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Faculdade Baiana de Direito Lina Cardoso Fernandes Direito Administrativo I

DIREITO ADMINISTRATIVO I Geovane Peixoto Delimitao da matria O direito administrativo tem como objeto principal a administrao pblica, de modo que a discusso acerca desta vem rediscutir os problemas do Estado. Para Bandeira de Mello, o direito administrativo o ramo do direito que disciplina a funo administrativa, bem como pessoas e rgos que a exercem e ainda, , por excelncia, o direito defensivo do cidado. O direito administrativo tem como objeto a administrao pblica e o sentido de administrao pblica : administrao = gerir / pblica = comum a sociedade ento seria a gesto do bem comum. Sentido de Administrao Pblica Quando se fala em administrao, fala-se em gesto; quando se fala em pblico, refere-se ao bem comum, utilidade pblica. Administrao Pblica, portanto, significa a gesto do bem comum, dos interesses da comunidade. Mas o que isso significa? Qual o significado de gesto? Para isso, necessrio retroceder ao incio do curso de Direito, ao conceito de poderes do Estado. Montesquieu, ao escrever o Esprito das Leis, traz a repartio de poderes, idia to bem aceita que acabou sendo incorporada pela Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado como conditio sine qua non, isto , uma clusula essencial ao Estado de Direito, sem a qual (tripartio dos poderes) este no ser reconhecido como tal (Estado de Direito). Para o Estado da Modernidade, essa tripartio de poderes essencial tornou-se uma verdade dogmatizada (possui conceito fechado, concluso, uma verdade universal), porem, alguns estudiosos passaram a questionar essa colocao, afirmando no ser possvel dividir o Estado nem seus poderes (so indivisveis), o que seria possvel era dividir suas funes. O que se chama de poder, em verdade, um complexo orgnico (rgos) que exerce funes estatais (funo jurisdicional, funo administrativa, de fiscalizao etc.). A funo administrativa uma funo que se encaixa nos trs poderes, o que ocorre que o poder executivo tem isso como funo principal, mas o judicirio e o legislativo tambm a exercem, como por exemplo, ao marcarem frias ou assinarem a folha de pagamento dos seus servidores. Portanto a administrao pblica no recai somente sobre o Executivo, mas sim sobre o complexo de rgos, agentes e atos praticados em nome do Estado na Administrao Pblica. A diferena que no executivo ocorre uma gesto do Estado, o que os outros poderes fazem, de regra, trata-se de uma gesto comum, simples. Em resumo: O tpico ato de gerir um Estado (medidas provisrias, por exemplo), praticados somente pelo Poder Executivo diferente dos meros atos administrativos cotidianos (pagamento de folhas, concesso de frias), praticados pela Administrao Pblica. Na verdade, ocorre uma delegao do executivo ao judicirio e legislativo para gerirem suas estruturas. Essas gestes acabam caindo em uma mesma roupagem jurdica, mas so completamente distintas em suas dimenses e no podem ser comparadas. Os atos da administrao praticados pelo presidente tm um peso muito maior, ate por considerar suas conseqncias. O presidente pratica um ato desses quando ele concretiza o que est dito na Constituio. A finalidade do Estado esta na Constituio. A idia de funo / poder s ganha funcionalidade quando existe o elemento competncia, ou seja, todo ato praticado em nome do Estado s tem validade se for praticado por rgo e agente competente. O estudo do Direito Administrativo cair sobre esses rgos e sobre esses atos praticados pelos poderes em funo de administrao pblica. Obs.: o que diz respeito ao conceito de bem comum ele se concebe como o alcance da utilidade publica por meio de aes do Estado (o que ele precisa fazer/suas finalidades, para satisfazer a sociedade, so atribuies previstas constitucionalmente. Ex: direitos fundamentais/vida, moradia, educao, etc.). Obs.: Muitos dizem que a administrao pblica tem o poder-dever quando, na verdade, ela tem o dever(obrigao)-poder (pois primeiro deve-se observar sua obrigao para, posteriormente, exercer seu poder no limite de seus deveres). 1

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Obs.: Segundo Digenes Gasparini, Administrao Pblica equivale ao Estado-rgo, enquanto administrao pblica corresponde atividade administrativa ou funo administrativa. Quando se fala em funes atpicas no sentido de que no a principal, mas tambm uma funo como todas as outras e sendo uma competncia daquele poder h um dever de cumpri-las. Na administrao pblica tudo parti da LEGALIDADE, ou seja, o gestor pblico deve fazer aquilo que a constituio diz, dentro dos ditames sociais e dentro da moralidade. Quando falamos em administrao pblica falamos em gesto estatal. Porem no decorrer do tempo novos atos foram sendo criados no direito administrativo, surgiram pessoas jurdicas de direito privado praticando atos de administrao pblica fora do Estado. Definio de administrao pblica transcende a idia de pessoa jurdica estatal. Vale ressaltar que para que uma pessoa jurdica de direito privado pratique um ato de gesto pblica, o seu fim dever ser o mesmo do ato de gesto pblica do Estado: utilidade pblica, bem comum (a prestao ao servio pblico). Isso (de que a administrao publica no recai somente sobre o Estado) significa que o direito administrativo, embora reconhecido como direito pblico, possui um carter hbrido. No que diz respeito ao conceito de Direito Administrativo Dentro da perspectiva zeettica, ainda preciso haver uma razo terica e prtica, um elemento balizador fundamental para a compreenso do direito Administrativo. Seria a Constituio tal elemento. O neoconstitucionalismo tem base no ps-positivismo. O Direito Administrativo surge no movimento positivista da Escola de Exegese. Os exegetas acreditavam que no existia um juiz que julgava, existia apenas um juiz que pronunciava a lei (o direito era apenas o que estava codificado); no existe o direito, existe o cdigo Napolenico. Os exegetas eram aqueles que passaram a negar o jusnaturalismo, a deciso jurdica tomada com base ao direito natural. Em certo momento, no contexto de ps Segunda Guerra Mundial, o homem passa a no mais aceitar a distino entre o direito e a moral, buscando a centralizao do processo de superao do positivismo, se fazendo necessria a busca de um elemento centralizador de poderes que foi justamente a constituio, originando a chamada constitucionalizao do direito. A partir desse momento ocorre, ento, a reestruturao do direito e, o conceito-chave da norma (conjunto de regras) no Positivismo, passa a ser revisto: agora, a norma comporta tanto regras de conduta quanto princpios (a moral, portanto, reincorporada ao direito atravs de normas principiolgicas/princpios constitucionalmente estabelecidos e no mais princpios gerais). Ento, dentro desse ps-positivismo/neoconstitucionalismo h o princpiologismo, que foi a busca pelos valores que seriam essenciais na regncia do direito dessa forma que o direito administrativo se afasta da lei e se aproxima/se constitui, aprioristicamente, pela Constituio (conjunto de valores/princpios que regem esse ramo do Direito). Em seu estudo, o direito administrativo pode ser visto de duas formas: o De acordo com um conceito mais tradicional: como um complexo de leis que regem a administrao pblica (j superada pelo neoconstitucionalismo); o Como um campo autnomo do direito a tutelar todas as gestes pblicas independente de serem entes estatais ou particulares, desde que tenham como objeto a utilidade pblica. Essa a concepo mais correta de Direito Administrativo. Deve-se, no entanto, buscar um elemento balizador para fundamentar a compreenso do direito administrativo. O elemento centralizador a Constituio, ela o elemento delimitador dos princpios e regras que regem o direito administrativo. Evoluo Histrica Inicialmente o direito administrativo era apenas um conjunto de leis, hoje em dia, porem, ele um ramo independente do direito. O direito romano germnico segue uma tradio civilista. A teoria do direito era uma teoria privatista e isso acaba influenciando nosso direito, a conseqncia disso que no momento em que 2

