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PUBLICAO OFICIAL

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

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VOLUME 222 ANO 23 ABRIL/MAIO/JUNHO 2011

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA


Gabinete do Ministro Diretor da Revista Diretor Ministro Francisco Falco Chefe de Gabinete Marcos Perdigo Bernardes Servidores Andrea Dias de Castro Costa Eloame Augusti Gerson Prado da Silva Jacqueline Neiva de Lima Maria Anglica Neves SantAna Tcnico em Secretariado Fagno Monteiro Amorim Mensageiro Cristiano Augusto Rodrigues Santos Estagirio Ricardo Rodrigues Fonseca Junior
Superior Tribunal de Justia www.stj.jus.br, revista@stj.jus.br Gabinete do Ministro Diretor da Revista Setor de Administrao Federal Sul, Quadra 6, Lote 1, Bloco C, 2 Andar, Sala C-240, Braslia-DF, 70095-900 Telefone (61) 3319-8003, Fax (61) 3319-8992

Revista do Superior Tribunal de Justia - n. 1 (set. 1989) -. Braslia : STJ, 1989 -.Periodicidade varia: Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n. 203 (jul/ago/set. 2006). Repositrio Oficial da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nome do editor varia: Superior Tribunal de Justia/Editora Braslia Jurdica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal de Justia/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justia/ Editora Braslia Jurdica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justia, jul/ago/set 2006-. Disponvel tambm em verso eletrnica a partir de 2009: https://ww2.stj.jus.br/web/revista/eletronica/publicacao/?aplicacao=revista.eletronica. ISSN 0103-4286. 1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudncia, peridico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia (STJ). II. Ttulo. CDU 340.142 (81) (05)

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MINISTRO FRANCISCO FALCO
Diretor

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Plenrio Ministro Ari Pargendler (Presidente) Ministro Felix Fischer (Vice-Presidente) Ministro Francisco Cesar Asfor Rocha (Diretor-Geral da ENFAM) Ministro Gilson Langaro Dipp Ministra Eliana Calmon Alves (Corregedora Nacional de Justia) Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto (Corregedor-Geral da Justia Federal e Diretor da Revista) Ministra Ftima Nancy Andrighi Ministra Laurita Hilrio Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Jos de Castro Meira Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Massami Uyeda Ministro Humberto Eustquio Soares Martins Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Agostinho Beneti Ministro Jorge Mussi Ministro Geraldo Og Nicas Marques Fernandes Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Mauro Luiz Campbell Marques Ministro Benedito Gonalves Ministro Raul Arajo Filho Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues Ministro Antonio Carlos Ferreira Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Ministro Sebastio Alves dos Reis Jnior

Resoluo n. 19/1995-STJ, art. 3. RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.

CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)


Ministro Ari Pargendler (Presidente) Ministro Felix Fischer (Vice-Presidente) Ministro Cesar Asfor Rocha Ministro Gilson Dipp Ministra Eliana Calmon Ministro Francisco Falco Ministra Nancy Andrighi Ministra Laurita Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Jos de Castro Meira Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Massami Uyeda Ministro Humberto Martins Ministra Maria Thereza de Assis Moura

PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)


Ministro Teori Albino Zavascki (Presidente)

PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)


Ministro Benedito Gonalves (Presidente) Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Arnaldo Esteves Lima

SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)


Ministro Herman Benjamin (Presidente) Ministro Cesar Asfor Rocha Ministro Castro Meira Ministro Humberto Martins Ministro Mauro Campbell Marques

SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)


Ministro Massami Uyeda (Presidente)

TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)


Ministro Massami Uyeda (Presidente) Ministra Nancy Andrighi Ministro Sidnei Beneti Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Ministro Villas Bas Cueva

QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)


Ministro Joo Otvio de Noronha (Presidente) Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Raul Arajo Ministra Isabel Gallotti Ministro Antonio Carlos Ferreira

TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)


Ministra Laurita Vaz (Presidenta)

QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)


Ministro Jorge Mussi (Presidente) Ministro Gilson Dipp Ministra Laurita Vaz Ministro Napoleo Maia Filho Ministro Adilson Macabu*

SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)


Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Presidenta) Ministro Og Fernandes Ministro Sebastio Reis Jnior Ministro Haroldo Rodrigues** Ministro Vasco Della Giustina***

* Desembargador convocado (TJ-RJ) ** Desembargador convocado (TJ-CE) *** Desembargador convocado (TJ-RS)

COMISSES PERMANENTES
COMISSO DE COORDENAO Ministro Francisco Falco (Presidente) Ministro Castro Meira Ministro Massami Uyeda Ministro Jorge Mussi (Suplente) COMISSO DE DOCUMENTAO Ministra Laurita Vaz (Presidenta) Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Sidnei Beneti Ministro Herman Benjamin (Suplente) COMISSO DE REGIMENTO INTERNO Ministra Nancy Andrighi (Presidenta) Ministro Napoleo Maia Filho Ministro Humberto Martins (Suplente) COMISSO DE JURISPRUDNCIA Ministro Cesar Asfor Rocha (Presidente) Ministro Gilson Dipp Ministro Joo Otvio de Noronha Ministra Maria Thereza de Assis Moura

MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL


Ministra Nancy Andrighi (Corregedora-Geral) Ministro Gilson Dipp (Efetivo) Ministra Laurita Vaz (1 Substituto) Ministro Teori Albino Zavascki (2 Substituto)

CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)


Ministro Ari Pargendler (Presidente) Ministro Felix Fischer (Vice-Presidente) Ministro Francisco Falco (Corregedor-Geral da Justia Federal) Membros Efetivos Ministra Laurita Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Juiz Olindo Herculano de Menezes (TRF 1 Regio) Juza Maria Helena Cisne (TRF 2 Regio) Juiz Roberto Luiz Ribeiro Haddad (TRF 3 Regio) Juza Marga Inge Barth Tessler (TRF 4 Regio) Juiz Paulo Roberto de Oliveira Lima (TRF 5 Regio) Membros Suplentes Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Castro Meira Ministro Arnaldo Esteves Lima Juiz Jos Amlcar de Queiroz Machado (TRF 1 Regio) Juiz Raldnio Costa (TRF 2 Regio) Juiz Andr Nabarrete Neto (TRF 3 Regio) Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon (TRF 4 Regio) Juiz Rogrio Meneses Fialho Moreira (TRF 5 Regio)

SUMRIO
JURISPRUDNCIA

Corte Especial .............................................................................................................17 Primeira Seo.............................................................................................................87 Primeira Turma .........................................................................................................179 Segunda Turma .........................................................................................................229 Terceira Turma ..........................................................................................................307 Quarta Turma ............................................................................................................405 Terceira Seo............................................................................................................539 Quinta Turma ............................................................................................................559 Sexta Turma...............................................................................................................665
NDICE ANALTICO ........................................................................................................................................... 757 NDICE SISTEMTICO ...................................................................................................................................... 781 SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 787 REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ............................................................................................................ 793

Jurisprudncia

Corte Especial

AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA N. 1.315-DF (2010/0198986-8) Relator: Ministro Presidente do STJ Agravante: Unio Agravado: MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. Advogado: Jonas Modesto da Cruz e outro(s) Requerido: Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento n. 653.849.020.104.010.000 do Tribunal Regional Federal da 1 Regio

EMENTA Pedido de suspenso de liminar e de sentena. Paralisao de obra em terreno vizinho ao da Controladoria-Geral da Unio. As convenincias de um proprietrio no se sobrepem s de outro. Quando tem o domnio de um prdio em ms condies, o particular est na obrigao de repar-las, e o Poder Pblico, na esfera municipal (no Distrito Federal, distrital), deve exigir que isso seja feito. A regra no diferente se o proprietrio do prdio for uma pessoa jurdica de direito pblico. O servio pblico essencial, mas a Administrao Pblica deve prest-lo sem ferir o direito dos administrados. Agravo regimental desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Convocado o Sr. Ministro Massami Uyeda para compor qurum.

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Braslia (DF), 17 de dezembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 18.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: O agravo regimental ataca a seguinte deciso:
1. Os autos do conta de que a Unio ajuizou ao de nunciao de obra nova, com pedido de medida liminar, contra MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda., objetivando o embargo da obra localizada no Setor de Autarquias Sul, Quadra 01, Lote 7/A, Matrcula n. 28.252, at que seja realizada percia judicial a fim de aferir se a construo oferece riscos integridade fsica do prdio vizinho, denominado Edifcio Darcy Ribeiro, sede nacional da Controladoria-Geral da Unio, e segurana dos seus ocupantes (fl. 15-24). A petio inicial relata os seguintes fatos: (...) o Edifcio Darcy Ribeiro uma construo antiga - mais de 40 anos - e, como cedio em tais situaes, apresenta fragilidades em sua estrutura, tanto que h relatos de ocupantes do prdio a respeito de vibraes e tremores. Essas situaes j haviam fomentado a realizao de vrias avaliaes tcnicas estruturais, sendo as mais recentes o Laudo Tcnico do Instituto de Engenharia de Avaliaes e Percias IBAPE-DF, de fevereiro de 2008, e o Laudo Tcnico realizado pela Exame Tecnologia, em setembro de 2009 que seguem anexos (doc. 04). A realizao de tais laudos, cujas concluses no demonstraram evidncias de problemas estruturais, se basearam em situao ftica na qual no havia intervenes em imvel externo e contguo ao da Controladoria. Conforme se verifica do croqui obtido com emissrio da Nunciada, ela pretende construir quatro pavimentos no subsolo do terreno, ladeando o edifcio da Controladoria, a uma distncia de apenas trs metros das suas fundaes. Ora, se no estado atual, sem construes ao seu redor, o prdio da Nunciante j apresenta vibraes e tremores e objeto de constantes vistorias e anlises tcnicas, a iminncia de uma construo do porte da

