidade), o fato que a concepo da dignidade como prestao, no sentido ora criticado e levada ao extremaior digresso, parece-nos que Hofmann, aps apresentar e discutir criticamente as duas concepes da dignidade como ddiva e prestao, passa a propor uma noo de dignidade como reconhecimento.no sentido de que "a dignidade significa reconhecimento recproco do outro no que diz com a sua especificidade e suas peculiaridades como indivduo... (Die versprochene Menschenwrde. p. 370). 105. Cf., a leitura de P. Hberle. Die Menschenwrde als Grundlage..., p. 836, referindo-se especificamente ao pensamento de Luhmann. 106. Para Luhmann, Grundrechte als Institution, p. 60 e ss., adotando nitidamente uma perspectiva Hegeliana, assim como a liberdade, a dignidade o resultado e condio de uma exitosa autorepresentaro, Alm disso, os conceitos de liberdade e dignidade constituem condies fundamentais para a auto-representaro do Homem como pessoa individual, o que, de resto, se processa apenas no contexto social, de tal sorte que a dignidade e a liberdade referem-se a problemas especficos de comunicao. 107. Cf. a crtica de C. Starck, in: Das Bonner Grundgesetz, p. 46, destacando que a dignidade no se restringe aos que logram constru-la pessoalmente, pois, em sendo assim, poder acabar sendo justificado - como a histria j demonstrou - o sacrifcio dos deficientes mentais, pessoas com deformidades fsicas e at mesmo dos "monstros espirituais" (os traidores da ptria e inimigos da classe). 108. Cf. a ponderao de P. Hberle, Die Menschenwrde als Grundlage..., p. 838. 109. Cf. M. Nettesheim, "Die Garantie der Menschenwrde Zwischen Metaphysischer berhohung und blobem Abwgungstopos", in: AR. n 130 (2005), p. 92.

Pg. 58 mo, acaba por colocar desnecessariamente em risco uma proteo jurdica efetiva da dignidade da pessoa humana. 110 Fechado o parntese e na perspectiva j sinalizada (dignidade como limite e tarefa), sustenta-se que uma dimenso dplice da dignidade manifesta-se enquanto simultaneamente expresso da autonomia da pessoa humana (vinculada idia de autodeterminao no que diz com as decises essenciais a respeito da prpria existncia), bem como da necessidade de sua proteo (assistncia) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou at mesmo - e principalmente - quando ausente a capacidade de autodeterminao. 111 Assim, a dignidade, na sua, perspectiva assistencial (protetiva) da pessoa humana, poder, dadas as circunstncias, prevalecer em face da dimenso autonmica, de tal sorte que, todo aquele a quem faltarem as condies para uma deciso prpria e responsvel (de modo especial no mbito da biomedicina e biotica) poder at mesmo perder - pela nomeao eventual de um curador ou submisso involuntria a tratamento mdico e/ou internao - o exerccio pessoal de sua capacidade de autodeterminao, restando-lhe, contudo, o direito a ser tratado com dignidade (protegido e assistido). 112 Tal concepo encontra-se, de resto - e reconhecidamente - embasada na doutrina de Dworkin, que, demonstrando a dificuldade de se explicar um direito a tratamento com dignidade daqueles que, dadas as circunstncias (como ocorre nos casos de demncia e das situaes nas quais as pessoas j no logram sequer reconhecer insultos a sua auto-estima ou quando j perderam completamente sua capacidade de autodeterminao), ainda assim devem receber um tratamento digno.113 Dworkin, portanto, parte do pressuposto de que a dignidade possui "tanto uma voz ativa quanto uma voz passiva e que

ambas encontram-se conectadas", de tal sorte que no valor intrnseco (na "santidade e inviolabilidade") da vida humana,114 de todo e qualquer ser humano, que encontramos a expli110. Cf., novamente, a lio de P. Hberle, Die Menschenwrde als Grundlage, ... p. 838. 111. Cf. M. Koppemock. Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, p. 18-20. 112. Assim tambm M. Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, p. 19-20, salientando, neste mesmo contexto, que mesmo presente, em sua plenitude, a autonomia da vontade (dignidade como capacidade de autodeterminao) esta poder ser relativizada em face da dignidade na sua dimenso assistencial (protetiva), j que, em determinadas circunstncias, nem mesmo o livre consentimento autoriza determinados procedimentos, tal como ocorre, v. g., com a extrao de todos os dentes de um paciente sem qualquer tipo de indicao medica, especialmente quando o consentimento estiver fundado na ignorncia tcnica. At que ponto, nesta e em outras hipteses at mesmo mais gravosas, possvel falar na presena de uma plena autonomia, E, de resto, aspecto que refogue ao mbito destas consideraes, mas que, nem por isso, deixa de merecer a devida ateno. 113. Cf. R. Dworkin, EI domnio de la vida, p. 306-7. 114. Embora - importa destac-lo j neste momento - no se possa concordar com uma noo exclusivamente biolgica da dignidade, no sendo poucas as crticas que tem sido assacadas no mbito da

Pg. 59 cao para o fato de que mesmo aquele que j perdeu a conscincia da prpria dignidade merece t-la (sua dignidade) considerada e respeitada.115 O prprio Dworkin, por sua vez, acaba reportando-se direta e expressamente a doutrina de Kant, ao relembrar que o ser humano no poder jamais ser tratado como objeto, isto , como mero instrumento para realizao dos fins alheios, destacando, todavia, que tal postulado no exige que nunca se coloque algum em situao de desvantagem em prol de outrem, mas sim, que as pessoas nunca podendo ser tratadas de tal forma que se venha a negar a importncia distintiva de suas prprias vidas.116 Neste contexto, vale registrar, ainda, que mesmo Kant nunca afirmou que o homem, num certo sentido, no possa ser "instrumentalizado" de tal sorte que venha a servir, espontaneamente e sem que com isto venha a ser degradado na sua condio humana, a realizao de fins de terceiros, como ocorre, de certo modo, com todo aquele que presta um servio a outro. Com efeito, Kant refere expressamente que o Homem constitui um fim em si mesmo e no pode servir "simplesmente como meio para o uso arbitrrio des
produo doutrinria, ao tematizar a assim designada "biologizao" da dignidade, tambm certo que a desvinculao total entre vida e dignidade igualmente se revela incompatvel com uma concepo suficientemente produtiva da dignidade e capaz de abarcar os inmeros e diversificados desafios que lhe so direcionados. Posicionando-se contrariamente a uma biologizao, v., entre outros, U. Neumann, "Die Tyrannei der Wrde", in: ARSP 84 (1998), p. 156 e ss., especialmente no contexto da problemtica das manipulaes genticas, assim como, mais recentemente, E. Denninger, "Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwrde vor Nidation und Geburt", in: KritV 2003, p. 201 e ss., este aderindo concepo de Habermas, no sentido de que a dignidade no decorre da natureza humana (no sendo, portanto, um atributo inato e natural, tal como a cor dos olhos, etc.), mas sim do reconhecimento do valor intangvel de cada pessoa no mbito da reciprocidade das relaes humanas. A despeito dos diversos problemas vinculados a discusso ora retratada, deixaremos de desenvolver, pelo menos por ora, este ponto, que, de resto, ser em parte retomado mais adiante, quando do comentrio a respeito das relaes entre a dignidade e o direito a vida. Em sentido diverso, criticando enfaticamente a tendncia a uma desconexo entre vida e dignidade, v., dentre tantos, J. Isensee, "Der Grundrecht1iche Status des Embryos. Menschewrde und Recht auf Leben als Detcrminanten der Gcntechnik", in: Gentechnik und Menschenwrde, p. 62 e ss. Da mesma forma, aproximando-se, aqui de Habermas, mas sem deixar de reconhecer uma vinculao entre os atributos naturais da pessoa, registre-se o entendimento de O. Hffe, "Menschenwrde als ethisches Prinzip", in: Gentechnologie und Menschenwrde, p. 115, ao afirmar que se, por um lado, a dignidade consiste em um axioma, no sentido de um princpio diretivo da moral e do direito, tambm certo que a dignidade se refere a

caractersticas biolgicas da pessoa, sem contudo ser ela prpria (dignidade) uma destas caractersticas. 115 Cf. R. Dworkin, EI domnio de la vida, p. 307-9. 116. Cf. R. Dworkin, EI domnio de la vida, p. 310.

Pg. 60 ta ou daquela vontade".117 Ainda nesta perspectiva, j se apontou - com razo, no nosso sentir - para o fato de que o desempenho das funes sociais em geral encontra-se vinculado a uma recproca sujeio, de tal sorte que a dignidade da pessoa humana, compreendida como vedao da instrumentalizao humana, em princpio probe a completa e egostica disponibilizao do outro, no sentido de que se est a utilizar outra pessoa apenas como meio para alcanar determinada finalidade, de tal sorte que o critrio decisivo para a identificao de uma violao da dignidade passa a ser (pelo menos em muitas situaes, convm acrescer) o do objetivo da conduta, isto , a inteno de instrumentalizar (coisificar) o outro.118 Assim, seguindo uma tendncia que parece estar conduzindo a uma releitura e recontextualizao da doutrina de Kant (ao menos naquilo em que aparentemente se encontra centrada exclusivamente na noo de autonomia da vontade e racionalidade), vale reproduzir a lio de Dieter Grimm, eminente publicista e Magistrado germnico, ao sustentar que a dignidade, na condio de valor intrnseco do ser humano, gera para o indivduo o direito de decidir de forma autnoma sobre seus projetos existenciais e felicidade e, mesmo onde esta autonomia lhe faltar ou no puder ser atualizada, ainda assim ser considerado e respeitado pela sua condio humana.119 Ainda no que diz com a tentativa de clarificao do sentido da dignidade da pessoa humana, importa considerar que apenas a dignidade de determinada (ou de determinadas) pessoa passvel de ser desrespeitada, inexistindo atentados contra a dignidade da pessoa em abstrato.120 Vinculada a esta idia, que - como visto - j transparecia no pensamento kantiano, encontra-se a concepo de que a dignidade constitui atributo da pessoa humana individualmente considerada, e no de um ser ideal ou abstrato, razo pela qual no se dever confundir as noes de dignidade da pessoa e de dignidade humana, quando esta for referida a humanidade
117. CF. Kant, Fundamentos.... p. 134-35. 118. cf. U. Neumann, "Die Tyrannei der Wrde", in: ARSP 84 (1998). p. 161. 119. cf. D. Grimm, apud M. Koppernock. Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, p. 21-22, muito embora posicionando-se de forma crtica em relao ao reconhecimento da dignidade exclusivamente com base na pertinncia biolgica a uma espcie e centrando a noo de dignidade no reconhecimento de direitos ao indivduo, sem os quais este acaba no sendo levado a srio como tal. Nesta mesma linha, j havia decidido o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha (in: BverfGE 39, 1 [41]), considerando que onde existe vida humana esta deve ter assegurada a proteo de sua dignidade, no sendo decisivo que o titular tenha conscincia de sua dignidade ou que saiba defender-se a si prprio, bastando, para fundamentao da dignidade, as qualidades potenciais inerentes a todo o ser humano. 120. Assim j lecionava H.C. Nipperdey, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner (Org.), Die Grundrechte. vol. II, p. 3.

Pg. 61 como um todo. 121 Registre-se, neste contexto, o significado da formulao adotada pelo nosso Constituinte de 1988, ao referir-se a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica e do nosso Estado Democrtico de Direito.122 Neste sentido, bem destaca Kurt Bayertz, na sua

dimenso jurdica e institucional, a concepo de dignidade humana tem por escopo o indivduo (a pessoa humana), de modo a evitar a possibilidade do sacrifcio da dignidade da pessoa individual em prol da dignidade humana como bem de toda a humanidade ou na sua dimenso transindividual.123 Por outro lado, pelo fato de a dignidade da pessoa encontrar-se ligada a condio humana de cada indivduo, no h como descartar uma necessria dimenso comunitria (ou social) desta mesma dignidade de cada pessoa e de todas as pessoas, justamente por serem todos iguais em dignidade e direitos (na iluminada frmula da Declarao Universal de 1948) e pela circunstncia de nesta condio conviverem em determinada comunidade ou grupo. O prprio Kant - ao menos assim nos parece sempre afirmou (ou, pelo menos, sugeriu) o carter intersubjetivo e relacional da dignidade da pessoa humana, sublinhando inclusive a existncia de um dever de respeito no mbito da comunidade dos seres humanos. Para o filsofo de Konigsberg, " verdade que a humanidade poderia subsistir se ningum contribusse para a felicidade dos outros, contanto que tambm lhes no subtrasse nada intencionalmente; mas se cada qual se no esforasse por contribuir na medida das suas foras para os fins de seus semelhantes, isso seria apenas uma concordncia negativa e no positiva com a humanidade como um fim em si mesmo. Pois se um sujeito um fim em si mesmo, os seus fins tm de ser quanto possvel os meus, para aquela idia poder exercer em mim toda a sua eficcia.124
121. Neste sentido, v, o magistrio de J. Miranda. Manual..., vol. IV, p, 184 ("a dignidade da pessoa da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; no de um ser ideal e abstrato"), Assim tambm K. Stern, Das Staatsrecht... vol. III/1, p,11-12, 122. Assim, tambm para o nosso direito constitucional posio, a dignidade da pessoa humana (de cada e, a evidncia, de todas as pessoas) concreta e individualmente considerada o objeto precpuo do reconhecimento e proteo pela ordem constitucional. 123. Cf. K Bayertz, "Die Idee der Menschenwrde: Probleme und Paradoxien", in: ARSP 81 (1995), p, 472-3, apontando, ainda, para uma permanente e inevitvel zona de tenso entre a dignidade da pessoa e a dignidade humana. 124. Kant, Fundamentos... p. 136-37. (Kant, Grundlegung"" p, 63).

Pg. 62 Neste mesmo contexto, assume relevo a lio de Prez Luo, que, na esteira de Wemer Maihofer e, de certa forma, tambm retomando a noo kantiana, sustenta uma dimenso intersubjetiva da dignidade, partindo da situao bsica do ser humano em sua relao com os demais (do ser com os outros), ao invs de faz-lo em funo do homem singular, limitado a sua esfera individual,125 sem que com isto - importa fris-lo desde logo - se esteja a advogar a justificao de sacrifcios da dignidade pessoal em prol da comunidade. Quanto a este ponto, assim como relativamente possibilidade de se estabelecerem restries liberdade e autonomia pessoal, bem como a prpria dignidade, ainda teremos oportunidade de nos pronunciar. Seguindo - ao menos assim o parece - esta linha de entendimento, vale lembrar a lio de Franck Moderne, referindo que, para alm de uma concepo ontolgica da dignidade - como qualidade inerente ao ser humano (que, de resto, no se encontra imune a crticas) - importa considerar uma viso de carter mais "instrumental", traduzida pela noo de uma igual dignidade de todas as pessoas, fundada na participao ativa de todos na "magistratura moral" coletiva, no restrita, portanto, a idia de

autonomia individual, mas que - pelo contrario - parte do pressuposto da necessidade de promoo das condies de uma contribuio ativa para o reconhecimento e proteo do conjunto de direitos e liberdades indispensveis ao nosso tempo.126 De qualquer modo, o que importa, nesta quadra, que se tenha presente circunstncia, oportunamente destacada por Gonalves Loureiro, de que a dignidade da pessoa humana - no mbito de sua perspectiva intersubjetiva - implica uma obrigao geral de respeito pela pessoa (pelo seu valor intrnseco como pessoa), traduzida num feixe de deveres e direitos correlativos, de natureza no meramente
125. Cf. A. E. Prez Luo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion, p. 318. Este tambm parece ser o entendimento de J. Miranda, Manual..., vol. IV, p. 189, ao sustentar que "cada pessoa tem de ser compreendida em relao com as demais. Por isso, a Constituio completa a referncia a dignidade com a referncia a mesma dignidade social que possuem todos os cidados e todos os trabalhadores [arts. 13, n 1, e 59. n 1, alnea b], decorrente da insero numa comunidade determinada." No mesmo sentido, v. M. A. Alegre Martinez, la dignidad de la persona ... p. 19, referindo, no mbito de uma dimenso social, a necessidade de que a dignidade, como atributo de pessoa individual, deve ser acompanhada da necessidade de que as demais pessoas e a comunidade respeitem sua liberdade e seus direitos. 126. Cf. F. Moderne, la dignit de la personne..., p. 198-199, em passagem confessadamente influenciada pela obra de Ronald Dworkin. Note-se, de outra parte, que as assim denominadas concepes ontolgica e instrumental da dignidade, de certa forma correspondem a j referida classificao proposta por Hofmann (dignidade como ddiva e prestao). Nesta mesma linha de entendimento, tambm no mbito da doutrina francesa, vale mencionar o magistrio de L. Cassiers, "la dignit et l'embryon humain", in: Revue Trimmestrielle des Droits de L'Homme, vol. 54 (2003), especialmente p. 407-13, entre outros aspectos apontando para a circunstncia de que -na condio de uma criao da sociedade (como elaborao cultural e simblica) - a dignidade adquire uma dimenso coletiva, no sentido de que a relao do sujeito com ele prprio depende largamente da relao da pessoa com os seus semelhantes.

Pg. 63 instrumental, mas sim, relativos a um conjunto de bens indispensveis ao "florescimento humano". 127 Em verdade - e tal aspecto consideramos deve ser destacado -, a dignidade da pessoa humana (assim como - na esteira de Hannah Ahrendt a prpria existncia e condio humana),128 sem prejuzo de sua dimenso ontolgica e, de certa forma, justamente em razo de se tratar do valor prprio de cada uma e de todas as pessoas, apenas faz sentido no mbito da intersubjetividade e da pluralidade. Alis, tambm por esta razo que se impe o seu reconhecimento e proteo pela ordem jurdica, que deve zelar para que todos recebam igual (j que todos so iguais em dignidade) considerao e respeito por parte do Estado e da comunidade, o que, de resto, aponta para a dimenso poltica da dignidade, igualmente subjacente ao pensamento de Hannah Ahrendt, no sentido de que a pluralidade pode ser considerada como a condio (e no apenas como uma das condies) da ao humana e da poltica. 129 Na perspectiva ora apontada, vale consignar a lio de Jrgen Habermas, considerando que a dignidade da pessoa, numa acepo rigorosamente moral e jurdica, encontra-se vinculada a simetria das relaes humanas, de tal sorte que a sua intangibilidade (o grifo do autor) resulta justamente das relaes interpessoais marcadas pela recproca considerao e respeito. 130 Para alm disso, Habermas lembra que apenas no mbito do espao pblico da comunidade da linguagem, o ser natural se toma indivduo e pessoa dotada de racionalidade.131 Embora no exatamente na mesma perspectiva proposta por Habermas, mas em sentido prximo, possvel acolher a tese

de que a dignidade humana " um acontecimento que no se da seno em um encontro humano,


127. Cf.. J. C. Gonalves Loureiro, O Direito Identidade Gentica do Ser Humano, p. 281. 128. Cf.. H. Ahrendt, A Condio Humana. p. 15 e ss. (captulo 1), onde discorre, entre outros aspectos (e sem uma referncia direta a noo de dignidade da pessoa humana), sobre o conceito e os pressupostos da condio e da existncia humana. noes que. a despeito de vinculadas, no se confundem. Assim, para a autora "A ao, nica atividade que se exerce entre os homens sem a mediao das coisas ou da matria, corresponde condio humana da pluralidade, ao fato de que homens, e no o Homem, vivem na Terra e habitam o mundo. Todos os aspectos da condio humana tem alguma relao com a poltica; mas esta pluralidade especificamente a condio - no apenas a conditio sine qua non, mas a conditio per quam - de toda a vida poltica. Assim, o idioma dos romanos - talvez o povo mais poltico que conhecemos - empregava como sinnimas as expresses 'viver' e 'estar ente os homens' (inter homines esse). ou 'morrer' e 'deixar de estar entre os homens' (inter homines esse desinere)". Em suma, ainda para a filsofa (p. 16). "a pluralidade a condio da ao humana pelo fato de sermos todos os mesmos. isto , humanos, sem que ningum seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir" (grifo nosso). 129. Cf. H. Ahrendt, A Condio Humana, p. 15-16, de acordo com trecho j transcrito na nota anterior. 130. Cf.. J. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur. p. 62 e ss. 131. Cf. J. Habermas, ob. cit., p. 65.

Pg. 64 ou seja, na realizao da liberdade tica",132 Assim, como bem destaca Hasso Hofmann, a dignidade necessariamente deve ser compreendida sob perspectiva relacional e comunicativa, constituindo uma categoria da cohumanidade de cada indivduo (Mitmenschlichkeit des lndividuums),133 de tal sorte que, na esteira da lio de Peter Hberle, a considerao e reconhecimento recproco da dignidade no mbito da comunidade pode ser definida como uma espcie de "ponte dogmtica", ligando os indivduos entre si.134 Tais consideraes, conforme j anunciado, retomam aspectos da filosofia de Hegel e confirmam a tendncia - correta tambm no nosso entender - de se atribuir ao reconhecimento um papel central tambm no mbito da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, como, por exemplo, se pode verificar na concepo terica formulada por autores como um Axel Honneth,135 mas que aqui no temos a pretenso de explorar. Tais desenvolvimentos em tomo da natureza relacional e comunicativa da dignidade da pessoa humana, ao mesmo tempo em que acabaram contribuindo, consoante j referido, para a superao de uma concepo eminentemente especista (biolgica) e, portanto, necessariamente reducionista e vulnervel da peculiar e especfica dignidade dos seres humanos (que, por si s, no afasta uma possvel considerao da dignidade da vida de um modo geral), permitem vincular a igual dignidade de todas as pessoas humanas (assim como sua igualdade prima facie em direitos) tambm a qualidade comum, recentemente apontada com nfase por Francis Fukuyuma, de que como seres humanos "partilhamos uma humanidade comum que permite a todo o ser humano se comunicar potencialmente com todos os demais seres humanos no planeta e entrar numa relao moral com eles" .136
132. Cf. R. Timm de Souza "A dignidade humana desde uma antropologia dos intervalos - uma sntese", in: VERITAS. n. 53, n.2, abr./jun. 2008, p. 148. 133. Cf. H. Hofmann, Die versprochene Menschenwrde, in: AR 118 (1993), p. 364, posicionando-se - ao sustentar que a dignidade, na condio de conceito jurdico, assume feies de um conceito eminentemente comunicativo e relacional - no sentido de que a dignidade da pessoa humana no poder ser destacada de uma comunidade concreta e determinada onde se manifesta e reconhecida. No mesmo sentido, reconhecendo que a dignidade tambm assume a condio de

conceito de comunicao, v., no mbito da doutrina lusitana, a referncia de J. Machado, Liberdade de Expresso, p. 360. 134. P. Hberle, Die Menschenwrde als Grundlage.... especialmente p. 843 e ss., advogando igualmente uma dimenso necessariamente intersubjetiva, social e comunicativa da dignidade. 135. A. Honneth, Luta por reconhecimento, A gramtica moral dos conflitos sociais, So Paulo: Editara 34, 2003. Para uma introduo (em lngua portuguesa) do pensamento de Honneth, v. G. A. Saavedra: G. A. Sobottka, "Introduo a Teoria do Reconhecimento de Axel Honneth", in: Civitas, vol. 8, n 1, jan./abr., 2008, p. 9-18. 136. Cf.. F. Fukuyama, Nosso Futuro Ps-Humano, p. 23.

Pg. 65 Outra indagao que desafia uma anlise mais aprofundada diz com a j anunciada contextualizao histrico-cultural da dignidade da pessoa humana. Com efeito, de perguntar-se at que ponto a dignidade no est acima das especificidades culturais, que, muitas vezes, justificam atos que, para a maior parte da humanidade so considerados atentatrios dignidade da pessoa humana, mas que, em certos quadrantes, so tidos por legtimos, encontrando-se profundamente enraizados na prtica social e jurdica de determinadas comunidades. Em verdade, ainda que se pudesse ter o conceito de dignidade como universal, isto , comum a todas as pessoas em todos os lugares, no haveria como evitar uma disparidade e at mesmo conflituosidade sempre que se tivesse de avaliar se uma determinada conduta , ou no, ofensiva da dignidade.137 Nesta linha de entendimento, parece situar-se o pensamento de Dworkin que, ao sustentar a existncia de um direito das pessoas de no serem tratadas de forma indigna, refere que qualquer sociedade civilizada tem seus prprios padres e convenes a respeito do que constitui esta indignidade, critrios que variam conforme o local e a poca.138 Neste contexto, basta lembrar a prtica da pena de morte por expressivo nmero de estados norteamericanos, considerada - embora no de forma unnime - constitucional pela Suprema Corte, que, por sua vez, tem entendido serem inconstitucionais determinadas tcnicas de executar a pena capital, com base na proibio da aplicao de penas cruis e desumanas (cruel and unusual punishment) prevista na oitava emenda de 1791. Neste sentido, em relativamente recente deciso envolvendo recurso impetrado por um condenado a morte no estado de Washington, a Suprema Corte reconheceu que a morte por enforcamento constitui prtica atentatria a dignidade da pessoa humana, notadamente, pelo fato de infligir - ao menos em relao aos outros meios utilizados (injeo letal e eletrocutamento) - sofrimento desnecessrio ao sentenciado, j que constatada a possibilidade maior de uma postergao do estado de inconscincia e morte, com risco de asfixia lenta e at mesmo de decapi137 Cf. M. A. Alegre Martinez, la dignidad de la persona..., p. 26. No mesmo sentido, frisando que a despeito da dignidade ser um valor constante, o que assegura dignidade as pessoas acaba sendo definido por fatores histricos e sociais, v. C. Gearty, Principies of Human Rights Adjudication, p. 87. 138 Cf. R. Dworkin, El Domnio de la Vida, p. 305. Neste contexto, a respeito da diversidade de tratamento da dignidade da pessoa, mesmo pelo ordenamento jurdico, vale lembrar, entre outros, o exemplo da Constituio Iraniana de 1980 (referido por B. Mathieu, la dignit de la personne humaine... p. 286), que, no seu artigo 22, dispe que "a dignidade dos indivduos inviolvel...salvo nos casos autorizados por lei", o que demonstra igualmente que - ao menos para algumas ordens jurdicas - nem mesmo a dignidade encontra-se imune a restries pelo legislador, aspecto do qual voltaremos a nos pronunciar. Da mesma forma, vale lembrar aqui, dentre outros tantos exemplos que poderiam ser colacionados, a prtica da tortura, das mutilaes genitais, da discriminao sexual e religiosa, ainda toleradas (inclusive pelo direito positivo) em alguns Estados.

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tao parcial ou total, verificada em diversos casos.139 Assim, de maneira que para ns (ao menos no que diz com a vedao constitucional da pena de morte vigente entre ns, salvo a exceo de guerra declarada) se revela um tanto paradoxal, verifica-se que a pena de morte, em si mesma, parece no ferir a dignidade, desde que aplicada dignamente?! Como se percebe desde logo, o problema da dignidade da pessoa, do seu reconhecimento e proteo numa ambincia multicultural, constitui tema fascinante e que est longe de alcanar o tratamento desejvel, mas que, pelos seus desdobramentos peculiares, haver de ser deixado em aberto neste estudo.140
139. Caso Campbell v. Wood, U.S. Supreme Court, 1994. Ainda a respeito da dignidade da pessoa no mbito das controvrsias relativas pena de morte, convm registrar que no faltam, na literatura norte-americana, vozes que se opem a pena de morte, vislumbrando nesta uma violao da dignidade da pessoa, no restringindo a incidncia da dignidade ao modo de execuo da pena, tal como no caso apreciado pela Suprema Corte. Neste sentido, dentre outros, v. o recente ensaio de A. K. Eklund, "The death penalty in Montana: a violation of the constitutional right to individual dignity", in: Montana Law Review vol. 65 (2004), p. 135 e ss., avaliando a jurisprudncia da Suprema Corte dos EUA e da Suprema Corte do Estado de Montana. De acordo com a autora, cujos principais argumentos aqui so sinteticamente apresentados, a imposio da pena de morte, para alm do direito a vida, ofende a dignidade da pessoa pelo fato de: a) que se est a forar o condenado a conviver com a circunstncia de que esteja com a sua morte iminente decretada, o que representa uma inadmissvel tortura psicolgica (p. 141 e ss.); b) a pena de morte implica violao da integridade corporal da pessoa (que, por sua vez, diz com os elementos essenciais da dignidade) e o direito de cada um de decidir a respeito do que acontece ao seu prprio corpo (p. 148-40); c) ao executar a pena, o Estado toma ao executado a sua autonomia pessoal e no o considera como pessoa com um valor prprio, de tal sorte que no apenas a dignidade do condenado violada, mas de todos os envolvidos no processo, j que este, em si mesmo, j desumano e indigno (p. 150-53). 140. Versando justamente sobre o problema do multiculturalismo, vale referir aqui pelo menos o instigante ensaio de B. Sousa Santos, Por uma concepo multicultural de direitos humanos, in: Revista Crtica de Cincias Sociais, n 48 (1997), especialmente p. 18 e SS., onde o festejado socilogo lusitano sustenta que o conceito de direitos humanos e a prpria noo de dignidade da pessoa assentam num conjunto de pressupostos tipicamente ocidentais, quando, em verdade, todas as culturas possuem concepes de dignidade humana, muito embora nem todas elas a concebam em termos de direitos humanos, razo pela qual se impe o estabelecimento de um dialogo intercultural, no sentido de uma troca permanente entre diferentes culturas e saberes, que ser viabilizada pela aplicao daquilo que o autor designou de uma "hermenutica dia tpica" , que, por sua vez, no pretende alcanar uma completude em si mesma inatingvel, mas sim, ampliar ao Maximo a conscincia da incompletude mtua entre as diversas culturas por meio do dialogo. Mais recentemente, tambm enfrentando a questo da dignidade a luz da globalizao e do multiculturalismo, v., entre outros, D.N. Weisstub, "Honor, Dignity, and the Framing of MulticuIturalist Values", in: D. Kretzmer e E, Klein (Ed.), The Concept of Human Dignity in HU1I1an Rights Discourse, p. 263-93. Demonstrando no apenas a necessidade, mas algumas das possibilidades vinculadas a um dialogo entre as diversas fontes normativas (no caso, enfrentando o tema da dignidade da pessoa humana) v. o estudo de V. Jackson, "Constitutional Dialogue and Human Dignity: States and Transnational Constitutional Discourse", in: Montana Law Review vol. 65 (2004), p. 15-40, propondo, em sntese, uma abertura para os aportes do direito comparado e, de resto, o dialogo produtivo entre as fontes de direito constitucional, especialmente no caso dos EUA, onde, a despeito da ausncia de previso expressa na Constituio (muito embora o reconhecimento da dignidade - ainda que de modo no unnime e carente de uma srie de desenvolvimentos - como valor subjacente ao sistema constitucional) existe previso explcita do princpio na esfera estadual, como da conta o exemplo do Estado de Montana.

Pg. 67 Com base no que at agora foi exposto, verifica-se que reduzir a uma frmula abstrata e genrica tudo aquilo que constitui o contedo da dignidade da pessoa humana, em outras palavras, a definio do seu mbito de proteo ou de incidncia (em se considerando sua condio de norma jurdica), no parece ser possvel, o que, por sua vez, no significa que no se possa ou deva buscar uma definio, que, todavia, acabara alcanando pleno sentido e operacionalidade em face do caso concreto. Com efeito, para alm dos aspectos ventilados, a busca de uma definio

necessariamente aberta, mas minimamente objetiva impe-se justamente em face da exigncia de um certo grau de segurana e estabilidade jurdica, bem como para evitar que a dignidade continue a justificar o seu contrrio. 141 Como ponto de partida nesta empreitada, vale citar a frmula desenvolvida por Drig, na Alemanha, para quem (na esteira da concepo kantiana) a dignidade da pessoa humana poderia ser considerada atingida sempre que a pessoa concreta (o indivduo) fosse rebaixada a objeto, a mero instrumento, tratada como uma coisa, em outras palavras, sempre que a pessoa venha a ser descaracterizada e desconsiderada como sujeito de direitos.142 Como bem consignou Michael Sachs, tal frmula parte de uma definio da dignidade considerando seu mbito de proteo, traduzindo uma opo por uma perspectiva que prefere determinar este mbito de proteo a partir de suas violaes no caso concreto. 143 Esta concepo, muito embora largamente (mas no exclusivamente) acolhida e adotada tambm - ao menos em expressivo nmero de decises - pelo Tribunal Federal Constitucional da Alemanha,144 por evidente no poder oferecer uma so141. Neste sentido, v., a advertncia de B. Maurer. Notes sur le respect de la dignit humaine, p. 186. 142. Cf. G. Drig, Der Grundsatz der Menschenwrde..., in: AR n 81 (1956), p. 127. No direito brasileiro, a frmula do homem-objeto, isto , o enunciado de que tal condio justamente a negao da dignidade, encontra-se - ao menos assim nos parece - formulada expressamente na Constituio, notadamente quando o nosso Constituinte, no art. 5, inciso III, da Constituio de 1988, estabelece de forma enftica que "ningum ser submetido tortura e a tratamento desumano ou degradante." Neste contexto, vale, ainda, lembrar a lio de P. Hberle, Menschenwrde als Grundlage..., p. 842, quando afirma que a concepo de Drig (a frmula do "objeto") acaba por transformar-se tambm numa "frmula-sujeito", j que o estado constitucional efetiva a dignidade da pessoa, na medida em que reconhece e promove o indivduo na condio de sujeito de suas aes. Ainda a respeito da frmula "objeto", v., numa perspectiva comparada, A. P. C. Barbosa, Die Menschenwrde im Deutschen Grundgcsetz und in der Brasilianischen Verfassung von 1988, p, 33 e ss., e 154 e ss. 143. Cf. M. Sachs, Verfassungsrecht II - Grundrechte, p. 174, 144. Apenas pinando uma das diversas decises onde tal concepo foi adotada, verifica-se que, para o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, a dignidade da pessoa humana est vinculada ao valor social e pretenso de respeito do ser humano, que no poder ser reduzido a condio de objeto do Estado ou submetido a tratamento que comprometa a sua qualidade de sujeito (v, BverfGE 96, p. 399). Convm lembrar, todavia (a despeito de outras crticas possveis) que a frmula do homem-objeto no afasta a circunstncia de que, tanto na vida privada quando na esfera pblica, as

Pg. 68 luo global para o problema, j que no define previamente o que deve ser protegido (e neste sentido tambm segue sendo uma frmula "aberta"),145 mas permite a verificao, a luz das circunstncias do caso concreto, da existncia de uma efetiva violao da dignidade da pessoa humana, fornecendo, ao menos, um caminho a ser trilhado, de tal sorte que, ao longo do tempo, doutrina e jurisprudncia encarregaram-se de identificar uma srie de posies que integram a noo de dignidade da pessoa humana.e que, portanto, reclamam a proteo pela ordem jurdica.146 O que se percebe, em ultima anlise, que onde no houver respeito pela, vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poder no

passar de mero objeto de arbtrio e injustias. Tudo, portanto, converge no sentido de que tambm para a ordem juridco-constitucional a concepo do homem-objeto (ou homem-instrumento), tom todas as conseqncias que da podem e devem ser extradas, constitui justamente a anttese da noo de dignidade da pessoa, embora esta, a evidncia, no possa ser, por sua vez, exclusivamente formulada no sentido negativo (de excluso de atos degradantes e desumanos), j que assim se estaria a restringir demasiadapessoas constantemente se colocam a si prprias na condio de objeto da influncia e ao alheias, sem que com isto se esteja colocando em dvida a sua condio de pessoa (Cf. a observao de H. Hofmann, Die Verspruchelle Menschenwrde, in: AR n 118 (1993), p. 360. Igualmente no se deve desconsiderar a precoce objeo de N. Luhmann, Grundrechte als lnstitution, p. 60, que considerou a frmula-objeto vazia, j que no afasta a necessidade de decidir quando c sob que circunstncias algum estar sendo tratado como objeto, a ponto de restar configurada uma violao da sua dignidade. 145. Neste contexto, h mesmo quem tenha criticado a utilizao da "frmula-objeto" como sendo praticamente to vazia de sentido e imprecisa quanto s demais frmulas que pretendeu substituir c quanto a prpria noo de dignidade da pessoa humana. Neste sentido, v. P. Tiedemann. "Die Wrde des Menschen ist Unantastbar", p. 118. 146. Assim, por exemplo, no restam dvidas de que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente o respeito e a proteo da integridade fsica do indivduo, do que decorrem a proibio da pena de morte, da tortura, das penas de cunho corporal, utilizao da pessoa humana para experincias cientficas, estabelecimento de normas para os transplantes de rgos, etc., tudo conforme refere Hfling, in: M. Sachs (Org.) Grundgesetz, p. 107-9. De outra parte, percebe-se que os exemplos citados demonstram a existncia de uma intima relao entre os direitos fundamentais c a dignidade da pessoa, aspecto que ainda ser objeto de anlise mais aprofundada e que aqui foi apenas referido com o objetivo de demonstrar algumas das dimenses concretas desenvolvidas a partir da noo da dignidade da pessoa humana. Registre-se, ademais, que o prprio Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, tal como refere M. Sachs, Verfassungsrecht - Grundrechte, p. 174, tem relativizado a frmula do "homem-objeto", reconhecendo ser a mesma insuficiente para apreender todas as violaes e assegurar, por si s, a proteo eficiente da dignidade da pessoa humana.

Pg. 69 mente o mbito de proteo da dignidade. 147 Isto, por sua vez, remete-nos ao delicado problema de um conceito minimalista ou maximalista (timo) de dignidade, aspecto que voltar a ser referido oportunamente. Do at agora exposto, h como sustentar, com segurana, o carter multidimensional da dignidade da pessoa humana, considerando sua dimenso ontolgica (embora no necessariamente biolgica), sua dimenso histrico-cultural e sua dupla dimenso (ou funo) negativa e prestacional, ao que se poderia ainda agregar a igualmente dupla dimenso objetiva e subjetiva da dignidade, na condio de princpio e norma embasadora de direitos fundamentais, tema que, embora no exatamente desenvolvido sob este rotulo (dimenso objetiva e subjetiva) ser abordado mais adiante. 148 Alm disso e a partir das consideraes j tecidas, embora a abertura e o carter multidimensional da dignidade da pessoa humana (e tambm justamente em funo disso) a dignidade no tem sido e no necessariamente uma frmula vazia e meramente retrica, ainda que assim muitas vezes tenha sido tratada, aspecto que voltar a ser objeto de nossa ateno. Por outro lado, encenamos esta etapa do nosso estudo ousando formular proposta de conceituao (jurdica) da dignidade da pessoa humana que, alm de reunir a dupla perspectiva ontolgica e instrumental referida, procura destacar tanto a sua necessria faceta intersubjetiva e, portanto, relacional, quanto a sua dimenso simultaneamente negativa

(defensiva) e positiva (prestacional). De outra parte, levando em conta o compromisso com uma noo inclusiva da dignidade da pessoa humana, que implica
147. Neste sentido, parece situar-se o entendimento de M. Sachs. Verfassungsrecht II Grundrechte, p. 174 e ss., sugerindo que o mbito de proteo da garantia da dignidade da pessoa humana restaria melhor definido em se perquirindo, em cada caso concreto, se a luz da frmula do homemobjeto a suposta conduta violadora efetivamente desconsidera o valor intrnseco da pessoa. Por sua vez, Udo Di Fabio, Der Schutz der Menschenwrde,... p. 22 e ss., destaca que no possvel definir a dignidade como bem juridicamente protegido para alm da frmula-objeto (que reconhece ser vaga e indeterminada), sem que se acabe invadindo a seara nebulosa da auto-definio do ser humano, de tal sorte que apenas uma determinao do mbito de proteo com base no critrio da conduta ofensiva se revela juridicamente controlvel. Mesmo considerando o peso deste argumento, vale colacionar a posio crtica de M. Nettesheim, "Die Garantie der Menschewrde Zwischen Metaphysischen berhhung und blobem Abwgungstopos", in: AR 130 (2005), p. 79 e ss., no sentido de que a frmula objeto acaba sendo submetida exclusivamente ao processo subjetivo da ponderao por parte do detentor do poder de deciso, o que refora a idia de que, a despeito de sua relevncia, a frmula objeto no pode servir como critrio exclusivo. 148. Sobre este tema remetemos o leitor ao nosso Dimenses da Dignidade, Estudos de Filosofia do Direito e Direito Constitucional, 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, coletnea que inclui, alm de texto introdutrio de nossa lavra (consistente. em termo gerais. de uma reconstruo do presente captulo desta obra) contributos de outros autores, apontando e explorando diversas das possveis dimenses da dignidade.