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se passou a entender o direito administrativo como cincia autnoma, ele era visto como um direito especial. O direito civil era o direito geral. O modelo de Estado conhecido pelo homem nessa poca era o modelo absolutista (ou Estado de Policia), um Estado onde se tem um monarca cercado por uma nobreza e um clero ditando todas as regras que regem a sociedade, legitimado supostamente por uma lei divina. Um Estado que se limita a reproduzir os interesses particulares de quem governava. Isso trouxe uma grande instabilidade a Europa, havendo uma transio do Estado Absolutista para o Estado da Modernidade por meio da Revoluo Francesa (preconizava a idia de racionalidade e individualismo (influencia kantiana) como premissas para a reformulao do Estado liberdade do homem como objetivo central a ser alcanado O pensamento era: o homem um fim em si mesmo, que corroborava a celebrao da ideia individualista, uma chamada Filosofia da Conscincia. O homem passa a ter autonomia e a sua liberdade a premissa principal). Foi necessrio, no entanto, um elemento mnimo de controle para que no virasse um caos, da surge idia de contrato social (metfora de Hobbes como pontap inicial, uma vez que ele foi o primeiro a discutir o contrato social por meio da figura do Leviat). A partir daqui que surgi o Estado de Direito, no qual h uma restrio da liberdade como uma forma de garantir a liberdade (idia paradoxal e necessria). O direito regula como uma forma de permitir que o homem alcance sua emancipao. H uma mudana paradigmtica, tira-se a justificao divina (Estado Leviat) e parti-se para uma justificao baseada na racionalidade (Estado de Direito). Nesse momento o homem percebe que o Estado no pode mais tudo, existem regras que regulam essa relao entre o Estado e os cidados, dando limites ao poder estatal. Esse era um Estado minimalista que no quer promover, ele quer apenas garantir os direitos bsicos aos indivduos na modernidade. A grande questo por trs de tudo, partindo de uma anlise crtica, que na verdade o Estado apenas sai da mo de um grupo e vai para a mo de outro grupo, sem se preocupar em fazer nada pela coletividade porque no deseja interferir, querendo apenas eliminar a possibilidade de que outro grupo poltico estabelea a dominao. A mudana agora centrada no modelo capitalista, no qual o capital quem d as cartas, explorando os sditos de antes que, agora, passaram a ser cidados para concretizar seus interesses. dentro do contexto do capitalismo que surgi o direito administrativo na Frana. A reivindicao que estava na base da Revoluo Francesa era estabelecer o controle, estabelecer os limites daquele que governa, e para isso foi usado como base a idia de Montesquieu e criaram um sistema de vigilncia do poder, DIVISAO TRIPARTITE DO PODER. Para Montesquieu, a nica forma de controlar o poder se utilizando do prprio poder, pois o poder essencialmente incontrolvel, e somente ele capaz de controlar a si prprio. Com a diviso dos poderes, o Legislativo ir assumir uma posio central, de destaque (embora implcito nas idias de Montesquieu) na poca do liberalismo e sua funo primordial era fiscalizar o monarca e assume tambm a funo de representar os interesses dos cidados. O judicirio passa a fazer os julgamentos, porem o executivo passa a se questionar porque pessoas que no so legitimadas poderiam julgar questes administrativas? Como uma maneira de evitar que tais assuntos fossem parar nas mos do judicirio o Poder Executivo criou o Conselho de Estado. O legislativo, por ser um limitador da prpria ao estatal, julgado pelo judicirio. Mas os magistrados no foram legitimados democraticamente (ento como podem eles intermediar a relao entre cidado e Estado?). a partir desse questionamento que os franceses vem a necessidade de que os atos de gesto que diz respeito administrao pblica sejam redefinidos. A extenso do poder de julgar passa a ser definida pelo Conselho Nacional do Estado. Este Conselho era composto por um corpo de ministros (burgueses e nobres) que auxiliavam o monarca em suas atividades e s vezes ate tomavam as decises por ele. Posteriormente, destaca-se a funo de julgar desse conselho e cria-se uma jurisdio administrativa. A relao entre o cidado e o Estado, ento, regida nos seguintes termos: o legislativo cria as regras da relao e, no caso de dvida, existe um rgo jurisdicional que estabelece como se d 3

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aquela relao. Essa foi uma forma engenhosa para no subordinar tanto o poder executivo ao poder legislativo e judicirio, e desta forma garantir a ele uma autonomia maior em relao aos outros. Aqui no Brasil, no entanto, foi criado o poder moderador que dava ao monarca plenos poderes. Esse perodo traz uma forma significativa de se enxergar o direito. H uma monopolizao do poder legislativo em relao s aes do Estado. O sistema positivista vai ser utilizado pela burguesia como forma de blindar esse poder a qualquer forma de tentativa de monopolizao. O direito tornase uma tcnica para a burguesia dominar toda uma sociedade (por isso o principio da legalidade do direito administrativo o principal, justamente por essa utilizao da lei como forma de dominao). A nossa doutrina administrativa extremamente conservadora, ento hoje o direito administrativo brasileiro continua arraigado a esses conceitos ultrapassados. Histrico do Direito Administrativo no Brasil H uma mudana radical poltico-ideolgica no ocidente capitalista, o homem passa a entender a necessidade da sociedade como elemento principal, passa a compreender que a liberdade s ser alcanada dentro da coletividade (a viso individualista desestruturada) e isso se torna a base para a construo do novo Estado. Ocorre, ento, uma mudana no sistema com a implantao de polticas scias o Estado de Bem Estar Social (momento em que o capitalismo mais lucrou). Isso s se consolida como sistema poltico de fato aps a segunda guerra mundial. O Estado passa, a partir da, a se preocupar com a sociedade e no mais ser apenas um mero garantidor. Neste momento, temos um Estado interventor, que passa o foco do legislativo para o executivo (que ainda vai depender do legislativo para concretizar o seu agir), trata-se de um Estado muito mais ligado a idia de gesto, pois no mais um Estado mnimo e negativo, mas um Estado mximo e positivo. Aqui no Brasil percebe-se isso nas constituies de 37 e 46. Essa ultima vivenciou um momento muito conturbado no cenrio poltico brasileiro, era uma Constituio detentora de idias evoludas, mas o terreno brasileiro era rido e ela no floresceu. A onda neoliberal, ao chegar, modifica totalmente a administrao pblica, pois o Estado havia se acostumado com o discurso do direito pblico, com a idia do Estado gestor, preocupado em promover os direitos dos cidados (Depois da ditadura veio o modelo neoliberalista e esse modelo ir dar um baque muito grande no direito administrativo, que j estava acostuma com um Estado interventor). Com o fim do bem estar social, h a volta dos discursos liberais e comeam a haver questionamentos quanto aos princpios centrais e a base ideolgica do direito administrativo. Querse agora um Estado mnimo atravs da privatizao do servio pblico. O servio pblico para ser melhor ser feito pela iniciativa privada. No Brasil a Constituio de 88 social democrata. Ela foi trabalhada para isso, mas ela tambm foi posta em solo rido. Diante do neoliberalismo os presidentes comearam a mexer no texto constitucional, atravs de emendas, colocando institutos novos da administrao publica, encaixando-a no modelo neoliberal. FHC inclui o principio da efetividade (emenda 19), inserindo na Administrao Pblica uma caracterstica que da Administrao Privada. A constituio comea a sofrer alteraes que tinham como escopo inserir idias neoliberalistas atravs de emendas. Uma necessria ontologizao do Direito Administrativo A implementao do Positivismo Jurdico ocorre em um perodo de pleno Liberalismo e esse Positivismo vai gerar alguns problemas, como por exemplo, como resolver conflitos que no esto previstos em lei. Kelsen vai se propor a resolver isso atravs da sua Teoria Pura do Direito (um padro jurdico que seja aplicado a qualquer ordenamento/uma metodologia geral do direito). Ele usa como base Kant e sua idia de uma teoria pura e racional, sem influencia de nenhuma outra cincia, que se aplique em qualquer lugar (metodologia geral, ampla). um mtodo que ir tratar a norma de uma maneira lgica, como uma forma de prescrio de como as pessoas devem se comportar. um juzo hipottico onde ele prev uma situao e uma conseqncia pelo no cumprimento, um dever-ser. Depois disso, Kelsen se depara com o problema de aplicao dessa norma. Cabe ao intrprete aplicar essa norma, pois, em verdade, ela estabelece apenas o campo de moldura a ser preenchido pelo intrprete autntico, o juiz, afinal, nem sempre a norma vai resolver 4