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

Nunciada merece ateno especial para produo de laudo que garanta a integridade do edifcio da Controladoria e a plena segurana de seus ocupantes. E esta a preocupao primeira da Nunciante: a segurana de sua edificao e de aproximadamente 1.100 pessoas que ali trabalham diariamente. preciso saber, com urgncia, se a obra da Nunciada colocar ou no em risco a integridade fsica do prdio da Controladoria-Geral da Unio. inadmissvel que a segurana de aproximadamente 1.100 pessoas esteja merc da sorte e no de anlise tcnica de engenharia que demonstre se h ou no riscos de a construo da Nunciada abalar a edificao vizinha. Esta preocupao est muito bem delineada na documentao anexa (doc. 05). A Nunciada, no obstante alertada para os riscos da sua construo, iniciou as obras e j derrubou as rvores do terreno, tudo conforme fotografias anexas (fl. 17-18). O MM. Juiz Federal Dr. Antonio Claudio Macedo da Silva deferiu a medida liminar para determinar R, MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda., que se abstenha de construir no terreno, caracterizado pela Quadra 01, Lote 7-A, matrcula n. 28.252, Setor de Autarquias Sul, vizinho ao Edifcio Darcy Ribeiro, nesta Capital, ou que paralise as suas atividades de construo, acaso iniciadas, at o julgamento definitivo da presente demanda (fl. 26). L-se na deciso: Do que se liquida, em sede de cognio vertical sumria, vis--vis o arcabouo probatrio constante dos autos, mxime pelos croquis do edifcio projetado, no resta dvidas de que a obra nunciada poder comprometer a estrutura do prdio vizinho, Edifcio Darcy Ribeiro, construdo, como visto, h mais de 40 anos, fazendo-se imperioso e por medida de cautela, antes da eventual construo que se noticia, um estudo aprofundado e criterioso dos possveis impactos estruturais. Cabe enfatizar que essa medida se legitima ainda mais, tendo em vista que a construo comprometer significativamente o acesso e a utilizao do Edifcio Darcy Ribeiro e poder colocar em risco as pessoas que o ocupam para trabalhar, eis que ali se encontra instalada a ControladoriaGeral da Unio, na qual existem cerca de 1.100 servidores, alm de vrias autoridades federais. Outrossim, ressuma, no mnimo, temeroso, o incio de uma obra na qual o construtor sequer se dispe a disponibilizar o projeto bsico para o titular do domnio da propriedade contgua, com o desiderato de afastar os fundados temores descritos na pea vestibular (fl. 25-26).

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Seguiu-se agravo de instrumento (fl. 27-53), a que o relator indeferiu o pedido de efeito suspensivo (fl. 54). Na sequncia MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. apresentou contestao e, concomitantemente, ofereceu reconveno com a finalidade de reivindicar parte do imvel esbulhado e receber perdas e danos (danos emergentes) pela indevida ocupao de parte do terreno que serve de estacionamento privativo Controladoria-Geral da Unio, bem como ressarcir os prejuzos (lucros cessantes) causados pelo prolongamento da demanda por prazo superior ao previsto para a concluso da obra (18 meses), quando ficaria impedida de auferir renda locatcia das salas e vagas de garagens comerciais (fl. 55-66). Sobreveio deciso, em que o MM. Juiz Federal manteve a deciso agravada e ordenou a intimao da Unio para contestar a reconveno e replicar a contestao, omitindo-se quanto ao pedido de antecipao dos efeitos da tutela para suspender o embargo da obra e autorizar a edificao, mediante a prestao de cauo (fl. 74-75). Seguiram-se embargos de declarao, que foram rejeitados pelo MM. Juiz Federal Substituto Dr. Tales Krauss Queiroz nestes termos: Rejeito os embargos de declarao. Embora possvel, em tese, pedido liminar em sede de reconveno, no caso teria o efeito prtico de desconstituir a deciso que deferiu o embargo da obra. Sucede que, para esse efeito, o correto, do ponto de vista processual, a interposio de recurso de agravo de instrumento, que, de resto, foi aviado pela parte prejudicada. Por outro lado, a cauo oferecida em nada altera o quadro, visto que a deciso de fl. 118-119 assenta-se em questes de segurana (fl. 67). MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. interps, ento, agravo de instrumento (fl. 68-85), a que o Relator Convocado, Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes Filho, deferiu o pedido de antecipao da tutela recursal base da seguinte fundamentao: Diz o Cdigo de Processo Civil: Art. 940. O nunciado poder, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste cauo e demonstre prejuzo resultante da suspenso dela. 1 A cauo ser prestada no juzo de origem, embora a causa se encontre no Tribunal. 2 Em nenhuma hiptese ter lugar o prosseguimento, tratandose de obra nova levantada contra determinao de regulamentos administrativos.
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