Pg. 70 tambm, alm da compatibilidade com uma concepo afinada com as diversidades culturais, consideramos tambm, na formulao do conceito, a necessria dimenso ecolgica da dignidade. Embora tal dimenso no seja equivalente em si ao reconhecimento de uma dignidade da vida no humana (pois ambas, embora relacionadas, no se podem confundir), ela aponta, como j referido, a deveres para com a natureza. 149 O conceito que se prope, vale repisar, representa uma proposta em processo de reconstruo, visto que j sofreu dois ajustes desde a primeira edio, com o intuito da mxima afinidade possvel com uma concepo multidimensional, aberta e inclusiva de dignidade da pessoa humana. Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,150 alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. Tal proposta conceitual, de outra parte, h de ser sempre testada luz da relao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, visto ser no mbito desta relao (dinmica e recproca) que o contedo tanto da dignidade quanto dos direitos fundamentais - por mais que no haja uma identificao absoluta entre ambas as noes - poder ser devidamente concretizado e tornado operativo, apto a produzir as necessrias conseqncias na esfera jurdica. disso, entre outros aspectos, que tratam precisamente os desenvolvimentos subseqentes, aos quais remetemos.
149. Sobre o tema da dignidade da vida e da prpria dimenso ecolgica da dignidade, remetemos as referncias bibliogrficas j citadas (v. nota de rodap n 40, p, 40), mas destacamos, pela especial relevncia, a contribuio de T. Fensterseifer, Direitos Fundamentais e Proteo do

Ambiente, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, texto que corresponde, salvo alguns ajustes e atualizaes, a dissertao de mestrado apresentada pelo autor no mbito do Programa de PsGraduao em Direito da PUCRS, que tivemos o privilgio de orientar, assim como a coletnea organizada por C. A, Molinaro, F. L. F. Medeiros, I. W, Sarlet e T. Fensterseifer, Dignidade da Vida: os direitos fundamentais para alm dos humanos - uma discusso necessria, Belo Horizonte: Editora Frum, 2008, em especial o artigo de nossa autoria, em parceria com T, Fensterseifer, desenvolvendo a questo da dimenso ecolgica da dignidade e da dignidade da vida em geral. 150. Como critrio aferidor do que seja uma vida saudvel, parece-nos apropriado utilizar os parmetros estabelecidos pela Organizao Mundial da Sade, quando se refere a um completo bemestar fsico, mental e social, parmetro este que, pelo seu reconhecimento amplo no mbito da comunidade internacional, poderia igualmente servir como diretriz mnima a ser assegurada pelos Estados.

Pg. 71 3. Dignidade da pessoa humana como norma (valor, princpio e regra) fundamental na ordem juridco-constitucional brasileira 3.1. Algumas notas sobre a normatizao jurdico-positiva da dignidade no mbito do direito constitucional. Atendo-nos aos objetivos do presente estudo, iniciaremos, neste segmento, com a tentativa de situar e compreender a posio e o significado da dignidade da pessoa humana como fundamento da nossa ordem constitucional. A nossa Constituio vigente, inclusive (embora no exclusivamente) como manifesta reao ao perodo autoritrio precedente no que acabou trilhando caminho similar ao percorrido, entre outras ordens constitucionais, pela Lei Fundamental da Alemanha e, posteriormente, pelas Constituies de Portugal e da Espanha - foi a primeira na histria do constitucionalismo ptrio a prever um ttulo prprio destinado aos princpios fundamentais, situado, em manifesta homenagem ao especial significado e funo destes, na parte inaugural do texto, logo aps o prembulo e antes dos direitos fundamentais. Consoante amplamente aceito, mediante tal expediente, o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequvoca a sua inteno de outorgar aos princpios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e especialmente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princpios fundamentais) aquilo que se pode - e neste ponto parece haver consenso denominar de ncleo essencial da nossa Constituio formal e material. Da mesma forma, sem precedentes em nossa trajetria constitucional o reconhecimento, no mbito Pg. 72 do direito constitucional posio, da dignidade da pessoa humana como fundamento de nosso Estado democrtico de Direito (artigo 10, inciso III, da Constituio de 1988). Registre-se que a dignidade da pessoa humana foi objeto de expressa previso no texto constitucional vigente mesmo em outros captulos de nossa Lei Fundamental, seja quando estabeleceu que a ordem econmica tem por finalidade assegurar a todos uma existncia digna (artigo 170, caput), seja quando, na esfera da ordem social, fundou o planejamento familiar nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel (artigo 226, 6), alm de assegurar a criana e ao adolescente o direito a dignidade (artigo 227, caput). Mais adiante, no artigo 230, ficou consignado que "a famlia, a sociedade e o Estado tem o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na

comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito a vida". Assim, antes tarde do que nunca - pelo menos ainda antes da passagem para o terceiro milnio -, a dignidade da pessoa e, nesta quadra, a prpria pessoa humana, mereceram a devida ateno por parte da nossa ordem jurdica positiva. Neste contexto, importa consignar - o que, certamente nos deixa em situao um pouco mais "confortvel" - que o constitucionalismo ptrio no chegou a constituir exceo, em se tomando como parmetro a evoluo constitucional no plano do direito comparado. A positivao do princpio da dignidade da pessoa humana , como habitualmente lembrado, relativamente recente, ainda mais em se considerando as origens remotas a que pode ser reconduzida a noo de dignidade. Apenas ao longo do sculo XX e, ressalvada uma ou outra exceo,151 to somente a partir da Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies, notadamente aps ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU de 1948.152 Para fins ilustrativos, lancemos um breve olhar sobre o direito comparado. Dentre os pases da Unio Europia, colhem-se os exemplos das Constituies de Alemanha (art. 1, inc. I), Espanha (prembulo e art. 10.1), Grcia (art. 20, inc. I), Irlanda (Prembulo) e Portugal (art. 10), que
151. A Constituio Alem de 1919 (Constituio de Weimar) j havia previsto em seu texto o princpio da dignidade da pessoa humana, estabelecendo, em seu art. 151, inc. I, que o objetivo maior da ordem econmica o de garantir uma existncia digna. Assim tambm - dentre - os exemplos mais referidos - a Constituio Portuguesa de 1933 (art. 6, n 3) e a Constituio da Irlanda de 1937 (Prembulo) consignavam expressa referncia dignidade da pessoa humana. 152. Neste sentido, E. Denninger, in: Alternativ Kommentar, vol. l, p. 275-6.

Pg. 73 consagraram expressamente o princpio.153 Tambm na Constituio da Itlia (art. 3), encontra-se referncia expressa a dignidade na passagem em que se reconhece a todos os cidados a mesma dignidade social, inobstante no se tenha referido expressamente a dignidade da pessoa humana. A Constituio da Blgica, quando de sua reviso em janeiro de 1994, passou a incluir disposio (art. 23) assegurando aos belgas e estrangeiros que se encontrem em territrio belga o direito de levar uma vida de acordo com a dignidade humana.154 J no mbito do Mercosul, apenas a Constituio do Brasil (art. 1, inc. III) e a do Paraguai (Prembulo) guindaram o valor da dignidade ao status de norma fundamental. No que tange aos demais Estados americanos, cumpre citar as Constituies de Cuba (art. 8) e da Venezuela (Prembulo), alm de uma referncia direta ao valor da dignidade da pessoa humana encontrada na Constituio do Peru, onde so reconhecidos outros direitos alm dos expressamente positivados, desde que derivem da dignidade humana, da soberania popular, do Estado social e democrtico de Direito e da forma republicana de governo (art. 4). Igualmente na Constituio Chilena (art. 1) e em que pese sua origem autoritria, consta que os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, reprisando, de tal sorte, a dico da Declarao Universal de 1948, formulao esta tambm encontrada no art. 4 da Constituio da Guatemala, que, no seu prembulo, fala na primazia da pessoa humana. Na mesma linha evolutiva situam-se (ao menos no que diz com a previso formal no texto constitucional) os pases da Europa oriental,

onde tambm se constata forte e majoritria tendncia no sentido de acolher a dignidade no texto constitucional, referindo-se, a ttulo exemplificativo, a Constituio da Rssia
153. A Constituio da Turquia (art. 17. inc. III), a despeito de no ter reconhecido o princpio da dignidade da pessoa humana em dispositivos autnomos, no deixou de mencion-Io, proibindo a aplicao de penas que atentem contra a dignidade da pessoa humana. J as Constituies de Dinamarca. Holanda e Luxemburgo no mencionam a dignidade da pessoa humana entre os seus princpios ou direitos fundamentais, o que, a evidncia, no significa, por si s, que no haja, tambm nestes Estados, o acatamento da dignidade da pessoa na condio de princpio implcito, tal como ocorreu na Frana, ou mesmo pelo reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais - estes tidos como exigncias da dignidade da pessoa - comum a todas as Constituies da Europa. No caso especfico da Frana, em que pese a tradio de proteo das liberdades fundamentais, desde a paradigmtica Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, ainda hoje parte integrante da Constituio Francesa, apenas em 1994, em conhecida e amplamente citada e discutida deciso proferida pelo Conselho. Constitucional (Deciso n 94-343/344 De. de 27.07.94), ao declarar a constitucionalidade da legislao versando sobre o respeito ao corpo humano, doao e utilizao de produtos do corpo humano, assistncia mdica as procriaes e diagnstico pr-natal, foi reconhecido, a partir dos termos do Prembulo da Constituio Francesa de 1946 (tambm integrante da atual Constituio, de 1958), que a proteo da dignidade da pessoa humana contra toda e qualquer forma de degradao um princpio de valor constitucional. 154. Referncia colhida de F. Delpre, O Direito Dignidade Humana, p. 151.

Pg. 74 (1993), que, rompendo com a tradio das anteriores Constituies da Unio Sovitica, passou a prever expressamente, em seu art. 124, que "a dignidade da pessoa protegida pelo Estado. Nada pode justificar seu abatimento".155 No mbito supranacional, vale referir o recente compromisso com a dignidade da pessoa assumido pela Unio Europia, na esteira de proclamaes anteriores,156 por meio da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, promulgada em Nice, em dezembro de 2000, onde restou consignado que "A dignidade do ser humano inviolvel. Deve ser respeitada e protegida" (artigo primeiro), documento que constitui um dos esteios da Constituio Europia, ainda que esta ainda no tenha encontrado sua consolidao. Alm disso, importa consignar que o Tribunal de Justia das Comunidades Europias j tem firmado posio no sentido de que constitui obrigao do Tribunal efetuar o controle da compatibilidade dos atos dos rgos da comunidade com os princpios gerais do direito comunitrio, especialmente no sentido de proteger a dignidade da pessoa humana e o direito fundamental a integridade pessoal, agregando, nesta perspectiva, carter normativo e vinculante a Carta dos Direitos Fundamentais. 157 Assim, ainda que incompleto o quadro apresentado,158 os exemplos garimpados no direito comparado ilustram, de forma representativa e contundente, que a dignidade da pessoa humana (ao menos nesta formulao e no que diz com sua expressa previso pelo direito constitucional posio), ainda no foi integrada de forma definitiva a totalidade das Constituies de nosso tempo, muito embora esta seja, ao que nos parece, a benfazeja e - assim esperamos - tambm irreversvel tendncia a ser saudada com entusiasmo e esperana, sem que com isto se esteja a recair na ingenuidade de no reconhecer que a positivao jurdica, por si s, no tem o condo de impedir violaes concretas da dignidade das pessoas.
155. Referncia extrada de CF.. Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa..., p. 37. Citando uma srie de outras Constituies da Europa Oriental que, aps a derrocada do "socialismo real" e queda da assim denominada "cortina de ferro", agasalharam, em seu texto, a dignidade da pessoa

humana, v. E. P. Nobre Jnior, O Direito Brasileiro e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, in: RDA n 219 (2000), p. 238-39. . 156 Aqui bastaria lembrar a conveno para a proteo dos direitos do homem em face da biotecnologia e biomedicina, de 1996, que enfatiza (no seu primeiro artigo) a dignidade de toda a vida humana. 157 Cf. M. Herdegen, Neuarbeitung von Art. 1 Abs.1, p. 10, reportando-se a deciso do Tribunal de Justia das Comunidades Europias citada no peridico NJW (Neue Juristische Wochenschrift 2002, p.2448). 158 J. Miranda, Manual..., vol. IV, p. 180, nota de rodap n 4, ainda refere s Constituies de Colmbia (art. 1), Bulgria (prembulo), Hungria (art. 54), Litunia (art. 21), Polnia (art. 30), China (art. 38), Nambia (prembulo e art. 8), Cabo Verde (art. 1) e frica do Sul (arts. 1, 10 e 39).

Pg. 75 A partir do exposto, voltemo-nos, enfim, ao objetivo precpuo deste captulo. A resposta - em parte e na medida em que parece vivel formular alguma - de certa forma j foi anunciada. Com efeito, ao tecermos algumas consideraes a respeito do problema do significado e contedo da dignidade da pessoa humana, notadamente, no que diz com sua condio de princpio normativo fundamental, j estamos tomando partido (no sentido de assumirmos um compromisso) com os entendimentos que conferem dignidade da pessoa humana a qualificao de norma jurdica fundamental de uma determinada ordem juridco-constitucional e, se formos considerar a universalizao da dignidade no plano internacional, de todas as Constituies dos Estados que se integraram nesta ordem. No toa que, nesta perspectiva, se pode comungar da lio de Carlos Roberto Siqueira Castro, no sentido de que "o Estado Constitucional Democrtico da atualidade um Estado de abertura constitucional radicado no princpio da dignidade do ser humano".159 Alis, neste contexto vem a calhar a afirmao de que, alm da abertura (e, de certo modo, do dialogo) propiciado pelo amplo reconhecimento da dignidade como princpio tambm jurdico fundamental, est a se verificar uma expanso universal de uma "crena" na dignidade da pessoa humana, que tambm pode ser vinculada aos efeitos positivos de uma globalizao jurdica.160 Consagrando expressamente, no ttulo dos princpios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrtico (e social) de Direito (art. 10, inc. III, da CF),161 o nosso Constituinte de 1988 -.a exemplo do que ocorreu, entre outros pases, na Alemanha -, alm de ter tomado uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal e do prprio Estado,162 reconheceu categoricamente que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrario, j que o ser humano constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal.163 Em outras palavras, de acordo com a lio de Jorge Reis Novais, no momento em que a dignidade guindada a condio de princpio constitucional
159. Cf C. R. Siqueira Castro, A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais, p. 19. 160. Cf. S. Baer, "Menschenwrde zwischen Recht, Prinzip und Referenz", in: DZPhil. 53 (2005), p.572. 161. Desenvolvendo, notadamente a partir de uma perspectiva poltico-filosfica, a noo da dignidade da pessoa humana como fundamento e objetivo do Estado constitucional e democrtico consagrado pela Constituio de 1988, no sentido de que funo precpua da ordem estatal a proteo e promoo da dignidade individual e de uma vida digna - ou "vida boa" (como prefere o autor) - para todas as pessoas, v. o alentado contributo de L. F. Barzotto, A Democracia na Constituio, especialmente p. 193 c ss. 162. Neste sentido, a oportuna lio de P. Badura, Staatsrecht, p. 87. 163. Cf. A Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, p. 539.

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estruturante e fundamento do Estado Democrtico de Direito, o Estado que passa a servir como instrumento para a garantia e promoo da dignidade das pessoas individual e coletivamente consideradas.164 Ainda que se possa controverter a respeito da afirmao de que o Constituinte tenha tido a inteno de instaurar, tambm entre ns, uma ordem constitucional embasada no direito natural, mas dotada de plena eficcia normativa,165 o fato que no h como desconsiderar, pena de omitirmos aspectos essenciais a compreenso do sentido e contedo da dignidade da pessoa humana, a vertente histrica e filosfica do princpio, inclusive sua intima relao com a doutrina jusnaturalista, tal como destacou, muito embora em relao ao direito espanhol, Gonzlez Prez.166 Tal aspecto, todavia, por ser diretamente vinculado ao problema de significado e contedo da noo de dignidade da pessoa ao longo dos tempos, j obteve alguma ateno no captulo anterior, razo pela qual aqui no ser retomado. Em verdade, tendo sido reconhecida pela ordem jurdica estatal (expressa ou implicitamente), verifica-se que a dignidade da pessoa passou a integrar o direito positivo vigente e nesta condio que ora vai analisada, sem que com isto se esteja a desconsiderar e minimizar a relevncia de uma fundamentao filosfica da dignidade, que, de resto, j foi objeto de referncia nesta obra.167 3.2. Dignidade da pessoa humana como norma jurdica (princpio e regra) e valor fundamental Tomando por referencial tudo o que j foi exposto e feitas algumas consideraes em torno da definio e do contedo da noo de dignidade
164. Cf. J. R. Novais, 05 princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, p. 52. 165. Na Alemanha, especialmente em virtude da trgica experincia com o nacional-socialismo, tal concepo, entre outros, foi sustentada recentemente por W. Hfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 1 DI. 166. Cf. J. Gonzlez Prez, La dignidad de la persona, p. 83. 167. Desde logo, convm destacar - at mesmo para no sermos incompreendidos e no merecermos a pecha de positivistas no sentido formal - que consideramos o direito positivo como um sistema de normas integrado tanto por regras como por princpios expressos e implcitos, ambas as categorias, por sua vez, impregnadas de valores, tal como ainda teremos oportunidade de reafirmar. De outra parte, resulta evidente que mesmo para uma compreenso do contedo jurdico-normativo da dignidade da pessoa humana (notadamente da sua condio de valor e princpio fundamental) no h como dispensar o recurso a fundamentao histrico-filosfica, o que apenas refora a noo de que se possvel efetuar uma anlise calcada na dimenso jurdico-positiva, no se est a abstrair pura e simplesmente as categorias argumentativas oriundas de outras searas do pensamento, especialmente da filosofia.

Pg. 77 da pessoa humana, importa avaliar seu status jurdico - normativo no mbito de nosso ordenamento constitucional. Com efeito, se em outras ordens constitucionais - com destaque para a Almanha168 -, onde igualmente a dignidade da pessoa humana foi objeto de expressa previso, nem sempre houve clareza quanto ao seu correto enquadramento, tal no ocorre - ao menos aparentemente - entre ns. Com efeito, considerando tanto a formulao utilizada quanto a localizao, visto que sediada no Ttulo I, dos Princpios Fundamentais, verifica-se que o constituinte de 1988 preferiu no incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias fundamentais, guindando-a, pela primeira vez consoante j frisado - a condio de princpio (e valor) fundamental (artigo 1, inciso III).Alis, a positivao na condio de princpio juridcoconstitucional fundamenta 169 , por sua vez, a que melhor afina com a

tradio dominante no pensamento jurdico-constitucional brasileiro,170 lusitano171 e espanhol, 172 apenas para mencionar os
168. Com efeito, na Alemanha, onde, inexistindo ttulo autnomo para os princpios fundamentais, a dignidade da pessoa humana consta no catalogo dos direitos fundamentais (art. 1, inc. 1), sendo considerada - de acordo com a doutrina majoritria e jurisprudncia constitucionais simultaneamente um direito fundamental e um princpio fundamental da ordem de valores objetiva, havendo, contudo, quem negue o Carter de direito fundamental da dignidade da pessoa humana. Sobre esta discusso, que aqui deixaremos de aprofundar, v., dentre tantos, K. Stern, Das Staatsrecht..., vol. III/1, p. 22 e ss. Assim tambm Maunz-Zippelius, Deutsches Staatsrecht, p. 180, e T. Geddert-Steinacher, Menschenwrde als Verfassungsbegriff, p. 164 e ss. Mais recentemente, Hfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 102, bem como H. Dreier, Art. 1 I GG, in: H. Dreier (Org.), Grundgesetz Kommentar, p. 117-119, no seu recente comentrio Lei Fundamental da Alemanha, alm de C. Starck, in: Bonner Grundgesetz, p. 47-9, bem como M. Sachs. Verfassungsrecht Grundrechte, p. 171 e ss. 169. Registre-se que h quem questione este enquadramento, sustentando que no se trata de um princpio constitucional fundamental, por considerar esta categoria mais limitada que a dos princpios constitucionais gerais, j que estes dizem respeito a toda a ordem jurdica. Neste sentido, o entendimento de J. Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana..., p. 91-2, advogando que a dignidade da pessoa constitui bem mais do que princpio jurdico, j que se cuida de valor supremo e fundante de toda a ordem jurdica, social e poltica, base de toda a vida nacional. De qualquer modo, no vislumbramos a ocorrncia da incompatibilidade sugerida por Jos Afonso da Silva, inexistindo, salvo melhor juzo, razo para que no se reconhea, a exemplo de J. A. Florez Valdez, Los princpios generales del Derecho y su formulacin constitucional, especialmente p. 95 e ss., que o princpio da dignidade da pessoa humana simultaneamente princpio constitucional fundamental e princpio geral de direito, no se cuidando, a evidncia, de conceitos excludentes. 170. Cf., por ltimo e por todos, W. G. Di Lorenzo. Teoria do Estado de Solidariedade, p. 53-56, afirmando a dupla condio de princpio e valor. 171. Cf., especialmente, J. Miranda, in: Estudos sobre a Constituio, p. 14 e ss., J. J. Gomes Canotilho e V. Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. 1, p. 195 e ss. Por ltimo, v. J. R. Novais, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, p. 51 e S5. 171. No que diz com a evoluo na Espanha, colaciona-se a lio de F. F. Segado, "La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico", in: Direito & Justia, p. 116 e ss., para quem o Tribunal Constitucional Espanhol chegou a decidir pela impossibilidade de interposio de recurso de amparo com base direta e exclusiva na dignidade da pessoa humana, justamente por se tratar de princpio fundamental, de tal sorte que uma violao da dignidade apenas poder ser impugnada no contexto de um direito fundamental especfico derivado da dignidade. No mesmo sentido,

Pg. 78 modelos mais recentes que - ao lado e em permanente dialogo com o paradigma germnico - tem exercido significativa influncia sobre a nossa prpria ordem jurdica. De outra parte, ao destacarmos o reconhecimento da dignidade da pessoa pela ordem jurdico-positiva, certamente no se est afirmando como j acreditamos ter evidenciado - que a dignidade da pessoa humana (na condio de valor ou atributo) exista apenas onde e a medida que seja reconhecida pelo Direito. Todavia, do grau de reconhecimento e proteo outorgado a dignidade da pessoa por cada ordem juridco-constitucional e pelo Direito Internacional, certamente ira depender sua efetiva realizao e promoo, de tal sorte que no por menos que se impe uma anlise do contedo jurdico ou, se assim preferirmos, da dimenso jurdica da dignidade no contexto da arquitetura constitucional ptria, designadamente, a fora jurdica que lhe foi outorgada na condio de norma fundamental. Antes de explorarmos um pouco mais este aspecto, convm registrar que se est a partir da noo j consagrada - embora ainda no de todo assimilada pela totalidade dos doutrinadores e operadores jurdicos - de que o dispositivo (o texto) no se confunde com a norma (ou normas) nele contida, nem com as posies jurdicas (direitos) por esta outorgadas, j

que cada direito fundamental pressupe - na esteira do que leciona Alexy necessariamente uma norma jusfundamental que o reconhea.173 Assim,
V., dentre tantos, A. E. Prez Luno, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, p. 180 e ss., que se refere dignidade da pessoa humana como "princpio-guia deI Estado de Derecho" e "valor bsico (Grundwert) fundamentador de los derechos humanos". Por ltimo, demonstrando que na Espanha o Tribunal Constitucional ainda privilegia a condio principiolgica da dignidade, v., I. Gutirrez-Gutirrez, Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales, p. 22. 173. Cf. a lio de R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 47 e ss. (especialmente p. 62 e ss.). Entre ns, especialmente a respeito da distino entre texto e norma, vale lembrar, a lio de E. R. Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 164 e ss. Mais recentemente e no mesmo sentido, com referncia expressa ao pensamento de Eros Grau, v. Lenio Luiz Streck, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, p. 16, nota de rodap n 2. Convm destacar, todavia, que o reconhecimento da distino entre texto e norma no implica uma total "libertao" do intrprete (e, portanto, da norma) do texto e, de resto, do sistema juridco-constitucional no sentido de um voluntarismo hermenutico, impregnado de arbitrariedade, j que o texto (o enunciado semntico produzido pelo legislador - especialmente em se cuidando do Constituinte) opera sempre como uma espcie de moldura para a norma, j que - se vivel, por obvio, a superao do texto legal quando inequivocamente colidente com a normativa constitucional- no se poder, em princpio, admitir interpretao que frontalmente conflite com o sentido literal mnimo da Constituio. Aqui, contudo, estamos j a adentrar os desafiadores e complexos meandros da hermenutica jurdica, de tal sorte que nos limitamos ao registro efetuado, remetendo, entre outros, especialmente as lies referencias de Juarez Freitas, A interpretao Sistemtica do Direito 3 ed., p. 62 e ss., onde lana e explora a noo de que "interpretar uma norma interpretar o sistema inteiro", e, mais recentemente, de Lenio Luiz Streck, Hermenutica Jurdica (e)m Crise, 5 ed., p. 310 e ss., em captulo que ostenta o significativo ttulo "O Carter no-relativista da hermenutica 'ou de como a afirmao 'a norma (sempre) o produto da atribuio de sentido a um texto' no pode significar que o intrprete esteja autorizado a 'dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa"'.

Pg. 79 adiantando aqui aspecto que voltar a ser referido, verifica-se que o disposio constitucional (texto) no qual se encontra enunciada a dignidade da pessoa humana (no caso, o artigo 1, inciso III, da Constituio de 1988), contem no apenas mais de uma norma, mas que esta(s), para alm de seu enquadramento na condio de princpio e regra (e valor) fundamental, (so) tambm fundamento de posies jurdico - subjetivas, isto , norma(s) definidora(s) de direitos e garantias, mas tambm de deveres fundamentais. 174 Embora entendamos que a discusso em tomo da qualificao da dignidade da pessoa como princpio ou direito fundamental no deva ser hipostasiada, j que no se trata de conceitos antitticos e reciprocamente excludentes (notadamente pelo fato de as prprias normas de direitos fundamentais terem cunho eminentemente - embora no exclusivamente principiolgico)175 compartilhamos do entendimento de que, muito embora os direitos fundamentais encontrem seu fundamento, ao menos em regra, na dignidade da pessoa humana e tendo em conta que - como ainda teremos oportunidade de demonstrar - do prprio princpio da dignidade da pessoa (isoladamente considerado) podem e at mesmo devem ser deduzidos direitos fundamentais autnomos, no especificados (e, portanto, tambm se poder admitir que - neste sentido - se trata de uma norma de direito fundamental), no h como reconhecer que existe um direito fundamental a dignidade,176 ainda que vez por outra se encontre alguma referncia neste sentido.177 Com efeito, parece-nos j ter sido suficientemente repisado que a dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, no poder ser ela prpria concedida pelo ordenamento jurdico. Tal aspecto, embora seguindo sentido inverso, chegou a ser objeto de lcida referncia feita pelo Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, ao considerar que a dignidade

da pessoa no poder ser retirada de nenhum ser humano, muito embora seja violvel a pretenso de respeito e proteo que dela (da dig174. Neste contexto, basta-nos a referncia a dupla funo defensiva e prestacional da dignidade, de tal sorte que o dispositivo (texto) que reconhece a dignidade como princpio fundamental encerra normas que outorgam direitos subjetivos de cunho negativo (no violao da dignidade), mas que tambm impe condutas positivas no sentido de proteger e promover a dignidade, tudo a demonstrar a multiplicidade de normas contidas num mesmo disposio. 175. Sobre o carter dplice das normas de direitos fundamentais, v. a paradigmtica lio de R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 81 e ss. Entre ns, v. por todos, v. A. da Silva, Direitos Fundamentais. Contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 43 e ss. 176. Cf. sustenta, entre outros, B. Maurer, Notes sur le respect de la dignit humaine.... p. 207. 177. Assim o faz, por exemplo, F. Delpre, O Direito Dignidade Humana, p. 151 e ss., ao menos de acordo com o que se depreende do ttulo de seu ensaio.

Pg. 80 nidade) decorre,178 Assim, quando se fala - no nosso sentir equivocadamente - em direito a dignidade, se est, em verdade, a considerar o direito a reconhecimento, respeito, proteo e at mesmo promoo e desenvolvimento da dignidade, podendo inclusive falar-se de um direito a uma existncia digna, sem prejuzo de outros sentidos que se possa atribuir aos direitos fundamentais relativos a dignidade da pessoa. Por esta razo, consideramos que neste sentido estrito - de um direito a dignidade como concesso - efetivamente poder-se- sustentar que a dignidade da pessoa humana no e nem poder ser, ela prpria, um direito fundamental. Num primeiro momento - convm fris-lo -, a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental traduz a certeza de que o artigo 1, inciso III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas (embora tambm e acima de tudo) uma declarao de contedo tico e moral, mas que constitui norma jurdico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de eficcia, alcanando, portanto - tal como sinalou Benda - a condio de valor jurdico fundamental da comunidade,179 Importa considerar, neste contexto, que, na sua qualidade de princpio e valor fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui - de acordo com a preciosa lio de Judith Martins-Costa, autentico "valor fonte que anima e justifica a prpria existncia de um ordenamento jurdico", 180 razo pela qual, para muitos, se justifica plenamente sua caracterizao como_ princpio constitucional de maior hierarquia ,axiolgico-valorativa (hchstes wertsetzendes Velfassungsprinzip ).181 Embora no seja este - inclusive pelos limites deste estudo - o momento oportuno para aprofundar a questo, cumpre deixar consignado que, a ttulo de pressuposto teor tico do presente ensaio, adotamos a classificao das normas jurdicas (e constitucionais) em princpios e regras, seguindo, em linhas gerais, a j referida doutrina de Robert Alexy (por
178. BverfGE 87,209 (228), citado por H. Dreier, Art. 1 I GG, in: H. Dreier (Org.), Grundgesetz Kommentar, p. 120, referindo que mesmo o torturado e o perseguido no perdem a sua dignidade, ainda que esta tenha sido violada. A respeito da evoluo anterior da jurisprudncia do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha sobre a dignidade da pessoa, v. E. Niebler, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht zum obersten Rechtswert der Menschenwrde, in: Bayrische Verwaltungsbltter (BayVwB1), 1989, p. 737 e ss. 179. Cf. E Benda, in: Handbuch des Verfassungsrechts, vol. l, p. 164, lio esta que - embora voltada ao art. 1 da Lei Fundamental da Alemanha - revela-se perfeitamente compatvel com a posio outorgada pelo nosso Constituinte de 1988 ao princpio da dignidade da pessoa humana.

180. Cf. 1. Martins-Costa, "As interfaces entre o Direito e a Biotica", in: J. Clotet (Org.), Biotica, p.75. 181. Cf. K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 23, sem que aqui se v explorar a controvrsia em torno da relao entre o valor da vida humana e a dignidade da pessoa, j que no faltam os que sustentam a prevalncia da primeira.

Pg. 81 sua vez fortemente influenciado por Ronald Dworkin), amplamente difundida em nosso meio - notadamente por intermdio da obra de Gomes Canotilho,182 e que, at mesmo por este motivo, deixaremos aqui de reproduzir na integra, inclusive pelo fato de j ser por demais conhecida. Desde logo, como j anunciado nas linhas anteriores, tal opo no exclui (e nem poderia) o reconhecimento da dimenso axiolgica, 183 isto , dos valores, nsita aos princpios, mas tambm presente nas regras, consoante, Alis, leciona o prprio Alexy.184 Da mesma forma no pretendemos com esta escolha questionar a correo e o mrito de outras importantes concepes, no mbito das quais destacamos, por seu rigor cientfico e originalidade, a proposta do eminente jurista gacho Juarez Freitas, no sentido de que o sistema jurdico composto por princpios fundamentais, regras (normas estritas) e valores.185 Importante, para a finalidade desta obra, que se deixe devidamente consignada a nossa posio em prol do carter jurdico-normativo da dignidade da pessoa humana e, portanto, do reconhecimento de sua plena eficcia na nossa ordem constitucional, onde - nunca demais repisar - foi guindada a condio de princpio (e, portanto, sempre tambm valor) fundamental do nosso Estado democrtico de Direito. Alis, com relao s crticas - j referidas - de que o enquadramento como princpio fundamental constitucional importaria em reduzir a amplitude e magnitude da noo de dignidade da pessoa, vale lembrar o que, de resto, parece-nos j ter restado clarificado ao longo da exposio, que o reconhecimento da condio normativa da dignidade, assumindo feio de princpio (e at mesmo como regra) constitucional
182. Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1085 e ss., concebendo a Constituio como sistema aberto de regras e princpios. 183. Registre-se aqui a lio de A. J. de Azevedo, Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana, p. 12, no sentido de que no caso da dignidade da pessoa humana, "o conceito, alm de normativo, axiolgico, porque a dignidade valor - a dignidade a expresso do valor da pessoa humana. Todo 'valor' a projeo de um bem para algum; no caso, a pessoa humana o bem e a dignidade, o seu valor, isto , a sua projeo." 184. O prprio Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 138 e ss., para alm de reconhecer a imbricao dos valores e dos princpios, bem como afirmar a sua similitude estrutural, sustenta a existncia de uma distino entre ambas as categorias, designadamente pelo fato de que os valores possuem carter axiolgico (juzos de valor), enquanto os princpios situam-se no nvel deontolgico (do dever-ser). Relevante, isto sim, parece-nos a necessidade de jamais esquecer a permanente presena dos valores no sistema normativo, seja nos princpios, seja nas regras, pena de, a sim, incorrermos em grave equivoco e merecermos at mesmo o rotulo de positivistas no sentido formalista kelseniano. 185. Cf. J. Freitas, A Interpretao Sistemtica do Direito, 3 ed. p. 56 e ss., aperfeioando e desenvolvendo sua posio inicial a respeito deste tpico. Em perspectiva similar, v. tambm A. Pasqualini, Hermenutica e Sistema Jurdico, p. 57 e ss. Apresentando, por sua vez, uma concepo diferenciada, v. o recente contributo de H. B. vila, Teoria dos Princpios, 2 ed., especialmente ao sustentar a existncia, ao lado dos princpios e das regras, de postulados normativos aplicativos (ob. cit., notadamente p. 78 e ss.).

Pg. 82 fundamental, no afasta o seu papel como valor fundamental geral para toda a ordem jurdica (e no apenas para esta), mas, pelo contrario, outorga a este valor uma maior pretenso de eficcia e efetividade.

No se pode olvidar, neste contexto, que a dignidade da pessoa humana, na sua condio de princpio fundamental e na sua relao com os direitos e deveres fundamentais (sem prejuzo de assumir, tambm nesta perspectiva, a condio de regra jurdica, impositiva ou proibitiva de determinadas condutas, por exemplo) possui uma dupla dimenso (jurdica) objetiva e subjetiva, que, por sua vez, pelo menos segundo a tradio juridco-constitucional germnica, largamente difundida tambm entre ns, guarda relao com os valores fundamentais de uma determinada comunidade. Alis, os princpios e direitos fundamentais so, neste sentido, expresso juridco-constitucional (mediante a incorporao ao direito positivo, na condio de direito objetivo) de uma determinada ordem de valores comunitria, no podendo ser reduzidos a direitos (posies subjetivas) individuais.186 Tambm por esta razo (mas no exclusivamente), que a dignidade da pessoa, do indivduo, sempre a dignidade do indivduo socialmente situado e responsvel, implicando deveres fundamentais conexos e autnomos, aspecto ,que aqui no poder ser desenvolvido. Por outro lado, convm que se o diga, no ser pelo fato significativo, mas no necessariamente determinante - de o Constituinte ter elencado a dignidade da pessoa humana no rol dos princpios fundamentais que se poder chegar concluso de que a dignidade da pessoa, na sua condio de norma jurdica, no assume, para alm de sua dimenso principiolgica, a feio de regra jurdica, tal como igualmente bem demonstrou Alexy.187 Na sua perspectiva principiolgica, a dignidade da pessoa atua, portanto - no que comunga das caractersticas das normasprincpio em geral - como um mandado de otimizao, ordenando algo (no caso, a proteo e promoo da dignidade da pessoa) que deve ser realizado na maior medida possvel, considerando as possibilidades fticas e jurdicas existentes, ao passo que as regras contem prescries imperativas de conduta, sem que se v aqui adentrar o mrito desta e das demais distines apresentadas pelo eminente jusfilsofo germnico.188 Ainda no que diz
186. A respeito da dimenso objetiva e subjetiva dos princpios e direitos fundamentais, v., por todos, o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 10 ed., 2009, p. 141 e ss. 187. Cf. R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 106 e ss., destacando que a condio de regra da dignidade manifesta-se pelo fato de que nos casos em que esta norma assume relevncia, no se questiona se ela precede, ou no, a outras normas, mas sim, se est sendo violada, ou no. 188. Para uma exaustiva anlise da distino entre regras e princpios, como espcies do gnero normas jurdicas, v. R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 81 e ss. No direito lusitano, v. especialmente o neste contexto j lembrado J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1086-1101. Entre ns e entre outros (destacando-se a ausncia de uniformidade

Pg. 83 com a dupla estrutura (princpio e regra) da dignidade, verifica-se que, para Alexy, o contedo da regra da dignidade da pessoa decorre apenas a partir do processo de ponderao que se opera no nvel do princpio da dignidade, quando cotejado com outros princpios, de tal sorte que absoluta a regra ( qual, nesta dimenso, se poder aplicar, com as necessrias ressalvas, a lgica do "tudo ou nada"), mas jamais o princpio.189 Diante desta dupla dimenso (princpio e regra) peculiar tambm a norma contida no artigo 1, inciso III,190 da nossa Carta Magna, no h como compartilhar - ao menos no de todo - do entendimento advogado, entre ns, por Pereira dos Santos, quando, divergindo frontalmente de Alexy, pretende que a

dignidade da pessoa humana constitui princpio de feies absolutas, razo pela qual sempre e em todos os casos haver de prevalecer em relao aos demais princpios, questionando igualmente a coerncia lgica do pensamento de Alexy neste ponto.191 Tambm no mbito da doutrina germnica h quem tenha contestado o pensamento de Alexy quanto a este aspecto, alegando que a norma consagradora da dignidade da pessoa revela uma diferena estrutural em relao as normas de direitos fundamentais, justamente pelo fato de no admitir uma ponderao no sentido de uma coliso entre princpios, j que a ponderao acaba sendo remetida a esfera da definio do contedo da dignidade. 192
no pensamento dos autores colacionados), W. C. Rothenburg. Princpios Constitucionais, p. 13 e ss., W. S. Guerra Filho, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 43 e ss., I. M. Coelho, "Elementos de Teoria da Constituio e de Interpretao Constitucional", in: G. F. Mendes/I. M. Coelho/P. G. G. Branco, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 44 e ss., Ruy Samuel Espindola, Conceito de Princpios Constitucionais, So Paulo: RT, 1999, Luis Afonso Heck, "Regras, princpios jurdicos e sua estrutura no pensamento de Robert Alexy", in: G. S. Leite (Org.), Dos princpios constitucionais, p. 52-100, H. B. vila, Teoria dos Princpios, op. cit., L. R. Barroso e A. P. Barcellos, "O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro", in: L. R. Barroso (Org.). A Nova interpretao Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. J. R. G. Pereira, Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 189. Cf. R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 108-109. 190. Em se tomando por referncia a dupla dimenso da dignidade como regra e princpio, poder-se sustentar que se cuida, em verdade, de mais de uma norma contida no dispositivo constitucional que a consagrou, na linha da j anunciada (e aqui adotada) distino entre texto e norma, bem como da possibilidade do reconhecimento de mais de uma norma a partir de um mesmo texto. 191. F. Ferreira dos Santos, Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, p. 94 e ss. No mesmo sentido, advogando o carter absoluto dos princpios e relativo dos valores, embora sem adentrar no exame da teoria de Alexy, v. Rizzato Nunes, O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Doutrina e Jurisprudncia, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 5 e ss. 192. Neste sentido, a crtica de T. Geddert-Steinacher, Menschenwrde als Verfassungsbegriff: p. 128-29, destacando que Alexy acabou embasando sua tese em decises que no representam a tendncia dominante no mbito da jurisprudncia do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, alm de argumentar no ser a dignidade uma norma de direito fundamental, mas sim, princpio jurdico (Rechtsprinzip).