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o problema, mesmo porque o contedo normativo no preciso/exato, depende da forma como se l, depende do animus, depende da carga pr-compreensiva, necessita de um contedo provido de influncias morais, polticas etc. Ao reconhecer a incompletude do direito, Kelsen acredita na abertura de um espao para a discricionariedade do juiz. D ao juiz, portanto, uma abertura para a parcialidade. Kelsen diz que a norma um limite que deve ser preenchido com contedo pelo juiz, e esses contedos no sero definidos por sua teoria, que uma teoria pura, ou seja, no sofre influencia de outras cincias. Portanto, Kelsen sabe que o ordenamento no completo ( passvel de interpretaes como todo texto), mas no define como devem ser feitos os preenchimentos. O direito positivo estabelece padres prvios e quer que a sociedade se molde a eles, mas quando o conflito chega ao judicirio como se esse direito lavasse as mos e colocasse toda a responsabilidade no colo dos juzes. A ontologia uma perspectiva filosfica que vai mostrar que existe muito mais do que entes, mas preciso ver a presena do ser humano que est inserido em um processo contextualizado do mundo em que vive. A relao do direito uma relao intersubjetiva. O direito administrativo se cria a partir de princpios angulares fundamentais que definem a administrao pblica e no em prcompreenso de leis e interpretaes engessadas. O interprete tem uma serie de limites que ele tem que respeitar (a Constituio, o outro e etc.), ele deve conhecer os princpios que regem sua atuao. Na teoria das respostas corretas (Dworkin resposta constitucionalmente adequada) no h espao para a ponderao, que nada mais do que uma forma de discricionariedade. Regime jurdico de Direito Administrativo Cria-se um conceito central de direto administrativo como um regime especial, diferente do regime jurdico comum do direito privado. No direito administrativo, em uma relao jurdica contratual, por exemplo, envolvendo a administrao pblica, o contrato no ser horizontal, mas vertical, havendo uma estrutura hierarquizada na relao. O privilgio da administrao pblica em relao aos particulares porque se baseia na idia de que se trata de um campo especial do direito. Mas o que justifica essa especialidade (especificidade)? O conceito de interesse pblico se torna central para compreender o conceito de especialidade do direito administrativo. A administrao pblica tem como ponto central o interesse pblico. Interesse Pblico: um conceito central A (re)definio de interesse pblico A idia de interesse pblico, advinda desde o Imprio romano, a idia de interesse do povo que est sob o manto de uma organizao poltica. Porem essa ideia s ir ser retomado na modernidade. Na modernidade houve um movimento para defender os interesses da burguesia e neste perodo ainda no havia uma preocupao com os interesses da coletividade. A finalidade do Estado era apenas a sua existncia e o interesse pblico era aquilo que era manifestado pela pessoa jurdica de direito pblico (representados pelos entes estatais). Portanto o interesse pblico era a manifestao de vontade do Estado. Ainda hoje h a prtica de atos estatais, pela pessoa jurdica de direito pblico, camuflados pela idia de interesse pblico. Podemos perceber com facilidade que essa idia no est correta, pois no h uma real dimenso do que interesse pblico. Bandeira de Mello, sobre o assunto: acentua-se um falso antagonismo entre o interesse das partes e o interesse do todo. Existe uma relao ntima, indissolvel, entre o chamado interesse pblico e os ditos interesses individuais. O interesse do todo nada mais que uma dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada individuo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado). O interesse pblico, portanto, no de forma alguma um interesse constitudo autonomamente, dissociado dos interesses individuais, pois, em fim de contas, ele nada mais que uma faceta dos interesses dos indivduos: aquela que se manifesta enquanto estes inevitavelmente membros de um corpo social comparecem em tal qualidade. Donde, o interesse pblico deve ser conceituado como interesse resultante do conjunto 5

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de interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem.. E ainda sobre prerrogativas da Administrao pblica: Quem exerce funo administrativa est adstrito a satisfazer interesses pblicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas as Administrao legtimo se, quando e na medida indispensvel ao atendimento dos interesses pblicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democrticos o poder emana do povo e em seu proveito ter de ser exercido. Por isso no h de se falar em poderes da Administrao ou ainda em poderes-deveres. Antes se qualificam e melhor se designam como deveres-poderes pois nisto se ressalta a sua ndole prpria e se atrai ateno para o aspecto subordinado do poder em relao ao dever , sobressaindo, ento, o aspecto finalstico que as informa, do que decorrero suas inerentes limitaes. A indisponibilidade do interesse pblico Como o Estado representa o interesse pblico ele tem que ser coberto por prerrogativas, a idia de que quando h um julgamento contra o Estado h na verdade um julgamento contra a sociedade, ento seria um nus a ela. Hoje no Brasil h uma lei determinando que quando o Estado no vencer o recurso ex oficio, ou seja, o juiz tem como dever encaminhar o processo a um grau recursal (remessa de oficio), havendo tambm leis determinando prazos diferenciados para aes em que o Estado compe uma das partes. H hoje uma orientao aos Procuradores do Estado de que no h possibilidade de se fazer acordo com o dinheiro publico, mesmo que ele tenha uma convico intima de que o Estado est errado. Quando o Estado no faz acordo ele declara a sua impossibilidade de dispor sobre o patrimnio pblico. Ento a indisponibilidade do interesse pblico uma espcie de pretexto criado pelo Estado para defender SEUS interesses. A relao de hierarquia no regime jurdico do Direito Administrativo existe somente nas entrelinhas, corroborada pelo modo de resoluo de conflito com o Estado. O Estado no tem um juzo de autodeterminao sobre o que pblico. A grande questo hoje do direito administrativo se analisar o interesse pblico como interesse do Estado. O nosso contrato social a Constituio Federal. A superao da dicotomia: Pblico X Privado Hoje a grande problemtica exatamente a necessidade de se rever o conceito de interesse pblico tradicionalmente consagrado enquanto interesse estatal (sempre se relacionou o interesse estatal com o interesse pblico e nem sempre o ) e trazer para ele a ideia de interesse da coletividade (o regime jurdico no traz prerrogativas para ao Estado, mas protege acima de tudo os interesses da coletividade). A grande falcia de que h uma prioridade do interesse publico em relao a qualquer interesse privado, a proposta de superao dessa dicotomia. Porque quando se coloca o Estado como defensor do interesse coletivo ele estar conseqente e obrigatoriamente defendendo os interesses privados. Ex: A CF trata dos direitos fundamentais e em momento algum sobrepem os direitos coletivos aos individuais. Afinal, os interesses coletivos nada mais do que um conjunto de interesses individuais. Alguns autores dizem que o direito ao interesse pblico no est constitucionalmente estabelecido, mas para Geovane est estabelecido no artigo republicano, que prega que o Estado de direito no um fim em si prprio, sendo o arranjo institucional necessrio para o interesse pblico (res publica). Os princpios da Administrao Pblica A reinsero dos princpios na Teoria do Direito (Ps-positivismo, neoconstitucionalismo) A virada ps-positivista trouxe a reinsero das normas principiolgicas no direito e com isso os princpios assumem uma posio de destaque no direito pblico, eles so uma necessidade. Para muitos os princpios gerais do direito eram uma forma subsidiria de suprimento das lacunas e no havia base para definir quais eram esses princpios, para muitos eles eram apenas nortes (direcionamentos) hermenuticos. A virada ps-positivista fez com que comeasse a ser reformulada a teoria do direito: o direito incorpora a moral e os princpios passam a ser vistos como 6