A inteligncia da norma, conjugada com a do art. 934, est em que a cauo garante o ressarcimento de prejuzos, no excludos os consistentes em danos segurana. Os documentos juntados pela agravante corroboram a alegao de que est sofrendo prejuzo com o impedimento ao incio das obras, em especial o protesto de que vem pagando a bagatela de R$ 2.580,00 ao Detran-DF por cada perodo de dois meses como retribuio autorizao de obra em via pblica (...) sem poder dar incio a sua obra. (...) Ante o exposto, defiro o pedido de antecipao da tutela recursal para suspender o embargo obra, mediante cauo, cuja idoneidade ser apreciada pelo juzo a quo, que examinar, ainda, previamente, a conformidade da obra com os regulamentos administrativos (fl. 88). 2. A Unio pediu, ento, a suspenso dos efeitos da deciso que deferiu a antecipao da tutela recursal requerida por MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. nos autos do Agravo de Instrumento n. 006538490.2010.4.01.0000-DF, alegando grave leso ordem e segurana pblicas (fl. 01-04). (a) Da grave leso segurana pblica: Consoante se observa da ao de nunciao de obra nova proposta pela Unio, a grande preocupao da nunciante diz respeito segurana dos servidores e usurrios que frequentam o prdio Darcy Ribeiro, onde fica a sede da Controladoria-Geral da Unio. (...) Da a preocupao que se coloca neste momento: se em condies normais o Edifcio apresenta alguns tremores e vibraes, qual a garantia de que a estrutura atual suportar a construo de um prdio to prximo? (...) Veja, Senhor Presidente, que a empresa executora das obras de fundaes afirma que existe a possibilidade de fissuras no piso do subsolo do Edifcio da CGU. Alis, talvez seja exatamente por esse tipo de problema que essa mesma empresa, no contrato celebrado com a interessada, acautele-se dispondo que (documento n. 14): de inteira competncia do responsvel Tcnico do Contratante, a realizao de uma vistoria cautelar, executada por ele mesmo e/ou contratando profissionais ou empresas habilitadas, preferencialmente engenheiros especializados em percias judiciais, que procedam a este trabalho nos imveis vizinhos ao terreno, onde sero iniciadas as obras geotcnicas projetadas e/ou executadas por nossa empresa.

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Conclui-se, portanto, que a edificao da obra que a interessada est querendo construir no apresenta os requisitos tcnicos quanto aos riscos incolumidade pblica. A preservao da integridade fsica e patrimonial dos cidados o fim mais perceptvel daquilo que se costuma denominar segurana pblica (fl. 06-09). (b) Da grave leso ordem pblica administrativa: Compreende-se, assim, que a ordem administrativa est inserida no contexto de ordem pblica como sendo a garantia do devido exerccio das funes do Poder Pblico. justamente dentro desse contexto que se mostra imprescindvel o deferimento da suspenso ora requerida, posto que a prestao de um servio pblico adequado e eficaz, seguro e contnuo coletividade, exercido pela Controladoria-Geral da Unio, estar seriamente comprometida, caso seja mantida a deciso liminar deferida pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Observa-se dos documentos juntados que a construo da obra atravessar tanto o subsolo quanto o espao areo, fechando a nica via de acesso garagem da Controladoria-Geral da Unio, por onde ingressa o Ministro de Estado e demais autoridades superiores. Ou seja, pelo croqui da obra, certo que a nica via de acesso ser interditada, impossibilitando toda e qualquer alternativa de ingresso na sede da Controladoria-Geral da Unio por sua garagem (documento n. 11 - anexo). Mas no s. De acordo com o Ofcio n. 3.510-DGI-SE-CGU-PR (documento n. 15) e Nota Tcnica n. 1.006-COGEA-CGRL-DGI-CGU-PR, a garagem tambm o nico acesso que os portadores de necessidades especiais possuem para adentrar o prdio. Ademais, mesmo que se avente a possibilidade de se executar uma obra para acesso provisrio de veculos garagem pela fachada sul do prdio, sob a plataforma de acesso de pedestres, pelas limitaes de espao no haver passagem para veculos utilitrios e caminhes, o que forar que todas as operaes de carga e descarga, inclusive as operaes dirias de descarte de lixo e recebimento de gua, sejam realizadas em via pblica, o que, certamente, trar impacto ao j catico trfego de veculos no entorno da edificao. Outro problema verificado refere-se eliminao permanente de quinze vagas privativas externas que atualmente encontram-se na rea particular, alm do bloqueio, pelo tempo que a obra perdurar, de dezenas de vagas de uso pblico no estacionamento adjacente ao terreno, para instalao de canteiro de obras e instalao de vias provisrias de trfego de materiais.
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A obra em questo tambm causar a interrupo do funcionamento do berrio da Controladoria-Geral da Unio que se encontra localizado no andar trreo, dada a impossibilidade de esta atividade continuar sendo realizada por causa da poluio e poeira decorrentes da construo, uma vez que as janelas deste ambiente esto localizadas a poucos metros dos limites da edificao projetada. Outrossim, dada a proximidade entre o prdio Darcy Ribeiro e a obra a ser edificada, as atividades de trabalho da CGU sero diretamente impactadas, tendo em vista o barulho e a poeira inevitveis, situao esta agravada pela utilizao de aparelhos de ar condicionado de janela que dada a caracterstica dos equipamentos, no sero capazes de filtrar a poeira proveniente da obra, o que, certamente, acarretar a saturao dos filtros e contaminao do ar interno. Por fim, possvel que haja a necessidade de demolio da sala dos motoristas e marquise no subsolo do Edifcio Darcy Ribeiro, bem assim da central de GLP, para adequao aos limites legais (fl. 10-12). 3. A espcie curiosa. A Administrao Pblica proprietria de um prdio, onde instalou um de seus rgos mais importantes, a Controladoria-Geral da Unio. Confessadamente, admite que o prdio no est em boas condies, tanto que o submete a vistorias peridicas. Mesmo assim, mantm em funcionamento o aludido rgo. O proprietrio do terreno vizinho obteve licena para a construo de um prdio no local. O fato novo incomoda a Administrao Pblica, sob vrios aspectos. Por um lado, ela teme que as fundaes abalem a sua edificao, com risco segurana dos servidores que nela trabalham e das pessoas que l transitam. Por outro, a construo impedir o atual acesso ao prdio pblico, bem como o estacionamento de carros dos servidores no terreno do particular. As convenincias de um proprietrio no se sobrepem s de outro. Quando tem o domnio de um prdio em ms condies, o particular est na obrigao de repar-las, e o Poder Pblico, na esfera municipal (no Distrito Federal, distrital), deve exigir que isso seja feito. A regra no diferente se o proprietrio do prdio for uma pessoa jurdica de direito pblico. O servio pblico essencial, mas a Administrao Pblica deve prest-lo sem ferir o direito dos administrados. Outra seria a situao, se - j iniciada a construo - fosse evidenciado risco segurana do prdio ocupado pela Administrao Pblica. A cautela recomendaria, ento, a suspenso dos trabalhos de edificao at que fosse apurada a causa do risco segurana do prdio, se as ms condies deste ou tcnica da construo. Por antecipao, isso no se justifica. Indefiro, por isso, o pedido de suspenso (fl. 204-209).