Pg. 84 Desde logo, e sem que nos venhamos prender em demasia a tal dimenso da problemtica, temos por improcedente o questionamento ora referido, j que irremediavelmente o reconhecimento de um princpio absoluto - tal como bem lembra Alexy - contradiz a prpria noo de princpios, ao menos de acordo com o entendimento adotado pelo prprio Alexy, o que, de qualquer modo, no impede - ao menos em tese - que se parta de outro conceito de princpios para chegar a resultado diverso. 193 Alm disso, resta a evidncia, amplamente comprovada na prtica, de que o princpio da dignidade da pessoa humana pode ser realizado em diversos graus,194 isto sem falar na necessidade de se resolver eventuais tenses entre a dignidade de diversas pessoas, ponto sobre o qual voltaremos a nos manifestar, ou mesmo da possvel existncia de um conflito entre o direito a vida e a dignidade, envolvendo um mesmo sujeito (titular) de direitos.195 Em verdade, na esteira do que averbou Alexy - cujo pensamento tambm aqui recolhemos na ntegra - a compreensvel impresso de que se cuida de um princpio absoluto resulta tanto do fato de que coexistem, em verdade, duas espcies de normas de dignidade da pessoa (princpio e regra) quanto da circunstncia de que existe uma srie de condies nas quais o princpio da dignidade da pessoa humana, com elevada margem de certeza, assume precedncia em face dos demais princpios.196

Para alm da controvrsia apontada, importa frisar - antecipando aqui parcialmente a discusso sobre este ponto - que a dignidade, na con193. Registre-se, nesta quadra, a nossa posio pessoal no sentido de que, por definio e por razes at mesmo de ordem lgica, inexistem princpios absolutos, j que tal condio contradiz a prpria essncia da noo e a estrutura normativa dos princpios, constituindo, em verdade, uma autntica contradictio in terminis. Assim, princpios absolutos ou no so princpios ou so outra coisa do que habitualmente como tal se tem considerado. 194. Cf. R. Alexy, Teoria de tos Derechos Fundamentales, p. 106 e ss. 195. Considere-se aqui a problemtica que envolve especialmente a descriminalizao e at mesmo a autorizao pelo ordenamento jurdico da prtica da eutansia comissiva ou omissiva, onde uma opo pela manuteno, a qualquer custo (e no apenas financeiro) da vida, poder ser ti da como violadora da dignidade, ao menos se assim for compreendida uma sobrevida marcada por sofrimentos atrozes ou condies manifestamente degradantes e indignas de vida. 196. Cf. R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 106 e ss. Esta tambm parece ser a posio adotada por M. Kloepfer, "Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - dargestent am Beispiel der Menschenwrde", in: C. Starck (Org.) Bundesvelfassungsgericht und Grundgesetz, vol. ll, p. 411, ao questionar uma compreenso da dignidade que se imponha de forma absoluta em relao a todos os demais valores constitucionais, preferindo uma concepo de acordo com a qual a dignidade assume, isto sim, posio privilegiada no mbito de uma eventual necessidade de ponderao entre os bens jurdicoconstitucionais, posio este reafirmada pelo autor em estudo mais recente (v. M. Kloepfer, "Leben und Wrde des Menschen", in: P. Badura e H. Dreier (Org.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Vol. II, p. 77 e ss., destacando, logo na introduo do seu ensaio, que a dignidade no poderia ser menos restringvel que o direito a vida. Entre ns, no mesmo sentido, v. tambm V. A. da Silva, Direitos Fundamentais, p. 200-202, no que se refere a dignidade da pessoa humana.

Pg. 85 dio de valor intrnseco da pessoa humana, evidentemente no poder ser sacrificada, j que, em si mesma, insubstituvel, o que, de resto, em nada afeta - antes refora - a correo do pensamento de Alexy, j que este, em momento algum, sustenta que pelo fato de no se cuidar de um princpio absoluto (at mesmo por no existirem - na definio de Alexy - princpios absolutos), podendo ser justificadas violaes da dignidade, de tal sorte a sacrific-la. No mnimo - e neste sentido j no se poder falar de um princpio absoluto - impende reconhecer que mesmo prevalecendo em face de todos os demais princpios (e regras) do ordenamento, no h como afastar - como ainda teremos oportunidade de discutir - a necessria relativizao (ou, se preferirmos, convivncia harmnica) do princpio da dignidade da pessoa em homenagem a igual dignidade de todos os seres humanos. Assim, se este for o cerne da divergncia, verifica-se, em verdade, que inexiste dissdio digno de nota, o que, afinal de contas, o que importa, bastando apenas que se consigne a convenincia, justamente para evitar eventuais mal-entendidos, de uma coerncia entre a noo de princpio adotada e a qualificao da dignidade como norma-princpio.197 Diante destas premissas, ainda que sumariamente expostas, e tendo presente sempre e acima de tudo o carter normativo e, portanto, vinculante, da dignidade da pessoa humana, condio da qual decorrem importantes conseqncias diretamente ligadas ao problema da sua eficcia e efetividade, passaremos a enfrentar alguns aspectos especficos, notadamente no que diz com as funes exercidas pelo princpio da dignidade da pessoa humana na nossa ordem juridco-constitucional e, de modo especial, no concernente ao seu vinculo com as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, o que, de resto, constitui o objetivo precpuo deste estudo. Com efeito, embora aqui no se v desenvolver mais este ponto, nunca demais lembrar - at mesmo para firmarmos

nossa posio pessoal - que a condio de princpio integralmente compatvel com o reconhecimento da plenitude eficacial e, portanto, da plena vinculatividade da dignidade da pessoa humana na sua dimenso jurdico-normativa, seja na perspectiva objetiva, seja como fundamento de posies subjetivas.198 Neste sentido, no haveria como deixar de colacionar a luminosa (embora no de todo incontroversa) exortao de Paulo Bonavides, que, referindo-se justamente ao princpio da dignidade da pessoa humana, afir197. Neste passo, assume relevo a lio de H. B. vila, Distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade, in: RDA n 215 (1999), especialmente p. 154 e ss., lembrando que a definio de princpios e sua distino das regras depende, em verdade, do critrio em funo do qual a distino adotada. 198. A compatibilidade entre a condio de princpio e a eficcia plena da respectiva norma jurdica, assim como entre a dimenso objetiva e subjetiva foi objeto de amplo desenvolvimento no nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, especialmente p. 242 e ss.

Pg. 86 mou que "sua densidade jurdica no sistema constitucional h de ser portanto mxima e se houver reconhecidamente um princpio supremo no trono da hierarquia das normas, esse princpio no deve ser outro seno aquele em que todos os ngulos ticos da personalidade se acham consubstanciados".199
199. Cf. Paulo Bonavides, no prefcio da primeira edio desta obra, posteriormente publicado na coletnea de textos do autor intitulada Teoria Constitucional da Democracia Participativa, p. 233.

Pg. 87 4. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: alguns pontos de contato 4.1. Dignidade da pessoa, unidade axiolgica (e aberta!) e legitimidade da ordem jurdico-constitucional e do sistema dos direitos fundamentais Consoante j anunciado, dentre as funes exercidas pelo princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, destaca-se, pela sua magnitude, o fato de ser, simultaneamente, elemento que confere unidade de sentido e legitimidade a uma determinada ordem constitucional, constituindo-se, de acordo com a significativa frmula de Haverkate, no "ponto de Arquimedes do estado constitucional". 200 Como bem o lembrou Jorge Miranda, representando expressiva parcela da doutrina constitucional contempornea, a Constituio, a despeito de seu carter compromissrio, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais, que, por sua vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto , na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado,201 razo pela qual se chegou a afirmar que o princpio da dignidade humana atua como o "alfa e mega" do sistema das liberdades constitucionais e, portanto, dos direitos fundamentais.202
200. Cf. G. Haverkate, Verfassungslehre, p. 142. 201. Cf. J. Miranda, Manual..., vol. IV, p. 180. Assim tambm J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 101, referindo que os preceitos relativos aos direitos fundamentais "no se justificam isoladamente pela proteo de bens jurdicos avulsos, s ganham sentido enquanto ordem que manifesta o respeito pela unidade existencial de sentido que cada homem para alm de seus actos e atributos". Entre ns, v., por todos, Rizzato Nunes, O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p. 45 e ss. 202. Cf. F. Delpre. O direito a dignidade humana, p. 161.

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Tal concepo, a evidncia, aplica-se tambm ao nosso constitucionalismo, igualmente caracterizado por uma Constituio de cunho marcadamente compromissrio, mas que - como j frisado - erigiu a dignidade da pessoa humana a condio de fundamento de nosso Estado democrtico de Direito, como, de resto, j tem sido amplamente sustentado tambm no mbito da doutrina ptria.203 Assim, na esteira do que j se afirmou em relao a Lei Fundamental da Alemanha, tambm a nossa Constituio - pelo menos de acordo com seu texto - pode ser considerada como sendo uma Constituio da pessoa humana, por excelncia, 204 ainda que no raras vezes este dado venha a ser virtualmente desconsiderado. Assim, como bem lembra Martinez, ainda que a dignidade preexista ao direito, certo que o seu reconhecimento e proteo por parte da ordem jurdica constituem requisito indispensvel para que esta possa ser tida como legtima.205 Alis, tal dignidade tem sido reconhecida a dignidade da pessoa humana que se chegou a sustentar, reescrevendo o conhecido e multicitado art. 16 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), que toda sociedade que no reconhece e no garante a dignidade da pessoa no possui uma Constituio.206 Tambm por este motivo assiste inteira razo aos que apresentam a dignidade da pessoa humana como critrio aferidor da legitimidade substancial de uma determinada ordem juridco-constitucional, j que diz com os fundamentos e objetivos, em suma, com a razo de ser do prprio poder estatal. 207 Nesta perspectiva - embora num sentido distinto - h como sustentar que a dignidade sempre tambm cumpre uma funo poltica (normativa embora no jurdica) fundamental, atuando como referncia para o processo decisrio poltico e jurdico, visto que torna incontroversa (no sentido de uma "metfora absoluta") a deciso em si mesma do reconhecimento da
203. Neste sentido, v., dentre outros, J. Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana..., p. 91-92. Tambm E. Benda. Die Menschenwrde ist Unantastbar, in: ARSP n 22 (1984), p. 23, embora para o caso da Alemanha, de h muito leciona que a noo de dignidade da pessoa constitui o ponto de partida e o centro da concepo de Estado e Direito adotada pela Lei Fundamental de 1949. 204. Cf. Podlech, in: Alternativ Kommentar, vol.1, p. 281. O mesmo se observa em relao a ordem juridco-constitucional italiana, de acordo com F. Bartolomei, la dignit humana come concetto e valore constituzionale, p. 11, afirmando que a Constituio da Itlia, ao reconhecer e assegurar a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais, acabou criando uma ordem de valores centrada na personalidade humana. 205. Cf. M. A. Alegre Martinez, La dignidad de la persona..., p. 29. Entre ns e dentre outros, v. E. Pereira de Farias, Coliso de Direitos, p. 51, afirmando que o respeito pela dignidade da pessoa constitui elemento imprescindvel para a legitimao da atuao do Estado. 206. Cf. a expressiva formulao de M. L. Pavia, La dignit de la personne..., p. 105, admitindo, contudo, o tardio reconhecimento da dignidade da pessoa humana no mbito da ordem jurdico positiva francesa. 207. Assim o sustenta V. Brugger, Menschenwrde. Menschenrechte, Grundrerhte, p. 5 e ss.

Pg. 89 dignidade da pessoa humana no mbito de um consenso sociocultural (por exemplo, na afirmao de que uma violao da dignidade sempre injusta!) e na condio de conceito referencial, ainda que no particular, sobre o que cada um entende por dignidade da pessoa e sobre o modo de sua promoo e proteo, existam muitas divergncias.208 Se, por um lado, consideramos que h como discutir - especialmente na nossa ordem constitucional positiva - a afirmao de que todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana, do qual seriam

concretizaes,209 constata-se, de outra parte, que os direitos e garantias fundamentais podem - em princpio e ainda que de modo e intensidade variveis -, ser reconduzidos de alguma forma a noo de dignidade da pessoa humana, j que todos remontam a idia de proteo e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas, como bem destaca Jorge Miranda.210 Neste sentido, Vi eira de Andrade, embora sustentando que o princpio da dignidade da pessoa humana radica na base de todos os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, admite, todavia, que o grau de vinculao dos diversos direitos quele princpio poder ser diferenciado, de tal sorte que
208. V. neste sentido S. Baer. "Menschenwrde zwischen Recht, Prinzip und Referenz", p. 572-75. 209. CF., entre ns. E. Pereira de Farias. Coliso de Direitos, p. 54. Quanto a este ponto, j nos pronunciamos, em outra oportunidade, no sentido de revelar alguma reserva no que diz com a alegao de que todos os direitos fundamentais positivados na Constituio de 1988 possam ser reconduzidos diretamente e de modo igual ao princpio da dignidade da pessoa humana, seja pela extenso do nosso catalogo de direitos e garantias, seja pelas peculiaridades de algumas normas de direitos fundamentais, tal como ocorre com as regras sobre prescrio em matria de direito do trabalho, a gratificao natalina (13 salrio), o dispositivo que impe o registro dos estatutos dos partidos polticos junto ao TSE (art. 17 da Constituio de 1988), etc. Neste sentido, v. o nosso: Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 98. Neste mesmo contexto, cabe referir importante deciso do Tribunal Constitucional da Espanha, citada por M. A. Alegre Martnez, la dignidad de la persona..., p. 47-48, onde, para alm de reconhecer que a dignidade da pessoa representa um mnimo invulnervel que toda a ordem jurdica dever assegurar, a Corte Constitucional HispAnica sinalou que isto no significa que todo e qualquer direito fundamental possa ser considerado como inerente a dignidade da pessoa, nem que todos os direitos qualificados como fundamentais sejam integralmente condies essenciais e imprescindiveis para a efetiva incolumidade da dignidade pessoal. No mbito da doutrina italiana. F. Bartolomei, la dignit hunana..., p. 14, refere que a afirmao de um princpio geral de tutela da dignidade humana no importa, todavia, que todos os direitos individualmente considerados possam ser reconduzidos a um nico direito. De resto, o entendimento de que todos os direitos fundamentais so diretamente fundados na dignidade da pessoa seria sustentvel apenas em se partindo de um conceito exclusivamente material de direitos fundamentais, considerando como tais unicamente os que puderem encontrar seu fundamento direto na dignidade, concepo esta que, todavia no harmoniza com a Constituio Federal de 1988. Enfatizando tal perspectiva, v., por ltimo, 1. Gutirrez-Gutirrez. Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales, p. 77, 91 e ss. 210. CF. J. Miranda, Manual..., vol. IV. p. 181. Tambm K. Stern. Staatsrecht..., vol. III/1, p. 33, leciona que o princpio da dignidade da pessoa humana constitui fundamento de todo o sistema dos direitos fundamentais, no sentido de que estes constituem exigncias, concretizaes e desdobramentos da dignidade da pessoa e que com base neste devem (os direitos fundamentais) ser interpretados.

Pg. 90 existem direitos que constituem explicitaes em primeiro grau da idia de dignidade e outros que destes so decorrentes.211 Assim, mesmo que se deva - nesta linha de entendimento - admitir que o princpio da dignidade da pessoa humana atua como principal elemento fundante e informador dos direitos e garantias fundamentais tambm da Constituio de 1988 - o que, de resto, condiz com a sua funo como princpio fundamental tambm certo que haver de se reconhecer um espectro amplo e diversificado no que diz com a intensidade desta vinculao, 212 aspecto que, por sua vez, voltar a ser abordado no prximo segmento. O que importa frisar, neste contexto, que embora se possa aceitar, ainda mais em face das peculiaridades da Constituio Brasileira, que nem todos os direitos fundamentais tenham fundamento direto na dignidade da pessoa humana213, sendo, alm disso, correta a afirmao de que o contedo em dignidade dos direitos varivel, tais circunstncias no retiram da dignidade da pessoa humana, na sua condio de princpio fundamental e estruturante, a funo de conferir uma determinada (e possvel) unidade de sentido ao sistema constitucional de direitos fundamentais, orientando - tal

como bem aponta Jorge Reis Novais - inclusive as possibilidades de abertura e atualizao do catalogo constitucional de direitos,214 como mais adiante teremos oportunidade de verificar. Todavia, h que levar em conta, como bem aponta Jos de Meio Alexandrino, que a idia de acordo com a qual o princpio da dignidade da pessoa humana imprime unidade de sentido ao sistema de direitos fundamentais no resulta imune a controvrsias, visto que no afasta alguns pontos problemticos, a comear pela ampla gama de contedos e dimenses que se atribui a noo de dignidade da pessoa humana em si, bem como na (j referida) e no necessariamente linear e incontroversa relao entre a dignidade e os direitos fundamentais.215 A concepo de acordo com a qual - pelo menos em grande parte - os direitos fundamentais (assim. como, em especial, os direitos huma211. Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais.... p. 101-2. 212. Neste sentido tambm M. Herdegen, Neuarbeitung von Art. 1 Abs.1. p. 1I e ss., que, a despeito de criticar a deduo direta de todo o sistema dos direitos fundamentais da dignidade da pessoa, reconhece que a ordem dos direitos fundamentais encontra-se significativamente impregnada com elementos da dignidade, bem como sustenta a tese do contedo diferenciado em dignidade da pessoa dos di versos direitos especificamente considerados (p. 14). 213. No mesmo sentido, por ltimo, colacionando razes adicionais a justificar a inexistncia de um vinculo direto e necessrio entre dignidade e todos os direitos fundamentais, v. J. M. Alexandrino, A Estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio Portuguesa, vol. 11, p. 325 e ss. 214. Cf.. J. R. Navais, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, p. 52-53. 215. Cf. J. M. Alexandrino, A Estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio Portuguesa, vol. 11, p. 306 e ss.

Pg. 91 nos) encontram seu fundamento na dignidade da pessoa humana, quando contrastada com a noo de dignidade na condio de um direito (fundamental) a proteo e promoo dessa dignidade, foi percebida, pelo menos na acepo de Jeremy Waldrom, como constituindo uma "dualidade de usos", visto que a dignidade opera tanto como o fundamento (a fonte) dos direitos humanos e fundamentais, mas tambm assume a condio de contedo dos direitos.216 Tal dualidade, de qualquer sorte, no representa uma incompatibilidade entre os dois usos da dignidade, aspecto que se impe seja aqui frisado, ainda que no resulte desenvolvido. Neste passo, impe-se seja ressaltada a funo instrumental integradora e hermenutica do princpio,217 na medida em que este serve de parmetro para aplicao, interpretao e integrao no apenas dos direitos fundamentais e das demais ,normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurdico.218 De modo todo especial, o princpio da dignidade da pessoa humana - como, de resto, os demais princpios fundamentais insculpidos em nossa Carta Magna - acaba por operar como critrio material no mbito especialmente da hierarquizao que costuma ser levada a efeito na esfera do processo hermenutico, notadamente quando se trata de uma interpretao sistemtica.219 Neste contexto, a despeito de j se ter apontado - e, na poca, no sem boa dose de razo - para a ausncia, entre ns, de experincias jurisprudenciais mais avanadas no que diz com a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana,220 o fato que, cada vez mais, se encontram decises dos nossos Tribunais valendo-se da dignidade da pessoa como critrio hermenutico, isto , como fundamento para soluo das controvrsias, notadamente interpretando a normativa infraconstitucional a luz da dignidade da pessoa humana, muito embora o

incremento em termos quantitativos nem sempre corresponda a uma fundamentao consistente da deciso. Com efeito, no so poucas as decises que apenas referem uma violao da dignidade da pessoa, sem qualquer argumento adicional demonstrando qual a noo subjacente de dignidade adotada e os motivos
216. Cf. J. Waldrom, "Dignity and Rank". in: European Journal of Sociology (2007), p. 203-204. 217. Cf. Hfling, in: M. Sachs (Org) Grundgesetz, p. J 16. 218. Neste sentido, j lecionava H. C. Nipperdey, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner (Org.), Die Grundrechte, vol. II, p. 23, analisando o modelo germnico. Mais recentemente, v. Maunz-Zippelius, Deulsches Staatsrechl, p. 183. Entre ns, v. E. Pereira de Farias, Coliso de Direitos, p. 54. 219. Sobre a interpretao sistemtica e a hierarquizao v., em especial, as obras referenciais de J. Freitas, Interpretao Sistemtica do Direito, p. 49 e ss., bem como A. Pasqualini. Hermenutica e Sistema Jurdico, p. 89 e ss. 220. Cf. M. A. Ribeiro Lopes, A dignidade da pessoa humana: estudo de um caso, in: RT n 758 (1998), p. 112.

Pg. 92 segundo os quais uma conduta determinada (seja qual for sua procedncia ou natureza) considerada como ofensiva (ou no) a dignidade, o que, de certo modo, a despeito da nobreza das intenes do rgo julgador, acaba, em muitos casos, contribuindo mais para uma desvalorizao e fragilizao jurdico-normativa do princpio do que para a sua maior eficcia e efetividade. Apenas para ilustrar este ponto - no caso, a utilizao fundamentada do princpio da dignidade da pessoa humana -, e sem adentrar o mrito da argumentao utilizada, colacionamos acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, considerando valida toda doao feita ao outro cnjuge que se casou sexagenrio, j que, dada a incompatibilidade com os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade e proteo da intimidade, bem como em face da violao do devido processo legal da sua acepo substantiva (princpio da proporcionalidade), no mais h como aplicar a restrio constante do artigo 258, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo Civil. 221 Igualmente buscando uma exegese comprometida com as exigncias da dignidade, registre-se recente acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, entendendo que, no mbito do concurso de credores no processo falencial, o credito decorrente das contribuies previdencirias no pode - a despeito da previso legal - estar acima dos trabalhistas, j que estes so indispensveis a prpria sobrevivncia do ser humano, dizendo respeito a dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho, devendo-se-Ihes atribuir carter prioritrio.222 Dentre outras tantas decises que aqui poderiam ser citadas, aproveitamos para destacar, ainda, o acrdo proferido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, que teve como Relator o ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que, em seu magistral voto, alm de sublinhar a necessria eficcia do princpio da dignidade da pessoa nas relaes entre particulares e a hierarquia constitucional dos tratados internacionais em matria de direitos humanos, sustentou a inconstitucionalidade da priso civil do depositrio na hiptese de contrato de alienao fiduciria em garantia,
221. Apelao Cvel n 007.512-4/2-00.2 Cmara Cvel, julgada em 18.08.1998, publicada na RT n 758 (1998), p. 106 e ss., relatada pelo Des. Cezar Peluso, que, no seu voto, destacou que a eficcia restritiva da norma contida no art. 258, pargrafo nico, inciso 11, do Cdigo Civil, "estaria. ainda, a legitimar e perpetuar verdadeira degradao, a qual retirando-lhe o poder de dispor do patrimnio nos limites do casamento, atinge o cerne mesmo da dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos da Repblica (art. 1, inc. m, da CF), no s porque a decepa e castra no seu ncleo

constitutivo de razo e vontade, na sua capacidade de entender e querer, a qual, numa perspectiva transcendente, vista como expresso substantiva do prprio ser, como porque no disfara, sob as vestes grosseiras do paternalismo insultuoso, todo o peso de uma intromisso estatal em matria que respeita, fundamentalmente, a conscincia, intimidade e autonomia do cnjuge." 222. Cf. acrdo do Tribunal de Justia do RS, proferido em 25.08.99, relatado pelo Des. Osvaldo Stefanello.

Pg. 93 justamente com base numa exegese afinada com as exigncias da dignidade da pessoa.223 Precisamente em relao aos casos de priso civil na ordem jurdica brasileira, cumpre apontar a mudana de orientao por parte do Supremo Tribunal Federal, que, a despeito de reconhecer - diversamente do julgado do Superior Tribunal de Justia referido - apenas a hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos (superando, todavia, a tese anterior, da mera paridade entre tratado e lei ordinria), considera revogada a legislao permissiva da priso do depositrio infiel, invocando, alm disso, os princpios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.224 Outra hiptese que demonstra - no nosso sentir, de modo adequado - a utilizao da dignidade da pessoa humana como fundamento da deciso (ainda que no se cuide do nico fundamento legitimo), diz respeito a garantia de que uma pessoa idosa, acometida de doena grave, mesmo tendo sido condenada a priso pela prtica de trafico de entorpecentes, possa ainda assim cumprir a pena em regime de priso domiciliar em regime fechado.225 J em outro contexto, embora tambm adotando uma exegese calcada na dignidade da pessoa humana (no caso, vinculada ao direito a habitao), situa-se deciso do Superior Tribunal de Justia,226 onde restou consignada a impossibilidade de se estender aos contratos de financiamento habitacionais anteriores a vigncia da Lei 8.100/90 a vedao da quitao pelo mesmo muturio de dois saldos devedores, de tal sorte que a limitao seria legtima apenas a partir de 05.12.1990. Tal deciso, todavia, em que pese correta quanto ao resultado final (pelo menos, no nosso sentir) viabiliza entendimento diverso no que diz com a utilizao, como razo de decidir, da dignidade da pessoa humana. Com efeito, se certo que o direito a habitao encontra-se conectado com a dignidade da pessoa, tambm evidente que no se cuida de qualquer habitao, mas sim, da moradia que atenda aos parmetros da dignidade da pessoa.227 De outra parte, o uso da dignidade da pessoa humana como argumento, pelo menos
223. Cf. Habeas Datas n 14.333. Distrito Federal, julgado em 07/1112000. 224. Cf., por ltimo, julgamento no HC 87585/TO, rel. Min., Marco Aurlio, 03.12.08, na esteira dos votos deduzidos no bojo do RE 466343/SP, destacando-se o voto do Min. Gilmar Mendes, que revitalizou a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos e, alm disso, analisou a questo a luz das exigncias da proporcionalidade. 225. Cf. RHC 94358/SC, rel. Min. Celso de Mello, 29.04.08. 226. REsp. n 611.240/SC, relatar Ministro Jos Delgado, julgado em 04.03.2004 227. Sobre o direito a moradia, v., por todos, o nosso "A eficcia e efetividade do direito a moradia na sua dimenso negativa (defensiva): anlise crtica a luz de alguns exemplos", in: C. P. Souza Neto e D. Sarmento (Coord.), Direitos Sociais. Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 1019-1052.

Pg. 94 no caso referido, encontra objeo quando se trata de dois contratos distintos, relativos a duas moradias, de tal sorte que fica no mnimo difcil justificar que, neste caso, se esteja efetivamente em face de uma violao da dignidade do muturio do Sistema Financeiro de Habitao. De outra

parte, parece ser possvel fundar a deciso, de modo mais enftico, na proteo da confiana (boa-f) e, de modo geral, no princpio da segurana jurdica, igualmente com fundamento constitucional. De qualquer modo, cuida-se de mais um exemplo que indica tanto o quanto a jurisprudncia brasileira est resgatando o princpio da dignidade da pessoa humana como referencial no processo decisrio, mas tambm aponta para a necessidade de maior cautela na utilizao - nem sempre apropriada - da dignidade como argumento. Com o intuito de agregar exemplos extrados do repertorio jurisprudencial brasileiro, aproveitamos para referir, ainda - a ttulo meramente ilustrativo -, uma das diversas decises que tem deferido a liberao dos valores da conta do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) para atendimento de necessidades bsicas da pessoa do trabalhador ou de sua famlia, notadamente quando se cuida de afastar uma iminente ou muitas vezes j ocorrida violao da dignidade da pessoa humana. Nesta perspectiva, insere-se o Acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio,228 liberando os valores do FGTS para reformas na moradia do requerente, que havia sido atingida por enchente, ainda que no se cuide, no momento, de reformas de grande extenso e de cunho emergencial, mas que se destinam a evitar a deteriorao da moradia e a assegurar condies de habitao compatveis com as exigncias da dignidade da pessoa humana. J no que diz com a experincia na esfera do direito estrangeiro, registra-se deciso do Tribunal Constitucional da Espanha, outorgando ao princpio da boa-f uma interpretao baseada na dignidade da pessoa humana e na sua liberdade de autodeterminao, entendendo ser descabida a despedida de funcionrio que, no perodo de suas ferias, trabalhou em outra empresa. 229 luz dos exemplos colacionados e sem que se possa apresentar um inventrio mais completo, verifica-se a dignidade da pessoa humana, na condio de princpio fundamental de nossa ordem constitucional, tem sido considerada - tambm na esfera jurisprudencial - como dotada de
228. Apelao Cvel n 2001.72.05.006640-6/SC, relatar Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgado em 19.08.2003. 229. Cf. Sentena n 190/2003, de 27.10.2003. O mesmo Tribunal - igualmente em matria trabalhista - j havia, em outras ocasies, sustentado o descabimento de despedida de empregada grvida, entendendo configurada hiptese de discriminao em razo de sexo, implicando ofensa a dignidade da pessoa humana (Sentena n 17/2003, de 3001.2003).

Pg. 95 do este segmento, que os direitos fundamentais, assim como e acima de tudo, a dignidade da pessoa humana a qual se referem, apresentam como trao comum - e aqui acompanhamos a expressiva e feliz formulao de Alexandre Pasqualini -, o fato de que ambos (dignidade e direitos fundamentais) "atuam, no centro do discurso jurdico constitucional, como um DNA, como um cdigo gentico, em cuja unifixidade mnima, convivem, de forma indissocivel, os momentos sistemtico e heurstico de qualquer ordem jurdica verdadeiramente democrtica".235 4.2. Os direitos fundamentais como exigncia e concretizaes do princpio da dignidade da pessoa humana De certa forma, a idia revelada pelo ttulo deste captulo j restou anunciada ao longo do texto. Ainda assim, seja pela sua transcendental importncia, seja pelos desdobramentos que propicia, importa retom-la de

forma mais enftica, mesmo que tambm aqui no se pretenda exaurir o tema. Neste contexto, verifica-se ser de tal forma indissocivel a relao entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda no mereceu referncia expressa, no se poder - apenas a partir deste dado - concluir que no se faa presente, na condio de valor informador de toda a ordem jurdica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana.236 Com efeito, sendo correta a premissa de que os direitos fundamentais constituem - ainda que com intensidade varivel - explicitaes da dignidade da pessoa, por via de conseqncia e, ao menos em princpio (j que excees so admissveis, consoante j frisado), em cada direito fundamental se faz presente um contedo ou, pelo menos, alguma projeo da dignidade da pessoa.237 justamente a partir dessas premissas que Andr Ramos Tavares sustenta a existncia de uma consubstancialidade parcial dos direitos funpara a Ponderao Constitucional", in: L. R. Barroso (Org.), A Nova Interpretao Constitucional, especialmente p. 107 e ss. 235 Cf. A. Pasqualini, Hermenutica e Sistema Jurdico, p. 80-1. 236 Cf. entre ns, a recente lembrana de C. L. Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa..., p.27. 237 Aqui vale colacionar a lio de D. Rousseau, Les liberts individuelles et la dignit de la personne, p. 70, ao referir que os direitos fundamentais adquirem vida e inteligncia por meio da dignidade da pessoa, ao passo que esta no se realiza e torna efetiva se no pelos direitos fundamentais.

Pg. 97 damentais na dignidade da pessoa humana.238 Nesta mesma perspectiva, reconhecendo que nem todos os direitos fundamentais (e quando, no da mesma forma) encontram seu fundamento direto na dignidade da pessoa humana, vale colacionar a lio de Igncio Gutirrez-Gutirrez, ao afirmar que a pretenso de eficcia e de inviolabilidade da dignidade da pessoa humana encontram-se na dependncia da sua capacidade de se integrar no contexto da dogmtica dos direitos fundamentais, designadamente mediante a aptido para uma abertura sistmica que revela sua produtividade justamente pela possibilidade de uma reconstruo historicamente situada.239 Em suma, o que se pretende sustentar de modo mais enftico que a dignidade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio normativo) fundamental, exige e pressupe o reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais de todas as dimenses (ou geraes, se assim preferirmos), muito embora - importa repisar - nem todos os direitos fundamentais (pelo menos no no que diz com os direitos expressamente positivados na Constituio Federal de 1988) tenham um fundamento direto na dignidade da pessoa humana.240 Assim, sem que se reconheam a pessoa humana os direitos fundamentais que lhe so inerentes, em verdade estar-se- negando-lhe a prpria dignidade, o que nos remete a controvrsia em torno da afirmao de que ter dignidade equivale apenas a ter direitos (e/ou ser sujeito de direitos), pois mesmo em se admitindo que onde houver direitos fundamentais h dignidade, a relao primria entre dignidade e direitos, pelo menos de acordo com o que sustenta parte da doutrina, 241 consiste no fato de que as pessoas so titulares de direitos humanos em funo de sua inerente dignidade, Alis, a partir de tais premissas, h como investir na

diferenciao entre direitos humanos, no sentido de direitos fundados necessariamente na dignidade da pessoa, e direitos fundamentais, estes considerados como direitos que, independentemente de terem, ou no, relao direta com a dignidade da pessoa humana, so assegurados por fora
238. Cf. A. R. Tavares, "Princpio da consubstancialidade parcial dos direitos fundamentais na dignidade do homem", in: Revista Brasileira de Direito Constitucional, n 4, jul./dez. 2004, p. 232 e ss. 239. Cf. 1. Gutirrez-GutiErrez. Dignidad de la Persolla y Derechos Fundamentales, Madrid: Marcial Pons, 2005, p. 21. 240. Em sentido diverso, aparentemente a posio de J. C. M. Brito Filho, Trabalho Decente, p. 41-43, argumentando que a dignidade da pessoa humana o nico fundamento dos direitos humanos, o que, todavia, deixa em aberto a questo de ser a dignidade tambm o nico fundamento dos direitos sociais. 241. Cf., por todos, A . Gewirth, "Dignity as the Basis of Rights", p. 13, criticando, no ponto, a posio de Jacques Maritain.

Pg. 98 de sua previso pelo ordenamento constitucional posio, temtica que, todavia, aqui no ser explorada.242 Em primeiro lugar, relembrando que a noo de dignidade repousa _ ainda que no de forma exclusiva (tal como parece sugerir o pensamento de inspirao kantiana) - na autonomia pessoal, isto , na liberdade (no sentido de capacidade para a liberdade)243 - que o ser humano possui de, ao menos potencialmente, formatar a sua prpria existncia e ser, portanto, sujeito de direitos, j no mais se questiona que a liberdade e os direitos fundamentais inerentes a sua proteo constituem simultaneamente pressuposto e concretizao direta da dignidade da pessoa, de tal sorte que nos parece difcil - ao menos se pretendermos manter alguma coerncia com a noo de dignidade apresentada ao longo do texto - questionar o entendimento de acordo com o qual sem liberdade (negativa e positiva) no haver dignidade, ou, pelo menos, esta no estar sendo reconhecida e assegurada.244 No a toa que se vem sustentando, tal como o fez, recentemente, Paulo Mota Pinto, que da "garantia da dignidade humana decorre, desde logo, como verdadeiro imperativo axiolgico de toda a ordem jurdica, o reconhecimento de personalidade jurdica a todos os seres humanos, acompanhado da previso de instrumentos jurdicos (nomeadamente, direitos subjetivos) destinados a defesa das refraes essenciais da personalidade humana, bem como a necessidade de proteo desses direitos por parte do Estado".245 Assim, na formulao do mesmo autor, "A afirmao da liberdade de desenvolvimento da personalidade humana e o imperativo de promoo das condies possibilitadoras desse livre desenvolvimento constituem j corolrios do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como valor no qual se baseia o Estado". 246Alis, precipuamente
243. Cf. F. Delpre, O direito a dignidade humana, p. 160. Na literatura brasileira, v., por ltimo, desenvolvendo o vnculo entre autonomia e dignidade, R. M. Vencelau Meireles, Autonomia Privada e Dignidade Humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, especialmente p. 63 e ss., (captulo 2), R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 344 e ss. 245, cf. P. Mota Pinto, O Direito ao livre desenvolvimento da personalidade, p. 151. 246. P. Mota Pinto, op. cit., p. 152.

Pg. 99 com fundamento no reconhecimento da dignidade da pessoa por nossa Constituio, que se poder admitir, tambm entre ns e apesar da

omisso do Constituinte neste particular, a consagrao - ainda que de modo implcito - de um direito ao livre desenvolvimento da personalidade.247 Para alm das conexes j referidas (especialmente no concernente a liberdade pessoal e seus desdobramentos) - situa-se o reconhecimento e proteo da identidade pessoal (no sentido de autonomia e integridade psquica e intelectual), concretizando-se - entre outras dimenses - no respeito pela privacidade, intimidade, honra, imagem, assim como o direito ao nome, todas as dimenses umbilicalmente vinculadas a dignidade da pessoa,248 tudo a revelar a j indiciada conexo da dignidade, no apenas com um direito geral ao livre desenvolvimento da personalidade, mas tambm com os direitos de personalidade em geral.249 A ttulo aqui meramente ilustrativo, verifica-se que tal concepo restou consagrada expressamente - notadamente no que diz com a vinculao direta ao princpio da dignidade da pessoa humana - pelo Tribunal Constitucional da Espanha, ao afirmar que o direito a intimidade, como derivao da dignidade da Pg. 100 pessoa, implica a existncia de um mbito prprio e reservado em face de atuao e conhecimento dos demais, indispensvel manuteno de uma qualidade mnima de vida humana.250 Tambm o direito geral de igualdade (princpio isonmico) encontrase diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, no sendo por outro motivo que a Declarao Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos so iguais em dignidade e direitos.251 Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, no podem ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, razo pela qual no podem ser toleradas a escravido, a discriminao racial, perseguies por motivos de religio, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princpio isonmico na sua dupla dimenso formal e material.252 Que o postulado proclamado pela Assemblia das Naes Unidas, da igualdade em dignidade de todas as pessoas (e, portanto, a vedao de discriminaes decorrente do princpio isonmico) no conflita com identidade nica e irrepetvel de cada pessoa e, neste sentido, h de ser compreendido, de certo modo, na sugestiva formulao de Leonardo Wandelli, como "uma igualdade entre diferentes incomparveis",253 j havia sido anunciado, mas tambm neste contexto deve ser enfatizado. Da mesma forma, no restam dvidas de que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente respeito e proteo da integridade fsica e emocional (psquica) em geral da pessoa, do que decorrem, por exemplo, Pg. 101 a proibio da pena de morte, da tortura e da aplicao de penas corporais e at mesmo a utilizao da pessoa para experincias cientificas.254 Neste sentido, diz-se que, para a preservao da dignidade da pessoa humana, toma-se indispensvel no tratar as pessoas de tal modo que se lhes tome impossvel representar a contingncia de seu prprio corpo como momento de sua prpria, autnoma responsvel individualidade.255 Objeto de acirrada polemizao, no propriamente no concernente ao reconhecimento de uma estreita conexo, mas notadamente quanto as

conseqncias a serem extradas desta vinculao e ao modo pela qual esta se manifesta, tem sido a relao entre a dignidade da pessoa humana e o direito a vida. Neste contexto, vale referir - dentre tantas que aqui poderiam ser colacionadas - deciso do Tribunal Constitucional da Espanha, na qual foi reconhecida a ntima vinculao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e o direito vida, considerando ambos "como el punto de arranque, como el prius lgico y ontolgico para la existencia y especificacin de los demas derechos".256 Tal entendimento, em termos gerais, corresponde a tradio europia no concernente a posio adotada por expressivas doutrina e jurisprudncia europias, destacando-se neste ponto a posio de h muito adotada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, onde, de certo modo, chega-se a partir de uma espcie de fungibilidade entre a dignidade e a vida, no sentido de que onde h vida h dignidade, e a violao de um, por via de conseqncia, implica a violao do outro bem jurdico constitucionalmente tutelado. Ainda que as coisas talvez no sejam de fato to simples - at mesmo diante da diversidade de pronunciamentos a respeito, inclusive no mbito do mesmo Tribunal - o fato que a depender do modo pelo qual se compreende as conexes entre vida e dignidade dependem uma srie de conseqncias jurdicas, isto sem falar na j referida (e cada vez mais discutida) biologizao da dignidade, que, de resto, subjaz tambm (embora no exclusivamente, como j nos parece ter sido esclarecido) ao pensamento de Ronald Dworkin, ao vincular a dignidade diretamente ao valor intrnseco da vida humana. De qualquer modo, sem que aqui se v explorar todos os
254. Cf., dentre tantos, Hfling, in: M. Sachs (Org), Grundgesetz, p. 107-9. Nesta linha, vale citar conhecido precedente do Supremo Tribunal Federal (HC n 70.389-5, Rel. Min. Celso de Mello), afirmando ser a prtica da tortura (no caso, estava em causa tortura praticada contra crianas e adolescentes) ofensa inequvoca a dignidade da pessoa humana, alm de representar negao arbitrria dos direitos humanos. Entre ns, explorando o problema da tortura e sua relao com a dignidade da pessoa humana, V. G. Saavedra, "Segurana vs. Dignidade - o problema da tortura revisitado pela criminologia do reconhecimento", in: Verutas, v. 53, n. 2, abr./jun. 2008, p. 90-106. 255. Esta a lio de Podlech, in: Alternativ Kommentar, p. 108. 256. Sentena de 1985, citada por F. Rubio Llorente, Derechos Fundamentales y Principias Constitucionales, p. 72-3.