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normas, seriam a incorporao dos valores ao direito. uma viso de uma necessria reinsero dos princpios na Teoria do Direito. Os princpios passam a ser considerados clausulas de otimizao de valores sobre o ordenamento que refletidos sobre as regras dariam a real dimenso de sua aplicao, eles seriam o ponto de partida. Obs.: Humberto vila coloca os princpios como clusulas de otimizao da interpretao do direito, isto , o princpio se coloca como marco inicial (a prpria etimologia da palavra j indica isso) que maximiza a interpretao a partir do reflexo valorativo que ele gera para o ordenamento jurdico. No Brasil, os princpios tm sofrido um tratamento superficial e o marco zero desse tratamento equivocado est na teoria de vila. A (re)definio de princpios Os princpios podem trazer ao direito uma abertura que pode torn-lo uma baguna, pois seus conceitos se propem a ser tudo, como traz a idia de panprincipiologismo (vila - fenmeno que vivenciamos aqui no Brasil). Os princpios tm sofrido no pas um tratamento superficial, em que as pessoas interpretam subjetivamente e individualmente. O principio, portanto, pode variar de acordo com as concepes pessoais do aplicador do direito tendo em vista seu conceito aberto. Esse aspecto, no entanto, gera discricionariedade e , devido a isso, que se faz necessrio buscar conceitos efetivos dos princpios, afinal, o sistema jurdico deve se manter como um sistema ntegro, particular, abrindo apenas um pequeno espao para discricionariedade (essa discricionariedade , de certa forma, controlada ao se diminuir a abertura da interpretao da interpretao do juiz pelo norteamento atravs da lei/do ato vinculativo/do sistema jurdico). A teoria deve ser o logos para privilegiar a prtica, e no ser dissociadas. Essa idia dos princpios como mandados de otimizao um convite discricionariedade (sinnimo de arbitrariedade). O principio no o ponto de partida, mas a finalidade, com isso o juiz vem com uma carga do sistema jurdico, ele j vai ter olhado a regra, a jurisprudncia, o costume, etc. Quando se preserva direitos fundamentais, a finalidade torna-se a preservao da dignidade da pessoa humana, por exemplo Princpios da Administrao Pblica constitucionalmente tutelados (Art. 37, caput da CF) No significa que os outros no sejam, mas esses so voltados Administrao Pblica. Os chamados constitucionalmente tutelados esto expressos no caput em cinco princpios:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Legalidade Celso Antonio Bandeira de Melo reputa que a legalidade o principio mais importante da administrao publica e todos os outros seriam apenas decorrncias dele. Para exemplificar: onde esto os princpios da administrao pblica? Na constituio (ou seja, esto na lei, decorrem da lei). Observar um conceito lato sensu da legalidade ter a noo que lei um texto escrito que ter finalidade de vinculao jurdica. A Constituio, portanto, uma lei lato sensu. A administrao publica s pode fazer aquilo que est previsto em lei. Existe uma frmula que liga a liberdade legalidade que diz que ningum dever fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude da lei. Os contratualistas entendiam que a liberdade limitada pelo Estado para garantir a prpria liberdade e essa foi uma idia de Hobbes (leviat limitar a liberdade natural do homem para lhe garantir a liberdade social). Apriori, parece paradoxal, mas quando se busca a gnese do pensamento hobbesiano entende-se que o homem vivendo em sociedade sem limites ele entra em conflito. Para que isso no ocorra necessria, portanto, a limitao da liberdade natural. Ento implementado um novo tipo de liberdade: a liberdade social, uma transio de direito natural de liberdade para um direito racionalmente previsto enquanto liberdade. A idia que cada um faz o que quer ate que no haja uma lei proibindo, a liberdade aqui traz autonomia. Esta idia no foi incorporada pelo Direito Administrativo, a liberdade do Direito 7