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A teor do recurso, in verbis:


(...) entendeu o eminente Ministro por indeferir o pleito da Unio, ressaltando que se j iniciada a construo - fosse evidenciado risco segurana do prdio ocupada pela Administrao Pblica a cautela recomendaria, ento, a suspenso dos trabalhos de edificao at que fosse apurada a causa do risco segurana do prdio, se as ms condies deste ou tcnica da construo. Contudo, isso , exatamente, o que est ocorrendo. J foram evidenciados riscos segurana do prdio (fl. 217). (...) o Edifcio Darcy Ribeiro, conforme laudos tcnicos j acostados aos autos, no demonstra evidncia de problemas estruturais graves. O fato desse prdio passar por vistorias e avaliaes tcnicas peridicas no indicativo desses problemas, mas uma forma de preveni-los. De qualquer forma, mesmo que esse edifcio estivesse com sua estrutura comprometida e corresse o risco de desabar em razo de escavaes em suas adjacncias, no seria o caso, de, neste momento, se imputar responsabilidade Administrao ou ao particular, mas de prevenir danos vida e segurana de inmeras pessoas. Outrossim, a concesso da licena para a construo em questo, no pode ser vista como uma autorizao absoluta de realizao de obras que, inclusive, possam por em risco a segurana de pessoas, a vida humana (fl. 219).

VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. A Unio ajuizou ao de nunciao de obra nova, com pedido de medida liminar, contra MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda., objetivando o embargo da obra localizada no Setor de Autarquias Sul, Quadra 01, Lote 7-A, Matrcula n. 28.252, at que seja realizada percia judicial a fim de aferir se a construo oferece riscos integridade fsica do prdio vizinho, denominado Edifcio Darcy Ribeiro, sede nacional da Controladoria-Geral da Unio, e segurana dos seus ocupantes (fl. 15-24). Deferida a medida liminar, determinando que a R se abstivesse de construir no terreno (fl. 25-26), foi interposto agravo de instrumento por MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. (fl. 27-53), a que o relator indeferiu o pedido de efeito suspensivo (fl. 54). Na sequncia MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. apresentou contestao e, concomitantemente, ofereceu reconveno com a finalidade
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de reivindicar parte do imvel esbulhado e receber perdas e danos (danos emergentes) pela indevida ocupao de parte do terreno que serve de estacionamento privativo Controladoria-Geral da Unio, bem como ressarcir os prejuzos (lucros cessantes) causados pelo prolongamento da demanda por prazo superior ao previsto para a concluso da obra (18 meses), quando ficaria impedida de auferir renda locatcia das salas e vagas de garagens comerciais (fl. 55-66). Requereu, ainda, a concesso de tutela antecipada, mediante cauo, para fins de suspender os efeitos da liminar concedida Unio e permitir que a Reconvinte prossiga na obra embargada (fl. 64). O magistrado, ordenando a intimao da Unio para contestar a reconveno e replicar a contestao, indeferiu o pedido de antecipao dos efeitos da tutela porque no caso teria o efeito prtico de desconstituir a deciso que deferiu o embargo da obra. Sucede que, para esse efeito, o correto, do ponto de vista processual, a interposio de recurso de agravo de instrumento, que, de resto, foi aviado pela parte prejudicada (fl. 67). Interposto agravo de instrumento por MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. (fl. 68-85), o relator deferiu o pedido de antecipao da tutela recursal base da seguinte fundamentao:
Diz o Cdigo de Processo Civil: Art. 940. O nunciado poder, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste cauo e demonstre prejuzo resultante da suspenso dela. 1 A cauo ser prestada no juzo de origem, embora a causa se encontre no Tribunal. 2 Em nenhuma hiptese ter lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra determinao de regulamentos administrativos. A inteligncia da norma, conjugada com a do art. 934, est em que a cauo garante o ressarcimento de prejuzos, no excludos os consistentes em danos segurana. Os documentos juntados pela agravante corroboram a alegao de que est sofrendo prejuzo com o impedimento ao incio das obras, em especial o protesto de que vem pagando a bagatela de R$ 2.580,00 ao Detran-DF por cada perodo de dois meses como retribuio autorizao de obra em via pblica (...) sem poder dar incio a sua obra. (...) Ante o exposto, defiro o pedido de antecipao da tutela recursal para suspender o embargo obra, mediante cauo, cuja idoneidade ser apreciada
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pelo juzo a quo, que examinar, ainda, previamente, a conformidade da obra com os regulamentos administrativos (fl. 88).

2. A Unio, ento, ajuizou pedido de suspenso de liminar, alegando grave leso ordem e segurana pblicas (fl. 01-04). Indeferido o pedido (fl. 204-209), a Unio interps o presente agravo regimental. 3. A deciso agravada deve ser mantida. A Administrao Pblica proprietria de um prdio, onde instalou um de seus rgos mais importantes, a Controladoria-Geral da Unio. Confessadamente, admite que o prdio no est em boas condies, tanto que o submete a vistorias peridicas. Mesmo assim, mantm em funcionamento o aludido rgo. O proprietrio do terreno vizinho obteve licena para a construo de um prdio no local. O fato novo incomoda a Administrao Pblica, sob vrios aspectos. Por um lado, ela teme que as fundaes abalem a sua edificao, com risco segurana dos servidores que nela trabalham e das pessoas que l transitam. Por outro, a construo impedir o atual acesso ao prdio pblico, bem como o estacionamento de carros dos servidores no terreno do particular. As convenincias de um proprietrio no se sobrepem s de outro. Quando tem o domnio de um prdio em ms condies, o particular est na obrigao de repar-las, e o Poder Pblico, na esfera municipal (no Distrito Federal, distrital), deve exigir que isso seja feito. A regra no diferente se o proprietrio do prdio for uma pessoa jurdica de direito pblico. O servio pblico essencial, mas a Administrao Pblica deve prest-lo sem ferir o direito dos administrados. Outra seria a situao, se - j iniciada a construo - fosse evidenciado risco segurana do prdio ocupado pela Administrao Pblica. A cautela recomendaria, ento, a suspenso dos trabalhos de edificao at que fosse apurada a causa do risco segurana do prdio, se as ms condies deste ou tcnica da construo. A agravante pretende a suspenso das obras por antecipao, o que, salvo melhor juzo, no se justifica. Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental.

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 810.667-RJ (2010/0024846-7) Relator: Ministro Francisco Falco Agravante: Sebastio Cantdio Drumond Advogados: Antonio Vilas Boas Teixeira de Carvalho Tiago Streit Fontana Agravado: Sapucaia de Mquinas e Motores Ltda. e outros Advogado: Antnio de Oliveira Tavares Paes e outro(s) Assistente: Semenge S/A Engenharia e Empreendimentos - sob interveno Advogado: Francisco Evandro Fernandes e outro(s)