Pg. 102 meandros desta instigante problemtica (que assume relevo especialmente no campo da biotecnologia e do biodireito de um modo geral), convm se deixe aqui consignada a nossa posio pessoal a respeito do ponto. Neste sentido, adotamos a posio advogada na Alemanha por Michael Kloepfer, que prefere resolver o dilema (com relevantes conseqncias para o problema de eventual hierarquizao da dignidade em face de outros bens fundamentais) dignidade ou vida pela frmula dignidade e vida (e no dignidade ou vida), sem que com isso se esteja a chancelar a absoluta fungibilidade dos conceitos, que seguem tendo um mbito de proteo prprio e, para efeitos de uma srie de aplicaes, autnomo.257 At mesmo o direito de propriedade - inclusive e especialmente tendo presente o seu contedo social consagrado no constitucionalismo ptrio - se constitui em dimenso inerente a dignidade da pessoa258 considerando que a falta de uma moradia decente ou mesmo de um espao fsico adequado para o exerccio da atividade profissional evidentemente acaba, em muitos casos, comprometendo gravemente - seno definitivamente - os pressupostos bsicos para uma vida com dignidade. Neste contexto, poder-

se- falar at mesmo de um direito fundamental a aquisio da propriedade por usucapio,259 isto sem falar no direito a moradia (e, evidentemente, a moradia digna) recentemente introduzido no art. 6 de nossa Constituio, muito embora este ltimo no signifique necessariamente um direito a moradia prpria e, portanto, no pode ser identificado (apesar
257. Alm do j citado texto de M. Kloepfer, "Leben und Wrde des Mensehen", especialmente p. 78 e ss., desenvolvendo a sua concepo a partir da idia de que a conexo entre a vida e a dignidade h de partir da constatao de que o elo que une ambos os valores constitucionais o ser humano, no se podendo falar em uma apriorstica hierarquia entre os dois bens fundamentais, remetemos aqui, entre outros e para efeitos de uma breve mirada sobre a controvrsia relativamente s relaes entre a vida (e o direito a vida) e a dignidade, para os j citados ensaios de E. Denninger e U. Neumann (v. nota de rodap n 95. supra). Sobre a relao entre dignidade da pessoa humana e o direito a vida, v., por ltimo. J. F. Lindner. "Die Wrde des Menschen und sein Leben", in: DOV. 2006, p. 577 e ss., assim como as consideraes crticas endereadas a dissociao entre dignidade e vida, formadas por K. E. Hain, Konkrelisierung der Menschenwrde durch Abwdgung?, op. cit., p. 202-203. 258. A respeito da propriedade na Constituio Federal de 1988, bem como sobre a necessidade de uma releitura dos institutos juridico-privados (e pblicos) correlatos em conformidade com a normao constitucional, v., dentre outros, especialmente as contribuies de G. Tepedino, Temas de Direito Civil, p. 267 e ss. (especialmente p. 283 e ss.,), sustentando inclusive a necessidade de uma interpretao das normas sobre propriedade a luz dos princpios fundamentais de nossa Constituio, que, a evidncia, inclui a dignidade da pessoa humana, concepo esta que norteia a relevante contribuio de L. E. Fachin. Novas Limitaes ao Direito de Propriedade: do espao privado funo social, in: Revista do Direito (UNISC) n 11 (1999), p. 33 e ss. Na mesma linha de entendimento, v., ainda, R. Aronne, Propriedade e Domnio, especialmente p. 175 e ss., com expressa meno ao princpio da dignidade da pessoa humana. 259. Considerando este - no mbito de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais como forma de efetivao da funo social da posse e propriedade e manifestao de um direito a propriedade, muito embora situado fora do Ttulo II da Constituio de 1988, notadamente no que diz com a usucapio constitucional especial urbano e rural (artigos 183 e 190).

Pg. 103 das conexes evidentes) com o direito a propriedade.260 No obstante as diversas interpretaes que possam ser outorgadas a assertiva, parece-nos que neste sentido - da vinculao do direito de e a propriedade com a dignidade da pessoa humana - que devemos (ou, pelo menos, podemos) compreender a conhecida frase de Hegel, ao sustentar - numa traduo livre - que a propriedade constitui (tambm) o espao de liberdade da pessoa (Sphre ihrer Freiheit), o que, a evidncia, no exclui o j referido contedo social da propriedade, mas, pelo contrario, outorga-lhe ainda maior sentido.261 Alis, a partir de uma benfazeja releitura do direito de propriedade a luz da dignidade da pessoa humana que autores do porte de um Luis Edson Fachin sustentam a noo de um estatuto juridcoconstitucional do patrimnio mnimo,262 que, em certo sentido, no deixa de guardar conexo com a idia de um mnimo existencial para uma vida com dignidade, consoante, de resto, ter-se- oportunidade de verificar logo a seguir. Alm disso, percebe-se que o direito de propriedade pode assumir a condio de direito fundamental at mesmo no sentido material, sendo, nesta perspectiva, de rechaar a posio advogada por Ferrajoli, ao negar a fundamental idade do direito de propriedade, enquadrando-o no grupo dos direitos meramente patrimoniais.263 Com efeito, tambm os assim denominados direitos sociais, econmicas e culturais, seja na condio de direitos de defesa (negativos), seja na sua dimenso prestacional (atuando como direitos positivos), constituem exigncia e concretizao da dignidade da pessoa humana.264 O reco260 Sobre o direito a moradia na ordem constitucional brasileira tomamos a liberdade de remeter ao nosso "O Direito Fundamental a Moradia na Constituio: algumas anotaes a respeito de seu

contexto, contedo e possvel eficcia", in: J. A. Leite Sampaio (Coord.), Crise e Desafios da Constituio, p. 415-68. 261 Cf. G. W. Hegel, Grundlinien der Philosophe des Rechts, p. 102. 262 L. E. Fachin, Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo, Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 263 Cf. L. Ferrajoli, Derechos y Garantias: la Ley dei ms Dbil, p. 45 e ss., explorando a idia de que a propriedade, ao contrario dos direitos fundamentais, que (entre outros critrios distintivos) entende serem necessariamente universais no que diz com a sua titularidade, ao passo que os direitos patrimoniais, como ocorre com a propriedade e os demais direitos reais, seriam sempre direitos singulares, referidos a um titular individualizado. Mesmo a partir de tal critrio, no se haver de negligenciar a relevncia da assim designada dimenso objetiva dos direitos fundamentais, que aponta para uma perspectiva necessariamente comunitria e, portanto, neste sentido sempre transindividual tambm do direi to de propriedade ou outros direitos que, de acordo com a concepo de Ferrajoli, no poderiam ser considerados fundamentais. No bastasse isso, toma-se difcil superar _ no plano jurdico-positivo, pelo menos -, a circunstncia de que a propriedade (mas tambm a sua funo social) foi expressamente guindada condio de direito e garantia fundamental pelo nosso constituinte. 264 Bem explorando esta senda, v. L.F. Barzotto, "Justia Social, gnese, Estrutura e Aplicao de um Conceito", in: Direito & Justia, vol. 28, 2003, especialmente a partir da p. 122. O autor, no entanto, parece efetuar uma distino entre os direitos sociais, j que apenas os direitos embasados num critrio de justia social (que, segundo prope o articulista, seriam os direitos devidos a todos os membros da

Pg. 104 nhecimento juridco-constitucional da liberdade de greve e de associao e organizao sindical, jornada de trabalho razovel, direito ao repouso, bem como as proibies de discriminao nas relaes trabalhistas (e aqui fixamo-nos nos exemplos mais conhecidos) foi o resultado das reivindicaes das classes trabalhadoras, em virtude do alto grau de opresso e degradao que caracterizava, de modo geral, as relaes entre capital e trabalho, no raras vezes, resultando em condies de vida e trabalho manifestamente indignas, situao que, de resto, ainda hoje no foi superada em expressiva parte dos Estados que integram a comunidade internacional. Em verdade, cuida-se - em boa parte - de direitos fundamentais de liberdade e igualdade outorgados aos trabalhadores com o intuito de assegurar-lhes um espao de autonomia pessoal no mais apenas em face do Estado, mas especialmente dos assim denominados poderes sociais,265 destacancomunidade em funo de sua igual dignidade) poderiam ser designados de direitos de justia social, de tal sorte que o leque dos direitos sociais seria mais amplo que o dos direitos fundados na igual dignidade das pessoas, o que, por sua vez, parece no guardar sintonia com a expressa opo do Constituinte de 1988, j que este elencou tambm os direitos dos trabalhadores entre os direitos sociais. Alm disso, a despeito da inquestionvel relevncia e erudio do ensaio, assim como do seu inegvel mrito de bem discutir e propor uma interpretao racional (e fundada nas teorias da justia) da noo de justia social agasalhada pela Constituio de 1988 (acima de tudo pela eleio no nosso sentir substancialmente correta - da dignidade como fundamento da justia social), parecenos que o critrio eminentemente formal adotado, da igual dignidade de todos os membros da comunidade, no dispensa outros referenciais, designadamente de natureza material, de vez que mesmo todos sendo iguais em dignidade (no sentido de serem, em princpio, titulares de direitos e credores e devedores do reconhecimento pelo Estado e comunidade) resulta evidente que a dignidade concreta de cada pessoa (que, portanto, poder ter outras necessidades fsicas e psquicas) que - na esteira do pensamento de uma Hannah Ahrendt, entre outros tantos que aqui poderiam ser citados - justamente a torna nica e irrepetvel um dado a ser considerado no reconhecimento de determinado direito social Da mesma forma, se considerarmos que tambm os direitos de liberdade e os demais direitos de cunho defensivo (bastaria aqui lembrar o direito a proteo da intimidade, da integridade fsica e corporal, da liberdade de expresso, entre tantos outros) so - pelo menos de acordo com expressiva parcela da doutrina e desde a Declarao Universal da ONU - diretamente fundados na dignidade e atribudos a todas as pessoas (justamente por serem iguais em dignidade) haveramos de reconhecer que estes direitos tambm constituem direitos de 'justia social", o que no nos parece - em se partindo deste critrio isolado - coadunar exatamente com o esprito da noo de justia social expressamente albergado pelo Constituinte de 1988. Todavia e para alm do exposto, importa destacar que, apesar das objees aqui formuladas por amor ao debate e em homenagem aos desafios lanados pelo eminente articulista, este, com

correo e acuidade, apontou (p, 125) para o fato de que a pessoa humana so "devidos todos os bens necessrios para a sua realizao nas dimenses concreta, individual, racional e social", o que em termos gerais no deixa de harmonizar com a concepo sustentada nesta obra, de que a dignidade impe a satisfao das condies para uma vida saudvel e, portanto, exige um conjunto de direitos (sociais) a prestaes por parte do Estado e da comunidade. Ademais - e convm frisar este aspecto - possvel sllstel1tar a diferena entre uma concepo terica geral e abstrata e uma fundamentao constitucionalmente adequada e calcada nas especificidades de uma determinada formulao adotada por um igualmente determinado Poder Constituinte, como precisamente a opo privilegiada neste ensaio. De qualquer modo, cuida-se de uma discusso necessria a ser desenvolvida com maior profundidade do que aqui possvel empreender e que envolve at mesmo - ao menos para alguns - o debate em tomo da prpria existncia de direitos sociais, mas que aqui evidentemente tambm transcende os limites do presente ensaio.

Pg. 105 do-se, ainda, a circunstncia de que o direito ao trabalho (e a um trabalho em condies dignas!)266 constitui um dos principais direitos fundamentais da pessoa humana, temtica que, todavia, aqui no poder ser desenvolvida.267 Os direitos sociais de cunho prestacional (direitos a prestaes fticas e jurdicas) encontram-se, por sua vez, a servio da igualdade e da liberdade material, objetivando, em ltima anlise, a proteo da pessoa contra as necessidades de ordem material268 e a garantia de uma existncia com dignidade269 constatao esta que, em linhas gerais, tem servido para Pg. 106 fundamentar um direito fundamental (mesmo no expressamente positivado, como j demonstrou a experincia constitucional estrangeira) a um mnimo existencial, compreendido aqui - de modo a guardar sintonia com o conceito de dignidade proposto nesta obra - no como um conjunto de prestaes suficientes apenas para assegurar a existncia (a garantia da vida) humana (aqui seria o caso de um mnimo apenas vital) mas, mais do que isso, uma vida com dignidade, no sentido de uma vida saudvel como deflui do conceito de dignidade adotado nesta obra, ou mesmo daquilo que tem sido designado de uma vida boa.270 Tal concepo, de resto, encontra ressonncia mesmo em pensadores de inspirao liberal, como o caso entre outros - do norte-americano Cass Sunstein, para quem um direito a garantias sociais e econmicas mnimas pode ser justificado no apenas com base no argumento de que pessoas sujeitas a condies de vida desesperadoras no vivem uma boa vida, mas tambm a partir da premissa de que um regime genuinamente democrtico pressupe uma certa independncia e segurana para cada pessoa,271 o que, de certo modo, harmoniza com a noo de um mnimo existencial para uma vida com dignidade e um conjunto de direitos prestacionais indispensveis para a garantia deste mnimo sustentada, entre ns de modo paradigmtico, por Ricardo Lobo Torres, em alentado estudo sobre o tema, ainda que - e o registro necessrio - o referido autor, diversamente do ponto de vista por ns adotado e na esteira de uma tradio de orientao liberal - como o caso de um John Rawls e, de certo modo, do prprio Cass Sunstein j referido prefira, em princpio, recusar a fundamentalidade aos direitos sociais.272
der a uma aplicao indireta da normativa constitucional (pelo fato de mediada pelo legislador e pela interpretao), haveria perfeitamente como atingir o mesmo objetivo, fundando-se a deciso direta e exclusivamente no direito a moradia do devedor solteiro, como direito fundamental vinculado a prpria dignidade da pessoa humana. Em outras palavras, a moradia, sempre que restar evidenciado no caso concreto que se cuida de uma moradia indispensvel para uma vida com dignidade, encontra-se, em princpio, sempre protegida, independentemente mesmo de qualquer previso legal,

valorizando, de tal sorte, a tese da eficcia direta das normas de direitos fundamentais nas relaes entre particulares. De qualquer modo, cuida-se de tema aberto a uma srie de desenvolvimentos, no sendo o nosso propsito adentrar os meandros da questo. A respeito do tema, v., entre outros, o recente artigo de G. B. Paim, "Bem de famlia e o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana", in: S. G. Porto, Tendncias Constitucionais 110 Direito de Famlia, p. 127-139. 270 Cf. L. F. Barzotto, A Democracia na Constituio, p. 193 e ss., aproximando a noo de vida digna com a de uma vida boa, destacando, com acuidade, que a constituio brasileira no neutra (como pretende Dworkin) em relao ao contedo da expresso vida boa (ou vida com dignidade), mas, pelo contrario, contem uma determinada concepo a respeito do que uma vida boa, que necessita ser extrada do conjunto das normas constitucionais e da(s) concepo (es) de justia que lhes so subjacentes. 271 Cf. Cass Sunstein, Designing Democracy, p. 235. 272 Cf. R. L. Torres, em seu pioneiro estudo "O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais", in: Revista de Direito Administrativo n 177 (1989), p. 20 e ss., bem como, mais recentemente, no seu

Pg. 107 Por outro lado, em que pese eventual divergncia a respeito da fundamentalidade dos direitos sociais de um modo geral e dos limites de sua exigibilidade em juzo, constata-se - pelo menos entre ns e em expressiva parcela da doutrinam (mas tambm, embora talvez ainda com menor nfase) e da jurisprudncia 274 - um crescente consenso no que diz com a plena justiciabilidade da dimenso negativa (defensiva) dos direitos sociais em geral e da possibilidade de se exigir em Juzo pelo menos a satisfao daquelas prestaes vinculadas ao mnimo existencial, de tal sorte que tambm nesta esfera a dignidade da pessoa humana (notadamente quando conectada com o direito a vida) assume a condio de metacritrio para as solues tomadas no caso concreto, o que, de resto, acabou sendo objeto de reconhecimento em deciso recente do nosso Supremo Tribunal Federal.275
texto sobre "A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos", in: R. L. Torres (Org.), Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 239. Do mesmo autor, V., ainda, "A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial", in: I. W. Sarlet (Org.), Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito Constitucional, internacional e comparado, p. I e ss., bem como por ultimo, sistematizando e atualizando todos os seus escritos sobre o tema, v. O Direito do Mnimo Existencial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Sobre o mnimo existencial, V., por ltimo, E. Bittencourt Neto, O Direito ao Mnimo para uma Existncia Digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. 273 A respeito deste ponto remetemos ao nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 ed., p. 296 e ss. Tal posicionamento, de resto - importa frisar - essencialmente embasado nas lies de Robert Alexy e Gomes Canotilho, acabou sendo objeto de aceitao e desenvolvimento em nmero expressivo de trabalhos de excelente qualidade publicados entre ns (para ficarmos apenas na doutrina nacional), como do conta, entre outras e para alm dos j citados trabalhos de Ricardo Lobo Torres (o qual, embora refutando a fundamentalidade dos direitos sociais em geral reconhece a sindicabilidade do mnimo existencial), os excelentes contributos de A. Krell, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 59 e ss., Ana Paula de Barcellos, A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, e M. M. Gouva, O Controle Judicial das Omisses Administrativas, especialmente p.253 e ss. Mais recentemente, v. a contribuio de P. G. C. Leivas, Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, especialmente p. 123 e ss., vinculando o mnimo existencial a uma teoria das necessidades bsicas. No mbito da doutrina estrangeira, v., por ltimo, J. M. Soria, "Das Recht auf Sicherung des Existenzminimums", in: JZ, 2005, p. 644 e ss. 274 Aqui bastaria remeter ao expressivo nmero de decises, inclusive dos Tribunais Superiores (como o caso do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal), que tem dado - pelo menos de modo geral- efetividade ao direito a sade na sua dimenso prestacional, superando a concepo (inicialmente prevalente nestes mesmos Tribunais) de que se estaria em face de norma constitucional eminentemente programtica, no sentido de dependente de interposio do legislador infraconstitucional. 275 Com efeito, por ocasio do julgamento da ADPF n 45 MC/DF (deciso proferida em 29.04.04) o Relator, Ministro Celso de Mello, em deciso monocrtica e a despeito de prejudicado o mrito (houve suprimento da omisso que deu origem a demanda), no deixou de afirmar enfaticamente a possibilidade de um controle judicial - agora tambm em sede de Argio de Descumprimento - de polticas publicas na esfera dos direitos sociais (no caso, cuidava-se do direito a sade), especialmente onde estiverem em causa prestaes vinculadas ao direito a vida e a dignidade da

pessoa humana. Assim, no h como deixar de apontar para a alguma semelhana entre este julgado e o famoso precedente da Suprema Corte Americana (Marbury v. Madison, de 1803), pois neste tambm, apesar de no ter sido julgado o mrito, restou afirmada a competncia para o controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos dos demais poderes pblicos, O que se almeja que tambm entre ns o recente precedente venha a resultar em efetivo exerccio da competncia do

Pg. 108 Neste contexto, vale lembrar, ainda, que o ponto de ligao entre a pobreza, a excluso social e os direitos sociais reside justamente no respeito pela proteo da dignidade da pessoa humana, j que - de acordo com Rosenfeld - "onde homens e mulheres estiverem condenados a viver na pobreza, os direitos humanos estaro sendo violados".276 A respeito do vinculo entre pobreza e dignidade da pessoa humana, importa referir o argumento de que nem sempre a pobreza (apesar de ser um fator limitador da liberdade individual) implica uma violao da dignidade, que, no entanto, resta configurada sempre que a pobreza resultar em excluso e dficit efetivo de autodeterminao,277 o que se verifica, em termos gerais, sempre que as pessoas so foradas a viverem na pobreza e na excluso, em funo de decises tomadas por outras pessoas no mbito dos processos polticos, sociais e econmicos.278 A conexo da dignidade da pessoa humana com a problemtica da pobreza e excluso social no se limita, todavia, ao dficit de autodeterminao e a privao do assim chamado mnimo existencial, pois se manifesta igualmente por meio do processo de humilhao (e conseqente perda at mesmo da autoestima279)
Supremo Tribunal Federal na seara da efetivao dos direitos sociais, j que, especialmente no concernente ao direito a sade, existe um nmero considervel de precedentes que apontam para um incremento da atuao jurisdicional. No mbito do direito comparado, importa registrar que at mesmo um direito fundamental implcito as prestaes essenciais a satisfao do mnimo existencial foi reconhecido na esfera jurisprudencial, como da conta o paradigmtico exemplo da Alemanha (onde tal direito foi consagrado inicialmente - j na dcada de 1950 - pelo Tribunal Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht) e posteriormente pelo Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht). O mesmo caminho foi - reportando-nos agora a uma ordem constitucional mais prxima da nossa, seja em termos de direito constitucional posio ( preciso lembrar que a Lei Fundamental da Alemanha, salvo raras excees, no agasalhou expressamente direitos sociais cm seu texto) trilhado pelo Tribunal Constitucional da Colmbia. o qual tambm tem reconhecido um direito implcito a um mnimo existencial. Para uma aprofundada anlise do modelo colombiano e da expressiva jurisprudncia do Tribunal Constitucional daquele Pas, v. especialmente R. Arango e J. Lemaitre (Dir), Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho al mnimo vital, Caracas: Ed. Uniandes, 2002. Analisando a vinculao do mnimo existencial com a dignidade da pessoa humana a luz da jurisprudncia dos Tribunais Superiores, v. tambm a contribuio de A. P. C. Barbosa, Die Menschenwrde..., op. cit., p. 120 e ss. 276. Apud A Corden/K. Duffy, Human dignitiy and social exclusion, in: R. Sykes/P. Alcock (Org.), Developments in european social policy, p. 110. Entre ns, v., por ltimo, A. Cocurutto, Os Princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da Incluso Social, So Paulo: Malheiros, 2008. 277. Cf. S. Baer, "Menschenwrde zwischen Recht, Prinzpip und Referenz", p. 584. 278. Neste sentido, v. as ponderaes de R. Forst, "Die Wrde des Menschen und das Recht auf Rechtfertigung", in: DZPhil. 53 (2005), p. 590. 279. Tematizando o problema da auto-estima (na perspectiva da degradao, rebaixamento da pessoa) na perspectiva da dignidade da pessoa humana, v., entre outros, P. Schaber. "Menschenwrde und Selbstachtung: ein Vorschlag zum Verstndnis der Menschenwrde", texto em PDF disponibilizado via eletrnica, acesso em www.ethik.uzh.chlafe/publikationenl/SchaberMenschenwuerde.pdf. Vale ressaltar, contudo, que o autor prope um conceito muito (no nosso sentir, demasiadamente) restritivo da dignidade da pessoa humana, aspecto que aqui no ser desenvolvido.

Pg. 109 qual est sujeito todo aquele afetado pela pobreza extrema e pela excluso.280

Assim sendo e apesar da possibilidade de se questionar a vinculao direta de todos os direitos sociais (e fundamentais em geral) consagrados na Constituio de 1988 com o princpio da dignidade da pessoa humana, no h como desconsiderar ou mesmo negar tal conexo, tanto mais intensa, quanto maior a importncia dos direitos sociais para a efetiva fruio de uma vida com dignidade, o que, por sua vez, no afasta a constatao elementar de que as condies de vida e os requisitos para uma vida com dignidade constituam dados variveis de acordo com cada sociedade e em cada poca,281 o que harmoniza com a j destacada dimenso histrico-cultural da prpria dignidade da pessoa humana e, portanto, dos direitos fundamentais (inclusive sociais) que lhe so inerentes. Por derradeiro, sem prejuzo de outros tantos exemplos que podem ser citados, os assim denominados direitos polticos - direitos de cidadania e nacionalidade - igualmente apresentam vinculo direto e indissocivel com a idia de dignidade da pessoa. Se um Estado democrtico que merea ostentar esta condio pressupe respeito e promoo da dignidade da pessoa humana282 tambm os direitos fundamentais a nacionalidade e os assim denominados direitos polticos ativos e passivos, constituem de algum modo exigncia e decorrncia da dignidade.283 Com efeito, a liberdade pessoal, como expresso da autonomia da,pessoa humana (e, portanto, de sua dignidade) reclama a possibilidade concreta de participao na formao da vontade geral,284 no sendo a toa que Peter Hberle sustenta
280. Sobre o vinculo entre pobreza, humilhao e dignidade humana, v., entre outros, B. K. Goldewijk, "Powerty, Dignity and Humiliation. On powerty as a violation of human rights and access to justice", texto apresentado pelo autor no Frum Mundial de Direitos Humanos, Nantes, Frana, em Maio de 2004. Sobre o tema pobreza e direitos humanos, v., por todos, T. Pogge, World Powertv and Hunam Rights, Oxford: Polity Press and Blackwell, 2002, bem como, T. Pogge (Ed.), Freedom from Poverty as a Human Right, Paris-Oxford: UNESCO-Oxford University Press, 2007, contendo um expressivo e atualizado conjunto de estudos sobre o tema. 281. Cf. a oportuna meno de F. Moderne, la dignit de la personne..., p. 220. Neste sentido, v. por ltimo, E. Bittencourt Neto, O Direito ao mnimo para uma existncia digna, p. 117 e ss. 282. A respeito deste ponto, v. especialmente a recente contribuio de J. Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana..., p. 89 e ss., revelando, j no ttulo do ensaio, que a dignidade da pessoa humana constitui o valor supremo da democracia. 283. Aqui vale consignar a viso crtica de M. Herdegen, Neuarbeitung von Art. 1 Abs. 1, p. 15, recomendando cautela no tocante ao reconhecimento do vinculo entre dignidade da pessoa humana e os direitos de participao democrtica, afirmando - no nosso sentir de modo um tanto exagerado que a deduo direta de posies especficas concretizando o princpio democrtico, poderia elastecer demasiadamente a dignidade e comprometer a sua utilidade nesta esfera. 284. Sobre as liberdades polticas e sua prioridade numa sociedade democrtica, v. a paradigmtica contribuio de J. Rawls, O Liberalismo Poltico, especialmente p. 343 e ss., o que no significa que estejamos a concordar com a primazia estabelecida pelo autor, aspecto que aqui no iremos desenvolver.

Pg. 110 que democracia e direitos polticos operam simultaneamente como conseqncia organizatria e como garantia poltica da dignidade da pessoa humana, de tal sorte que uma excluso arbitrria de determinados grupos de cidados (em funo de sua raa, religio, etc.) no que diz com o exerccio de seus direitos polticos tambm configuraria uma violao de sua dignidade humana285. Assume relevo, nesta linha de entendimento, a lio de Celso Lafer, no sentido de que a insero do indivduo (pessoa) numa determinada ordem estatal crucial para que lhe sejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais (como, de resto, a prpria proteo

da dignidade), de tal sorte que o direito a nacionalidade e cidadania (esta ti da como o exerccio dos direitos polticos) pode ser considerada, de certa forma, como o direito a ter direito. 286 Que este direito a ter direitos resulta esvaziado se no for tambm compreendido como o direito a ter direitos efetivos, apontando para a intima conexo entre a dignidade da pessoa (e, de resto, dos direitos fundamentais de modo geral) com o direito a uma tutela jurisdicional efetiva e todos os seus necessrios desdobramentos, nos parece evidente, ainda que aqui no possa ser desenvolvido.287 Outro conjunto de direitos e garantias fundamentais que guarda intima relao com a dignidade da pessoa humana composto pelos direitos e garantias processuais, ainda que tambm aqui seja indispensvel atentar para importantes diferenciaes no que diz com o "se" e o "como" (ou seja, a intensidade) da vinculao. Mediante um olhar para o direito comparado, mais uma vez se revelam dignos de nota os desenvolvimentos no mbito da doutrina e jurisprudncia constitucional alems. Com efeito, em deciso paradigmtica proferida em 8 de janeiro de 1959, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha sublinhou, em sntese apertada, que constitui exigncia da dignidade da pessoa humana que o poder pblico no disponha de forma arbitrria dos direitos da pessoa, ou seja, de que o indivduo, no mbito do processo, no pode ser tratado como mero objeto da deciso judicial, mas sim, deve ter assegurada a possibilidade de, como sujeito, se manifestar e exercer influncia na esfera do processo decisrio.288
285. cf. P. Hberle, "A Dignidade Humana e a Democracia Pluralista - seu nexo interno", in: I. W. Sarlet (org.), Direitos Fundamentais, lnformtica e Comunicao. Algumas Aproximaes, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 11 e ss. No mesmo sentido, v., ainda, K. Stern,"Die Unantastbarkeit und der Schutz der Menschenwrde", in: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. IV/1, Mnchen: C. H. Beck, 2006, p. 85. 286. Cf. C. Lafer, Reconstruo dos Direitos Humanos, p. 146 e ss., seguindo a lio de H. Arendt. 287. Sobre o tema, notadamente analisando o direito a tutela jurisdicional efetiva a luz da dignidade da pessoa humana e da teoria dos direitos fundamentais, v. o recente e alentado estudo de L. G. Marinoni, Tcnica Processual e Tutela dos Direitos, especialmente p. 165 e 55. 288 cf. BVerfGE 9, 89 (95), bem como as mais recentes decises encontradas em BVerfGE 84. 188 (190) e BVerfGE 89 (28 (35). apenas para mencionar alguns exemplos.

Pg. 111 Sem que aqui se v aprofundar o ponto, importa registrar que esta tambm tem sido a orientao adotada pelo Supremo Tribunal Federal em diversas hipteses, como do conta dois exemplos emblemticos que bem ilustram esta tendncia, em especial no que diz com o alcance dos direitos e garantias de cunho processual penal, onde mais evidente o comprometimento da liberdade e dignidade da pessoa. No primeiro caso,289 o Supremo Tribunal Federal enfatizou a conexo entre a garantia da razovel durao do processo (artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal) e a dignidade da pessoa humana, sublinhando que "a durao prolongada, abusiva e irrazovel da priso cautelar de algum ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas...". Todavia, na mesma deciso, o Tribunal consignou que a concesso da liberdade provisria por excesso de prazo apenas se impe quando a morosidade exclusivamente imputvel ao aparelho Judicirio, no

derivando de atitudes de carter procrastinatrio causalmente atribuveis ao ru, de tal sorte que no o decurso do prazo em si, mas a sua causa (culpa do poder publico) e a condio do ru como objeto da ao estatal que justificam a invocao da dignidade da pessoa humana. J no outro caso, trata-se situao envolvendo a anulao de processo da competncia do Tribunal do Jri em virtude de constrangimento causado por no terem sido esgotados - na acepo do Supremo Tribunal Federal - todos os meios disponveis para a citao pessoal do ru, medida indispensvel para assegurar o exerccio do direito de defesa, que, de acordo com a tese sustentada pelo Ministro Relator, Gilmar Mendes, "constitui pedra angular do sistema de proteo dos direitos individuais e materializa uma das expresses do princpio da dignidade da pessoa humana". Alm disso - na mesma deciso - invocou-se a doutrina alem, no caso, do festejado comentarista da Lei Fundamental da Alemanha, Gnther Drig, advogando que "a submisso do homem a um processo judicial indefinido e sua degradao como objeto do processo estatal atenta contra o princpio da proteo judicial efetiva ("rechtliches Gehor") e fere o princpio da dignidade da pessoa humana".290 Neste contexto, expressando a noo de pessoa como sujeito de direitos e obrigaes, talvez o mais correto fosse afirmar que, com fundamento na prpria dignidade da pessoa humana, poder-se- falar tambm
289. Cf., por todos, o Habeas Corpus n 87.676/ES, relatar Ministro Cezar Peluso, julgado em 06.05.2008. 290. Cf. Habeas Corpus n 88.548/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 18.03.2008.

Pg. 112 em um direito fundamental de toda a pessoa humana a ser titular de direitos fundamentais que reconheam, assegurem e promovam justamente a sua; condio de pessoa (com dignidade) no mbito de uma comunidade.291 Aproxima-se desta noo - embora com ela evidentemente no se confunda - o assim denominado princpio da universalidade dos direitos fundamentais,292 que, inobstante no consagrado expressamente pelo Constituinte de 1988 e a despeito da redao do caput do artigo 5 da nossa Carta Magna (atribuindo aos brasileiros e estrangeiros residentes do pas) a titularidade dos direitos fundamentais, reclama, todavia - como j tem decidido por vrias vezes o nosso Supremo Tribunal Federal293 - uma exegese de cunho extensivo, justamente em homenagem ao princpio da dignidade da pessoa humana, no sentido de que pelo menos os direitos e garantias fundamentais diretamente fundados na dignidade da pessoa podem e devem ser reconhecidos a todos, independentemente de sua nacionalidade, excepcionando-se, a evidncia, aqueles direitos cuja titularidade depende de circunstncias especficas e que, de regra, nem mesmo todos os nacionais de um determinado Estado podem exercer, 294 como ocorre especialmente com os direitos polticos (ativos e passivos) ou mesmo com os direitos dos trabalhadores.295
293. Vale lembrar aqui, a ttulo ilustrativo, o Acrdo proferido no processo de extradio n 633/CH, tendo como Relator o Ministro Celso de Mello (publicado no dia 06.04.2001), onde restou consignado que "O fato de o estrangeiro ostentar a condio jurdica de extraditando no basta para reduzi-Io a um estado de submisso incompatvel com a essencial dignidade que lhe inerente como pessoa humana e que lhe confere a titularidade de direitos fundamentais inalienveis, dentre os quais avulta, por sua insupervel importncia, a garantia do due process of law".

294. Neste contexto, J. Miranda, Manual..., vol. IV, p. 217, reconhecendo o princpio da universalidade no direito constitucional portugus, averba que "todavia, h direitos que no so de todas as pessoas, mas apenas de algumas categorias, demarcadas em razo de fatores diversos, sejam permanentes, sejam relativos a certas situaes..,". 295. Aqui, em verdade - assim como na j citada deciso do nosso Supremo Tribunal Federal versando sobre a extradio - tambm se cuida de um exemplo de aplicao da mxima na dvida em prol da dignidade, e, nesta quadra, da interpretao das prprias normas constitucionais a luz do princpio da dignidade da pessoa humana, notadamente quando se cuida de ampliar proteo e mbito de aplicao dos direitos fundamentais. Nesta linha, situa-se deciso do Tribunal Constitucional da Espanha (STC 95/2000, de 10.04.2000), que, na esteira de precedentes do prprio Tribunal, reafirmou o entendimento de que os estrangeiros gozam (na Espanha), em condies plenamente equiparveis

Pg. 112 De todos os exemplos colacionados - que de longe no esgotam o rol dos direitos fundamentais embasados na dignidade da pessoa humana - j transparece a sua referida dupla funo defensiva e prestacional (negativa e positiva), inclusive na condio de posies jurdicas subjetivas. Com efeito, tal carter dplice manifesta-se no apenas pela circunstncia - j suficientemente demonstrada - de que tanto os assim denominados direitos de defesa (ou direitos negativos), mas tambm os direitos a prestaes fticas e jurdicas (direitos positivos) correspondem, ao menos em regra, as exigncias e constituem - embora em maior ou menor grau - concretizaes da dignidade da pessoa humana, mas tambm pelo fato de que da dignidade decorrem, simultaneamente, obrigaes de respeito e considerao (isto , de sua no violao) mas tambm um dever de promoo e proteo, a ser implementado inclusive - consoante j referido relativamente aos assim designados direitos sociais - por medidas positivas no estritamente vinculadas ao mnimo existencial, aspecto que voltar a ser referido no prximo segmento. 4.3. A abertura material do catalogo constitucional dos direitos fundamentais e o princpio da dignidade da pessoa humana como norma de direitos fundamentais Outro aspecto de transcendental importncia para a compreenso do papel cumprido (ou a ser cumprido) pelo princpio da dignidade da pessoa humana, designadamente na sua conexo com os direitos fundamentais, diz com sua funo como critrio para a construo de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais na nossa ordem constitucional. Com efeito, no demais relembrar que a Constituio de 1988, na esteira
aos espanhis, daqueles direitos que pertencem a pessoa como tal e que resultam imprescindveis para a garantia da dignidade da pessoa humana ("Ios extranjeros gozan en nuestro pas, en condiciones plenamente equiparables aIos espafioles, de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantia de la dignidad humana"), Tal entendimento, recentemente reiterado (ainda na Espanha) na Sentena n 95/2003, onde restou reconhecida a extenso do direito a justia gratuita tambm para os estrangeiros, por seu turno, parece expressar a tendncia majoritria da doutrina e da jurisprudncia no Direito Comparado, tambm por influncia da internalizaro dos tratados internacionais em matria de direitos humanos, do que da conta, por exemplo, o Acrdo n 208/04, de 24,03,04, do Tribunal Constitucional de Portugal, onde - com base na dignidade da pessoa humana - foi outorgada a dispensa da taxa judiciria para cidad brasileira que pretendia propor ao trabalhista. Relativamente a este ponto, importa, ainda, consignar que a extenso da assistncia judiciria gratuita a qualquer pessoa (pelo menos em princpio) resulta da necessidade de se assegurar, a qualquer pessoa - para alm de um direito a ter direitos - o direito a direitos fundamentais efetivos, notadamente no concernente aos direitos diretamente ancorados na dignidade da pessoa.

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da evoluo constitucional ptria desde a proclamao da Repblica e amparada no esprito da IX emenda da Constituio norte-americana, consagrou a idia da abertura material do catlogo constitucional dos direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras, isto quer dizer que para alm daqueles direitos e garantias expressamente reconhecidos como tais pelo Constituinte, existem direitos fundamentais assegurados em outras partes do texto constitucional (fora do Ttulo II), sendo tambm acolhidos os direitos positivados nos tratados internacionais em matria de Direitos Humanos. Igualmente - de acordo com a expressa dico do artigo 50, 2, da nossa Carta Magna - foi chancelada a existncia de direitos decorrentes do regime e dos princpios da nossa Constituio, assim como a revelao de direitos fundamentais implcitos, subentendidos naqueles expressamente positivados. 296 Sem que se v aqui aprofundar todas as facetas da problemtica, nem mesmo no que diz com a busca e justificao dos diversos exemplos que poderiam ser referidos, importa que se deixe consignado como o princpio da dignidade da pessoa humana alcana operatividade neste contexto. Nesta quadra, um dos maiores desafios para quem se ocupa do estudo da abertura material do catalogo de direitos e garantias justamente o de identificar quais os critrios que podendo servir de fundamento para a localizao daquelas posies jurdico-fundamentais como tais no expressamente designadas pelo Constituinte. evidncia que a dificuldade varia de acordo com o caso especfico em exame. Assim, apenas a ttulo exemplificativo, a justificao para considerar as normas a respeito da proteo do meio ambiente como sendo - em que pese previstas no artigo 225 da Constituio - normas de direito fundamental, certamente apresentar menor grau de dificuldade, ou, pelo menos, exigir razes distintas, que a fundamentao para justificar um direito fundamental motivao das decises judiciais e administrativas, igualmente positivados fora do Ttulo II, caso se pretenda - como cremos ser possvel - reconhecer que se cuida aqui tambm de normas de cunho jusfundamental. Certo que a tarefa, por vezes rdua, de identificar (e, acima de tudo, justificar esta opo) posies fundamentais em outras partes da Constituio, bem como a possibilidade de reconhecer a existncia de direitos fundamentais implcitos e/ou autonomamente desenvolvidos a partir do regime e dos princpios da nossa Lei Fundamental, passa necessaria296. Sobre o sentido e significado do artigo 5, 2, da nossa Constituio, bem como a respeito da classificao dos direitos e garantias fundamentais a partir deste preceito da nossa Carta Magna, v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 78 e ss.