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Administrativo no abrangente ao que no est previsto na lei. O princpio da legalidade, enquanto principio da administrao pblica, portanto, fazer somente o que est previsto em lei (esse foi uma idia para previnir/evitar o autoritarismo do rei no absolutismo, pois, assim, o legislativo teria um controle do executivo). Portanto, idia da administrao pblica gera um novo principio da legalidade, em que h uma inverso, ela s faz aquilo que est previsto em lei. A administrao pblica traz um novo direito, um direito especial, o direito administrativo, ela no ir trabalhar com a idia de que a legalidade pode vir a cercear a liberdade do individuo. Ento essa foi uma maneira de barrar o autoritarismo e as arbitrariedades do Estado, fazendo com que o legislativo tivesse total controle sobre o executivo. A relao no de autonomia a relao de vinculao previso legal. A justificativa para tudo isso que havia um Estado mnimo, um Estado no intervencionista, em que as leis eram feitas medida que fossem necessrias, e esse Estado no poderia ir alem do que estava previsto. Essa foi a gnese do Estado do Direito, no sendo mais assim hoje. Em um segundo momento quando se tem o Estado de Bem Estar Social que surgi um espao de autonomia para a administrao pblica e o direito administrativo deixa de ser baseado em atos vinculativos e agora em atos discricionrios. A legalidade passa tambm por uma nova conceituao, admitindo-se no mais apenas um controle imposto pelo poder legislativo administrao pblica, mas agora a possibilidade da administrao publica gerar sua prpria legalidade. Ento a administrao pblica passa a ter instrumentos para estabelecer a sua legalidade. Aqui h uma mudana de concepo, o Estado precisa de celeridade para gerir, a legalidade se torna ento mais malevel. A legalidade no mais exclusividade do poder executivo. Percebe-se, dessa forma, que os conceitos jurdicos sempre foram modificados para se adaptarem ao contexto scio ideolgico vigente: no contexto monrquico foi necessrio o controle do legislativo sobre o executivo, mas hoje, com o Estado do bem estar social, a legalidade passa a ser malevel na sua prpria criao para que sejam atendidos os preceitos constitucionais de interesse pblico. No Brasil no aconteceu exatamente dessa forma, a realidade brasileira outra, alem de possuir uma doutrina administrativa muito ortoxa, acaba se aproximando por uma causalidade. O Brasil era um Estado autoritrio em que atos produzidos pelo executivo se colocavam acima da constituio. Ento ao invs de o novo conceito de legalidade vir de um advento de um Estado de bem estar social, veio, contrariamente, de um Estado autoritrio, em que a legalidade era produzida pelo executivo (e no apenas do legislativo) e que se colocava acima da prpria Constituio. Binenbojm diz que samos da era da legalidade e entramos na era da juridicidade. O princpio continua sendo da Legalidade, o que h uma mudana da concepo acerca da idia de legalidade. No vai se dizer que a administrao pblica depende da lei, seja latu senso seja strito sensu. Agora se fala que a administrao pblica depende do sistema jurdico. A legalidade passa a ser tudo aquilo que oriundo do prprio direito. O sistema jurdico, portanto, constitui fonte do Direito Administrativo Moralidade O que moral? A doutrina administrativa no se preocupa em definir o que moral. Essa discusso sobre moral se iniciou na Grcia, quando falavam de ethos e daimon. O ethos significa morada (no se deve ater a um sentido literal, morada pode ser o ser humano ou ainda o Estado), enquanto daimon significa anjo bom. O daimon a dimenso do ethos, isto , o anjo bom a dimenso da moral. O ethos, de acordo com a forma que se pronunciava, poderia ser conjunto de princpios ou valores que motivam a ao do ser humano ou ainda o conjunto de prticas tradies ou costumes que motivam o agir humano. Este ltimo conceito comea a ser chamado de mores. Da, a diferena entre tica e moral, sendo a primeira o conjunto de valores que motivam a ao humana e a moral, por sua vez, sendo o conjunto de costumes e tradies que delimitam o comportamento de um determinado grupo. O que ns buscamos a moral da administrao pblica, pois ela que determina o comportamento do grupo, por isso no est correto se falar em tica, seria algo muito individual, porque os princpios e valores so concepes muito pessoais. A tica o campo prprio da filosofia, 8

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juridicamente ns trabalhamos com a moralidade. Os cdigos de tica no deveriam ser chamados assim, mas sim de cdigos morais. A moralidade no pode recair em um discurso terico, necessrio questionar os conceitos que a caracterizam. (Princpio da moralidade administrativo Marcia Noll Barbosa). O discurso de hoje que a moralidade um principio que visa a conduta proba, honesta e de boa f por parte do Estado na administrao pblica. A moralidade acabou sendo reduzida a aquilo que est inserido dentro de uma lei, s este sendo comportamento moral, tanto que para ser efetivo a tradio positiva criou uma lei para consolid-lo, a Lei 8429, havendo aqui uma restrio da idia de moralidade a essa lei, que est reduzida a um sistema punitivo e mesmo assim de acordo com o supremo ela tem natureza civil por instituir sano de perda de direito poltico etc. Os art. 9, 10 e 11 definem trs categorias de improbidade. A primeira diz respeito aos atos que importam enriquecimento ilcito (art. 9). O segundo tipo so os atos que causam prejuzo ao errio (art.10). A terceira categoria acerca dos atos que atentam contra os princpios da administrao pblica (art. 11). Os dois primeiros falam de dinheiro, somente o terceiro diz respeito aos princpios. A moralidade enquanto principio apenas um tipo de improbidade. O reducionismo dogmtico de que a moralidade est na lei de improbidade no procede. H a necessidade de transformar o principio da moralidade em algo factvel. necessrio que os valores refletidos na moralidade estejam presentes na legalidade. A normatizao dos valores retira a discusso do plano tico e traz para a moralidade. No adiante criar uma vinculao do valor moral legalidade se ela no for cumprida. Devem-se buscar os valores do Estado no prprio sistema jurdico. Para isso, necessria a correlao entre os valores constitucionais com aquilo que almeja a sociedade. O ato administrativo feito com violao do principio da moralidade deveria ser considerado nulo. Tem sido difcil dizer o que amoral e dizer que viola o principio da administrao publica. Quando falamos em principio da moralidade no estamos disciplinando a moral, estamos falando de um conceito jurdico e nos limites e elementos de aferio do principio da moralidade que esto determinados no sistema jurdico (agrega todos os elementos que so necessrios para a formao da cincia do direito). Observao: Geovane Peixoto considera a moralidade o mais importante princpio da administrao pblica, ao contrario de Bandeira de Mello, que acha que a legalidade. A partir do momento que est lidando com coisa pblica, necessrio buscar os conceitos de moralidade e dela decorrerem todos os demais princpios. Eficincia Somente foi inserido na Constituio Federal com a EC n.19 de 1998, ou seja, no estava no texto original. Essa emenda bastante emblemtica para quem trabalha com o direito publico, em especial o direito administrativo. Fernando Henrique Cardoso trouxe uma adaptao do Estado brasileiro mudana paradigmtica do Estado liberal, conhecido como emendo. FHC cria a idia de desestatizao, privatizao, fortalecendo a existncia de institutos novos da administrao pblica. Ele fez uma grande mudana na administrao pblica brasileira e sente a necessidade de que seja consignado o princpio da eficincia, pois a nossa administrao era inchada e ineficiente, a idia era diminuir (no ocorreu) e torn-lo eficiente (toda vez que se fala em enxugar se remete ao modelo administrativo americano, no entanto h incompatibilidade nas bases, pois enquanto a administrao pblica americana era baseada no princpio da eficincia, a brasileira sempre se baseou na legalidade. Sem contar que a maquina americana no to enxuta assim). A administrao publica criou figuras que no demandavam muito controle estatal e no muito adequadas ao principio da moralidade, criou as famosas agencias independentes, reguladoras. Observao sobre as agencias reguladoras: O estado demanda controle. Sem controle ele um Leviat. Quando se criou o Estado da modernidade, a grande idia era criar mecanismos de 9