EMENTA Processo Civil. Juntada de documento novo em recurso especial. Embargos de divergncia. Dissdio no caracterizado. Agravo regimental improvido. I - Ausente a configurao do dissdio jurisprudencial alegado, porque distintas as hipteses confrontadas, so inadmissveis os embargos de divergncia. II - Acrdo embargado segundo o qual o documento supostamente novo, cuja juntada foi requerida, com base no art. 397, do CPC, depois de iniciado o julgamento do recurso especial, refere-se a provas e contratos j examinados pelas outras instncias e que, portanto, no podem ser examinados pelo STJ. Paradigmas que admitem a juntada de documento novo tendo como ocorridos fatos supervenientes relevantes. III - Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia: A Corte Especial, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
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termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Felix Fischer, Gilson Dipp e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Eliana Calmon e Joo Otvio de Noronha e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Nancy Andrighi, Luiz Fux e Massami Uyeda. Convocados os Srs. Ministros Massami Uyeda e Humberto Martins para compor qurum. Braslia (DF), 02 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministro Francisco Falco, Relator
DJe 28.02.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Francisco Falco: Trata-se de agravo regimental contra a deciso que proferi s fls. 1.866-1.869, negando seguimento aos embargos de divergncia interpostos por Sebastio Cantdio Drumond contra deciso da Terceira Turma, relatora para o acrdo a Ministra Nancy Andrighi. O aresto embargado restou assim ementado:
Processo Civil. Recurso especial. Novas provas. Apreciao. Impossibilidade. Embargos de declarao. Irresignao da parte. Efeitos infringentes. Impossibilidade. Provas. Valorao. Livre convencimento do juiz. Cerceamento de defesa. Inexistncia. Provas. Produo. Disponibilidade. Desistncia. Cerceamento de defesa. Inexistncia. Provas. Reviso. Recurso especial. Impossiblidade. Smulas n. 5 e n. 7 do STJ. - Os arts. 397 do CPC e 141, II, do RISTJ no autorizam pedido de anlise de novas provas, juntadas apenas com o recurso especial e mesmo posteriormente a este. Tal providncia no encontra abrigo dentro das peculiaridades dos recursos de ndole extraordinria, porque mesmo as provas e contratos j examinados pelas outras instncias no podem ser valorados pelo STJ. - A atribuio de efeitos modificativos aos embargos declaratrios possvel apenas em situaes excepcionais, em que sanada a omisso, contradio ou obscuridade, a alterao da deciso surja como conseqncia lgica e necessria. - O Tribunal no est obrigado a julgar a questo posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispe o art. 131 do CPC, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso.
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- Tendo o recorrente feito valer a disponibilidade do direito produo de provas, abrindo mo daquelas que, embora anteriormente requeridas e deferidas, at ento no haviam sido produzidas, no h como admitir a sua alegao de cerceamento de defesa, apenas porque lhe sobreveio sentena desfavorvel. - As Smulas n. 5 e n. 7 do STJ vedam o reexame do substrato ftico probatrio dos autos no mbito do recurso especial. Recurso especial no conhecido (REsp n. 810.667-RJ, DJe de 05.11.2008).

O embargante sustenta que, ao negar o pedido de anlise de novas provas, juntadas no especial, a deciso divergiu do entendimento das Primeira e Segunda Turmas que afirmaram tal possibilidade at mesmo nas instncias extraordinrias. Invoca, tambm, divergncia no que diz respeito precluso do despacho saneador, afirmando que aps sua prolao, o magistrado no poderia desconsiderar tal deciso e julgar a lide sem a dilao probatria antes assegurada, invocando precedentes da Quarta Turma nesse sentido. No que diz respeito precluso do despacho saneador, verifiquei, j de incio (fls. 1.788-1.790), que no h similitude ftico-jurdica entre os arestos trazidos colao e a deciso embargada, a qual, ressalte-se, considerando a peculiaridade do caso, deixou expressamente consignada a responsabilidade do recorrente para o referido desfecho quando assim concluiu, verbis:
Ainda que se admita a precluso da deciso que deferiu a prova oral e documental, impedindo o julgamento antecipado da lide, da anlise dos autos constata-se que o comportamento do prprio recorrente conduziu perda do direito produo das referidas provas. Com efeito, em relao prova documental, constata-se que, na audincia realizada em 23.07.2001, foi determinada a juntada dos novos documentos at 15 (quinze) dias antes da realizao audincia de instruo e julgamento (...) Evidentemente no houve motivo plausvel a justificar a inrcia do recorrido, at porque teve nada menos do que 114 dias para providenciar a juntada de documentos que, repise-se, eram de seu total interesse. No bastasse isso, constata-se que, em 19.03.2003, o prprio recorrente requereu expressamente o julgamento antecipado da lide, uma vez que j existem nos autos elementos mais do que suficientes para tanto (fls. 1.062-1.066, 6 volume). Com isso, fez valer a disponibilidade do direito produo de provas e abriu mo daquelas que, embora anteriormente requeridas e deferidas, at ento no haviam sido produzidas. (fl. 1.577, sublinhou-se).