Pg. 115 mente pela construo de um conceito material de direitos fundamentais. Assim, se com relao s normas de direitos fundamentais integrantes do Ttulo II se admite que vigora uma presuno de que sejam normas constitucionais (e fundamentais) em sentido material,297 no que diz com a identificao e fundamentao de direitos implcitos e/ou direitos positivados em outras partes da Constituio, no se poder dispensar um exame acurado no sentido de que sejam guindadas condio de direitos fundamentais (compartilhando, de tal sorte, do regime reforado do qual

estes gozam na nossa ordem constitucional) apenas posies jurdicas implcita ou expressamente consagradas que efetivamente sejam de tal sorte relevantes no que diz com seu contedo e significado, a ponto de merecerem o status de direitos fundamentais, em sentido material e formal, ou mesmo apenas material, quando for este ocaso. 298 Levando, contudo, em conta que - de modo especial em face do elevado grau de indeterminao e cunho polissmico do princpio e da prpria noo de dignidade da pessoa - com algum esforo argumentativo, tudo o que consta no texto constitucional pode - ao menos de forma indireta - ser reconduzido ao valor da dignidade da pessoa, convm alertar que no , evidncia, neste sentido que este princpio fundamental dever ser manejado na condio de elemento integrante de uma concepo material de direitos fundamentais, pois, se assim fosse, toda e qualquer posio jurdica estranha ao catalogo poderia (em face de um suposto contedo de dignidade da pessoa humana), seguindo a mesma linha de raciocnio, ser guindada condio de materialmente fundamental. Tambm em funo da abertura e indeterminao da noo de dignidade da pessoa humana, preciso compreender que, no contexto da ora enfrentada abertura do catalogo de direitos fundamentais, as reivindicaes fundadas na dignidade, tal como bem aponta Emil Sobottka, "justa297. A respeito da ausncia de identidade entre a constituio formal e material, mas reconhecendo, na esteira da doutrina majoritria, a necessidade de se presumir a materialidade constitucional (e fundamental) das normas inseridas na Constituio formal, v. a lio de J. Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. II, p. 40 e ss., sustentando, ainda (Manual..., vol. IV. p. 9), coerente com a linha de pensamento adotada, que os direitos fundamentais formalmente consagrados na Constituio tambm o so em sentido material. 298. o que se poder afirmar, na esteira da doutrina mais moderna, em relao aos direitos positivados em tratados internacionais de Direitos Humanos, recepcionados, com hierarquia constitucional (material, apenas, por no insertos na Constituio formal), ainda que no haja consenso com relao hierarquia no direito interno, notadamente pela resistncia ainda encontrada no STF, que continua - embora no de forma unnime - a sustentar a paridade entre tratado e lei. Sobre este ponto, v. entre outros, especialmente F. Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, especialmente p. 73 e ss., L. R. Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 15 e ss., C. A. Mello. O 2 do art. 5 da Constituio Federal, in R. L. Torres (Org.) Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 17 e ss., e, mais recentemente. G. R. B. Galindo, Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Constituio Brasileira, especialmente p. 137 e ss.

____________________________________________________________________________ _ Pg. 116 mente por sua diversidade, expandem muito o leque de possibilidades", 299 o que, de resto, j se pode constatar no que concerne ao alentado e diversificado elenco de direitos fundamentais expressamente consagrados na Constituio, mas tambm guarda relao com a problemtica ora enfrentada, qual seja, das possibilidades e limites em termos do reconhecimento de direitos fundamentais para alm dos que foram objeto de expressa previso pelo Constituinte. Neste contexto, faz sentido colacionar a concepo subjacente ao pensamento de Laurence Tribe, no sentido de que a dignidade (assim como a Constituio) no deve ser tratada como um espelho no qual todos vem o que desejam ver,300 pena de a prpria noo de dignidade e sua fora normativa correr o risco de ser banalizada e esvaziada.301 Com efeito, no a toa que, a partir da observao das hipteses em que violaes da dignidade foram esgrimidas na esfera judicial, se chegou a afirmar que quanto mais elevado o valor que

tem sido atribudo a dignidade, mais triviais os objetivos para os quais tem sido invocada.302 Assim,
299. Cf. E. A. Sobottka, "Dignidade da pessoa humana e o dcimo segundo camelo - sobre os limites da fundamentao de direitos", in: VERITAS v. 53, n.2, abr./jun. 2008. p 116. 300. Cf. L. H. Tribe e M. G. Dorf, On Reading the Constitution, p. 7, indagando se a Constituio simplesmente um espelho no qual cada um enxerga o que deseja ver (Is the Constitution simply a mirror in which one sees what one wants to see?). 301. Convm, quanto a este ponto, tomar a srio a advertncia de P. Hberle, Menschenwrde als Grundlage..., p. 823, recomendando um uso no inflacionrio da dignidade e repudiando a utilizao da dignidade de modo panfletrio e como frmula vazia de contedo. Neste sentido, por mais que se possa afirmar que, em matria de dignidade e direitos fundamentais, seja melhor pecar pelo excesso, no h como desconsiderar o fato de que o recurso exagerado e sem qualquer fundamentao racional a dignidade - tal como vez por outra ocorre tambm entre ns efetivamente pode acabar por contribuir para a eroso da prpria noo de dignidade como valor fundamentalismo da nossa ordem jurdica. Aqui poderiam ser enquadradas, apenas em carter exemplificativo e respeitando a nobre inteno dos prolatores da deciso - alguns julgados ampliando em demasia o significado da dignidade da pessoa humana, para afastar a impenhorabilidade de alguns bens, como no caso dos aparelhos de televiso, telefones, salvo, claro, circunstncias especialssimas impostas pelo caso concreto. Pelo menos sujeito a controvrsias o entendimento, sustentado pela 1 Turma Cvel do Tribunal de Justia do DF, no Julgamento da Apelao Cvel n 51.159-99, em Acrdo relatado pelo Des. Valter Xavier, afirmando que a cobrana de juros acima do limite constitucional de 12% ao ano constitui prtica ofensiva a dignidade da pessoa humana, notadamente em se generalizando a afirmao. claro que a prtica da usura, em determinado nvel, notadamente quando assume cunho extorsivo, poder, dadas as circunstncias do caso, configurar ofensa a dignidade. Da mesma forma, no se pretende afastar a viabilidade do argumento de que uma legislao permissiva de juros abusivos, possa acarretar situaes incompatveis com as exigncias da dignidade. Todavia, acreditamos que se possa questionar a tese de que a simples cobrana de juros acima do limite constitucional seja, em princpio, ofensiva a dignidade, especialmente para o efeito de demonstrar um possvel uso inflacionrio da dignidade. 302. Cf. G. Frankenberg, Autoritat und Integration, p. 272-3, referindo exemplos da vida forense alem, como ocorreu com uma demanda intentada por um grupo de juzes contra alteraes introduzidas no mbito da denominao de certos cargos e funes, ou mesmo de advogados que inexitosos assim como os seus colegas magistrados - sustentaram a tese da inconstitucionalidade da obrigao de usar a toga, por ofensiva a sua dignidade. Outro caso colacionado pelo autor foi o do cidado que processou a empresa telefnica pelo fato de que a conta - em funo do software do processador de texto - escrevia, em "evidente" violao da dignidade, a letra "" como "oe".

Pg. 117 resulta evidente (tambm neste contexto) que nem mesmo em nome da dignidade, se pode dizer (ou fazer) qualquer coisa.303 O que se pretende demonstrar, neste contexto, que o princpio da dignidade da pessoa humana assume posio de destaque, servindo como diretriz material para a identificao de direitos implcitos (tanto de cunho defensivo como prestacional) e, de modo especial, sediados em outras partes da Constituio. Cuida-se, em verdade, de critrio basilar, mas no exclusivo, j que em diversos casos outros referenciais podem ser utilizados (como, por exemplo, o direito a vida e a sade na hiptese do meio ambiente, ou mesmo a ampla defesa e os recursos a ela inerentes, no caso da fundamentao das decises judiciais e administrativas). Assim, o fato que - e isto temos por certo - sempre que se puder detectar, mesmo para alm de outros critrios que possam incidir na espcie, estamos diante de uma posio jurdica diretamente embasada e relacionada (no sentido de essencial a sua proteo) a dignidade da pessoa, inequivocamente estaremos diante de uma norma de direito fundamental, sem desconsiderar a evidncia de que tal tarefa no prescinde do acurado exame de cada caso. Muito embora no se possa falar de um limite previamente definido no que diz com a identificao de direitos fundamentais implcitos ou positivados em outras partes da Constituio, tambm correto afirmar

que tal atividade reclama a devida cautela por parte do intrprete (j que de atividade hermenutica se cuida), notadamente pelo fato de estar-se ampliando o elenco de direitos fundamentais da Constituio com as conseqncias prticas a serem extradas, no se devendo, ademais, desconsiderar o risco - a exemplo do que j foi referido com relao prpria dignidade - de uma eventual desvalorizao dos direitos fundamentais, j apontada por parte da doutrina.304 Para alm de servir de critrio de justificao da fundamentalidade material de direitos positivados ao longo do texto constitucional e de reconhecimento de direitos implcitos (no sentido de subentendidos nos j expressamente consagrados), resta a indagao se do princpio da dignidade da pessoa - sem qualquer outro referencial adicional - podendo
303. Reportamo-nos, mais uma vez ao magistrio de L. L. Streck, (v. nota de rodap n 172, supra). 304. Referindo uma tendncia para a panjusfundamentalizao, no mbito de uma inflao no campo do reconhecimento de novos direitos fundamentais, advertindo, neste contexto, para os riscos de uma banalizao, v. o contributo de J. Casalta Nabais, Algumas Reflexes Crticas sobre os Direitos Fundamentais, in: AB VNO AD OMNES - 75 anos da Coimbra Editora, p. 980 e ss. Neste sentido, tambm aponta J. Rawls, O Liberalismo Poltico, p. 350, sustentando a necessidade de limitar-se "as liberdades aquelas que so verdadeiramente essenciais", pena de correr-se o risco de uma fragilizao da proteo das liberdades mais relevantes.

Pg. 118 ser deduzidos (no sentido de desenvolvidos hermeneuticamente) direitos fundamentais (no sentido de posies subjetivas jusfundamentais) autnomos. A ns parece que sim, na esteira, Alis, do que j deixamos antever em outra oportunidade.305 Com efeito, ainda que nos tenhamos posicionado no sentido da inexistncia de um direito fundamental a dignidade (como algo que possa ser objeto de concesso pela ordem estatal ou comunitria), nada impede - em que pesem as respeitveis posies em sentido contrrio306 - que do princpio da dignidade da pessoa humana se possam deduzir autonomamente - sem qualquer referncia direta a outro direito fundamental - posies jurdico-subjetivas fundamentais. Mesmo assim, no h como desconsiderar a circunstncia de que, justamente pelo fato de serem os direitos fundamentais, ao menos em regra, exigncias e concretizaes em maior ou menor grau da dignidade da pessoa, a expressiva maioria dos autores e especialmente das decises judiciais acaba por referir a dignidade da pessoa no como fundamento isolado, mas vinculado a determinada norma de direito fundamental. No toa que juristas do porte de Ernst Benda chegaram a afirmar que os direitos e garantias fundamentais constituem garantias especficas da dignidade da pessoa humana, da qual so - em certo sentido - mero desdobramento. 307 Nesta linha de raciocnio, sustenta-se que o princpio da dignidade da pessoa humana, em relao aos direitos fundamentais, pode assumir, mas apenas em certo sentido, a feio de lex generalis, j que, sendo suficiente o recurso a determinado direito fundamental (por sua vez j impregnado de dignidade), inexiste, em princpio, razo para invocar-se autonomamente a dignidade da pessoa humana, que, no entanto, no pode ser considerada como sendo de aplicao meramente subsidiria, at mesmo pelo fato de que uma agresso a determinado direito fundamental simultaneamente poder constituir ofensa ao seu contedo em dignida305. Cf. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 109.

306. Questionando a possibilidade da deduo direta de direitos subjetivos do princpio da dignidade da pessoa humana, encontramos, dentre outros, a lio de W. Brugger, Menschenwrde, Menschenrechte, Grundrechte, p. 19 e ss., consignando-se no ser esta a posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia alems, que, de modo geral, sustenta a dupla dimenso da dignidade da pessoa humana como princpio e direito fundamental. 307. Cf. E. Benda. Menschenwrde und Persnlichkeitsrecht, in: Benda/Maihofer/Vogel (Org.), Handbuch des Verfassungsrechts, vol. I, p. 166. Tambm este parece ser o entendimento, na doutrina francesa, de D. Rousseau, Les liberts individuelles et la dignit de la personne, p. 70, ao sustentar que a dignidade, como realidade jurdica concreta, no existe a no ser por meio de sua realizao por cada um dos direitos fundamentais.

Pg. 119 de.308 A relao entre a dignidade da pessoa humana e as demais normas de direitos fundamentais no pode, portanto, ser corretamente qualificada como sendo, num sentido tcnico-jurdico, de cunho subsidirio, mas sim, caracterizada por uma substancial fundamentalidade que a dignidade assume em face dos demais direitos fundamentais.309 neste contexto que se poder afirmar, na esteira de Geddert-Steinacher, que a relao entre a dignidade e os direitos fundamentais uma relao sui generis, visto que a dignidade da pessoa assume (em muitos casos!) simultaneamente a funo de elemento e medida dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em regra, uma violao de um direito fundamental estar vinculada com uma ofensa dignidade da pessoa.310 Tal constatao no afasta, em princpio, a convenincia de que justamente em funo do alto grau de abstrao e indeterminao que caracteriza especialmente o princpio da dignidade da pessoa humana, constituindo os direitos e garantias fundamentais concretizaes daquele diante de um caso concreto, busque-se inicialmente sondar a existncia de uma ofensa a determinado direito fundamental em espcie, no apenas pelo fato de tal caminho se mostrar o mais simples, mas acima de tudo pela reduo da margem de arbtrio do intrprete, tendo em conta que em se tratando de um direito fundamental como tal consagrado pelo Constituinte, este j tomou uma deciso prvia - vinculativa para todos os agentes estatais e particulares - em prol da explicitao do contedo do princpio da dignidade da pessoa naquela dimenso especfica e da respectiva necessidade de sua proteo, seja na condio de direitos de defesa, seja pela admisso de direitos a prestaes fticas ou normativas. Isto, contudo, no significa que uma eventual ofensa a determinado direito fundamental no possa constituir tambm, simultaneamente, violao do mbito de proteo da dignidade da pessoa humana, de modo que esta poder sempre servir de fundamento autnomo para o reconhecimento de um direito subjetivo, neste caso de cunho defensivo.311 Os desenvolvimentos precedentes autorizam que se receba com simpatia a proposta de uma "pragmatizao" do conceito de dignidade da
308. Neste sentido, a lio de Hfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p, 119. 309. Cf. a oportuna referncia de H, Dreier, Art. 1 I GG, in: H. Dreier (Org), Grundgesetz Kommentar, p.127. 310. Cf. T. Geddert-Steinacher, Menschenwrde als Verfassungsbegriff, p. 166, destacando, ainda, que a dignidade da pessoa humana, na condio de princpio jurdico fundamental, atua - como j referido alhures - como princpio regulativo da interpretao constitucional. 311. Vale frisar aqui que o mbito de proteo da dignidade da pessoa no se encontra coberto de modo igual e isento de lacunas, j que a dignidade possui, consoante j destacado, uma normatividade autnoma. Neste sentido, v. Udo Di Fabio, Der Schutz der Menschenwrde durch Allgemeine Programmgrundstze, p, 38.

____________________________________________________________________________ _ Pg. 120 pessoa humana, naquilo em que possvel obter um ganho em termos de clareza mediante uma adequada diferenciao das esferas especficas de proteo dos diversos direitos fundamentais individualmente considerados.312 Com efeito, a clusula geral da dignidade da pessoa humana, em termos gerais, acaba sendo viabilizada (concretamente realizada) em termos tcnico-jurdicos por meio dos direitos fundamentais em espcie, que, por dizerem respeito a conceitos semnticos que podem, em regra, ser reconstrudos com maior facilidade, acaba mesmo simplificando a retrica vaga e, em alguns casos, at mesmo vazia de maior contedo da dignidade da pessoa humana, que, todavia, no perde a condio de garantia autnoma.313 Por sua vez, vale frisar, nada impede (antes pelo contrario, tudo impe) que se busque, com fundamento direto na dignidade da pessoa humana, a proteo - mediante o reconhecimento de posies jurdicosubjetivas fundamentais - da dignidade contra novas ofensas e ameaas, em princpio no alcanadas, ao menos no expressamente, pelo mbito de proteo dos direitos fundamentais j consagrados no texto constitucional.314 Para alm do j referido reconhecimento de um direito geral ao livre desenvolvimento da personalidade, diretamente deduzido do princpio da dignidade da pessoa humana (j que o ser sujeito (titular) de direitos , a evidncia, inerente a prpria dignidade e condio de pessoa), tal ocorre, apenas para citar outro exemplo dos mais contundentes, com a proteo da pessoa humana, em virtude de sua dignidade, contra excessos cometidos em sede de manipulaes genticas e at mesmo a fundamentao de um novo direito a identidade gentica do ser humano, 315 ainda no
312. Cf. S. Rixen, "Oie Wrde und Integritt des Menschen", in: Handbuch der Europischen Grundrechte, p, 338 e ss., 313. Cf., ainda, S, Rixen, "Oie Wrde und Integritt des Menschen", op. cit., especialmente p. 346-47, 314. Peler Hberle, Die Menschenwirde als Grundlage.." p, 844, nos lembra, neste contexto, que o desenvolvimento pretoriano ou mesmo a nova formulao textual de direitos fundamentais especficos pode ser vista como uma atualizao do postulado bsico da proteo da dignidade da pessoa humana em face de novas ameaas, 315. Vale registrar aqui a lio de J. C. Gonalves Loureiro, O Direito Identidade Genrica do Ser Humano, especialmente p. 351 e ss., inobstante admitindo outras possibilidades de fundamentao de um direito identidade gentica, M, Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, 1997, por sua vez, fala em um direito fundamental autodeterminao biotica, diretamente fundado no princpio da dignidade da pessoa humana e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade (este, por sua vez" tambm expresso da dignidade), Especificamente sobre as relaes entre o genoma humano, a dignidade aos direitos fundamentais, v., ainda, dentre tantos que j se ocuparam do tema no mbito da doutrina francesa, B, Mathieu Gnomf Humaine et Droits Fondamenteaux, Paris, Econmica, 2000, Tambm em lngua portuguesa, indispensvel o contributo de P. Otero, Personalidade e Identidade Pessoal e Gentica do Ser Humano, Coimbra: Almedina, 1999. Para alm disso, bem lembrando a necessidade de evitar uma "biologizao" da pessoa humana, no contexto das ameaas acarretadas pelo uso das novas tecnologias, v., P. Pedrot La dignitE de la personne humaine a l'preuve des technologies biomdicales, in: P, Pedrot (Dir.), thique, Droit et Dignit de la Personne,

Pg. 121 contemplado como tal (ao menos no expressa e diretamente) no nosso direito constitucional posio.316 Tambm um direito identidade pessoal (neste caso no estritamente referido a identidade gentica e sua proteo, no caso, contra intervenes no genoma humano) tem sido deduzido do

princpio da dignidade da pessoa humana, abrangendo inclusive o direito ao conhecimento, por parte da pessoa, da identidade de seus genitores. 317 Nesta mesma senda, reportando-se expressamente conexo entre a dignidade da pessoa humana e o princpio da igualdade, j assume ares de consenso, tambm entre ns, o reconhecimento de um direito a livre orientao sexual, do que do conta, em carter meramente ilustrativo, a proteo jurdica das unies homoafetivas e todas as conseqncias que a doutrina e jurisprudncia da j tem extrado.318 J no mbito dos assim designados direitos sociais, assume relevo, entre outros exemplos que pop. 62. Entre ns, e explorando com maestria a perspectiva jurdico-penal, v., por todos. P. V. S. Souza, Bem Jurdico Penal e Engenharia Gentica Humana, So Paulo: RT. 2004. Sobre a identidade gentica como direito fundamental. v., no direito brasileiro, especialmente a instigante dissertao de S. R. Petterle, O Direito Fundamental Identidade Gentica na Constituio Brasileira, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. assim como a mais recente contribuio de R. da Rocha. Direito a Vida e a Pesquisa com clulas-tronco, So Paulo: Elsevier, 2008. 316. Cumpre registrar aqui a previso expressa feita pelo Constituinte de 1988 (art. 225, 1. inciso II, da Constituio) no sentido de impor ao poder pblico a tarefa de "preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas a pesquisa e manipulao de material gentico." Assim, no obstante - tal como frisado - no haja referncia direta a um direito a identidade gentica no direito constitucional posio brasileiro, certo que a expresso patrimnio gentico (apesar de se cuidar de norma versando sobre a proteo do meio ambiente) pode ser lida como abrangendo o genoma humano, de tal sorte que nos parece legitimo concluir que, a partir de uma exegese sistemtica, que leve em conta tanto o preceito ora ventilado, quanto o princpio da dignidade da pessoa humana, tambm no direito ptrio h como reconhecer a existncia de um direito a identidade gentica da pessoa humana. Da mesma forma, em existindo tratado internacional ratificado pelo Brasil reconhecendo tal direito, este - muito embora o entendimento majoritrio em sentido contrrio do nosso Supremo Tribunal Federal - forte no artigo 5, 2, da Constituio de 1988, passaria - de acordo com a doutrina mais afinada com a evoluo internacional - a ter hierarquia constitucional, aspecto que, embora controverso, no pode ser aqui simplesmente desconsiderado. 317. Sobre o tema. v., entre ns, o recente estudo de M. C. de Almeida. DNA e Estado de Filiao a Luz da Dignidade Humana, especialmente p. 117 e ss., mediante uma fundamentao calcada no apenas nas experincias paradigmticas do direito comparado, mas fundada justamente na abertura material do catalogo de direitos fundamentais e no princpio da dignidade da pessoa humana, tal qual consagrados na ordem constitucional brasileira. 318. Sem que se v adentrar aqui a discusso em torno da qualificao da unio entre pessoas do mesmo sexo como equivalente a unio estvel reconhecida e protegida no artigo 226. 3, da Constituio de 1988 (o que, por sua vez, nos remete ao problema da possibilidade de se admitir a existncia de normas constitucionais originrias inconstitucionais), assume relevo, tambm neste contexto, que a dignidade da pessoa humana - de modo autnomo ou conexionado com outros direitos fundamentais - tem servido de suporte para o reconhecimento de direitos fundamentais implcitos, o que tem, pelo menos nesta seara, alcanado expressiva aceitao pela jurisprudncia e doutrina. A respeito do tema, reportamo-nos, entre tantos, aos contributos (e aqui vo colacionadas duas das monografias referenciais sobre o tema) de L. A. D. Arajo, A Proteo Constitucional do Transexual, So Paulo: Saraiva, 2000, R. R. Rios, A homossexualidade no Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001 e M. B. Dias, Unio Homossexual. O Preconceito & a Justia, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado,

Pg. 122 deriam ser colacionados, o - de resto j citado - direito ao mnimo existencial para uma vida digna, no expressamente consagrado pelo nosso Constituinte, mas que encontra seu fundamento direto no direito vida e no dever do Estado de prover as condies mnimas para uma vida com dignidade. J num outro plano - embora revelando direta conexo com a temtica ora versada - situa-se o problema da extenso da abertura material dos direitos fundamentais para direitos de matriz legal, porquanto expressamente reconhecidos pelo legislador infraconstitucional. o que ocorre, por exemplo, com alguns direitos de personalidade consagrados no atual Cdigo Civil Brasileiro e no diretamente positivados na Constituio,

bem como com o direito aos alimentos (direito a um pensionamento de natureza alimentar) igualmente chancelado na legislao infraconstitucional material e processual e sem fundamento direto e expresso no texto constitucional vigente. Quanto a este ponto, se verdade que a nossa Constituio no agasalhou dispositivo idntico ao previsto na Constituio da Repblica portuguesa, onde, no artigo 16, n 1,319 restou igualmente consagrada a noo de abertura material do catlogo constitucional de direitos fundamentais,320 abrangendo - como deflui da dico do disposio constitucional citado - at mesmo direitos positivados no plano legal, isto no significa, necessariamente, a impossibilidade de se reconhecer a existncia de direitos formalmente legais, mas materialmente constitucionais entre ns. H que consignar, contudo, o nosso prprio ceticismo em relao a esta possibilidade, que, de resto, foi alvo de crticas mesmo em Portugal, com base no argumento de que no faria sentido algum termos direitos fundamentais com hierarquia de lei, visto que com isso se estaria a subverter a prpria noo de fundamentalidade, no sentido de uma indisponibilidade das posies fundamentais pelos poderes constitudos.321 Por outro lado, especialmente se considerarmos o caso dos direitos de personalidade e do prprio direito aos alimentos, verifica-se que, em verdade, no estamos em face de direitos fundados diretamente na lei, mas
2001, onde, de resto, tambm se encontram elementos a respeito da controvrsia apontada, no caso, da possibilidade de se considerar a unio homossexual como unio estvel. 319. "os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional" 320. Importa consignar, neste contexto, que a abertura material a outros direitos fundamentais tambm foi reconhecida em outro dispositivo da Constituio Portuguesa, no caso, o artigo 17, de acordo com o qual "o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no Ttulo II e aos direitos fundamentais de natureza anloga", enunciado que, contudo, parece excluir os direitos sociais prestacionais do seu mbito de aplicao, o que no ocorre com o artigo 16, n 1. 321. Neste sentido, pelo menos, a precisa objeo de J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio 3 ed. p. 379-80.

Pg. 123 sim, diante de direitos de fundamento, constitucional (pelo menos implcito) regulamentados pelo legislador. Com efeito, assim como os direitos especficos de personalidade expressamente elencados no Cdigo Civil decorrem j de um direito geral de tutela e promoo da personalidade (por sua vez diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana), de tal sorte que at mesmo dispensvel (embora certamente no irrelevante), para efeito de seu reconhecimento e proteo, a interveno legislativa, 322 tambm o direito aos alimentos - apenas para ficarmos nos exemplos colacionados - integra o conjunto de prestaes indispensveis ao mnimo existencial, j que destinado essencialmente (mas no exclusivamente) a satisfao das necessidades bsicas do destinatrio para uma vida com dignidade.323 Alm disso, o exemplo da verba alimentar devida em funo das relaes de parentesco ou da unio entre duas pessoas, aponta para uma possvel eficcia em relao a particulares dos direitos fundamentais a prestaes (que no se identificam apenas com os assim designados direitos sociais), pelo menos em algumas situaes, aspecto que, contudo, aqui no ser mais desenvolvido.324 Deixando de lado aquilo que seria mais propriamente a seara do reconhecimento de direitos fundamentais autnomos, no explcita e

diretamente positivados no texto constitucional, verifica-se que tambm o reconhecimento de posies jurdico-subjetivas, jusfundamentalmente asseguradas, a partir da dignidade da pessoa, isoladamente considerada, cumpre relembrar - apenas para ilustrar a questo com alguns exemplos - a multicitada deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir pela impossibilidade de se compelir o suposto pai, demandado em ao investigatria de paternidade, a realizar o exame de DNA, considerando tal medida atentatria a dignidade pessoal do investigando. 325 Do
322. Sobre este tpico, V., entre ns, C. A. Mello, Contribuio para uma Teoria Hibrida dos Direitos de Personalidade, p. 81 e ss. 323. Versando sobre este tpico, V., recentemente, o ensaio de J. Spagnolo, "Uma viso dos alimentos atravs do prisma fundamental da dignidade da pessoa humana", in: S. G. Porto c D. Ustanoz (Org.), Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia, p. 141 e ss., justamente propondo que o contedo da prestao alimentar tenha por referencial, especialmente quando da aferio de seu montante, tudo o que for necessrio para uma vida com dignidade. 324. Muito embora j tivssemos feito aluso possibilidade de uma eficcia dos direitos sociais prestacionais (assim como dos direitos a prestao de um modo geral) na esfera das relaes entre particulares (v. neste sentido o nosso "Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais", in: I. W. Sarlet (Org.), A Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. p. 154) tal ponto acabou sendo objeto de maior desenvolvimento na significativa obra de D. Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 332 e ss., apontando, com acuidade, para a relevncia da dimenso processual do problema, notadamente no que diz com os limites da atuao jurisdicional tambm nesta esfera. 325. Cf. a paradigmtica deciso proferida (ainda que com apertada maioria) por ocasio do julgamento do Habeas Corpus n 71.373-4-RS, destacando-se o voto do Ministro Marco Aurlio, que, ao

Pg. 124 Direito Comparado, cumpre referir a polmica deciso do Conselho de Estado da Frana, que considerou correta a deciso do prefeito da comuna de Morsang-sur-Orge, ao determinar a interdio de estabelecimento (casa de diverso) que promovia espetculos nos quais os espectadores eram convidados a lanar um ano o mais longe possvel, de um lado a outro do estabelecimento. Para o Conselho de Estado - que reformou a deciso do Tribunal Administrativo que havia anulado a medida do Poder Executivo local - estes "campeonatos de anes" no poderiam ser tolerados, por constiturem ofensa a dignidade da pessoa humana, considerando esta (pela primeira vez no direito Frances) como elemento integrante da ordem pblica, sendo irrelevante a voluntria participao dos anes no espetculo, j que a dignidade constitui bem fora do comrcio e irrenuncivel.326 Neste contexto, tambm para o direito brasileiro - como oportunamente registra Ndia de Arajo - assume relevo a funo da dignidade da pessoa humana na condio de elemento da ordem pblica, atuando, de tal sorte, tambm como critrio material para impedir a aplicao de normas e atos jurdicos estrangeiros na ordem interna, quando ofensivas
recolher a posio esgrimida em seu voto vencido pelo Desembargador gacho Jos Carlos Teixeira Giorgis, acabou sustentando que a recusa do paciente (demandado na investigao de paternidade) em submeter-se a exame pelo mtodo DNA "h de ser resolvida no no campo da violncia fsica, da ofensa a dignidade humana, mas no plano instrumental, reservado ao Juzo competente _ ou seja, o da investigao de paternidade - a anlise cabvel e a definio, sopesadas a prova coligida e a recusa do ru". Tal orientao foi reafirmada no Habeas Corpus n 76060 - SC, Rel. Ministro Seplveda Pertence, in: DJ 15.05.98. 326. Deciso do Conselho de Estado, de 27.10.95, referida por M.-L. Pavia, le principe de dignit..., p. 107-8. Entre ns, v. o comentrio de J. B. Barbosa Gomes, O poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa Humana na jurisprudncia francesa, in: COAD (ADV), Selees Jurdicas, 12/1996, p. 19, referindo que, com esta deciso, o Conselho de Estado acabou ampliando a base

jurdica que fundamenta o exerccio do poder de polcia, alm de traduzir a crescente influncia da jurisdio constitucional e internacional sobre a justia administrativa francesa, que acabou por aderir ao entendimento consagrado pouco antes (em 1994) pelo Conselho Constitucional, no sentido de que a dignidade da pessoa humana constitui princpio constitucional. Registre-se, por oportuno, que a deciso do Conselho de Estado da Frana foi objeto de impugnao pelo prprio destinatrio da proteo (no caso, o ano, que desde o incio havia se insurgido contra a interdio da atividade) perante o Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, que, em deciso proferida em 26.07.02 (cerca de dez anos aps o fato que originou a controvrsia) acabou rechaando, mais uma vez, a afirmao do impugnante, que no vislumbra na atividade qualquer ofensa a sua dignidade, de tal sorte que restou confirmado o julgamento do Tribunal nacional. Na sua deciso, alm de ratificar o argumento da violao da ordem pblica pela afetao da dignidade pessoal do ano, o Comit das Naes Unidas agregou que nada havia de abusivo na interdio e que o simples fato de existirem atividades outras, igualmente suscetveis de interdio, no suficiente para outorgar um carter discriminatrio a interdio relativa ao jogo dos anes (v. neste sentido a sntese da deciso e o respectivo comentrio de M. Levinet, "Dignit contre Dignit. Lpilogue de l'affaire du 'lanceI' de nains' devant le Comit des droits de I'homme des Nation Unies", in: Reme Trimmestrielle de Droits de L'Homme, vol. 55 (2003), p. 1017 e ss.). De outra parte, no faltaram crticas a deciso, notadamente no que diz com a questionvel substituio da dignidade da pessoa pelo prprio e no pela compreenso adotada pela autoridade estatal. Entre ns, v. M. N. Camargo, "O Contedo Jurdico da Dignidade da Pessoa Humana", in: Leituras Complementares de Constitucional, p. 129-32.

Pg. 125 dignidade da pessoa e aos direitos fundamentais, tudo a ensejar uma releitura do prprio Direito Internacional Privado.327 Na Blgica, a Corte de Arbitragem, com fundamento na dignidade da pessoa e de um direito as condies existenciais mnimas para uma vida com dignidade, sustentou a legitimidade de Regulamento que vedou a interrupo do fornecimento de energia eltrica as famlias que, em virtude de seu estado de indigncia, no apresentavam condies de pagar as suas contas,328 hiptese que, no Brasil, tem sido objeto de reiterada apreciao na esfera jurisprudencial.329 Sem prejuzo de outras decises que poderiam ser colacionadas, o que importa, nesta quadra, a certeza de que - para alm at mesmo da possibilidade de se recorrer (inclusive nas hipteses citadas) a fundamento diverso, designadamente, a normas de direitos fundamentais especficas (como o direito a privacidade e a intimidade, ou mesmo de liberdade, no caso do DNA) do princpio da dignidade da pessoa humana, paralelamente a sua dimenso juridico-objetiva, no apenas podem, mas de fato tm sido extrados direitos subjetivos (e fundamentais), no sentido de posies jurdicas vinculantes, com vistas a sua proteo.
327. Cf. N. de Arajo. Direito Internacional Privado. Teoria e Prtica Brasileira, 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar. 2006, p. 104 e ss. 328. Cf. F. Delpre, O Direito a Dignidade Humana, p. 157, sustentando a dignidade como direito autnomo. 329. Convm registrar, a respeito do mesmo ponto, que a jurisprudncia ptria, embora dissonante, tem dado guarida ao mesmo entendimento, de tal sorte que j existe uma srie de julgados que reconheceram a impossibilidade do corte do fornecimento de energia eltrica, sob o fundamento de que a falta de energia poderia comprometer as condies mnimas para uma vida com dignidade. Neste sentido, no mbito da jurisprudncia nacional e tambm em carter meramente ilustrativo, o Acrdo do Superior Tribunal de Justia, proferido no Agravo de Instrumento n 478.91 I-RJ (DJ 19.05.2003), vedando o corte de energia eltrica como modo de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa, por ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, j que se cuida de um bem essencial, subordinado ao princpio da continuidade da prestao. Em hiptese similar, versando sobre o corte do fornecimento de gua em virtude do inadimplemento, o mesmo Tribunal, no Recurso Especial na 617.588-SP (DJ 31.05.2004), mesmo reconhecendo as premissas da deciso acima citada, entendeu ser vivel a interrupo do fornecimento, j que, apesar de se tratar de um bem e servio essencial, no caso concreto no restou configurada a miserabilidade do usurio ou a impossibilidade efetiva do pagamento, pena de comprometimento das condies bsicas de vida. Assim, resulta evidente, no cotejo de ambas as decises, que a proteo outorgada contra o corte no fornecimento de gua e energia eltrica limita-se (no nosso sentir, em termos gerais, corretamente) ao assim designado mnimo existencial para uma vida digna, que, portanto, aqui tambm serve de parmetro para a sindicabilidade judicial. Tal orientao subjaz, ainda (entre outros arestos que

poderiam ser colacionados) a uma sria de decises versando a respeito da liberao dos depsitos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio, especialmente com o objetivo de atender necessidades prementes no mbito da sade da pessoa ou de um familiar. Com efeito, recentemente o Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial na 560.777-PR (DJ 08.03.2004), relatado pela Ministra Eliana Calmon, autorizou o levantamento do saldo do FGTS para fins de aquisio de um aparelho auditivo para a filha menor, consignando que a verba deve ser liberada quando estiverem em causa as necessidades bsicas, j que a ordem constitucional objetiva assegurar a dignidade da pessoa humana e as condies mnimas e fundamentais para o desenvolvimento fsico e mental das pessoas, o que, por sua vez, harmoniza com a noo de vida saudvel sustentada nesta obra.

Pg. 125 4.4. Dignidade como limite e tarefa do Estado, da comunidade e dos particulares Consoante j restou destacado, o princpio da dignidade da pessoa impe limites a atuao estatal, objetivando impedir que o poder pblico venha a violar a dignidade pessoal, mas tambm implica (numa perspectiva que se poderia designar de programtica ou impositiva, mas nem por isso destituda de plena eficcia) que o Estado dever ter como meta permanente, proteo, promoo e realizao concreta de uma vida com dignidade para todos,330 podendo-se sustentar, na esteira da luminosa proposta de Clmerson Clve, a necessidade de uma poltica da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.331 Com efeito, de acordo com a lio de Prez Luo, "a dignidade da pessoa humana constitui no apenas a garantia negativa de que a pessoa no ser objeto de ofensas ou humilhaes, mas implica tambm, num sentido posio, o pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivduo",332 Neste contexto, no restam dvidas de que todos os rgos, funes e atividades estatais encontram-se vinculados ao princpio da dignidade da pessoa humana, impondo-se-lhes um dever de respeito e proteo, que se exprime tanto na obrigao por parte do Estado de abster-se de ingerncias na esfera individual que sejam contrrias a dignidade pessoal, quanto no dever de proteg-la (a dignidade pessoal de todos os indivduos) contra agresses oriundas de terceiros, seja qual for a procedncia,333 vale dizer, inclusive contra agresses oriundas de outros particulares, especialmente - mas no exclusivamente - dos assim denominados poderes sociais (ou poderes privados),334 Assim, percebe-se, desde logo, que o princpio da
330. Cf. por todos, J. R. Navais, Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica de Portuguesa, p. 51. 331. Cf. Clmerson Clve. Temas de Direito Constitucional, p. 127. 332. Cf. A. E. Prez Luo, Derechos Humanos..., p. 318, animado em conhecida obra de Ernst Bloch sobre o direito natural e a dignidade humana. 333. Neste sentido, a lio de K. Stern, Das Staatsrecht..., vol. III/1, p. 28-9, e, mais recentemente, Hfling, in: M. Sachs (Org), Grundgesetz, p. 114. Entre ns, muito embora a Constituio de 1988 no faa meno expressa (como o faz a Lei Fundamental da Alemanha) a um dever de respeito e proteo, a evidncia que tal vinculao do poder pblico e at mesmo dos particulares se revela perfeitamente afinada com o esprito de nossa ordem juridco-constitucional. Com efeito, tal tem sido o entendimento adotado por expressiva parcela da doutrina ptria, como o caso, entre outros, de J. Freitas. O Controle dos Aros Administrativos e os Princpios Fundamentais, p. 52 e ss., sustentando, paradigmaticamente, a subordinao de todas as aes estatais ao princpio da dignidade da pessoa humana. Mais recentemente, v. C. L. A. Rocha. O Princpio da dignidade da pessoa..., p. 34, advogando que o princpio da dignidade da pessoa "vincula e obriga todas as aes e polticas pblicas." 333. Muito embora no estejamos de acordo com tal ponto de vista (notadamente no que diz com a negativa de uma vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais) cumpre lembrar que

Pg. 127 dignidade da pessoa humana no apenas impe um dever de absteno (respeito), mas tambm condutas positivas tendentes a efetivar e proteger

a dignidade dos indivduos. Nesta linha de raciocnio, sustenta-se, com razo, que a concretizao do programa normativo do princpio da dignidade da pessoa humana incumbe aos rgos estatais, especialmente, contudo, ao legislador, encarregado de edificar uma ordem jurdica que atenda as exigncias do princpio.335 Em outras palavras - aqui considerando a dignidade como tarefa -, o princpio da dignidade da pessoa humana impe ao Estado, alm do dever de respeito e proteo, a obrigao de promover as condies que viabilizem e removam toda sorte de obstculos que estejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade.336 Da dupla funo de proteo e defesa segue tambm o dever de implementar medidas de precauo procedimentais e organizacionais no sentido de evitar uma leso da dignidade e dos direitos fundamentais ou, quando isto no ocorrer, com o intuito de reconhecer e fazer cessar (ainda que para efeitos simblicos),337 ou, de acordo com as circunstncias, minimizar os efeitos das violaes, inclusive assegurando a reparao do dano. Para alm desta vinculao (na dimenso positiva e negativa) do Estado, tambm a ordem comunitria e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princpio da dignidade da pessoa humana, o que implica a existncia de deveres de proteo e respeito tambm na esfera das relaes entre particulares. Com efeito, tambm (mas no exclusivamente) por sua natureza igualitria e
justamente a partir do reconhecimento de deveres gerais e especficos de proteo por parte do Estado contra atos de outros particulares violadores da dignidade e dos demais direitos fundamentais, que expressiva doutrina vem sustentado, pelo menos, uma eficcia indireta dos direitos fundamentais no mbito das relaes entre particulares, j que apenas o poder pblico destinatrio dos deveres de proteo, Neste sentido, paradigmaticamente, C. W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 33 e ss. 335. Cf. Hfling, in: M. Sachs (Org), Grundgesetz, p. 114. Entre ns e dentre outros, registre-se a contribuio de C. E. P. Ruzik, "A responsabilidade civil par danos produzidos no curso de atividade econmica e a tutela da dignidade da pessoa humana: o critrio do dano ineficiente", in: Dilogos sobre Direito Civil, p. 129 e ss., que, alm de aderir a concepo aqui adotada de dignidade como limite e tarefa do Estado, bem desenvolve a noo de que a dignidade da pessoa humana, a partir de seu contedo normativo-vinculante (e no meramente retrico) atua como vetar na operacionalizao dos institutos jurdicos, inclusive a prpria disciplina jurdica da atividade econmica. 336. Esta a lio de J. Gonzlez Prez, la Dignidad de la Persona, p. 59. Neste contexto, especialmente no mbito da dimenso prestacional, vale lembrar que a dignidade da pessoa assume importante papel como critrio nuclear para determinar o contedo justicivel dos direitos sociais a prestaes. Neste sentido, v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Tambm, A. P. de Barcellos, A Eficcia dos Princpios Constitucionais - a dignidade da pessoa humana, especialmente, p. 201 e ss., desenvolve a tese da dignidade da pessoa e do mnimo existencial, em suas diversas manifestaes. Por ltimo, v., ainda, R. L. Torres. O Direito ao Mnimo Existencial, 2008, e E. Bitencourt Neto, O Direito ao Mnimo para uma Existncia Digna, 2010. 337. Cf. por todos, S. Rixen, "Die Wrde und Integritt des Menschen", op. cit., p. 355.