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controle. Todos os rgos agem como engrenagens de um organismo para uma finalidade. Ento a idia de controle intrnseca prpria idia de Estado (vide a idia de pesos e contrapesos). Quando se cria figuras para quebrar este sistema, isso vai de encontro idia de moralidade na administrao publica (agencias reguladoras). uma figura jurdica, so institutos que fogem ao controle do prprio Estado, ao regime de direito publico que vimos inicialmente. A idia de eficincia quando esse princpio foi incorporado foi buscada, pelos doutrinadores da poca, na cincia da administrao. A cincia administrativa dizia que o lucro a finalidade da administrao pblica, levando os doutrinadores a acreditarem nas reformas de FHC. A ideia de eficincia ficou ligada, de certa forma, idia de economicidade. No entanto, num Estado de bem estar que busca o bem comum tal conceito se torna adverso. A finalidade buscar o bem comum (constitucionalmente tutelados). Portanto, o principio da eficincia se cumpre ao satisfazer os fins da administrao pblica, constitucionalmente tutelados, atendendo dessa forma aos interesses da sociedade. A administrao pblica atende ao principio da eficincia quando atende as finalidades do Estado que so aquelas constitucionalmente estabelecidas. Chega a hora na verdade de se abrir a discusso na sociedade de quais so os seus objetivos. Impessoalidade Esse princpio preconiza que todo aquele que age em nome da administrao pblica no age de acordo com interesses pessoais, porque a essncia da administrao pblica o interesse de todos. No h sempre uma primazia do interesse pblico sobre o privado e nem o contrario. Faz parte tambm da administrao pblica a garantia dos direitos individuais, mas eles no so absolutos. A idia do principio da impessoalidade consiste em determinar que os gestores pblicos ao atuarem sempre atuem na busca da concretizao do interesse pblico, ex: proibio que o conjugue ou parente prximo se candidate para substituir um gestor pblico. Segundo Jose dos Santos Carvalho Filho: O principio objetiva a igualada de tratamento que a Administrao deve dispensar aos administrados que se encontrem em idntica situao jurdica. Neste ponto, representa uma faceta do principio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administrao Pblica voltar-se exclusivamente para o interesse pblico, e no para o privado, vedando-se, em conseqncia, sejam favorecidos alguns indivduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para o favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicao do conhecido principio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matria, segundo o qual o alvo a ser alcanado pela Administrao somente o interesse pblico, e no se alcana o interesse pblico se for perseguido o interesse particular, portanto haver nesse caso sempre uma atuao discriminatria. Publicidade Se voc est lidando com a administrao pblica nada mais coerente do que a transparncia, a idia de claridade, uma vez que a administrao de todos e, portanto todos tm o direito de ter acesso. Essa a regra, mas h excees que so aquelas situaes em que a publicidade pode causar algum prejuzo, como em casos que h envolvimento de menores, podendo prejudic-los. Hoje se entende no Brasil que atos que envolvem a segurana nacional tambm so escusos do principio da publicidade. Todos que quiserem podem ter acesso aos dados e atos da administrao pblica. A divulgao no dirio oficial s a materializao do principio. Mas no meramente isso, o sentido real est na necessidade de transparncia, pois todos devem e podem ter acesso. Princpios no explcitos Princpios que no esto tutelados de maneira direta. So aqueles que no se encontram nos ditames constitucionais, no so para o direito administrativo, mas cabe. Interesse pblico J foi discutido no inicio do curso. Segurana jurdica

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um dos principais pontos de debate na atualidade. O marco zero da discusso de segurana jurdica o Leviat de Hobbes, ele afirma que a liberdade plena traria conflitos s relaes humanas e tenta criar um ordenamento para solucionar ou pelo menos provocar uma diminuio desses conflitos. Hobbes discute em sua obra a necessidade de uma ordem jurdica capaz de assegurar a convivncia harmoniosa da sociedade. Dessa forma, ele tenta derrubar o jusnaturalismo teolgico e tenta colocar um jusnaturalismo racionalista. A idia de segurana jurdica est atrelada a idia de que a ordem jurdica em um Estado representa um elemento de estabilizao e harmonia para permitir a convivncia entre os indivduos em coletividade. A partir dessa idia ficou implcito para os juristas que o direito no poderia fugir desse principio, para alguns, esse seria um princpio geral e os outros seriam subprincpios. Devido processo legal, irretroatividade da lei, ato jurdico perfeito, direito adquirido, tudo isso materializao da segurana jurdica. Porem o homem se apossa da idia de segurana jurdica e acaba dando outras interpretaes, usando-a como justificativa para as mais variadas aes. Virou mero argumento retrico para justificar decises, dando a ela credibilidade, ainda que esteja defendendo interesse econmico, particular. (vide STF - o principio da segurana jurdica se transformou em sada retrica para justificar outros interesses), a prpria legislao tomou este caminho (Lei 9868). O direito como um todo um padro da administrao pblica. Todo ato praticado pela administrao pblica tem que ser devidamente motivado. Se h um padro no tem porque dar tratamentos diferentes a situaes semelhantes. A funo da juridicidade garantir a segurana nas relaes na sociedade. Razoabilidade e Proporcionalidade Muitos doutrinadores juntam e no conseguem distinguir a razoabilidade da proporcionalidade e de acordo com um estudo feito o supremo tambm no faz essa distino. No entanto, a discusso sobre proporcionalidade se origina em decises na Alemanha e Sua, enquanto a discusso sobre razoabilidade surge em decises nos EUA. A idia de que ambas as coisas sejam sinnimas trabalha mais com a idia de proporcionalidade e deixa em menor escala a razoabilidade. A proporcionalidade est intimamente associada com a idia de ponderao, se colocando at como a prpria essncia desta. Ao ponderar, o intrprete necessariamente observa trs etapas: a adequabilidade, a necessidade (ou exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito. Para eles, pode-se chamar tal processo tanto de ponderao ou de aplicao do principio da proporcionalidade. A primeira analise de adequabilidade se a resposta suficiente para resolver o problema. Se sim, v-se sua necessidade/exigibilidade, perguntando-se se ela resolve efetivamente o problema e no mais apenas se ela suficiente. O problema que surgem respostas, possibilidades, fazendo necessria a terceira etapa, a de proporcionalidade em sentido estrito, na qual se deve escolher a resposta que menos atinja de forma prejudicial o bem jurdico do qual se est falando. No entanto, o processo de aplicao no retira a subjetividade da aplicao do principio da proporcionalidade, trazendo para ela um excesso de discricionariedade para os atos administrativos. Razovel, no entanto, aquilo que no foge ao padro da normalidade e o nosso padro de razoabilidade est no sistema jurdico, que atenda as expectativas da sociedade. Auto-tutela No atual estgio em que a administrao se encontra muito difcil que fique dependente do legislativo. Antes se evitava esta autonomia, mas com o passar do tempo a formatao do Estado gestor de bem estar social surge conseqncia de tambm gerar sua prpria legalidade. A administrao pblica passa, a partir de certo momento, a gerar a prpria legalidade e aplicar as suas decises. A administrao pblica no s regulamenta como tambm aplica aquilo que ela regulamenta. H situaes em que a auto-tutela necessria para que a administrao pblica alcance sua finalidade. Esse princpio garante administrao pblica a autonomia necessria para gerir. Princpios implcitos

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Todos os princpios constitucionais so princpios implcitos da administrao pblica, so princpios que no esto direcionados administrao pblica. PODER Noes gerais No o direito que ir dizer o que o poder, a idia de poder transcende o direito. O direito apenas ir normatizar esse poder. O poder algo imaterial, algo que no palpvel, mas simultaneamente uma potencia que movimenta tudo dentro do Estado, tudo que ocorre dentro do Estado ocorre em decorrncia do poder. O direito definido pelo poder. Administrao Pblica e o Poder No passado o poder era confundido com o monarca que era a concretizao do Estado, havia pessoas que tinham uma noo muito mais ampla da idia de poder, mas se tratava de uma parcela muito pequena da sociedade. Alguns estudiosos comearam ento a perceber que o poder s poderia ser exercido com tal se fosse metodologicamente fracionado, para que um ramo fiscalizasse o outro (Montesquieu e Locke). Eles sabiam, contudo, que o poder estatal uno e indivisvel e que o que poderia ser fracionado era o exerccio do poder, porm eles no desenvolveram essa idia porque criariam uma fragilidade teoria que se mostrava importante na contestao do poder sem limites do monarca. Ento, com isso, se ter o reconhecimento das clssicas funes estatais: administrativa, legislativa e judicial. Cada um dessas realiza funes tpicas e atpicas. As funes estatais so pulverizadas entre seus poderes. Competncias O ponto principal aqui entender a organizao do exerccio do poder pelos entes e agentes que falam em nome do Estado. A palavra imprescindvel para a compreenso dessa matria COMPETENCIA. Conceitualmente a idia de competncia : um conjunto ou feixe de atribuies designadas a entes e agentes do poder pblico. Quando falamos em competncia estamos falando da capacidade de um agente ou de um ente para praticar determinado ato. Ex: quando um agente for praticar um ato em nome do Estado ele tem que analisar no s se est autorizado a pratic-lo, mas tambm se est autorizado a pratic-lo da maneira como deseja realiz-lo. Da vai surgir o conceito de abuso de poder. Abuso de poder O abuso de poder se manifesta de duas formas: atravs do EXCESSO ou do DESVIO. O abuso de poder transmite a idia de que o poder foi aplicado de maneira indevida, o excesso ocorre quando se age alem de suas atribuies, j o desvio de poder significa que ao agir a pessoa no obedeceu aos fins colimados (previstos) para a prtica daquele ato, ou seja, quando se foge da finalidade descrita no ordenamento. Toda vez que se pratica um ato ilegal h um desvio de finalidade, em verdade, podemos dizer que toda vez que h uma violao de algum dos princpios citados no art. 37 da Constituio Federal h um desvio de finalidade:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

O ato praticado com abuso de poder, via de regra, no tem como produzir efeito jurdico, deve ser compreendido a priori como ato passvel de anulao (a aferio dentro da administrao publica da anulabilidade e da nulidade diferente daquela feita pelo direito privado. De maneira simplificada podemos dizer que a nulidade tambm vista como uma anulabilidade, pois a convalidao ou no dos atos nulos ou anulveis ir depender do interesse pblico ex: a L. 8666/93 diz que para o Estado fazer um contrato ele precisa licitar se caso houver vicio nessa licitao o contrato todo nulo. Porem em um caso de construo de uma ponte em que se descobre no meio da construo um vcio na licitao a situao no to simples. O juiz ter que analisar se o impacto desse vcio ser to grande que justifique o dano que ser causado 12

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sociedade com a parada da construo da ponte. Portanto fica evidente que a questo da nulidade no algo definido no direito administrativo e isso se justifica porque o objeto aqui diferente do objeto do direito privado. Ento em algumas situaes o efeito concreto da nulidade no aplicado). Relaes hierrquicas As relaes de poder dentro da administrao pblica sempre sero dotadas de hierarquia. A relao de poder que decorre da administrao pblica no hierarquizada, ex: a Presidente da Republica no tem hierarquia sobre os cidados, ela tem suas atribuies determinadas pela Constituio. Em relao a um ministro ela possui sim uma posio de hierarquia. A cima do Presidente da Republica est a Constituio e ao lado dele est o Presidente do Congresso e o Presidente do Supremo (o presidente do supremo representa o poder judicirio em termos institucionais apenas, no h hierarquia direta na execuo). De fato h uma organizao hierrquica, mas isso no d respaldo para que os agentes ajam em livre arbtrio. H a possibilidade de se apurar as quebras de hierarquia e quando houver uma violao haver punio. Deve ficar claro que no estamos falando de punio de natureza penal. Existe alem dos tipos penais os ilcitos disciplinares administrativos que vo dizer quais so as atitudes indevidas. Da surgi um problema: em penal necessria a tipificao para que haja a aplicao. J na administrao pblica possvel uma tipificao genrica das faltas disciplinares, ou seja, no se aplica (para alguns doutrinadores) o mesmo que se aplica no direito penal. Geovane no concorda muito com esse posicionamento. Isso porque a natureza das sanes administrativas difere das sanes penais e para alguns doutrinadores possvel a interpretao extensiva na administrao pblica. Controle do poder Poder discricionrio A idia de poder discricionrio est ligada a idia de que a administrao pblica quando age tem um espao decisrio em que o agente deve analisar a convenincia desses atos. Durante muito tempo entendeu-se que a funo do administrador pblico era seguir a legalidade. O ato vinculado aquele ato praticado em total consonncia com o que est previsto em lei, esse atos no permitem a discricionariedade. Ate o momento em que se percebeu que a administrao precisa de um espao de discricionariedade, pois o legislador no tem como descrever/prever todas as possibilidades e a legalidade engessa o magistrado. Se no houver esses espaos h uma inviabilidade da gesto. O direito administrativo criou ento uma forma de resolver o problema: ele passou a praticar os atos e ele mesmo passou a legaliz-los. O ideal que exista um espao discricionrio o que se combate a arbitrariedade (todo ato arbitrrio viola a impessoalidade). O sistema jurdico muito mais do que as leis, quando no h lei existem outros instrumentos para se buscar as respostas adequadas. H duas grandes questes a serem discutidas aqui, a primeira : qual a amplitude desse poder decisrio? Tradicionalmente a doutrina entendeu que a amplitude deve estar restrita a CONVENIENCIA (deve dar ao gestor a obrigao de que ao praticar um ato ele esteja em busca do interesse pblico) e a OPORTUNIDADE (o ato tem que estar adequado ao espao e ao tempo em que esta sendo aplicado). No existe ato discricionrio puro que no esteja vinculado pelo sistema jurdico. A resposta correta algo muito difcil de ser alcanado e a grande dificuldade a m formao dos profissionais do direito. Na administrao pblica o grande problema que a grande maioria dos gestores est preocupada com interesses pessoais. A segunda questo : possvel o controle judicial desses atos discricionrios? De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello o controle possvel desde que fique restrito aos aspectos de legalidade, no o contedo em si que controlado, ate porque esse contedo no passvel de controle. 13