Pg. 128 por exprimir a idia de solidariedade338 entre os membros da comunidade humana, o princpio da dignidade da pessoa vincula tambm no mbito das relaes entre os particulares.339 No que diz com tal amplitude deste dever de proteo e respeito, convm que aqui reste consignado que tal constatao decorre do fato de que h muito j se percebeu designadamente em face da opresso socioeconmica exercida pelos assim denominados poderes sociais - que o Estado nunca foi (e cada vez menos o ) o nico e maior inimigo das liberdades e dos direitos fundamentais em geral.340 Que tal dimenso assume particular relevncia em tempos de

globalizao econmica, privatizaes, incremento assustador dos nveis de excluso e, para alm disso, aumento do poder exercido pelas grandes corporaes, internas e transnacionais (por vezes, com faturamento e patrimnio - e, portanto, poder econmico - maior que o de muitos Estados), embora no se constitua em objeto desta investigao, no poderia passar despercebido e, portanto, merece ao menos este breve registro.341 A prpria eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares - ainda que em condio de tendencial igualdade (e, portanto, de igual liberdade)342 - tem encontrado importante fundamento no princ338 A respeito do vnculo entre solidariedade e dignidade, e, nesta perspectiva, fundamentando a solidariedade como princpio jurdico fundamental, v. o instigante texto de M. C. Bodin de Morais, "O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo", in: I. W. Sarlet (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 117 (onde prope o desdobramento do substrato material da dignidade em quatro postulados, quais sejam, o da igualdade, o da integridade fsica e moral, o da liberdade e o da solidariedade) e p. 136 e ss. (especificamente a respeito da dimenso solidria da dignidade). Em que pese o vnculo do princpio da solidariedade com a dignidade, vale ressaltar que questionvel a noo de que a solidariedade substrato da dignidade e no o oposto, ou seja, a dignidade que implica um dever de solidariedade. Por ltimo, v. W. G. Di Lorenzo, Teoria do Estado de Solidariedade, p. 131 e ss. 339. Cf. lembra, dentre tantos, M.-L. Pavia, Le principe de dignit,..., p. 111.

Pg. 129 pio da dignidade da pessoa humana, sustentando-se, neste contexto, que pelo menos no que diz com seu contedo em dignidade - os direitos fundamentais vinculam tambm diretamente os particulares nas relaes entre si, sendo - na esfera deste contedo - irrenunciveis, j que, a evidncia, e, como bem lembra Jrg Neuner, em termos de uma eficcia vinculante da dignidade, "no importa de quem a bota que desferiu o chute no rosto do ofendido",343 Assim, percebe-se, na esteira do que j foi anunciado alhures, que o dever de proteo imposto - e aqui estamos a nos referir especialmente ao poder pblico - inclui at mesmo a proteo da pessoa contra si mesma, de tal sorte que o Estado se encontra autorizado e obrigado a intervir em face de atos de pessoas que, mesmo voluntariamente, atentem contra sua prpria dignidade,344 o que decorre justamente do j referido cunho irrenuncivel da dignidade pessoa 345 Se uma renncia a dignidade e ao contedo em dignidade dos direitos , em
343. Cf., recentemente, J. Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, p. 150 e ss. (especialmente p. 153), sustentando que a dignidade da pessoa, inclusive de acordo com a expresso literal do texto constitucional germnico, constitui um bem jurdico absoluto que no pode ser violado por quem quer que seja. Nesta linha de entendimento, v. tambm, P. Mota Pinto, O Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade, p. 241-43, na esteira do que, igualmente no direito lusitano, j sustentava, h mais tempo, J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 293 e ss. Entre ns, v., por ltimo, adotando o entendimento aqui sustentado, M. Palazzolo, Persecuo Penal e Dignidade da Pessoa Humana, p. 71, admitindo tambm um dever geral de respeito. No faltam, todavia, vozes em sentido contrrio, negando uma vinculao direta dos particulares ao princpio da dignidade da pessoa humana, referindo-se aqui, em carter exemplificativo, o magistrio de T. Geddert-Steinacher, Menschenwrde als Verfassungsbegriff, p. 93 e ss., que, na esteira de farta doutrina e jurisprudncia, reconhece apenas uma eficcia indireta da dignidade da pessoa humana na esfera das relaes entre particulares, muito embora tambm defenda o ponto de vista de que a dignidade irrenuncivel. 344. Cf. J. Gonzlez Prez, la dignidad de la persona, p. 62, inclusive sustentando que a dignidade tambm se constitui em dever de cada indivduo, para com os demais e consigo mesmo. Tal entendimento, que tem encontrado ampla ressonncia na produo doutrinria e jurisprudencial, no afasta, todavia, uma srie de controvrsias de alta indagao, a comear pelos limites da definio pelo prprio titular, daquilo que considera, ou no, ofensivo a sua dignidade. No mbito da produo doutrinria especfica sobre a "proteo da pessoa contra si mesma" destacam-se as contribuies oriundas da dogmtica alem, de tal sorte que remetemos aqui, entre outros, ao estudo de C. Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, Mnchen: C. H. Beck, 1992. No mbito da

jurisprudncia, talvez seja o famoso (mas nem por isso incontroverso) caso do jogo dos anes, decidido pelo Conselho de Estado da Frana, o exemplo mais difundido e que j foi objeto de nossa referncia. 345. Versando precisamente sobre a indisponibilidade da dignidade e do ncleo em dignidade dos direitos fundamentais, v., entre ns, J. A. Peres Gediel, "A irrenunciabilidade a direitos da personalidade pelo trabalhador", in: I. W. Sarlet (Org.), Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 159 e ss.

Pg. 130 princpio, vedada pela ordem jurdica, no h como deixar de reconhecer a possibilidade de uma srie de situaes concretas onde se verifica pelo menos uma autolimitao de determinados direitos inerentes a personalidade,346 bastando aqui recordar o exemplo das transplantaes de rgos ou mesmo da interrupo da gravidez nas hipteses autorizadas pelo legislador, dentre as inmeras hipteses que poderiam ser colacionadas. Nesta esfera - que aqui no iremos desenvolver - importa, no entanto, afirmar a necessria observncia das exigncias da dignidade da pessoa concretamente considerada, no sentido de que seja avaliada (no contexto da indispensvel hierarquizao de interesses) a sua maior ou menor vulnerabilidade para o exerccio da autonomia da vontade no mbito do consentimento informado.347 Assim, se da dignidade - na condio de princpio fundamental decorrem direitos subjetivos a sua proteo, respeito e promoo (pelo Estado e particulares), seja pelo reconhecimento de direitos fundamentais especficos, seja de modo autnomo, igualmente haver de se ter presente a circunstncia de que a dignidade implica tambm, em ltima ratio por fora de sua dimenso intersubjetiva, a existncia de um dever geral de respeito348 por parte de todos (e de cada um isoladamente) os integrantes da comunidade de pessoas para com os demais e, para alm disso e, de certa forma, at mesmo um dever das pessoas para consigo mesmas. Considerando, ainda, a perspectiva da dignidade como limite - mas agora num outro sentido - cabe lembrar que, no mbito da indispensvel ponderao (e, por conseguinte, tambm hierarquizao) de valores, inerente a tarefa de estabelecer a concordncia prtica (na acepo de Hesse) na hiptese de conflitos entre princpios (e direitos) constitucio346 Sobre o tema da renunciabilidade dos direitos fundamentais em geral v., por todos, o recente e paradigmtico estudo de J. R. Novais, "Renncia a Direitos Fundamentais", in: J. Miranda (Org.), Perspectivas Constitucionais, vol. I, p. 263-335. 347. Cf. as lcidas reflexes de J. M. Leal de MeirelIes e E.Didonet Teixeira, "Consentimento livre, dignidade e sade pblica: o paciente hipossuficiente", in: Dilogos sobre Direito Civil, notadamente a contar da p. 366 e ss., bem destacando a necessidade de uma motivao racional e razovel quando do exerccio do controle jurisdicional dos atos praticados. Enfrentando a temtica prioritariamente pelo prisma das assim denominadas "ordens de no-ressuscitao" e da recusa por parte dos prprios pacientes em relao a tratamento medico, v. o recente contributo de L.H. Pithan, A dignidade humana como fundamento jurdico das "ordens de no-ressuscitao" hospitalares, especialmente p. 78 e ss., onde investe na controvrsia em tomo de um direito a uma morte digna e nos limites da autonomia do paciente. Tal discusso - que perpassa de modo geral o estudo da biotica e do biodireito - evidentemente aqui no poder ser desenvolvida, de tal sorte que, para alm dos textos j referidos e especificamente no que concerne ao consentimento informado, remetemos ao referencial estudo, no mbito da doutrina nacional, de J. Clotet, J. R. Goldim e C. F. Francisconi, Consentimento h(formado e sua prtica na assistncia e pesquisa no Brasil, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000. 348. Advogando um dever geral de respeito para com a dignidade da pessoa humana, v., dentre outros, M. A. Alegre Martinez, la dignidad de la persona..., p. 86 e ss.

Pg. 131 nalmente assegurados, o princpio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar (e at mesmo exigir) a imposio de restries a outros bens

constitucionalmente protegidos, ainda que se cuide de normas de cunho jusfundamental.349 Tal constatao assume ainda maior relevncia, em no se olvidando a j suficientemente destacada primazia desfrutada pela dignidade da pessoa no mbito da arquitetura constitucional, sem que, com isto, estejamos - convm fris-lo para evitar mal-entendidos - a sustentar a existncia de uma hierarquia jurdico - formal entre as normas constitucionais, a ponto de justificar uma invivel (e praticamente no mais defendida) inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias. Apenas para ilustrar esta passagem, que, no mbito das aplicaes concretas, talvez represente as situaes mais corriqueiras nas quais se tem feito meno - como critrio embasador da deciso - ao princpio da dignidade da pessoa humana, seguem alguns exemplos. Assim, em sede de direito comparado, vale referir deciso da Corte de Apelao de Paris, quando, ao reconhecer a existncia de um direito moradia (droit au logement), por sua vez reconduzido ao princpio da dignidade da pessoa humana, admitiu restries ao direito de propriedade, que - de acordo com a Corte - no autoriza o abuso por parte do proprietrio, notadamente quando configurado o abandono, de tal sorte que, nestas circunstncias, dever prevalecer o direito a moradia, j que exigncia para uma vida com dignidade.350 No mesmo sentido, situam-se as decises que, em prol de uma proteo da dignidade da pessoa, reconhecem limitaes a liberda349. Cuidando da dignidade como limite dos direitos alheios v. J. Gonzlez Prez, la dignidad de la persona, p. 91 e ss.," inclusive citando decises do Tribunal Constitucional da Espanha no sentido de o exerccio dos direitos fundamentais encontrar seus limites nos direitos fundamentais e na dignidade de terceiros. No mesmo sentido, destacando que o princpio da dignidade da pessoa (por ser a dignidade, em princpio, irrenuncivel) atua at mesmo como limite ao exerccio de direitos prprios. v. M. A. Alegre Martinez, la dignidad de la persona. .., p. 81 e ss. Pela doutrina italiana, v. F. Bartolomei, la dignit humana.... p. 23 e ss., desenvolvendo o ponto no que diz com as restries da liberdade pessoal em prol da dignidade. Colacionando mais exemplos extrados da jurisprudncia constitucional espanhola, v., por ltimo, L Gutirrez-Gutirrez, Dignidade da Pessoa y Derechos Fundamentales, p. 108 e ss. 350. Cf. M. L. Pavia, Le principe de dignit..., p. 109-10. Em que pesem os termos da deciso da Corte de Apelao referida, vale sublinhar, todavia, a controvrsia travada na Frana a respeito do reconhecimento - pelo Conselho Constitucional- de um verdadeiro direito fundamental social a moradia, ou - como parece sustentar Franck Moderne, la dignit de la personne..., p. 223 e ss. -, de um objetivo constitucional, que, em primeira linha, vincula o legislador, que, por sua vez, dispe de uma ampla margem de liberdade na consecuo desta meta constitucionalmente estabelecida. Com efeito, uma leitura da deciso n 94-359, de 19.01.95, desde logo revela a ausncia de uma referncia expressa - por parte do Conselho Constitucional - a um direito fundamental a moradia. O que importa, em verdade, a circunstncia de que - diretamente - a partir do princpio da dignidade da pessoa humana (igualmente consagrado, um ano antes, pelo prprio Conselho Constitucional), foi reconhecido - pelo menos - que a possibilidade de toda a pessoa dispor de um alojamento decente constitui um objetivo de valor constitucional ("la possibilit pour toute personne de disposer d'um logement dcent est um

Pg. 130 de individual, especialmente no campo da autonomia privada e liberdade contratual, inclusive - como j referido - no sentido de uma proteo da pessoa contra si mesma.351 De Portugal, recolhemos, entre outros, o exemplo citado por Jorge Miranda, lembrando que o Tribunal Constitucional de Portugal, no Acrdo n 349/91, ao apreciar a alegao de inconstitucionalidade da penhora da penso em demanda executiva, decidiu que "perante conflito entre o direito do pensionista a receber penso condigna e o direito do credor, deve o legislador, para tutela do valor supremo da dignidade da pessoa humana, sacrificar o direito do credor na medida do necessrio e, se tanto for preciso, totalmente",352

Tambm no Acrdo n 151/92 o Tribunal Constitucional de Portugal - neste passo de modo similar a deciso da Corte de Apelao de Paris - considerou que o direito fundamental a habitao (no sentido de um direito a ter uma moradia condigna), muito
objectiv de valeur constitutionnelle"), objetivo do qual resultam limitaes ao direito de propriedade, tal como bem demonstrou a primeira deciso referida. 351 Aqui tambm vale citar o exemplo extrado da jurisprudncia do Conselho de Estado da Frana, ao chancelar o uso do poder de polcia, com o objetivo de proteo da dignidade pessoal dos anes que mesmo espontaneamente e mediante pagamento, sujeitavam-se a servir de objeto da diverso alheia (o multicitado e amplamente difundido caso do jogo de anes), consoante observao feita por E. Pereira Nobre Jnior, O Direito Brasileiro e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, p. 245, que tambm cita este mesmo caso. 352 Cf. J. Miranda, Manual, vol. IV, p. 186. Nesta mesma linha, situa-se deciso mais recente (Acrdo n 318/99), na qual o Tribunal Constitucional de Portugal, entendendo - na esteira de julgamentos anteriores - que o direito a segurana social (artigo 63 da Constituio de 1976) ou, pelo menos, o princpio da dignidade da pessoa humana implicam o reconhecimento de um direito a uma subsistncia condigna (um mnimo de sobrevivncia), acabou por declarar inconstitucional a norma do artigo 824, ns 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil portugus, na medida em que permite a penhora at 1/3 das prestaes peridicas pagas a ttulo de aposentadoria ou qualquer outro benefcio social, cujo valor no seja superior ao do salrio mnimo nacional ento em vigor. Nesta deciso, em face do conflito entre o direito do credor, o Tribunal Constitucional acabou por fazer prevalecer o "valor supremo da dignidade da pessoa humana - vetor axiolgico estrutural da prpria Constituio", argumentando que o salrio mnimo nacional (e, portanto, tambm uma penso ou outro benefcio social fixado neste valor) constitui justamente a remunerao bsica que objetiva corresponder aos ditames da dignidade da pessoa (no sentido de um mnimo para uma sobrevivncia digna), razo pela qual, cuidando-se de uma reduo do prprio mnimo em dignidade, estar-se-ia sacrificando de forma excessiva e desproporcionada do direito do devedor e pensionista. Tal orientao, como demonstram decises posteriores, segue sendo adotada pelo Tribunal Constitucional, destacando-se o Acrdo n 62/02, do dia 06.02.2001, relatado pelo Conselheiro Paulo Mota Pinto, reconhecendo a inconstitucionalidade da penhora do rendimento mnimo garantido que, mesmo no sendo equivalente ao salrio mnimo nacional (eu j impenhorabilidade, como de flui da deciso j citada, tambm reconhecida pelo Tribunal Constitucional, inclusive como limite a constrio judicial de penses, rendas vitalcias, etc.) calculado e atribuda em funo das necessidades de subsistncia do devedor e de sua famlia, de tal sorte que a totalidade da prestao social percebida pelo devedor, j que indispensvel a uma vida com dignidade, encontra-se salvaguardada contra uma penhora. Tais diretrizes, como deflui do Acrdo n 96/04, do dia 11.02.2004, relatado pela Conselheira Maria Helena Brito (tambm relativo a penhora do salrio do executado), tem sido mantidas pela jurisprudncia mais recente do Tribunal.

Pg. 131 embora encontre-se na dependncia das opes tomadas pelo Estado, por sua vez, condicionadas pelos recursos disponveis, por se cuidar de um direito fundado na dignidade da pessoa humana, implica sempre um mnimo que o Estado deve satisfazer, inclusive impondo restries aos direitos do proprietrio privado.353 Nesta mesma linha - para no deixarmos de lado a fecunda jurisprudncia ptria - cumpre referir julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, onde restou consignada a impenhorabilidade de rendimentos oriundos de locativos, quando estes, a falta de outros rendimentos substanciais, assumem cunho alimentar e, portanto, carter essencial para a prpria dignidade da pessoa humana, prevalecendo em face dos direitos creditcios, notadamente quando eminentemente patrimoniais,354 bem como uma srie de decises que tem impedido a suspenso do fornecimento de energia eltrica em face de se tratar de servio essencial a dignidade da pessoa humana,355 ou mesmo considerando descabido o desconto em folha de pagamento, contrariamente a vontade do devedor, sob o argumento de que com isso se estaria a burlar no apenas o procedimento judicial de execuo da dvida; mas tambm a dignidade da pessoa humana do devedor, notadamente em situaes onde este desconto estaria a incidir sobre valores que dizem com

o mnimo existencial.356 Neste mesmo contexto, pode ser enquadrada a funo da garantia do m353. Cf. Acrdo na 92-151-2, do dia 08.04.92, Relatar Messias Bento. H de se destacar, todavia, que ao contrario do exemplo coletado da jurisprudncia francesa, o direito fundamental a habitao encontrou previso expressa na Constituio portuguesa de 1976 (artigo 65). Mesmo assim, a doutrina majoritria e a jurisprudncia do Tribunal Constitucional - como tambm o revela a deciso ora colacionada - tem sublinhado que, na condio de um direito fundamental social a prestaes, cuida-se de um direito sob "reserva do possvel", correspondendo, em primeira linha, "a um fim poltico de realizao gradual" (cf. refere expressamente o Acrdo na 151/92). 354. Cf. Acrdo nos Embargos Infringentes n 70000296053, julgados pelo 100 Grupo Cvel do Tribunal de Justia do RS, em 25.02.2000, tendo por Relatar o eminente Des. Carlos Rafael dos Santos Jnior. 355. Cf., dentre tantos, o Acrdo no Agravo de Instrumento na 70008245805, proferido pela 22 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS, em 27.04.2004 (Relatara Des. Mara Larsen Chechi), mantendo a deciso da primeira Instncia, que determinou o restabelecimento do fornecimento. Registre-se que tambm o nosso Superior Tribunal de Justia (ainda que no em todos os casos e com alguma divergncia) tem sustentado este entendimento, do que da conta, tambm aqui em carter exemplificativo, o Acrdo proferido no Agravo de Instrumento n 478.911 - RJ, julgado em 16.05.2003 e relatado pelo Ministro Luiz Puxo Ressalte-se que o mesmo Tribunal, no mbito do Agravo Regimental no Recurso Especial na 543.020 - SP, apreciado no dia 18.03.2004 e relatado pelo mesmo Ministro Luiz Pux, decidiu pela possibilidade do corte de energia, considerando que no caso concreto no se tratava nem de entidade de relevante utilidade pblica (como ocorre com Hospitais, por exemplo) nem de pessoa fsica miservel e que comprovadamente no tenha condies de arcar com o pagamento da conta de energia eltrica sem prejudicar o seu sustento e o de sua famlia. Vale consignar, ainda, que tal deciso revele o quanto se torna indispensvel - pelo menos em princpio aferir eventual violao da dignidade a luz das circunstncias do caso concreto, pena de se chancelar uma distoro na aplicao do princpio. 356. Dentre tantos, v. aqui o Acrdo proferido pela 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS, no Agravo de Instrumento n 70008186926 (Relatar Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino), julgado em 01.04.2004.

Pg. 132 nimo existencial na condio de limite ao poder de tributar do Estado, objeto de ampla consagrao doutrinria e jurisprudencial, inclusive em relao a hipteses no expressamente previstas na legislao.357 Comum a todos os casos, de acordo com o que emblematicamente revela o ltimo exemplo referido, a necessria ponderao (e, acima de tudo, hierarquizao) dos bens em causa, com vistas proteo eficiente da dignidade da pessoa, aplicando-se tambm o princpio da proporcionalidade, que, por sua vez, igualmente - j nesta perspectiva encontra-se conectado ao princpio da dignidade. De outra parte, como bem aponta Jonatas Machado,358 em seu referencial estudo sobre a liberdade de expresso, no h como olvidar a relao dialtica que se estabelece quando da fundamentao (com base na dignidade) de limites a outros bens fundamentais, considerando que estes, no mais das vezes, so igualmente deduzidos (em maior ou menos grau) da dignidade da pessoa humana, de tal sorte que - em face da generalidade e abstrao da prpria noo de dignidade - se impe um rigoroso controle material e procedimental das restries, evitando-se a imposio unilateral e arbitrria de determinadas concepes do bem e da justia, questo que nos remete a seara tormentosa das possibilidades e limites do controle jurisdicional, que aqui no ser objeto de desenvolvimento.
357. Sobre o tpico, V., alm dos escritos j considerados de Ricardo Lobo Torres, representando a doutrina majoritria (ainda que existam variaes importantes sobre aspectos que envolvem as diversas possibilidades de aplicao do Dnimo existencial e da dignidade da pessoa humana nesta seara) v. as mais recentes contribuies, por especialmente dedicadas ao tema, de A. C. G. Pezzi, Dignidade da Pessoa Humana, Mnimo Existencial e Limites a Tributao no Estado Democrtico de Direito, Curitiba: Juru, 2008 e de M. Buffon, Tributao e dignidade humana entre os direitos e deveres fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 181 e ss.

358. Cf. J. Machado, Liberdade de Expresso, p. 361-2.

Pg. 135 5. Proteo pela dignidade e o problema dos limites da dignidade 5.1. A dignidade como limite a restrio dos direitos fundamentais Quando utilizamos a expresso proteo pela dignidade, estamos nos referindo a funo do princpio da dignidade da pessoa humana no contexto dos assim denominados limites dos direitos fundamentais. Sem que aqui se pretenda explorar esta dimenso do problema, mas considerando a sua relevncia, partiremos do pressuposto de que admitida a possibilidade de se tratarem limites aos direitos fundamentais, j que virtualmente pacificado o entendimento de que, em princpio, inexiste direito absoluto, no sentido de uma total imunidade a qualquer espcie de restrio. 359 De outra parte, igualmente consagrado, de h muito, o reconhecimento da existncia daquilo que a doutrina germnica denominou de limites dos limites (Schranken-Shranken),360 isto , de determinadas restries a atividade limitadora no mbito dos direitos fundamentais, justamente com o objetivo de coibir eventual abuso que pudesse levar ao seu esvaziamento ou at mesmo a sua supresso. No obstante variveis, de acordo com as peculiaridades de cada ordem constitucional, os tipos de limites as restries em matria de direitos fundamentais, assim como diversificado tambm o sentido e o alcance
359. Cf., por todos, J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 213 e ss., partindo da noo expressa pelo art. 4 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, no sentido de que "A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudique outrem: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados por lei.". 360. Cf., por todos, Pieroth-Schlink, Grundrechte - Staatsrecht ll, p. 73 e ss.

Pg. 136 outorgado a estes limites, constata-se - para alm de outros aspectos de relevo e, pelo menos, no que diz com as ordens jurdicas diretamente influenciadas pela doutrina e pela jurisprudncia alems - certo consenso quanto ao fato de que, em princpio, nenhuma restrio de direito fundamental poder ser desproporcional e/ou afetar o ncleo essencial do direito objeto da restrio.361 justamente neste contexto que o princpio da dignidade da pessoa humana passa a ocupar lugar de destaque, notadamente pelo fato de que, ao menos para alguns, o contedo em dignidade da pessoa humana acaba por ser identificado como constituindo o ncleo essencial dos direitos fundamentais,362 ou pela circunstncia de mesmo no aceita tal identificaao363 - se considerar que pelo menos (e sempre) o contedo em dignidade da pessoa em cada direito fundamental encontra-se imune a restries.364
361. Entre ns, v. especialmente R. D. Stumm, Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, p. 137 e ss., S. Toledo Barros, O Princpio da Proporcionalidade e o Controle da Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, especialmente p. 94 e ss., (abordando o problema da proteo do ncleo essencial) e p. 153 e ss. (versando sobre a proporcionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais), bem como, mais recentemente, as contribuies de G. F. Mendes, Os Direitos Individuais e suas Limitaes, in: G. F. Mendes/I. M. Coelho/P. G. G. Branco, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 241 e ss., W. Steinmetz, Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, e L. G. Schafer, Direitos Fundamentais. Proteo e Restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. Por ltimo, v. as obras de J. R. G. Pereira, Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, e L. F. C. Freitas, Direitos Fundamentais.

Limites e Restries, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. V. A. da Silva, Direitos Fundamentais. Contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, e I. W. Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 385 e ss. 362. Conforme sustentou, paradigmaticamente, G. Drig, Der Grundsatz der Menschenwrde..., p. 36 e ss. 363. A tese de acordo com a qual a dignidade da pessoa humana no se identifica (no se confunde), pelo menos no necessariamente, com o ncleo essencial dos direitos fundamentais tem prevalecido e tambm por ns acolhida, seja pelo fato de estarmos convencidos de que nem todos os direitos fundamentais possuem um contedo em dignidade, mas todos possuem um ncleo essencial (j que vedada a sua abolio), seja pela circunstncia de que na, esteira do que sustenta a doutrina majoritria - tal garantia restaria esvaziada em se aceitando uma identidade absoluta com o contedo em dignidade. Neste contexto, cumpre lembrar que, muito embora no tenhamos, na Constituio de 1988, uma garantia expressa da proteo do ncleo essencial contra restries legislativas, doutrina e jurisprudncia tem reconhecido tal garantia, que, de resto, decorre da vedao expressa da abolio efetiva e tendencial dos direitos fundamentais pelo poder de reforma constitucional (artigo 60, 4, da Constituio de 1988). A respeito deste tpico, v., dentre tantos, a anlise de T. Geddert-Steinacher, Menschenwrde als Verfassungsbegrift, p. 179 e ss., sustentando, em sntese, alm da existncia de uma relao de complementaridade entre dignidade da pessoa e ncleo essencial, o entendimento de que o contedo em dignidade , quando existente, parte integrante do ncleo essencial dos direitos fundamentais. 364. Cf., entre outros, Pieroth-Schlink. Grundrechte..., p. 80, muito embora admitindo, aps criticar a teoria que prega uma identidade entre ncleo essencial e dignidade da pessoa (pelo fato de esvaziar a garantia contida no art. 19, inc. 11. da Lei Fundamental da Alemanha), que onde os direitos fundamentais tenham, de fato, um contedo em dignidade, este, na prtica, acaba por se identificar com o ncleo essencial. No mesmo sentido, v. H. Krger, Sicherung der Grundrechte, in: M. Sachs (Org.) Grundgesetz, p. 599, muito embora tambm se tenha posicionado no sentido de admitir que o ncleo

Pg. 137 Na mesma linha, situam-se os entendimentos de acordo com os quais uma violao do ncleo essencial - especialmente do contedo em dignidade da pessoa - sempre e em qualquer caso ser desproporcional. 365 precisamente neste sentido - seja qual for o posicionamento adotado que, nesta quadra da exposio, se poder falar em proteo dos direitos fundamentais por meio da dignidade da pessoa, que, nesta perspectiva, opera como "limite dos limites" aos direitos fundamentais.366 A ttulo meramente exemplificativo, com o objetivo de ilustrar a idia da dignidade da pessoa como limite a atividade restritiva do legislador e, de modo especial, para evidenciar a relao entre a dignidade e o ncleo essencial dos direitos fundamentais, reportamo-nos ao j citado Aresto do Tribunal Constitucional de Portugal, relatado pelo Conselheiro Vitor Nunes de Almeida, onde restou julgada inconstitucional a previso legal da penhora de parte da penso do devedor, mesmo na hiptese de esta ser equivalente ao salrio mnimo nacional, j que, para o Tribunal "em tais hipteses, o encurtamento atravs da penhora, mesmo de uma parte dessas penses parte essa que, em outras circunstncias, seria perfeitamente razovel, como no caso das penses de valor acima do salrio
essencial nem sempre se identifica com o contedo em dignidade, de tal sorte que o ncleo essencial acaba por assegurar uma proteo ainda mais ampla dos direitos fundamentais. No que diz especificamente com a teoria do ncleo essencial, vale lembrar, ainda, o magistrio de J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 236 e ss., embora criticando a adoo de apenas uma determinada concepo a respeito do ncleo essencial dos direitos fundamentais, especialmente no que diz com a dicotomia entre as assim denominadas teorias relativas e absolutas a respeito do ncleo essencial como limite as restries de direitos fundamentais. Sobre o contedo e as objees a cada uma destas teorias, v. R. Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, p. 286 e ss. Entre ns, v. por ltimo e por todos V. A. da Silva, Direitos Fundamentais..., especialmente p. 182 e ss. (captulo 5), com destaque para as relaes entre ncleo essencial e dignidade da pessoa humana. 365. Cf. H. Scholler. O Princpio da Proporcional idade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha, in: Interesse Pblico n 2, 1999, p.101, sustentando que uma medida restritiva de direitos fundamentais inadequada e desnecessria, quando representar tambm ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, necessariamente no dever ser tida, ao menos em princpio, como

razovel ou apropriada (isto , proporcional em sentido estrito), Por outro lado, mesmo em se cuidando de uma restrio adequada e necessria, ainda assim esta ser desproporcional (excessiva) quando implicar ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana. Todavia, em outra passagem do mesmo texto, o autor refere entendimento doutrinrio sustentando que o princpio da dignidade da pessoa humana utilizado em conjunto com o postulado da necessria proporcionalidade de medidas restritivas a direitos fundamentais, tambm no sentido de que apenas restries desproporcionais ao mbito de proteo dos direitos fundamentais podem ser tidas como ofensivas ao princpio da dignidade da pessoa humana (R. Scholler, O Princpio da Proporcionalidade..., p. 100). Entre ns, vale registrar, tambm neste sentido, a contribuio de D. Sarmento, A Ponderao de Interesses na Constituio, p. 73 e ss. 366. No mesmo sentido, adotando o entendimento aqui sustentado, v. o recente contributo de L. F. C. de Freitas. Direitos Fundamentais: limites e restries, p. 220 e ss. Na doutrina espanhola, v., por ltimo, I. Gutirrez-Gutirrez, Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales, p. 110 e ss. Para o caso de Portugal, v., em especial, J. R. Novais, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, p. 62-63, bem como, por ltimo, J. M. Alexandrino, "Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana...", op. cit., p. 510.

Pg. 138 mnimo nacional -, constitui um sacrifcio excessivo e desproporcionado do direito do devedor e pensionista, na medida em que este v o seu nvel de subsistncia bsico descer abaixo do mnimo considerado necessrio para uma existncia com dignidade que a Constituio garante".367 Na jurisprudncia ptria, a ttulo meramente ilustrativo, citamos (alm dos j referidos exemplos da suspenso do fornecimento de energia eltrica e do desconto em folha, que aqui tambm poderiam ser enquadrados) Acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, relatado pelo Desembargador Ado Sergio do Nascimento Cassiano, consignando que o fiador, mesmo diante de disposio legal prevendo tal possibilidade, no pode ter o imvel que lhe serve de moradia penhorado e expropriado em face de direitos patrimoniais do credor, notadamente quando existem outros meios para assegurar o credito,368 entendimento que posteriormente veio a encontrar resistncia por parte do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, apesar da existncia de deciso monocrtica do Ministro Carlos Velloso, proferida no sentido da inconstitucionalidade da legislao que prev a penhora do imvel do fiador, sobreveio manifestao majoritria369 considerando legitima a exceo legal permissiva da penhora do imvel do fiador, voluntariamente dada em garantia, sob o argumento de que ao legislador assegurada ampla liberdade no tocante a eleio do modo de efetivar o direito a moradia (note-se que a deciso partiu da premissa de que a moradia constitui direito fundamental social!) e que a falta de segurana dos contratos de locao, acarretada pela impossibilidade da penhora, desestimula os investimentos na construo civil, reduzindo a oferta de imveis e dificultando o acesso a moradia para grandes segmentos da populao. Embora no se possa adentrar o debate com profundidade, 370 entendemos que a prevalncia da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial sempre , em primeiro plano, de ser aferida na situao concreta, da pessoa diretamente atingida, no podendo ser dissolvida no contexto coletivo, ainda mais quando referida a uma possvel (e sequer demonstrada) falta de acesso a moradia digna por parte de outras pessoas. Com isso, por certo, no se est a dizer que o direito a moradia absoluto, at mesmo pelo fato de que o ncleo essencial do direito a moradia no se confunde necessariamente com o direito de propriedade. Alm disso, importa frisar

367. Cf. Acrdo n 318/99 do Tribunal Constitucional de Portugal, I a Seco, Rel. Conselheiro Vitor Nunes de Almeida, 26.05.1999. 368. Cf. Agravo de Instrumento n 70000649350, julgado em 28.03.2000, pela la Cmara Cvel do TJRS. Nesta mesma linha, situa-se o Acrdo proferido nos Embargos Infringentes n 700030178, pelo 8 Grupo Cvel, tendo como Relator o Des. Paulo Monte Lopes e julgado em 09.11.2001. 369. Trata-se do RE n 407/688/SP, julgado em 14.02.2006, relatado pelo Ministro Cezar Peluzo. 370. Aqui remetemos novamente ao nosso "A Eficcia e Efetividade do Direito a Moradia na sua Dimenso Negativa (Defensiva)...", op. cit., especialmente p. 1038 e ss.

Pg. 139 que a proteo mais significativa do direito a moradia, no sentido de uma blindagem forte contra medidas interventivas, manifesta-se especialmente (embora no exclusivamente) no plano da garantia do mnimo existencial. De qualquer modo, independentemente da concordncia (integral ou parcial) com os fundamentos e resultado da deciso do Supremo Tribunal Federal, o que se constata que, embora considerada legtima a expropriao do imvel e moradia do fiador, a medida encontrou justificativa na tutela do acesso a moradia digna por parte de terceiros, que, de resto, no se vincularam (em princpio, em carter voluntrio) como garantes da relao locatcia, o que, por sua vez, remete novamente ao problema das possibilidades e limites da proteo (em nome da dignidade) da pessoa contra si prpria, que aqui no ser desenvolvido. Neste mesmo contexto - ou seja, no mbito de uma "funo protetiva" (e, portanto, defensiva) da dignidade - situa-se a noo de que a dignidade da pessoa humana constitui um dos critrios materiais para a aferio da incidncia de uma proibio de retrocesso em matria de direitos fundamentais, notadamente (mas no exclusivamente) na esfera dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional.371 A idia nuclear - que aqui no poder ser desenvolvida - a de que eventuais medidas supressivas ou restritivas de prestaes sociais implementadas (e, portanto, retrocessivas em matria de conquistas sociais) pelo legislador haver de ser considerada inconstitucional por violao do princpio da proibio de retrocesso, sempre que com isso restar afetado o ncleo essencial legislativamente concretizado dos direitos fundamentais,372 especialmente e acima de tudo nas hipteses em que resultar uma afetao da dignidade da pessoa humana (j que tambm aqui no h identidade necessria entre as noes de contedo essencial e contedo em dignidade) no sentido de um comprometimento das condies materiais indispensveis para uma vida com dignidade, no contexto daquilo que tem sido batizado como mnimo existencial.
371. A respeito do contedo e significado do princpio da proibio de retrocesso remetemos ao nosso "Direitos Fundamentais Sociais e Proibio de Retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivncia dos direitos sociais num contexto de crise", in: (Neo) constitucionalismo. Ontem os cdigos hoje, as constituies, p. 121-168. Sobre o tema, V., ainda, C. A. Molinaro, Direito Ambiental, Proibio de Retrocesso, especialmente, p. 104 e ss., embora priorizando a aplicao na seara dos direitos socioambientais, bem como, por ltimo, L. C. Pinto e Netto, O Princpio de Proibio de Retrocesso Social, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. 372. Neste sentido, especialmente J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 327, sustentando que o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado pelo legislador encontra-se constitucionalmente garantido contra medidas estatais que, na prtica, resultem na anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial, de tal sorte que a liberdade de conformao do legislador e a inerente auto-reversibilidade encontram limitao no ncleo essencial j realizado.

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Justamente tal premissa (ainda que no expressamente referida da mesma forma na fundamentao), encontra-se na base do recente e j referido acrdo do Tribunal Constitucional de Portugal (acrdo n 50912002), a respeito da inconstitucionalidade (por violao do princpio da proibio de retrocesso) do Decreto da Assemblia da Repblica que, ao substituir o antigo rendimento mnimo garantido por um novo rendimento social de insero, excluiu da fruio do benefcio (ainda que mediante a ressalva dos direitos adquiridos) pessoas com idade entre 18 e 25 anos. Em termos gerais e para o que importa neste momento, a deciso, ainda que no unnime, entendeu que a legislao revogada, atinente ao rendimento mnimo garantido, concretizou o direito a segurana social dos cidados mais carentes (incluindo os jovens entre 18 e 25 anos), de tal sorte que a nova legislao, ao excluir do novo rendimento social de insero as pessoas nesta faixa etria, sem a previso e/ou manuteno de algum tipo de proteo social similar, estaria a retroceder no grau de realizao j alcanado do direito, a segurana social a ponto de violar o contedo mnimo desse direito j que atingido o contedo nuclear do direito a um mnimo de existncia condigna, no existindo outros instrumentos jurdicos que o possam assegurar com um mnimo de eficcia. Destaque-se, ainda, que o Tribunal Constitucional portugus reiterou pronunciamentos anteriores, reconhecendo que no mbito da concretizao dos direitos sociais o legislador dispe de ampla liberdade de conformao, podendo decidir a respeito dos instrumentos e sobre o montante dos benefcios sociais a serem prestados, sob pressuposto de que, em qualquer caso a escolha legislativa assegure, com um mnimo de eficcia jurdica, a garantia do direito a um mnimo de existncia condigna para todos os casos.373 Da anlise da paradigmtica deciso ora citada, resulta - tal como anunciado - que uma medida de cunho retrocessivo, para que no venha a violar o princpio da proibio de retrocesso, deve, alm de contar com uma justificativa de porte constitucional, salvaguardar - em qualquer hiptese - o ncleo essencial dos direitos sociais, notadamente naquilo em que corresponde s prestaes materiais indispensveis para uma vida com dignidade para todas as pessoas, j que - como bem revela o caso ora examinado - tambm haver de ser respeitado o princpio da universalidade da titularidade e do exerccio dos direitos fundamentais, pelo menos daqueles que possuem um contedo em dignidade da pessoa humana, tudo a demonstrar que tambm nesta esfera - em se considerando a necessidade de uma hierarquizao a luz do caso concreto - vigora o j referido
373. Para quem deseja aprofundar a anlise, vale a pena conferir na ntegra a fundamentao do j citado Acrdo n 509/2002, Processo n 768/2002, apreciado pelo Tribunal Constitucional de Portugal em 1912.2002.

Pg. 141 postulado do in dbio pro dignitate, por mais que se possa controverter em torno do significado concreto da frmula, considerada a dificuldade de estabelecer o contedo (mbito de proteo) da dignidade. Entre ns, referindo-se a proibio de retrocesso (embora, na hiptese, se deva reconhecer ser questionvel o fato de se estar efetivamente em face de uma tpica situao de retrocesso, circunstncia que - de qualquer sorte e no nosso sentir - no conflita com a correo do

entendimento adotado no julgado) e bem demonstrando - consoante j referido que esta no opera exclusivamente na seara dos direitos a prestaes fticas - poder-se- citar sugestivo exemplo extrado da jurisprudncia do nosso Superior Tribunal de Justia, que, embasado especialmente nas lies de Gomes Canotilho, reconheceu a inconstitucionalidade (e ilegalidade) da denegao do benefcio da iseno do IPI (Imposto sobre Produtos, Industrializados) para portador de deficincia fsica impossibilitado de dirigir, por ocasio da aquisio de automvel adaptado as suas circunstncias e necessidades pessoais, aplicando o princpio da prevalncia da norma mais benigna, com base na proteo constitucional e legal assegurada aos portadores de deficincia, inclusive como expresso de uma tpica e indispensvel ao afirmativa.374 vista do exposto, verifica-se, desde logo, que o princpio da dignidade da pessoa humana cumpre, ao menos na perspectiva ora versada, dupla funo. Com efeito, sendo tambm parte - ainda que varivel - integrante do contedo dos direitos fundamentais (ao menos, em regra), e para alm da discusso em torno de sua identificao com o ncleo essencial, constata-se que o princpio da dignidade da pessoa humana serve como importante elemento de proteo dos direitos contra medidas restritivas e, portanto - na esteira do que lembra Francisco Segado - tam374. Cf. Acrdo proferido no Recurso Especial n 567.873-MG, Relatado pelo Ministro Luiz Fux (DJ 25.02.2004). Na deciso citada, argumentou-se, entre outros pontos, que concesso do benefcio da iseno do IPI (na aquisio de veculos especiais para portadores de deficincia) constitui concretizao de direitos fundamentais sociais, mas tambm do princpio da igualdade, que veda a discriminao dos portadores de deficincia e compromete a sua integrao social e profissional, razo pela qual constitucionalmente legitimada a iseno concedida, que no poderia ser suprimida ou mesmo assegurada apenas a veculos movidos a lcool, como ocorreu na hiptese. Assim, no mnimo a violao do princpio da igualdade, revela que se est em face de plausvel incidncia da proibio de retrocesso no necessariamente na esfera dos direitos fundamentais sociais. Igualmente fazendo referncia a proibio de retrocesso, no haveria como deixar de mencionar a deciso de nosso Supremo Tribunal Federal sobre a to polemizada questo da contribuio previdenciria dos inativos (julgamento ocorrido em 18.08.2004). A despeito de a maioria dos Ministros ter votado a favor da cobrana da contribuio, convm registrar que em um dos quatro votos vencidos (nomeadamente no voto lanado pelo Ministro Celso de Mello) foi apontada, como fundamento da inconstitucionalidade da cobrana, a incidncia do princpio da vedao do retrocesso, tudo a apontar que tambm entre ns tal princpio est sendo objetivo de crescente discusso.

Pg. 142 bem contra o uso abusivo dos direitos.375 Todavia, cumpre relembrar que o princpio da dignidade da pessoa tambm serve como justificativa para a imposio de restries a direitos fundamentais, acabando, neste sentido, por atuar como elemento limitador destes. Como tal aspecto j foi enfrentado no segmento anterior, inclusive com referncia de alguns exemplos, deixaremos aqui de retomar o tema. O que importa, no momento, que sempre se poder afirmar, como j anunciado no ttulo deste segmento, que a dignidade da pessoa atua simultaneamente como limite dos direitos e limite dos limites,376 isto , barreira contra a atividade restritiva dos direitos fundamentais, o que efetivamente no afasta a controvrsia sobre o prprio contedo da dignidade e a existncia, ou no, de uma violao do seu mbito de proteo. 5.2. A discusso em torno do carter absoluto da dignidade e da possibilidade de sua eventual relativizao

Nesta quadra da exposio e tendo em conta as consideraes j tecidas, no poderamos deixar intocado outro instigante e tormentoso problema, qual seja, o da possibilidade de se estabelecerem restries (limites) a prpria dignidade da pessoa. Com efeito, em se considerando a perspectiva dplice da dignidade como elemento limitador e integrante (protetivo) dos direitos fundamentais, no nos parece - pelo menos em nvel terico e em carter por ora meramente especulativo - desarrazoado indagar, se, para assegurar a dignidade e os direitos fundamentais de uma determinada pessoa (ou grupo de pessoas) no se acaba, por vezes, afetando (limitando) a dignidade de outra pessoa, seja considerando a dignidade como bem jurdico autnomo, seja em se tomando-a como representando o contedo de determinado direito fundamental Em suma, cuida-se de saber at que ponto a dignidade da pessoa, notadamente na sua condio de princpio e direito fundamental, pode efetivamente ser tida como absoluta, isto , completamente infensa a qualquer tipo de restrio e/ou relativizao. Para alm disto, coloca-se o problema de saber quais direitos fundamentais efetivamente possuem um contedo em dignidade da pessoa humana, em outras palavras, se podem ser tidos como manifestao (exi375 cf. F. F. Segado, "la dignidad de la persona como valor supremo deI ordenamiento jurdico", in: Estado & Direito, p. 128-29, a partir de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Espanhol. 376 No mesmo sentido, v., tambm, L. F. C. Freitas, Direitos Fundamentais: limites e restries, p. 220 e ss., igualmente sustentando a ausncia de identidade entre ncleo e essencial e contedo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais, p. 222, nota n 809.

Pg. 143 gncia) direta ou, pelo menos, indireta desta dignidade. Ainda que se parta da premissa (no de todo inquestionvel no sistema juridco-constitucional brasileiro) de que todos os direitos fundamentais possuem, como elemento comum, pelo menos um contedo mnimo em dignidade, remanesce a dvida de qual exatamente este contedo em dignidade que, para alm disso, poder, ou no, coincidir com o assim denominado ncleo essencial do direito fundamental. Seja qual for a opo tomada, apenas o exame em concreto, considerando cada norma de direito fundamental (na sua dupla perspectiva objetiva e subjetiva),377 bem como avaliando a natureza e intensidade da ofensa, lograra fornecer os elementos para uma soluo constitucionalmente adequada. De outra parte, percebe-se, desde logo, que o problema j se coloca quando se toma a srio a referida dimenso intersubjetiva da dignidade da pessoa humana. Sendo todas as pessoas iguais em dignidade (embora no se portem de modo igualmente digno) e existindo, portanto, um dever de respeito recproco (de cada pessoa) da dignidade alheia (para alm do dever de respeito e proteo do poder pblico e da sociedade), poder-se- imaginar a hiptese de um conflito direto entre as dignidades de pessoas diversas, impondo-se - tambm nestes casos - o estabelecimento de uma concordncia pratica378 (ou harmonizao), que necessariamente implica a hierarquizao (como sustenta Juarez Preitas) ou a ponderao (conforme prefere Alexy) dos bens em rota conflitiva, neste caso, do mesmo bem (dignidade) concretamente atribudo a dois ou mais titulares. Na mesma linha - muito embora com implicaes peculiares - situa-se a hiptese de acordo com a qual a dignidade pessoal poderia ceder em face de valores sociais mais relevantes, designadamente quando o intuito for o de

salvaguardar a vida e a dignidade pessoal dos demais integrantes de determinada comunidade, aspecto sobre o qual voltaremos a nos manifestar. Se partirmos da premissa de que a dignidade, sendo qualidade inerente a essncia do ser humano, se constitui em bem jurdico absoluto, e, portanto, inalienvel, irrenuncivel e intangvel, como parece sugerir a expressiva maioria da doutrina e da jurisprudncia,379 certamente acabaremos por ter dificuldades ao nos confrontarmos com o problema referido.
377. Sobre a dupla dimenso objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais e os seus desdobramentos, remetemos ao nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 141 e ss. 378. A expresso concordncia prtica vai aqui utilizada no sentido cunhado por K. Hesse, Grundzge des Velfassungsreclus der Bundesrepublik Deutschland, p. 28, sustentando que bens jurdicoconstitucionais devem, quando da soluo do caso concreto, ser aplicados de tal sorte a terem cada um sua efetividade assegurada, de modo que, na hiptese de colises, um no deve ser realizado as custas do outro, impondo-se, a luz do postulado da unidade da Constituio, a otimizao dos bens conflitantes, de modo a assegurar-lhes o mximo em eficcia e efetividade. 379. Cf., dentre tantos, Podlech, in: Alternativ Kommentar, voI. T, p. 296-7.

Pg. 144 Por outro lado, parece-nos irrefutvel que, na esfera das relaes sociais, nos encontramos diuturnamente diante de situaes nas quais a dignidade de uma determinada pessoa (e at mesmo de grupos de indivduos) esteja sendo objeto de violao por parte de terceiros, de tal sorte que sempre se pe o problema - terico e pratico - de saber se possvel, com o escopo de proteger a dignidade de algum, afetar a dignidade do ofensor, que, pela sua condio humana, igualmente digno, mas que, ao menos naquela circunstncia, age de modo indigno e viola a dignidade dos seus semelhantes, ainda que tal comportamento no resulte - como j anunciado alhures - na perda da dignidade. Neste contexto, vale lembrar a lio do publicista germnico Brugger, que, ao discorrer justamente sobre esta temtica, parte da premissa - que nos parece correta - de que a Lei Fundamental da Alemanha, quando, no seu artigo 1, inciso I, anunciou que a "dignidade do homem intangvel", justamente tomou por referncia a experincia de que esta dignidade , de fato, violvel e que por esta razo necessita ser respeitada e protegida, especialmente pelo poder que, apesar de muitas vezes ser o agente ofensor, ainda acaba sendo a maior e mais efetiva instncia de proteo da dignidade da pessoa humana.380 Muito embora no direito constitucional posio ptrio o princpio da dignidade da pessoa humana no tenha sido formulado de modo to enftico - j que no se fez meno expressa alguma a sua inviolabilidade - outro no tem sido o entendimento majoritrio, tal como j restou consignado. Mesmo assim, ningum ser capaz de negar que entre ns - e lamentavelmente cada vez mais - a dignidade da pessoa humana (de alguns humanos mais do que de outros) desconsiderada, desrespeitada, violada e desprotegida, seja pelo incremento assustador da violncia contra a pessoa, seja pela carncia social, econmica e cultural e grave comprometimento das condies existenciais mnimas para uma vida com dignidade e, neste passo, de uma existncia com sabor de humanidade. Assim, diante da evidente violabilidade concreta da dignidade pessoal, e em que pese o mandamento juridco-constitucional de sua intangibilidade, permanece o questionamento do cunho absoluto da

dignidade da pessoa e da possibilidade de se admitir eventuais limitaes a dignidade pessoal. Apenas para ilustrar o problema, parece-nos que dificilmente se poder, por exemplo, questionar que o encarceramento de condenado pela
380. cf. w. Brugger, Menschenwrde..., p. 19. Convm lembrar que tal formulao encontra sua explicao no passado recente da Alemanha, na poca da elaborao da Lei Fundamental, notadamente a experincia trgica e brutal da ditadura nacional-socialista, onde a degradao da pessoa humana e as violaes da sua dignidade alcanaram dimenses (pelo menos no que diz com sua quantidade) nunca dantes registradas.

Pg. 145 prtica de homicdio qualificado pela utilizao de meio cruel (ou outro delito de suma gravidade) em priso com problemas de superlotao, no constitua, efetivamente, uma violao de sua liberdade e dignidade pessoal, ainda que com amparo aparente no sistema jurdico-positivo. Da mesma forma, parece-nos estreme de dvidas o fato de que a sano imposta (no caso, a priso) decorre por razes vinculadas (ainda que no exclusivamente) a necessidade de proteo da vida, liberdade e dignidade dos demais indivduos, que, a evidncia, no podendo ficar a merc de toda sorte de violncia e violao de sua dignidade pessoal sob o argumento de que a segregao do ofensor se afigura impossvel j que, por sua vez, implica limitao de sua prpria dignidade, a no ser, claro, que no se tenha a pena de priso (em suma, a privao temporria da liberdade) como ofensiva a dignidade, mas apenas como restrio intensa da liberdade, que, no entanto, preserva integro o contedo em dignidade inquestionavelmente nsito aos direitos de liberdade. No h como desconsiderar, neste contexto, a funo da dignidade como tarefa, no sentido especfico de que ao Estado - e o direito penal tambm cumpre este desiderato - incumbe o dever de proteger (inclusive mediante condutas positivas) os direitos fundamentais e a dignidade dos particulares.381 Note-se, neste contexto, que diversa j poderia ser a soluo em se considerando a imposio de pena de priso, em regime inicial fechado, para o condenado por reincidente prtica de furto simples (ou mesmo qualificado), hiptese na qual j se poderia at mesmo sustentar a existncia de ofensa ao princpio da proporcionalidade, antes mesmo de uma violao da dignidade pessoal.382 Absolutamente inadmissvel, por sua vez,
381. Convm lembrar a funo prestacional (positiva) da dignidade, na qual se insere (tambm) a tutela penal de bens jusfundamentalmente reconhecidos, como o caso da honra, integridade corporal, criminalizao da tortura, etc., todos os bens jurdico-fundamentais diretamente relacionados com a dignidade. Alis, tal referncia foi objeto de previso expressa no novo Cdigo Penal da Espanha (1995), que, em seu artigo 205, dispe que "es injuria la accion o expresion que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su prpia estimacin", revelando justamente que - ao menos para o ordenamento espanhol- o tipo penal da injuria encontra-se diretamente ligado a violao da dignidade da pessoa, esta como elemento nuclear dos direitos a honra e a imagem. 382. Com isto - cumpre registr-Io - no estamos a aderir integralmente a paradigmtica posio sufragada pela Egrgia 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS, quando do julgamento da Apelao-Crime n 699.291.050, (Rel. Des. Hamilton Bueno de Carvalho), confirmando e adotando virtualmente como razo de decidir alentada sentena proferida pelo Magistrado Mauro Borba, alm de acolher os argumentos colacionados pelo eminente Procurador de Justia e Prof. Dr. Lenio L. Streck. Com efeito, na esteira do voto vencido exarado pelo Des. Aramis Nassif (oportunamente embora de modo no explcito - apontando para a existncia de um dever de proteo do Estado) consideramos que no o caso de ter-se por inconstitucional o prprio instituto da reincidncia (em tese), mas sim, que se deve reconhecer que a reincidncia, tendo em conta as peculiaridades do caso concreto, poder ter uma aplicao inconstitucional, em especial- como parece-nos ocorrer na

hiptese ora ventilada - quando, por exemplo, manifestamente ofensiva aos ditames da proporcionalidade,

____________________________________________________________________________ _ Pg. 146 a utilizao da tortura (que, entre ns, se encontra vedada por norma de direito fundamental especfica) para que se obtenha a confisso do mesmo acusado pela prtica de homicdio qualificado, ainda que no se tivesse qualquer outro meio de prova disponvel e que, para alm disso, se pudesse ter a prvia certeza (como se isto fosse possvel, no caso) de que, de fato, estivssemos diante do culpado. Que a prtica da tortura implica inequivocamente a coisificao e degradao da pessoa, transformando-a em mero objeto da ao arbitrria de terceiros, sendo, portanto, incompatvel com a dignidade da pessoa, parece-nos questo que dispensa qualquer comentrio adicional. Tal linha de entendimento, Alis, revela-se absolutamente afinada com a evoluo juridco-constitucional contempornea e a opo do legislador internacional em matria de direitos humanos, que, ainda mais no caso da tortura, guarda umbilical ligao com a prpria proteo da dignidade da pessoa e da aplicao, neste caso, da referida frmula-objeto, que veda toda e qualquer coisificao (instrumentalizao) da pessoa humana. Convm registrar, no contexto, que entre ns j existe pacfica e reiterada posio do Supremo Tribunal Federal,383 chancelando a vedao absoluta da tortura, ainda que tal reconhecimento, por si s, no impea a ocorrncia de tal prtica, mas tenha por efeito a sua ilegitimidade jurdica. Da jurisprudncia internacional, destacamos um dos julgamentos da Corte Europia de Direitos Humanos, do dia 28.07.1999 (caso Selmouni contra a Frana), onde - em que pese ter a Corte se declarado incompetente para o efeito de estabelecer uma indenizao pelos danos causados - foi reconhecido que o uso da fora por ocasio de um interrogatrio, especialmente (mas no exclusivamente) quando caracterizado a tortura, manifestamente incompatvel com a vedao estabelecida pelo artigo 30 da Conveno Europia de Direitos Humanos, que probe a tortura e qualquer tratamento desumano ou degradante, assim como se trata de ato
aspecto este, por sua vez, oportunamente referido no Acrdo. Tal exegese, de resto, aproxima-se da tese advogada pelo eminente Ministro Luiz Vicente Cemicchiaro, Reincidncia, in: Informativo do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC), ano I, n 3 (1999), p. 3, propondo, em suma, uma anlise guiada pelo caso concreto, aplicando-se a agravante da reincidncia apenas quando houver uma conexo direta e inequvoca com o fato e entre os delitos. De qualquer modo, este no o momento oportuno para enfrentarmos tal questo, bastando aqui a referncia ao exemplo e suas potencialidades. De outra parte, a relevncia da discusso - que de longe no se restringe ao exemplo da reincidncia - toma imperioso um desenvolvimento autnomo da temtica, para o que remetemos (a despeito da parcial divergncia apontada no caso da reincidncia) ao paradigmtico estudo de S. de Carvalho, Penas e Garantias, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, desenvolvendo uma teoria garantista e secularizada (especialmente a luz dos direitos fundamentais e da proporcionalidade) do direito penal, notadamente no que diz com a pena e sua aplicao. 383. Cf., por exemplo, a deciso proferida no Habeas Corpus n 70.389-SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello e publicado no DJ em 23.06.1994, hiptese em que se tratava de tortura contra criana e adolescente.

Pg. 148 incompatvel com a dignidade da pessoa humana.384 Tambm o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, desde o incio de sua profcua

judicatura, situa a hiptese da tortura e do tratamento desumano e degradante (inclusive mediante referncia reiterada aos mtodos utilizados no perodo nacional-socialista) como absolutamente vedada com base na dignidade da pessoa humana, colacionando-se, em carter ilustrativo, deciso mais recente onde estava em causa prtica de tortura na esfera de investigao policial, o conhecido caso "Daschner", no qual o Tribunal afirmou que a utilizao da tortura reduz a pessoa inquirida a condio de mero objeto do combate ao crime, representando violao de sua pretenso de respeito e considerao constitucionalmente tutelada, alm de destruir pressupostos fundamentais da existncia individual e social do ser humano.385 Neste mesmo contexto, da vedao da prtica de atos degradantes e desumanos, situa-se o problema da humilhao, ou seja, de o quanto atos praticados por pessoas que submetem outras pessoas a situaes humilhantes, para efeito de aferio da ocorrncia de uma violao da dignidade da pessoa humana, podem e devem ser equiparadas as hipteses do tratamento desumano e/ou degradante. Que a resposta h de ser positiva, no sentido de que atos de humilhao representam tambm uma violao da dignidade, parece (ou deveria parecer) incontroverso e tem sido amplamente reconhecido, embora a polmica em tomo de quais os atos que efetivamente podem ser enquadrados na hiptese. Um exemplo digno de nota, ainda mais em funo da discusso que gerou na esfera pblica, pode ser encontrado na Smula do STF que restringiu o uso de algemas por parte da autoridade judiciria e policial, exigindo justificativa devidamente fundamentada para tanto. Embora questionvel se o uso em si de algemas j representa uma violao da dignidade da pessoa (o que, se for admitido como correto, implica afirmar que a absoluta maioria dos Estados e de suas ordens jurdicas chancela prtica indigna), o que merece destaque, sem prejuzo de outros aspectos a serem discutidos e da correo do uso do instituto da Smula no caso, a mensagem clara de que a humilhao pura e simples, o uso desnecessrio e, portanto abusivo, de algemas ou mesmo outros meios que reduzem a pessoa condio de objeto ou limitam fortemente sua capacidade de ao e liberdade, assim como a
384. Cf. deciso citada na Revue Trimmestrielle des Droits de L 'Homme. 2000. p. 123 e ss., seguida de um comentrio de Pierre Lambert. 385. Cf., BVerfg (K), NJW 2005, 656 (657), traduo livre da seguinte passagem no original: "Die Anwendung von Folter maeht die Vernehmungsperson zum blossen Objekt der Verbrechensbekmpfung unter Verletzung ihres verfassungsrechtlich geschtzten sozialen Wert-und Achtungsanspruchs und zerstbrt grundlegende Voraussetzungen der individuellen und sozialen Existenz des Menschen".

____________________________________________________________________________ _ Pg.148 exposio pblica e no raras vezes para efeitos "miditicos" (reforando o argumento da humilhao) da pessoa algemada devem ser repudiados. O caso da tortura e da vedao de qualquer tipo de tratamento desumano ou degradante assume, alm disso, importncia no que diz com a discusso a respeito da existncia, ou no, de direitos absolutos, no sentido de absolutamente imunes a qualquer tipo de interveno restritiva.

De outra parte, sem que se v adentrar o ponto propriamente dito, h que reconhecer que se est em face, no que diz com a estrutura normativa, de uma regra (e no mais de um princpio) impeditiva de determinada(s) condutas (tal, como formulada expressamente no artigo 5, inciso III, da Constituio Federal de 1988),386 regra esta que, de outra parte, diz respeito justamente ao que se poderia enquadrar no mbito do ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, a vedao da tortura e a impossibilidade de "flexibilizao" da regra correspondente no se revelam incompatveis com a tese de que na sua dimenso principiolgica tambm a dignidade da pessoa humana no absolutamente infensa a algum tipo de restrio (pelo menos no que diz com a definio do seu mbito de proteo pelo legislador e pelo Juiz), embora se reconhea que o tema merece maior reflexo.387 A prpria regra proibitiva da tortura e de qualquer tratamento desumano ou degradante no deixa de assegurar uma razovel margem de apreciao por parte tanto do legislador (a quem incumbe, em primeira linha, selecionar os atos que se enquadram na hiptese) quanto por parte dos rgos jurisdicionais, que tendo inclusive a misso de avaliar a correo da opo legislativa. Para que fique suficientemente clara a nossa posio, o que se est a dizer que eventual margem de ao para definio (com vistas extrao de efeitos jurdicos, ainda mais quando se trata de justificar a imposio de sanes) do que significa tortura e/ou tratamento desumano e degradante, no equivale a dizer que, mesmo com o objetivo de salvar vidas de terceiros, se possa - no mbito de uma "ponderao" das dignidades dos envolvidos - considerar juridicamente legitima a prtica da tortura, muito embora no sejam to poucos assim os defensores de tal possibilidade.388
386. Alm disso, a teor do que dispe o artigo 5 ,XLIII, da CF de 1988, a tortura constitui crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. 387. No mesmo sentido, v., por ultimo, V. A. da Silva, Direitos Fundamentais..., p. 200-202. 388. Na doutrina alem, um dos primeiros e principais autores a sugerir a possibilidade de. em nome da dignidade e com o intuito de salvaguardar direitos de terceiros. designadamente em casos extremos e quando grave o risco de vida para outras pessoas e inexistentes outros meios eficientes para evitar o dano, como, por exemplo - e este um exemplo recorrente na doutrina - para descobrir o paradeiro de uma bomba armada e capaz de matar dezenas e mesmo centenas de pessoas - foi W. Brugger, Menschenwrde..., p. 23. Nos Estados Unidos da Amrica, onde o tema alcanou significativa repercusso especialmente aps o trgico atentado de 11.09.2001, v., dentre tantos, a discusso proposta por R.

Pg. 149 Com efeito, volta-se a frisar que a regra impeditiva da tortura e de tratamento desumano e degradante j poderia (como de fato, assim o tem sido em diversos ordenamentos jurdicos) ser deduzida diretamente como expresso da dignidade da pessoa humana, no mbito de um contedo mnimo universalizvel, como, de resto, demonstra a evoluo no plano do prprio direito internacional dos direitos humanos onde, seja no plano regional, seja no plano universal, a tortura foi categoricamente proscrita. O exemplo da vedao da tortura (assim como, em sentido similar, o da proibio de abate de um avio com seqestradores a bordo,389 bem ilustra a j referida funo da dignidade da pessoa humana como clausula (tica e jurdica) de barreira, que fundamenta uma espcie de "sinal de pare", inclusive no sentido de operar como um "tabu" (no sentido de no ter sua validade absoluta condicionada a qualquer justificativa de matriz dogmtica, no estar sujeito a uma ponderao e dela no necessitar para

efeitos de ter sua eficcia jurdica e de regulao reconhecida),390 a estabelecer um "territrio proibido", onde o Estado no pode intervir e onde, alm disso, lhe incumbe assegurar a proteo da pessoa (e sua dignidade) contra terceiros. Por outro lado, que mesmo tal uso da dignidade, por vrias razes (independentemente da correo - importa repisar - da proibio da tortura e de outras condutas manifestamente ofensivas a dignidade) se revela imune a controvrsias, vai aqui assumido, assim como se assume a opo de no desenvolver o tpico.
A. Posner. Nor a Suicide Pact. The Constitution in a Time of National Emergency. Oxford University Press, 2006, p. 77 e ss. 389. Aqui estamos a nos referir a caso apreciado pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que envolvia a discusso sobre a constitucionalidade, entre outros dispositivos. de artigo de Lei editada pelo Parlamento Alemo objetivando o combate ao terrorismo, o qual prvia a possibilidade de abate, por parte das foras armadas alems, de aeronave, mesmo civil, ocupada por terroristas, verificada a possibilidade de a aeronave vir a ser utilizada para destruio de alvos civis ou militares a causar a morte de pessoas inocentes, tal qual ocorreu nos ataques ao Pentgono e Torres Gmeas (11 de Setembro de 2001). Na sua enftica deciso (v. BVerfGE 115, 118/154), o Tribunal Constitucional, em sntese, decidiu pela inconstitucionalidade de tal previso legal, enfatizando dentre outros aspectos de relevo - que tanto a tripulao quanto os passageiros do avio estariam sendo reduzidos a condio de objeto, alm de destitudos de seus direitos, visto que sua morte estaria servindo de meio para a salvao de outras vidas. Embora no se possa aprofundar o ponto. o que desde logo chama a ateno , novamente, a circunstncia de como a soluo adotada (em nome da vida e da dignidade) pode variar, a depender de quem tem a prerrogativa de decidir sobre a matria, mesmo em se tratando de ordens jurdicas de um Estado Democrtico de Direito. bastando apontar para a alternativa adotada nos EUA, onde avies chegaram a ser abatidos com passageiros e tripulao inocentes a bordo. Discusso similar ocorreu entre ns, embora voltada especialmente ao combate do narcotrfico, havendo, em tese, possibilidade de a fora area abater aeronave tripulada por suspeitos de trafico e contrabando, ou seja, sequer se est a falar de uma ameaa real e imediata da vida de civis inocentes, sem que, por evidente, se esteja a desconsiderar o mal causado especialmente pelo trfico. 390. Sobre a dignidade da pessoa humana como "Tabu" v.. por todos, R. Poscher, "Die Wrde des Menschen ist Unantastbar". JZ 2004, p. 756 e ss.

Pg. 150 A partir do exposto, assume relevo aspecto que, no obstante seu cunho elementar, no pode ser desconsiderado, qual seja, o de que a dignidade, ainda que no se a trate como o espelho no qual todos vem o que desejam, inevitavelmente j est sujeita a uma relativizao (de resto comum a todos os conceitos jurdicos) no sentido de que algum (no importa aqui se juiz, legislador, administrador ou particular) sempre ira decidir qual o contedo da dignidade e se houve, ou no, uma violao no caso concreto.391 Os exemplos da pena de morte, da tolerncia das mutilaes genitais e da prpria tortura em algumas ordens jurdicas - que aqui voltamos a referir - certamente do conta de quo dispares podem ser os resultados quanto a este ponto, inclusive no que diz com o reconhecimento da prpria dignidade (ao menos na acepo aqui sustentada) como um valor essencial para a ordem jurdica e social. Outro problema - que, de resto, tem sido objeto de amplo debate - diz com a j lembrada e possvel contraposio dos valores dignidade e vida. Com efeito, pressuposta a existncia de um direito a vida com dignidade e se tomando o caso de um doente em fase terminal, vitima de sofrimentos atrozes e sem qualquer esperana de recuperao, sempre se poder indagar a respeito da legitimidade da prtica da eutansia ou do suicdio assistido, justificando-a com base no argumento de que mais vale morrer com dignidade, ou ento fazer prevalecer (mesmo contrariamente a vontade expressa do doente ou mesmo em flagrante violao de sua

dignidade) o direito (e, nesta quadra, tambm dever) a vida, ou mesmo, na esteira de exemplo j referido, considerar que a dignidade engloba a necessidade de preservar e respeitar a vida humana, por mais sofrimento que se esteja a causar com tal medida. Em verdade, em se admitindo uma prioridade da vida (e no so poucos os que assim o sustentam),392
391 Neste sentido. v. tambm A. R. Tavares, Princpio da consubstancialidade parcial..., p. 230 e ss. 392 Sustentando uma priorizao do direito a vida. e afirmando ser esta o valor (bem jurdico) mais relevante. vale lembrar a lio de M. Kloepfer, Grudrechtstatbestand und Grundrechtsschranken...p. 412, consignando que.a dignidade reconhecida e objeto de proteo onde h vida humana e esta, por sua vez. tem sido considerada a base vital da prpria dignidade, argumentando que o direito a vida no pode ser mais limitvel que um direito fundamental que tenha a vida (e todos, inclusive a dignidade e os direitos a ela inerentes, a tem) como pressuposto. Tal concepo, que mesmo na Alemanha - onde esbarra no entendimento contrario da maioria doutrinria e jurisprudencial _ no se encontra imune a controvrsias, tambm entre ns merece ser objeto de questionamento, inclusive _ embora no exclusivamente - considerando a posio e funo expressamente outorgada pelo Constituinte de 1988 dignidade da pessoa como princpio fundamental (e fundamento) do nosso Estado democrtico de Direito. Afirmando a primazia do direito a vida, considerando-o "valor central e superior da Constituio", v. tambm - no direito lusitano - a recente contribuio de P. Otero, Personalidade e Identidade Pessoal e Gentica do Ser Humano, p. 35 e ss., destacando, ainda. ser a "inviolabilidade da vida humana. principal expresso do respeito pela dignidade do ser humano." De qualquer modo, de questionar-se, em face da inequvoca relao (intima e aparentemente indissocivel) entre a vida e a dignidade da pessoa, a prpria possibilidade ou, pelo menos, a convenincia, de se estabelecer, em

____________________________________________________________________________ _ pg. 151 no mbito de uma hierarquizao axiolgica, estar-se- fatalmente dando margem a eventual relativizao e, neste passo, tambm admitindo (como decorrncia lgica) uma ponderao da dignidade, de tal sorte que desde logo (embora no apenas por este motivo) merece ser encarada com certa reserva a assertiva de que a dignidade no se encontra sujeita, em hiptese alguma, a juzos de ponderao de interesses.393 No mnimo, parece-nos que a realidade da vida (e da dignidade) oferece situaes-limite, diante das quais dificilmente no se haver de pelo menos questionar determinados entendimentos. Os exemplos colacionados, no nosso sentir, so plidas amostras da mirade de hipteses nas quais nos deparamos com a necessidade real de resolver conflitos (ou, pelo menos, tenses) estabelecidos quando se trata de proteger e resguardar a igual dignidade de todos os seres humanos. neste sentido que no podemos deixar de relembrar - na esteira de Alexy que at mesmo o princpio da dignidade da pessoa humana (por fora de sua prpria condio principiolgica) acaba por sujeitar-se, em sendo contraposto a igual dignidade de terceiros, a uma necessria relativizao,394 e isto no obstante se deva admitir - no mbito de uma hierarquizao axiolgica - sua prevalncia no confronto com outros princpios e regras constitucionais, mesmo em matria de direitos fundamentais. Com efeito, no h como deixar de reconhecer acompanhando Kloepfer - que mesmo em se tendo a dignidade como o valor supremo do ordenamento jurdico, da no segue, por si s e necessariamente, o postulado de sua absoluta intangibilidade.395 Assim, tambm nas tenses verificadas no reabstrato e previamente, uma hierarquia axiolgica entre os valores (e bens jurdicos) vida e dignidade, temtica que, pelas suas implicaes, no temos a pretenso de aqui aprofundar. Alis, tal entendimento foi objeto de recente manifestao do mesmo M. Kloepfer, Leben und Wrde des Menschen, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, p. 77 e ss., sustentando, alm da

intrnseca vinculao entre vida e dignidade, ambos formando uma unidade indissolvel, a impossibilidade de se afirmar uma prioridade a priori da dignidade (v. especialmente p. 78-79). 393. A respeito da inviabilidade de sujeitar-se a dignidade da pessoa humana a ponderao de interesses, v. a recente contribuio, entre ns, de D. Sarmento, A Ponderao de Interesses na Constituio, p. 73 e ss., sustentando, na esteira do que j havia proposto F. Ferreira dos Santos, Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p. 94-96, que a dignidade, na condio de valor maior do ordenamento jurdico, atua como principal critrio substantivo na ponderao de interesses constitucionais, mas no poder jamais ser objeto de ponderao, no sentido de se admitir sua violao ou relativizao em face de outros valores constitucionais. 394. Consoante j restou consignado, para Alexy, Teoria de los Derechos fundamentales, p. 108-9, tambm o princpio da dignidade da pessoa (justamente na sua condio de princpio) admite uma realizao em diversos graus. Entre ns, recentemente, e entre outros, v. tambm M. N. Camargo, "O Contedo Jurdico da Dignidade da Pessoa Humana", in: Leiwras Complementares de Constitucional, p. 128 e ss. 395. Cf. M. Kloepfer, Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken..., p. 411, sustentando neste contexto - que mesmo tida como valor (bem jurdico) maior, tal por si s no significa que a dignidade deva em todo e qualquer caso prevalecer em face dos outros bens fundamentais, mas sim, que a ela

Pg. 152 lacionamento entre pessoas igualmente dignas, no se poder dispensar at mesmo em face da necessidade de solucionar o caso concreto - um juzo de ponderao ou (o que parece mais correto) uma hierarquizao, que, a evidncia, jamais poder resultar - e esta a dimenso efetivamente absoluta da dignidade - no sacrifcio da dignidade, na condio de valor intrnseco e insubstituvel de cada ser humano que, como tal, sempre dever ser reconhecido e protegido, sendo, portanto - e especificamente neste sentido - impondervel,396 Por outro lado, como j frisado em vrios momentos, a dignidade da pessoa, no plano jurdico-normativo, encontra-se assegurada simultaneamente por meio de princpios e regras, de tal sorte e o exemplo da proibio da tortura e de todo e qualquer tratamento desumano e degradante bem o demonstra - que se na condio de princpio possvel (e at mesmo necessrio) admitir a existncia de alguma margem para a sua interpretao e aplicao (inclusive mediante uma ponderao na relao com outros bens e interesses jusfundamentalmente protegidos), h tambm como admitir que na condio de regra, atua como fundamento para a proibio de determinadas condutas, em relao s quais a ordem jurdica no admite exceo. Mesmo assim, consoante j destacado, no haver como evitar a formulao de um juzo de valor (e, portanto, num certo sentido, uma ponderao) a respeito da existncia, ou no, de uma violao da dignidade, por mais que se venham a fixar diretrizes para tal tarefa, visto que tambm critrios abstrata e previamente estabelecidos sempre sendo o resultado de uma avaliao subjetiva e, neste sentido, de uma opo axiolgica (hierarquizao). Justamente no que diz com a indispensvel hierarquizao (e/ou ponderao), poder assumir algum destaque a circunstncia de que os direitos fundamentais no possuem, conforme j restou suficientemente frisado, o mesmo contedo em dignidade, j que dela constituem exigncias e concretizaes em maior ou menor grau de intensidade, isto sem falar na possibilidade de existirem direitos fundamentais sem um contedo afervel em dignidade. Da mesma forma, muito embora a prtica de atos indignos (vale dizer claramente, de violaes da dignidade) no tenha o condo de acarretar a perda da dignidade (que no ocorre nem mesmo vo-

deve ser reconhecida uma posio privilegiada no mbito do estabelecimento de uma harmonizao com os demais princpios e direitos fundamentais, antecipando, de tal sorte e em parte, o pensamento posteriormente retomado e desenvolvido por Alexy. 396 Tal entendimento acaba. de certo modo, por aproximar-se de uma concepo minimalista da dignidade ou mesmo indiciando a possibilidade de cogitar-se da existncia de um ncleo essencial tambm do princpio (e direitos fundamentais dele decorrentes) da dignidade da pessoa humana, aspecto que voltaremos a abordar.