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Em verdade, segundo Geovane, no existe um poder discricionrio. O poder algo posterior ao dever, primeiro o sujeito se obriga para que depois possa vir a exercer o poder. Poder Regulamentar A edio de leis dentro de um Estado pressupe que o poder legislativo v estabelecer regras gerais e abstratas de conduta para os indivduos - toda lei tem generalidade e abstratividade -, mas, via de regra, muitas vezes essas leis com comandos genricos e abstratos no tem incidncia, aplicabilidade imediata, elas necessitam de uma complementao para que sejam exeqveis. Dentro dessa tica, compete administrao pblica - ao poder executivo- expedir regulamentos que confiram exeqibilidade as leis. Faz parte das funes do poder executivo regulamentar as leis editadas dentro do Estado - dar exeqibilidade. Esse dever/poder conferido ao chefe do executivo o poder regulamentar. A concesso desse poder ao chefe do executivo tem que ser entendida dentro de determinados limites, no um cheque em branco. O chefe do executivo no vai legislar, no essa a ideia. O poder no de inovar com os regulamentos. Os regulamentos s podero ocorrer dentro dos expressos limites estabelecidos pela prpria lei. Obvio que no s a lei stricto senso, o ordenamento jurdico. Esse poder regulamentar s pode ser exercido dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento. Quem regulamenta o exerccio desse poder a constituio. art. 84 d cf, IV: compete privativamente ao presidente, IV - sancionar, promulgar e fazer publicara as leis bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execuo. atribuio do chefe do executivo expedir decretos e regulamentos que tenham como escopo permitir a fidelidade da lei. Isso para que a lei se torne factvel. A maioria das leis no Estado no teriam eficcia plena, elas dependeriam de uma complementao que se daria com a regulamentao dessas leis. O principio da simetria permite que isso se aplique no s ao presidente, mas tambm ao governador e ao prefeito. A doutrina criou dois tipos de regulamentos: de execuo (so esses que acabamos de estudar) e autnomos (aquele que inova na ordem jurdica, no elaborado para dar complementaridade e executoriedade as leis, mas uma espcie de lei strictu senso, seria o legislar do executivo inovando na ordem jurdica. No medida provisria porque os regulamentos autnomos tm que ter expressa previso constitucional, a medida provisria d ao executivo competncia para legislar - funo legisferante -, no lei, mas tem fora de lei. Aqui diferente, uma vez editada a medida provisria ela tem vigncia e aplicabilidade, mas tem instituda sua natureza uma condio pra que ela ganhe efetividade: apreciao e aprovao pelo congresso. necessrio que ela seja convalidada pelo congresso ( quem a convalida em lei). O regulamento no precisar ser convalidado pelo congresso. Quando o executivo expede regulamento autnomo ele j tem fora suficiente pra produzir efeitos e no necessita de validao. Alguns acham que ainda ha uma exceo na Constituio Federal que prev a existncia do regulamento autnomo, art. 84, VI: organizao e funcionamento da administrao federal quando no implicar aumento de despesas nem criao ou extino de rgos pblicos, ou seja, o presidente da republica pode remodelar a estrutura da administrao publica federal por decreto, quando sabese que para isso voc somente pode fazer por lei. A regra : a Constituio Federal de 88 aboliu os regulamentos autnomos, mas deixa uma exceo, qual seja a do art. 84, VI, a conseqncia disso : no momento em que o Brasil se amolda as demandas que lhe foram impostas pra ele se adaptar ao mundo globalizado, com o pacto neoliberal, foram criadas agencias, autarquias que tinham que fazer um controle e prestar determinados servios pblicos que deixam de ser praticados pelo Estado - agencias reguladoras, ex: a agencia nacional de petrleo, energia eltrica, anatel. As agencias reguladoras so estatais, so autarquias que tem como finalidade regular e fiscalizar a 14

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prestao de determinados servios pblicos ou de atividades pblicas. Elas tm como finalidade regular tecnicamente os servios pblicos. A grande questo a regulao tcnica, porque a regulao atribuio do prprio Estado pelos seus prprios poderes, ento s se justifica para um controle tcnico, ter um corpo tcnico em determinada matria com possibilidade de regular aquela matria. So reas que exigem um maior conhecimento tcnico, ento o nosso poder legislativo no tem esse conhecimento tcnico sobre as reas, no um plo estatal capaz de fazer essa tarefa. O poder regulamentar do executivo passvel de delegao? Parece que no. O poder regulamentar do presidente indelegvel pela constituio, h do ponto de vista constitucional um problema (compete privativamente ao presidente). Comearam a dizer que em verdade isso era um exerccio de um poder regulamentar autnomo, mas as delegveis no se enquadram nas agencias reguladoras. A doutrina diz que em verdade o poder da agencia reguladora no regulamentar mas regulador, o regular no ofende o ordenamento. O poder regulamentar um poder apenas de complementao, enquanto o regulador um poder normativo independente, dissociado do controle estatal, a ideia da regulao. Regulamentao - complementao de ditames legais. Regulao inovao. O poder da agencia reguladora no regulamentar regular. A administrao direta no tem ingerncia sobre a regulao. O poder executivo no pode suspender uma regulamentao de uma agencia reguladora. Entendeu-se que como se tratava de um rgo tcnico ento no poderia sofrer influencia poltica, mas isso ridculo e foi feito pra criar um monstro. Sobre a parte tcnica ligada as areas de regulao ela exerce a competncia plena. Nos EUA a agencia regulamentadora tambm tem esse poder, mas sempre que expedem uma regra esta tem que passar pelo legislativo para que ele possa dar roupagem jurdica. No Brasil copiaram errado, a inteno foi criar instrumentos para adequar as empresas que dominam o mercado. Acaba sendo poltico. A inteno foi criar algo sobre o qual no houvesse controle (tem um controle que s pra quando fere a legalidade - no existe uma lei geral das agencias reguladoras, cada uma tem as suas, nunca foi aprovado. no ha interesse em mudar isso). Para justificar o poder das agencias reguladoras, que no poderia existir porque competncia do presidente e indelegvel a regulamentao, comearam a dizer que o poder das agencias eram reguladores e no regulamentar (tambm limitado pela juridicidade, controlado s pelo judicirio). Celso Antonio diz que inconstitucional. Hoje ha um movimento pra criar rgos de controle dentro da administrao publica pra limitar as agncias reguladoras e o seu excesso de liberdade. Poder de polcia No se confunde poder de policia - da administrao pblica - com o poder da policia - judiciria. A policia judiciria composta por rgos de segurana pblica, enquanto que a policia administrativa se liga ao exerccio de um poder estatal de controle, preveno e represso nas limitaes a liberdade e a propriedade dentro do Estado. Muitos autores hoje no tem mais usado a expresso poder de policia e sim limitaes a liberdade e propriedade, destacando, dessa forma, a ideia de que o poder de policia se relaciona com a capacidade do Estado de restringir a liberdade e a propriedade. O que passvel de restrio a liberdade e a propriedade e no o direito de propriedade e liberdade, as hipteses de restrio j tem que estar previstas no direito. Propriedade algo pleno e absoluto, o direito est dentro de um padro de regras que j cria limitaes. necessrio harmonizar a convivncia em sociedade porque o exerccio pleno da liberdade e propriedade inviabilizam a convivncia. Temos o Estado como elemento de controle que para manter a harmonia pode se utilizar de elementos coercitivos, desta forma, est exercendo o poder de policia. O padro a ser seguido 15

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sempre a juridicidade, ex: da restrio de liberdade o transito, poder de polcia - age preventivamente quando atua para evitar a ocorrncia da leso. Carteira de habilitao - controle preventivo - e multa de transito - controle recessivo. Trata-se das infraes administrativas e no de crimes. Se o cara comete um crime no transito no a administrao que regula, mas se o sujeito passar da velocidade no transito ele. Quando a administrao publica pode exercer esse poder de policia? Quando houver expressa previso na lei ou quando em situao concreta sua atuao for necessria ou a nica forma de evitar prejuzos a bens juridicamente protegidos. Neste ponto entra uma discricionariedade da administrao publica ao decidir exercer o poder de poltica. Qual o limite pra isso? O respeito aos princpios da administrao publica. A nica instancia de controle pra isso, caso seja mal feito, o judicirio. Cabe mandado de segurana e mandado de injuno - cada caso um caso, a acausuistica que vai determinar. O poder de policia da administrao publica s pode ser exercido pela prpria administrao publica, no delegvel, porque um poder muito forte que a administrao tem pra restringir a propriedade e liberdade. Isso no deve ser exercido por ningum mais. Se eu tenho um foto-sensor de multa de uma empresa privada isso no fere a indelegabilidade do Estado, porque a empresa s tira a foto, a multa est adstrita administrao publica. Trata-se apenas de um instrumento. Pode at haver terceirizao, mas no para atividade fim, s pro meio, ex: agente penitencirio - controle de policia- no poderia ser privatizado, porque fim e no meio. inconstitucional a privatizao. Terceirizao perigosa porque diz-se que pra melhorar a eficincia, mas acaba sendo interesse econmico e poltico. O poder de policia no pode ser delegado a uma pessoa jurdica de direito privado.

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