Pg. 153 luntariamente, j que, ao menos em princpio, irrenuncivel), nos parece razovel admitir - rendendo-nos ao que inexoravelmente acaba ocorrendo na prtica - que qualquer pessoa, ao cometer uma ofensa dignidade alheia, acaba por colocar, a si mesma, numa condio de desigualdade na sua relao com os seus semelhantes, que, para alm de serem igualmente dignos por serem pessoa, so tambm - pelo menos para efeito do caso concreto em que se est a fazer a ponderao - dignos nas suas aes (e, exatamente neste particular, diferentes).397 Assim, considerando que tambm o princpio isonmico (no sentido de tratar os desiguais de forma desigual) , por sua vez, corolrio direto da dignidade, foroso admitir pena de restarem sem soluo boa parte dos casos concretos - que a prpria dignidade individual acaba, ao menos de acordo com o que admite parte da doutrina constitucional contempornea, por admitir certa relativizao, desde que justificada pela necessidade de proteo da dignidade de terceiros, especialmente quando se trata de resguardar a dignidade de todos os integrantes de uma determinada comunidade.398 Todavia, eventual relativizao da dignidade na sua condio de princpio (de norma jurdica) no significa - convm reiter-Io para evitar incompreenses - que se esteja a transigir com a funo da dignidade como regra impeditiva de condutas que representam violaes a aspectos nucleares do mbito de proteo da dignidade ou mesmo com a existncia de regras impositivas de aes e omisses destinadas salvaguarda e promoo da dignidade (satisfao do mnimo existencial, por exemplo). Da mesma forma, a dignidade, naquilo que guarda relao com a pretenso de respeito e considerao da pessoa na sua relao com o Estado e com outros indivduos e no que traduz a noo de aptido da pessoa (de toda e qualquer pessoa) a ser sujeito de direitos e obrigaes, no pode ser objeto de supresso e desconsiderao pelo Estado e pela sociedade. Neste contexto, pelo menos no h como desconsiderar a argumentao de Winfried Brugger, ao sustentar que no embate entre dignidade
397 Neste passo, W. Brugger, Menschenwrde... p. 35, indaga se efetivamente se pode falar em igual respeito e considerao, por fora do princpio da dignidade da pessoa humana, as pessoas que, nos seus atos, se portam de modo indigno, em relao aos demais que se portam com respeito em face de seus semelhantes. Considerando tal aspecto, no a toa que se tenha tratado uma distino entre a dignidade fundamental (esta absoluta) e a dignidade "atuada". isto , manifestada pelos atos concretos das pessoas (estes sujeitos a limites). Neste sentido, v. B. Maurer, Note sur le respect de la dignit humaine ..., p. 211-211. 398 A favor de restries recprocas com o escopo de salvaguardar a dignidade de uma outra pessoa, v. C. Starck, in: Bonner Grundgesetz, p. 52 ("apenas na medida em que a proteo da dignidade encontra-se em face da proteo da dignidade, uma ponderao. eventualmente tambm uma restrio, encontra-se constitucionalmente justificada"). Entre ns, arrimado nas lies de Alexy, v. E. Pereira de Farias, Coliso de Direitos, p. 53, admite uma relativizao da dignidade da pessoa em funo de seu cunho principiolgico.

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e dignidade, a tese de acordo com a qual a dignidade da pessoa humana constitui direito fundamental de feies absolutas (no sentido de absolutamente infenso a qualquer relativizao), alm de revelar-se como sendo de difcil compatibilizao com o carter no absoluto de todos os demais direitos fundamentais (e com os quais a dignidade encontra-se umbilicalmente ligada), j que mesmo os direitos no sujeitos a reserva legal encontram-se expostos aos assim denominados limites implcitos (aqui considerados como restries no expressamente autorizadas pela Constituio e impostas pela necessidade de compatibilizao com outros direitos fundamentais ou bens constitucionalmente assegurados pela Constituio),399 acabaria por esvaziar a proteo que se pretendeu imprimir a prpria dignidade.400 Para este mesmo autor, proteger de modo absoluto a igual dignidade de todas as pessoas apenas ser possvel enquanto se estiver falando na dignidade como a capacidade (ou seja, a potencialidade) para a autodeterminao, muito embora, no plano das relaes interpessoais concretas, no haver como evitar a necessidade de se estabelecer limites ao livre desenvolvimento da personalidade, razo pela qual o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, em regra, tem referido a dignidade da pessoa em conjunto com um direito fundamental especfico, que, por sua vez, sempre estar sujeito a algum tipo de restrio.401 por esta razo que, por exemplo, se pode ter como imprescindvel - ao menos enquanto no se vislumbrar alternativa suficientemente eficaz e menos ofensiva a dignidade - a imposio at mesmo da pena de priso em regime fechado - e mesmo assim assegurar ao preso um mnimo em dignidade e direitos fundamentais, do que da conta, ao menos entre ns e na expressiva maioria dos Estados democrticos de Direito que meream ostentar este ttulo, a vedao das penas cruis e desumanas, da tortura, da utilizao de determinados meios de prova (tal como o detectar de
399 A respeito das restries a direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, V., dentre tantos e por todos, especialmente a recente e paradigmtica obra de J. R. Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, Coimbra: Coimbra Editora, 2003. 400 Cf. W. Brugger, Menschenwrde, Menschenrechte, Grundrechte, p. 22 e ss., advogando, em suma, que a dignidade da pessoa, na sua condio de norma constitucional, deve assumir o carter de mais importante princpio fundamental, mas no de direito fundamental absoluto. 401 CF. W. Brugger, Menschenwrde..., p. 36. Brugger tambm argumenta que, no caso de a compreenso da dignidade restar limitada a capacidade para a autodeterminao de todos os seres humanos, em princpio nada haveria a opor em relao a um direito fundamental absoluto (ilimitado), muito embora, neste caso, o carter absoluto do direito fundamental acabaria por resultar na ausncia de realizao prtica: "a garantia da dignidade da pessoa humana seria reduzida a referncia descritiva de que a humanidade em cada pessoa poderia, quando de seu desenvolvimento concreto, ser limitada pelo Estado e pelos particulares, mas no retirada e, neste sentido, afetada. Assim, o preso poltico sempre poderia resignar-se, com dignidade, a sua priso, assim como o doente terminal poderia morrer com dignidade."

Pg. 155 mentiras, o assim chamado "soro da verdade", a submisso compulsria a intervenes corporais, etc.),402 assim como as garantias da individualizao da pena, da progresso no cumprimento da pena de priso, no direito de receber visitas, entre outros tantos exemplos que aqui poderiam ser colacionados. A despeito dos argumentos deduzidos em prol de uma possvel relativizao at mesmo da dignidade da pessoa humana (como princpio

jurdico e norma de direitos fundamentais), sem que, a evidncia, se possa admitir o sacrifcio da dignidade, constata-se que a doutrina majoritria se ope veementemente a qualquer tipo de restrio a dignidade pessoal, de tal sorte que se chegou a afirmar que cada restrio a dignidade (ainda que fundada na preservao de direitos fundamentais ou proteo da dignidade de terceiros) importa em sua violao e, portanto, encontra-se vedada pelo ordenamento jurdico.403 Nesta linha de entendimento, nem mesmo o interesse comunitrio poder justificar ofensa a dignidade individual, esta considerada como valor absoluto e insubstituvel de cada ser humano. Neste sentido, vale reproduzir expressivo pensamento de Castanheira Neves: "A dimenso pessoal postula o valor da pessoa humana e exige o respeito incondicional de sua dignidade. Dignidade da pessoa a considerar em si e por si, que o mesmo dizer a respeitar para alm e independentemente dos contextos integrantes e das situaes sociais em que ela concretamente se insira. Assim, se o homem sempre membro de uma comunidade, de um grupo, de uma classe, o que ele em dignidade e valor no se reduz a esses modos de existncia comunitria ou social. Ser por isso invalido, e inadmissvel, o sacrifcio desse seu valor e dignidade pessoal a beneficio simplesmente da comunidade, do grupo, da classe (grifo nosso). Por outras palavras, o sujeito portador do valor absoluto no a comunidade ou classe, mas o homem pessoal, embora existencial e socialmente em comunidade e na classe. Pelo que o juzo que histricosocialmente merea uma determinada comunidade, um certo grupo ou uma certa classe no poder implicar um juzo idntico sobre um dos membros
402. Embora, quanto a estes exemplos (e outros que aqui poderiam ser colacionados) deva reconhecer-se a ausncia de consenso a respeito destas medidas e de sua legitimidade constitucional, temtica que igualmente deixaremos de adentrar considerando os limites e a proposta deste ensaio, isto alm de se considerar a utilizao de alguns destes meios (ou de outros potencialmente ofensivos a dignidade) em di versos pases. 403. Cf., por todos, Pieroth-Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, p. 95. No direito brasileiro, v. especialmente F. Ferreira dos Santos. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p. 94-96, e, mais recentemente, D. Sarmento, A Ponderao de Interesses na Constituio, p. 76.

Pg. 156 considerado pessoalmente - a sua dignidade e responsabilidade pessoais no se confundem com o mrito e o demrito, o papel e a responsabilidade histrico-sociais da comunidade, do grupo ou classe de que se faa parte".404 Tomando por referncia tudo o que foi exposto no mbito do tpico ora versado, pendem, contudo, algumas indagaes. Com efeito, cumpre relembrar que - a despeito da proposta conceitual formulada - j no que diz com o contedo jurdico da noo de dignidade da pessoa humana inexiste completo consenso, dissdio este que se revela ainda maior quando se trata de averiguar quais condutas (e em que medida) so, de fato, violadoras desta dignidade. Por mais que se tenha a dignidade como bem jurdico absoluto, o que absoluto (e nesta linha de raciocnio, at mesmo o que a prpria dignidade) encontra-se de certa forma em aberto e, em certo sentido - como j demonstrado - ira depender da vontade do intrprete e de uma construo de sentido cultural e socialmente vinculada. Assim, a partir do que se considera como protegido em termos de dignidade pessoal e do que se possa ter (e vir a ter) como efetiva agresso, que se ira tambm

viabilizar uma tomada de posio relativamente ao problema proposto. Em se admitindo - na esteira de Alexy - que mesmo a dignidade comporta diversos nveis de realizao e, portanto, uma certa graduao e relativizao, desde que no importe em sacrifcio da dignidade, seria possvel reconhecer tambm que a prpria dignidade da pessoa, como norma jurdica fundamental, possui um ncleo essencial e, portanto, apenas este (na hiptese de uma necessria harmonizao da dignidade de diversas pessoas), por via de conseqncia, ser intangvel. Nesta linha de raciocnio, consideramos equivocada a crtica assacada contra Alexy, notadamente ao sustentar que a dignidade, na condio de princpio, constitui-se (a exemplo das demais normas-princpio) em mandado de otimizao,405 j que otimizada deve ser a eficcia e efetividade da(s) norma(s) jurdica(s) que reconhece(m) e protege(m) a dignidade, no se tratando - ao menos no o que parece entender Alexy de afirmar que a dignidade implica uma mxima (tima) satisfao de todas as necessidades humanas, de tal sorte que, na sua dimenso prestacional, poderia a garantia jurdica da dignidade vir a ser interpretada como um programa de segurana social amplo e irrestrito.406
404 Apud J. Miranda. Manual... vol. IV. p. 190-91. 405 Cf., por exemplo, T. Geddert-Stcinacher, Menschenwrde als Verfassungsbegriff, p. 128-29. 406 Neste sentido. a ponderao crtica de C. Starck, in: Bonner Grundgesetz. p. 42.

Pg. 157 Por sua vez, partindo-se de um conceito mais restrito de dignidade, no sentido de que apenas uma grave violao da condio de pessoa e, nesta linha de pensamento, somente na hiptese de uma desconsiderao inequvoca de seu valor intrnseco como ser humano (em suma, sua condio de sujeito, e no objeto de direitos) restaria configurada uma efetiva violao da dignidade, verificar-se- tambm que todas as demais condutas ofensivas acabariam no sendo reconhecidas como verdadeiras restries a dignidade, mas sim, eventuais ofensas a outros direitos fundamentais especficos, estando sujeitas ao regime jurdico que informa as restries aos direitos fundamentais em geral. A prevalecer este entendimento, restaria sempre vedada (tal como j anunciado) uma ofensa ao contedo em dignidade ou ao assim denominado ncleo essencial dos direitos, que, de resto, no se confunde necessariamente com o primeiro.407 Neste contexto, impe-se sempre a verificao, a luz do caso concreto, se, em verdade, no estamos diante de uma restrio ao mbito de proteo de uma norma de direito fundamental sem que esta esteja a configurar uma violao do contedo em dignidade da pessoa humana do direito em causa. Reportando-nos aos exemplos j citados, poderemos ento argumentar que a imposio de uma pena de priso em regime fechado (pelo menos inicial) embora constitua inequvoca e grave restrio da liberdade pessoal, justificada pela necessidade de coibir e prevenir violaes da dignidade e direitos fundamentais de terceiros, no assume a condio de ofensa (esta sim intolervel) ao contedo em dignidade, que, de resto, como j destacado alhures, deve ser (assim como ocorre com os direitos humanos e fundamentais em geral) igualmente assegurada ao preso (ou qualquer pessoa), por mais indignos tenham sido os atos por este praticados.

Ainda no que diz com a proteo da dignidade, percebe-se a existncia de consenso no sentido de que a considerao e o respeito pela pessoa como tal (inclusive antes mesmo do nascimento e independentemente de suas condies fsicas ou mentais)408 constituem simultaneamente tarefa e limites intransponveis para a ordem jurdica. Tanto isto correto que o princpio da dignidade da pessoa, apesar de no ter sido, diversamente
407. Aqui impe-se uma breve referncia a discusso em torno da circunstncia de que a dignidade encontra-se mais eficientemente protegida por uma concepo restrita ou ampla de seu mbito de proteo (contedo). A respeito deste ponto, v., entre outros, W. Hfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz Kommentar, p. 103 e ss. 408. Muito embora no se v aqui adentrar a j referida e aguda discusso que ainda se trava em tomo do incio da vida e do prprio marco inicial para efeitos de reconhecimento de uma proteo da dignidade da pessoa humana, que, de resto, tem assumido crucial relevncia no que diz com a problemtica das manipulaes genticas, tcnicas de reproduo artificial, do aborto (e, neste plano, cuida-se j de problema "clssico"), bem como no concernente a eutansia e suicdio assistido.

Pg. 158 da soluo adotada pelos mentores da Lei Fundamental da Alemanha,409 expressamente agasalhado no elenco das assim denominadas "clusulas ptreas" da nossa Constituio (art. 60, 4), seguramente ostenta - a exemplo do que tem sido reconhecido na Espanha 410 - a condio de limite implcito ao poder de reforma constitucional, j que se constitui (e acreditamos ter repisado suficientemente este ponto) juntamente com a vida (e o direito a vida) no valor e na norma jurdica de maior relevo na arquitetura constitucional ptria, integrante, pois, da essncia (identidade) da Constituio formal e material,411 ou daquilo que Rawls designou de "elementos constitucionais essenciais".412 Todavia, h que ter em conta que da condio de limite material (implcito) ao poder de reforma constitucional no decorre, por si s, uma absoluta intangibilidade do bem protegido, j que pela sistemtica adotada pelo Constituinte ptrio apenas so vedadas emendas (ou propostas de emendas) que resultem numa abolio efetiva ou tendencial das assim denominadas "clausulas ptreas", proteo esta que se aplica igualmente aos limites implcitos.413 Tal entendimento, em verdade, harmoniza com a concepo principiolgica da dignidade da pessoa, que, na sua condio de norma (princpio), tolera certa relativizao, respeitado, todavia, sempre tambm o ncleo essencial em dignidade, este sim dotado do atributo da intangibilidade, sem prejuzo da existncia de regras assegurando dimenses da dignidade. Seja qual for via escolhida, verifica-se que as concepes sumariamente expostas convergem no sentido de admitir que a dignidade da pessoa humana (para alm de sua dimenso jurdico-normativa) constitui o reduto intangvel - pelo menos para a ordem jurdica que a consagra e busca proteger - de cada (e de todos) indivduo e, nesta perspectiva, a ltima fronteira contra qualquer ingerncia externa que se pretenda legitima.
409. De acordo com o disposto no art. 79, inc. III. da Lei Fundamental da Alemanha, a dignidade da pessoa humana (e, portanto, tambm o contedo em dignidade dos direitos fundamentais) constitui limitao material expressa ao poder de reforma constitucional. 410. Neste sentido, V., por todos, a lio de M. A. Alegre Martinez, la dignidad de la persona..., especialmente p. 70 e ss. Vale consignar que tambm em Portugal no h previso expressa no sentido de que o princpio da dignidade da pessoa seja limite material implcito (v. art. 288 da Constituio da Repblica portuguesa).

411. Cf. j havamos anunciado no nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 412 e ss. No mesmo sentido, v., por ltimo, M. N. Camargo, "O Contedo Jurdico da Dignidade da Pessoa Humana", in:Leituras Complementares de Constitucional. p. 120. 412. Cd. J. Rawls, O Liberalismo Poltico, p. 277 e ss., embora no expressamente mencionando a dignidade da pessoa. 413. Sobre a problemtica dos limites a reforma constitucional e, de modo especial, sobre o alcance da proteo por meio dos limites materiais, remetemos ao nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 412 e ss.

Pg. 159 Em outras palavras, mesmo que no se possa desconsiderar a existncia de violaes concretas e reiteradas a dignidade pessoal, estas ofensas, em virtude da positivao da dignidade na condio de princpio juridco-constitucional fundamental, no podendo encontrar qualquer tipo de respaldo na ordem jurdica que, pelo contrario, impe ao Estado e particulares um dever de respeito, proteo e promoo da dignidade de todas as pessoas. Assim, ainda que se possa reconhecer a possibilidade de alguma relativizao da dignidade pessoal e, nesta linha, at mesmo de eventuais restries, no h como transigir no que diz com a preservao de um elemento nuclear intangvel da dignidade, que justamente - e aqui poderse- adotar a conhecida frmula de inspirao kantiana - consiste na vedao de qualquer conduta que importe em coisificao e instrumentalizao do ser humano (que fim, e no meio). Da mesma forma, vale lembrar que com isto no se est a sustentar a inviabilidade de impor certas restries aos direitos fundamentais, ainda que diretamente fundadas na proteo da dignidade da pessoa humana, desde que, a evidncia, reste intacto o ncleo em dignidade destes direitos. Convm lembrar, nesta quadra da exposio, que, de modo geral, as teorias que pregam o carter absoluto da dignidade, considerando-na imune a qualquer restrio, justamente partem de uma j lembrada concepo minimalista ou restritiva da dignidade, reconhecendo que apenas esta se revela compatvel com a sua condio de "clausula ptrea" (limite material ao poder de reforma constitucional), assim como com a garantia do ncleo essencial e a necessria restringibilidade (para alm deste ncleo) dos demais direitos fundamentais, de tal sorte que apenas uma esfera nuclear da existncia humana seria objeto da proteo absoluta do ordenamento jurdico.414 De outra parte, no h como desconsiderar o argumento de que uma exegese extensiva do contedo da garantia da dignidade da pessoa humana poder colocar em risco a funo dos demais direitos fundamentais, que, neste passo, restariam esvaziados, assim como no mnimo comprometida e fragilizada resultaria a prpria dignidade.415
414. Cf. W. Hfling, in: M. Sachs (Org) Grundgesetz. p. 106. Na mesma linha, advogando uma irrestringibilidade da dignidade da pessoa, mas alertando para o fato de que tal condio se encontra vinculada a uma exegese restritiva da dignidade, v. tambm H. D. Jarass, Garantie der Menschenwrde, in: Jarass-Pieralh, Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland, p. 40-41. T. Gedert-Steinacher, Menschenwrde als Verfassungsbegriff. p. 83 e ss., lembra, igualmente no mbito de uma concepo minimalista, que uma interpretao extensiva da garantia (absoluta) da dignidade j no se revela compatvel com a sua estrutura normativa peculiar, que no pode ser equiparada aos demais direitos fundamentais. 415. Neste sentido, a lembrana de C. Starck, in: Das Bonner Grundgesetz, p. 42, advogando que a garantia juridco-constitucional da dignidade da pessoa protege apenas o ncleo da condio de pessoa do ser humano. Entre ns. v., por ltimo e em sentido prximo, V. A. da Silva, Direitos Fundamentais..., p. 191 e ss.

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o que nos parece deva ficar consignado que no se deve confundir a necessidade de harmonizar, no caso concreto, a dignidade na sua condio de norma-princpio (que, por definio, admite vrios nveis de realizao) com outros princpios e direitos fundamentais,416 de tal sorte que se poder tolerar alguma relativizao, com a necessidade de respeitar, proteger e promover a igual dignidade de todas as pessoas, no olvidando que, antes mesmo de ser norma jurdica, a dignidade , acima de tudo, a qualidade intrnseca do ser humano e que o toma merecedor ou, pelo menos, titular de uma pretenso de respeito e proteo. A partir de todo o exposto, constata-se que - no concernente a eventual relativizao da dignidade por fora de sua dimenso necessariamente relacional e intersubjetiva - cumpre distinguir o princpio jurdico-fundamental (a dignidade na condio de norma) da dignidade da pessoa propriamente dita, isto , com o valor intrnseco de cada pessoa, objeto de reconhecimento e proteo pela ordem jurdica. Que cada ser humano , em virtude de sua dignidade, merecedor de igual respeito e considerao no que diz com a sua condio de pessoa, e que tal dignidade no poder ser violada ou sacrificada nem mesmo para preservar a dignidade de terceiros, no afasta, portanto - e convm repisar este aspecto - uma certa relativizao ao nvel jurdico-normativo. Tal relatividade - e pelo menos esta no nos parece seja contormavel - j decorre da necessidade de se averiguar, em cada caso concreto, a existncia, ou no, de uma ofensa
416 A ttulo ilustrativo, cumpre registrar que a referncia ao carter relativo da dignidade, a despeito de ostentar a condio de princpio fundamental, j foi at mesmo reconhecida no plano jurisprudencial, como demonstra, entre ns, o acrdo proferido pela 8' Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, na Apelao-Crime n 70007613649, relatado pelo Desembargador Marco Antonio Ribeiro de Oliveira, onde restou consignado que "O princpio da dignidade da pessoa humana, embora constitua um dos princpios fundamentais de nossa Constituio Federal, no ostenta carter absoluto, encontrando relativizao nas demais normas constitucionais, dentre as quais o princpio do devido processo legal, em cujo mbito se insere o reconhecimento pessoal". A despeito da afirmao contida no ares to colacionado, concernente ao cunho relativo do princpio da dignidade da pessoa humana, tambm de ser destacado que com isso no estamos necessariamente a caso concreto, onde estava em causa a alegao da nulidade do processo em razo da retirada dos rus da sala de audincias, bem como a imputao de que teria havido uma ofensa a concordar (e nem seria o caso de aqui desenvolver o ponto) com a fundamentao subjacente ao dignidade dos rus pelo modo como foram chamados para serem reconhecidos em audincia (o Magistrado teria estalado os dedos e utilizado a expresso "vai"), j que neste caso, para alm da necessria prova do fato em si, j seria pelo menos questionvel a prpria existncia de uma efetiva violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, tornando suprflua a sua "relativizao" em face de outro princpio constitucional, no caso, o do devido processo legal. Alis, igualmente carente de maior digresso a incidncia, na espcie, do princpio-garantia do devido processo legal, pelas circunstncias do caso concreto referidas no Acrdo. De qualquer modo, cuidase de um exemplo expressivo no que diz com a negao - de resto excepcionalssima na jurisprudncia - do carter absoluto do princpio da dignidade da pessoa humana, razo pela qual consideramos plenamente justificada a referncia ora efetuada a deciso, que, para alm disso como j destacado em exemplos anteriores - bem demonstra o quanto se pode divergir em relao s aplicaes concretas no s, mas tambm do princpio da dignidade da pessoa humana.

Pg. 161 dignidade, bem como a de definir qual o mbito de proteo da norma que a consagra, no se podendo olvidar que, em ltima anlise, ira depender dos rgos competentes a deciso sobre tal matria.417 Assim e retomando tambm este ponto, no h como desconsiderar no ser incomum que tenhamos situaes similares nas quais, em razo de uma diversa compreenso do conceito de dignidade, acabou-se chegando a resultados distintos,418 tudo a apontar para uma necessria tolerncia multicultural

tambm nesta seara.419 preciso retomar aqui a noo de que a dignidade, sendo
417. Vale registrar aqui a oportuna lembrana de B. Maurer, Notes sur le respect de la dignit humaine..., p. 187, no sentido de que definir a dignidade , de certo modo, lhe impor limites. 418. Neste contexto, para ilustrar a afirmao, colacionamos exemplo extrado da jurisprudncia estrangeira. Cuida-se de uma das muitas decises envolvendo conflito entre a liberdade de comunicao e expresso (por intermdio da veiculao de publicidade para fins comerciais) e a dignidade da pessoa humana envolvendo a multinacional Benetton, onde Tribunais de diferentes pases, em circunstncias similares, divergiram no consciente a ocorrncia de uma violao da dignidade. No caso, cuidava-se de uma reclamao constitucional (Verfassungsbeschwerde) impetrada perante o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha pela empresa Benetton, que alegava ter havido, por parte da Instncia inferior (na hiptese, o Superior Tribunal Federal=Bundesgerichtshof uma violao da liberdade de comunicao e expresso ao reconhecer a ilegalidade, no mbito das normas sobre a concorrncia desleal (por ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, j que, entre outros argumentos colacionados, a propaganda estaria coisificando a dor e as necessidades dos portadores do HIV, utilizando tal imagem para fins comerciais, a despeito de eventual inteno de influir positivamente sobre a opinio pblica) de publicidade ostentava a fotografia de uma pessoa nua, sobre a qual estava aposto um carimbo com a inscrio "HIV Posio", determinando, tal como requerido pela demandante na ao originria, a sustao da veiculao da propaganda. O Tribunal Federal Constitucional (v. BVelfGE vo1. 107, p. 275 e ss.), em deciso proferida no dia 11.03.2003, acolheu a reclamao constitucional e cassou a deciso desfavorvel a reclamante, por entender, em sntese, que restou configurada uma restrio desproporcional da liberdade de comunicao e expresso, j que, a despeito de a dignidade da pessoa humana representar, de fato, um limite intransponvel tambm para a liberdade de expresso, este limite, no caso concreto, no teria sido transposto e que tal tipo de publicidade, se moralmente reprovvel, no poderia ser juridicamente vedada. Aps reiterar sua posio em prol da "imponderabilidade da dignidade com outros direitos fundamentais", o Tribunal Constitucional Federal argumentou que a utilizao de imagem retratando a dor e sofrimento alheio no resta impedida somente por estar vinculada a propsito comercial, nem mesmo - necessariamente - pelo fato de se estar a proteger supostos interesses da coletividade em no ser perturbada e ofendida por tal tipo de mensagem. Por sua vez, tratando exatamente do mesmo tipo de publicidade, veiculada pela mesma empresa, na Frana, os Tribunais consideraram, ainda que mediante argumentao diferenciada nas diversas instncias, que houve uma utilizao abusiva da liberdade de expresso e comunicao por parte da empresa, que resultou em violao descabida da intimidade e da dignidade da pessoa humana (neste sentido, v. o relato, mediante referncia as decises, de B. Edelman, "la dignit de la personne humaine, un concept nouveau", p. 32-3). 419. Justamente uma concepo mais restrita da dignidade, centrada da noo de um reconhecimento e proteo de uma esfera nuclear da personalidade humana, pelo menos vedando todo e qualquer tipo de tratamento desumano e degradante, poderia servir de referencial mnimo para um padro universal em termos de proteo da dignidade, para alm dos particularismos culturais. Tambm aqui cuida-se de temtica que desafia uma anlise mais aprofundada e refletida do que a viabilizada no presente estudo, mas que deve ser cada vez mais objeto de considerao e desenvolvimento. Especificamente versando sobre a tolerncia e suas vrias formas de manifestao, v., dentre outros, o notvel contributo de M. Waher, Da Tolerncia, So Paulo: Martins Fontes, 1999, destacando-se aqui o fato de que o autor (a despeito de analisar o fenmeno da tolerncia de uma outra perspectiva) lembra que os direitos humanos bsicos (e, por conseguinte, necessariamente a dignidade) servem justamente de limite para um relativismo cultural (ob. cit., p. 8-9).

Pg. 162 um conceito necessariamente aberto, relacional e comunicativo e, para alm disso, histrico-cultural, no pode servir como justificao para uma espcie de fundamentalismo (ou tirania)420 da dignidade,421 j que, como bem lembra Jonatas Machado, "o conceito de dignidade humana apresentase desvinculado de qualquer concepo mundividencial fechada e heternoma acerca do sentido existencial e tico da vida, no podendo servir para a imposio constitucional de qualquer absolutismo valorativo" (grifos do autor). 422 Para alm dos aspectos j referidos, convm no esquecer a dupla dimenso negativa e positiva da dignidade da pessoa. Assim, se na sua condio de direito de defesa no se dever jamais aceitar uma violao da dignidade pessoal (ou, pelo menos, de seus elementos nucleares), mesmo em funo de outra dignidade, pelo prisma posio (ou

prestacional) verifica-se que no h como deixar de admitir - inclusive em se cuidando de direitos subjetivos a prestaes - a existncia de uma larga margem de liberdade por parte dos rgos estatais a quem incumbe a misso, para alm de respeitar (no sentido de no violar), de proteger a dignidade de todas as pessoas, bem como de promover e efetivar condies de vida dignas para todos. Para ilustrar a assertiva, resulta evidente que ira depender das circunstncias concretas de cada ordem jurdica e social qual o nvel de proteo ou de prestaes materiais e normativas indispensvel para que a dignidade pessoal no venha a restar comprometida, o que igualmente aponta para uma inevitvel relatividade da dignidade, ao menos na sua condio jurdico-normativa, designadamente em algumas de suas manifestaes. Acima de tudo, o que se pode afirmar com alguma margem de certeza, renunciando a uma opo fechada em prol de uma ou outra concepo referida neste contexto, que a busca de uma proteo eficaz da dignidade da pessoa (de todas as pessoas) de longe ainda no encontrou uma resposta suficientemente satisfatria para todos e se constitui em permanente desafio para aqueles que, com alguma seriedade e reflexo, se ocuparem do tema.
420. Fazendo expressa referncia a uma "Tirania da Dignidade" (Tyrannei der Wrde), embora em outro contexto e desenvolvendo tambm outros aspectos, v. os j lembrados Ulfried Neumann, "Die Tyrannei der Wrde", in: ARSP 84 (1998), p. 153 e ss., Gnter Frankenberg, Autoritt und Integration, p. 270 e ss. 421. Neste sentido, j a advertncia de Chaim Perelman, tica e Direito, p. 403: "ante as divergncias sobre a prpria idia de pessoa humana e sobre as obrigaes impostas pelo respeito a sua dignidade, no somente utpico, mas mesmo perigoso, crer que existe uma verdade nessa questo, pois essa tese autorizaria os detentores do poder a impor suas vises e a suprimir toda opinio contrria, que supostamente expressa um erro intolervel". 422. Cf. J. E. M. Machado, Liberdade de Expresso, p. 358.

Pg. 163 6. Consideraes finais guisa de encerramento, fica o registro de que renunciamos a pretenso de fechar este breve ensaio com um elenco de concluses a respeito das questes versadas. A despeito da proposta conceitual formulada, reconhecemos a dificuldade (que acreditamos no seja exclusivamente nossa) de obter uma definio consensual, precisa e, acima de tudo, universalmente valida do que seja, afinal de contas, a dignidade da pessoa humana, a no ser a circunstncia - ainda assim resultado de uma opo racional - de que se cuida da prpria condio humana (e, portanto, do valor prprio reconhecido (atribudo) as pessoas no mbito das suas relaes intersubjetivas) do ser humano e que desta condio e de seu reconhecimento e proteo pela ordem juridco-constitucional decorre um complexo de posies jurdicas fundamentais. Apesar disso (e, em parte, por isso mesmo), vale reafirmar que os diversos desdobramentos concretos da dignidade da pessoa humana na sua dimenso jurdico-normativa, por si s evidenciam o quanto no se pode aceitar a afirmao genrica de que o conceito de dignidade da pessoa algo como um cnone perdido e vazio, que se presta a todo e qualquer tipo de abusos e interpretaes equivocadas,423 j que estamos convictos de que - e esperamos que pelo menos em algum momento isso tenha sido demonstrado - de que tambm e acima de tudo em matria de dignidade da pessoa humana no se deve e nem se pode legitimamente dizer e

aceitar qualquer coisa, pois mesmo que se venha a oscilar entre uma hermenutica pautada pela melhor resposta possvel ou nica resposta correta, qualquer uma das alternativas, consoante, de resto, j sinalado, repudia um voluntarismo hermenutico arbitrrio e, portanto, tambm constitucionalmente ilegtimo. De outra parte, o fato de a dignidade da pessoa humana constituir um conceito dinmico e sempre passvel (e mesmo tambm carente)
423. Neste sentido, entre outros, v. D. Beyleveld e R. Brownsword, "Human Dignity, Human Rights, and Human Genetics", in: The Modern Law Review vol. 61 (1998), p. 662.

Pg. 164 de concretizao, bem como a circunstncia de que a prpria discusso em tomo de seu sentido terico e pratico (por si s j um indicativo de sua abertura ao plural!) revelam o quanto a dignidade cumpre sua funo de referencial vinculante para o processo decisrio no meio social.424 Da mesma forma, os demais pontos discutidos, arbitrariamente selecionados, em maior ou menor grau, igualmente foram abordados com o singelo intuito de lanar alguns questionamentos a respeito de apenas uma parcela dos tantos e polmicos aspectos de to fascinante tema. Caso tenhamos, com as digresses efetuadas ao longo do presente trabalho, logrado contribuir para a consecuo desta meta, pelo menos no sentido de chamar a ateno para as possibilidades e dificuldades que o trato - na teoria e na prxis - com a dignidade da pessoa encerra, j poderemos nos dar por satisfeitos, ainda que cientes das limitaes deste estudo. Cuidando-se a dignidade - e aqui tomamos emprestadas as expressivas palavras de Carmen Lucia Antunes Rocha - do que se poderia denominar de "corao do patrimnio jurdico - moral da pessoa humana",425 imprescindvel que se outorgue ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, em todas as suas manifestaes e aplicaes, a mxima eficcia e efetividade possvel, em suma, que se guarde e proteja com todo o zelo e carinho este corao de toda sorte de molstias e agresses, evitando ao mximo o recurso a cirurgias invasivas426 e, quando estas se fizerem inadiveis, que tenham por escopo viabilizar que este corao (tico - jurdico) efetivamente esteja (ou, pelo menos, que venha a estar) a bater para todas as pessoas com a mesma intensidade. Com efeito, quando j se est at mesmo a falar da existncia de um homo globalizatus, considerando a cada vez maior facilidade de acesso as comunicaes e informaes, bem como a capacidade de consumo de parte da populao mundial,427 urge que, na mesma medida, se possa tambm vir a falar, na esteira do que tem lecionado Paulo Bonavides, numa correspondente globalizao da dignidade e dos direitos fundamentais,428
424. Cf. sustenta J. Reiter, "Menschenwrde als Massstab", in: Aus Politik und Zeitgeschichte 2004, p.12-13. 425. Cf. Antunes Rocha, O principio da dignidade da pessoa..., p. 32. 426. Aqui valemo-nos da figura utilizada por J. Freitas, Tendncias Atuais e Perspectivas da Hermenutica Constitucional, in: AJURIS n 76 (1999). p. 404, aplicando-a, todavia, a Constituio na condio de corao jurdico-institucional de um Estado. 427. Cf. o sugestivo ttulo de captulo da obra de E. Hobsbawm, O novo sculo - entrevista a Antonio Palito, p. 126 e ss. 428. Sobre a globalizao dos direitos fundamentais, como veiculo para a afirmao da universalizao do reconhecimento da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, no sentido de que estes passem, efetivamente, a integrar uma espcie de patrimnio comum da humanidade, v. a magistral lio de P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional. p. 524 e 55.

Pg. 165 sem a qual, em verdade, o que teremos cada vez mais a existncia de alguns "homens globalizantes" e uma multido de "homens globalizados", sinalizadora - tal como j referido - de uma lamentvel, mas cada vez menos contornvel e controlvel, transformao de muitos Estados democrticos de Direito em verdadeiros "estados neocoloniais".429 Para alm disso, no se poder olvidar - tambm nesta perspectiva - que a dignidade da pessoa humana (assim como os direitos fundamentais que lhe so inerentes) aponta - de acordo com a lapidar lio de Gomes Canotilho para a idia de uma comunidade constitucional (republicana) inclusiva, necessariamente pautada pelo multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosfico e, portanto, contrria a qualquer tipo de "fixismo" nesta seara,430 e, para alm disso, incompatvel com uma viso reducionista e at mesmo "paroquial" da dignidade.431 Em sntese, a dignidade da pessoa humana no deve (como infelizmente no raras vezes tem sido ocaso) atuar como justificativa para uma postura extremista, fundada em uma retrica sedutora e aparentemente servidora da causa dos direitos fundamentais. Pelo contrario, dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais devem ser compreendidos e aplicados tambm como autenticas "clausulas de barreira ao fundamentalismo",432 alm de permanente obstculo a qualquer postura intolerante e arbitrria que resulte em violao da pessoa humana. Nesta mesma perspectiva, a efetiva possibilidade de uma humanizao e civilizao da globalizao econmica, tal como advoga Friedrich Mller,433 com a conseqente neutralizao ou pelo menos reduo dos seus efeitos negativos e muitas vezes causadores de violaes da dignidade da pessoa humana, encontra um forte sustentculo da idia de uma globalizao jurdica a partir do referencial da dignidade da pessoa humana
429. V. nota 199, p. 110. 430. Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., p. 225-6, desenvolvendo a idia da dignidade da pessoa humana como ncleo essencial da repblica. 431. Neste sentido, v. a exortao de L. Henkin, "Dignity and Constitutional Rights", in: M. J. Meyer e W.A . Parent (Ed), The Constitution of Rights, p. 226-28, que, a luz da evoluo da concepo de dignidade da pessoa humana na doutrina e jurisprudncia dos EUA - onde. de resto, a dignidade no foi objeto de expresso reconhecimento - salienta que a noo de dignidade no pode ser construda de modo isolacionista e reacionrio, devendo, pelo contrario. observar as exigncias do moderno Estado democrtico e social de Direito (no ensaio referido sob o rotulo de Estado de bem-estar [welfare state]) e da comunidade jurdica internacional. 432. Aqui nos valemos da expressiva frmula adotada por J. Weingartner Neto, Liberdade Religiosa na Constituio, p. 63, que, no contexto da sua obra, trata uma distino possvel entre um fundamentalismo-crena (de estilo hermenutico e tolervel at as raias do prosetilismo) e um fundamentalismo do tipo militante, que desafia e concretamente afronta os valores estruturantes do Estado Democrtico de Direito e que, portanto, no pode ser tolerado (op. cit., p. 50 e ss.). 433. F. Mller, "Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema democrtico?", in: Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre, Outubro de 2000, especialmente p. 45 e ss.

Pg. 166 e dos direitos fundamentais que lhe so inerentes. Com efeito, justamente em funo da sua condio (tambm) principiolgica e de sua conseqente abertura a complexidade e ao pluralismo, a dignidade da pessoa humana permite a substituio de padres normativos absolutos e estritos por referenciais normativos flexveis e compatveis com a salvaguarda da identidade na diferena, numa ambincia comunicativa e relacional.434 Por

derradeiro, parafraseando, desta feita em outro contexto, a famosa e multicitada assertiva de Dworkin de que o governo que no toma a srio os direitos no leva a srio o Direito,435 podemos afirmar que a ordem comunitria (poder pblico, instituies sociais e particulares), bem como a ordem jurdica que no toma a srio a dignidade da pessoa (como qualidade inerente ao ser humano e, para alm disso, como valor e princpio jurdico-constitucional fundamental) no trata com seriedade os direitos fundamentais e, acima de tudo, no leva a srio a prpria humanidade que habita em cada uma e em todas, as pessoas e que as faz merecedoras de respeito e considerao recprocos. Nesta quadra, importa retomar enfatizar a noo de que a capacidade de o conceito e referencial normativo (poltico, moral e jurdico) da dignidade da pessoa humana cumprir sua funo no contexto da j mencionada globalizao jurdica depende acima de tudo do grau de comprometimento com a dignidade de cada uma e de todas as pessoas por parte do Estado, da comunidade e dos indivduos, estando, portanto, vinculado tambm aos nveis vigentes do que se tem designado de um "patriotismo constitucional". Assim, se certo que a pretenso universalista da dignidade est diretamente relacionada sua secularizao e sua abertura ao pluralismo, tambm parece correto vislumbrar que a expanso do discurso da dignidade guarda relao com uma espcie de carter religioso da prpria noo de dignidade da pessoa humana, no sentido de uma crena (sempre tambm um ato de f!) na condio humana e no valor reconhecido a cada pessoa, razo pela qual j se tem at mesmo falado num tipo de "religio civil".436 Que a "religio" da dignidade - quando observado o seu carter secular e plural - no necessariamente resulta em um fundamentalismo religioso, poltico e moral, mas serve justamente de freio a toda sorte de extremismo, pensamos j ter sido suficientemente explicitado ao longo da presente obra.
43.4 Neste sentido, v, as ponderaes de S, Baer, "Menschenwrde zwischen Recht, Prinzip und Referenz", p. 588. 435. Cf. R. Dwork:in, Los Derechos en Serio, p. 303. 436. Cf. os desenvolvimentos de J. Isensee, "Menschenwrde: die skulare Gesellschaft auf der Suche nach dem Absoluten", in: AR 131 (2006), p. 178 e ss., muito embora reconhecendo a possibilidade de uma fundamentao religiosa (e especialmente crist) da dignidade.