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As decises tidas como paradigma no abordaram a matria sob tal enfoque, por isso no se prestam interposio de embargos de divergncia. A deciso inicial de admissibilidade entendeu que estava, ao menos em princpio, configurada a divergncia alegada quanto possibilidade de juntada de documentos novos no mbito da instncia extraordinria. Contrarrazes de Semenge S/A Engenharia e Empreendimentos - sob interveno s fls. 1.798-1.817 e de Sapucaia de Mquinas e Motores Ltda. e outros s fls. 1.820-1.857. Na deciso ora agravada, verifiquei que, tambm com relao ao tema pelo qual o recurso foi admitido, no se configurou a divergncia alegada. H manifestao do Ministrio Pblico Federal s fls. 1.891-1.895. O agravante alega que no foram analisados os seguintes precedentes invocados nos embargos de divergncia: AgRg na Pet no Recurso Especial n. 901.115-DF, da minha relatoria e o REsp n. 7.664-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Sustenta tambm que o documento novo cuja anlise foi requerida decorreu de fato superveniente que foi a interveno judicial decretada ma empresa Semenge S/A, em 06.09.2007, ou seja, aps o incio do julgamento do recurso especial pela Terceira Turma. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Francisco Falco (Relator): Os precedentes invocados pelo embargante tm como pressuposto para a admisso do documento novo a condio de que ele se refere a fato superveniente. Ocorre, entretanto, que essa no a hiptese ocorrida nestes autos. Confiram-se os paradigmas invocados, com destaques nos trechos que interessam a este julgamento:
Administrativo. Transformao de cargos. Juntada de documentos. Prescrio. Art. 130, CPC. Art. 141, I e II, RI-STJ. Smula n. 7-STJ. 1. Apreciao de alegados fatos supervenientes favorece a juntada de documentos, por deciso do relator na fase recursal (art. 130, CPC; art. 141, I e II, RI-STJ). 2. Envolvendo a questo jurdica interesses patrimoniais, prequestionado o tema prescricional, nesse aspecto, o recurso deve ser conhecido. 3. O recurso especial no alberga questionamentos dependentes da verificao e confronto de provas.
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4. Recurso, preliminarmente, no conhecido frente ao bice da Smula n. 7-STJ - (REsp n. 7.664-SP, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 23.06.1993, DJU de 13.09.1993). Reviso do ato de anistia. Empregado pblico. Demisso em virtude de extino de empresa pblica (EBTU). Processual Civil. Petio pleiteando a juntada de novos documentos. Comisso especial interministerial de anistia. Restaurao da anistia. I - O presente feito decorre de mandado de segurana onde empregados da extinta Empresa Brasileira de Transportes Urbanos (EBTU), se insurgem contra o ato administrativo que anulou a anistia que lhes foi concedida com fundamento na Lei n. 8.878/1994. O recurso especial foi a julgamento em 07.08.2008 e, aps a colheita do voto deste Relator pelo improvimento do recurso e do Ministro Luiz Fux pelo provimento, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Teori Albino Zavascki. III - O presente agravo regimental foi interposto contra a deciso que, analisando o pedido apresentado em 19.09.2008 de juntada aos autos de documentos referentes mudana de entendimento da Administrao, por meio de Comisso Especial Interministerial, acerca da anulao das anistias questionadas no presente feito, determinou a juntada por linha dos referidos elementos. Pleiteia-se a juntada dos referidos documentos nos autos principais, para que estes possam influir no resultado final do julgado. IV - Na deciso impugnada ao se indeferir o pedido de juntada de novos documentos no processo o argumento utilizado foi que o recurso especial no comporta dilao probatria, sendo indevida a juntada aos autos de elementos probatrios complementares. No obstante, autorizou-se a juntada das informaes apresentadas por linha, o que viabiliza aos demais julgadores do colegiado tomar conhecimento a respeito do ali contido. V - No obstante, para evitar qualquer alegao de mitigao dos princpios do devido processo legal e da ampla defesa se tem recomendvel deferir o pleito para que sejam juntados os documentos referidos. VI - Agravo regimental provido (AgRg na PET no REsp n. 901.115-DF, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18.11.2008, DJe de 26.11.2008). Processual Civil. Embargos de declarao. Art. 462 do CPC. Inexistncia de fato superveniente interposio do recurso especial. Inaplicabilidade. O ditame do art. 462 do Estatuto Processual Civil aplicvel quando, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, norma que se observa, mesmo em sede de recurso especial, consoante a jurisprudncia desta Colenda Corte.

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Entretanto, referindo-se os documentos anexados aos presentes declaratrios, relativos ao pagamento em atraso de dvida tributria parcelada, aos anos de 1990 a 1998, quando sequer havia o Tribunal de origem solucionado a questo controvertida, inaplicvel, hiptese, a regra contida no dispositivo mencionado, haja vista a inexistncia de fato novo superveniente interposio do recurso especial. Embargos de declarao rejeitados (g/n, EDcl no AgRg no REsp n. 242.480PB, Rel. Ministro Paulo Medina, Segunda Turma, julgado em 27.11.2001, DJU de 11.03.2002). Administrativo e Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Fornecimento de medicamento pelo SUS. Juntada de documento novo ao longo do feito e sobre o qual se fundou o julgador a quo para formar sua convico. Contraditrio posterior ao deferimento da tutela. Nulidade inexistente no caso especfico dos autos. Iminente perigo de morte. Presena da verossimilhana das alegaes e necessidade de urgncia na concesso do provimento. Art. 273 do CPC. 1. Pretende-se o desentranhamento dos autos dos documentos trazidos colao pela recorrida, seja pela extemporaneidade de sua juntada, seja pela ausncia de contraditrio. 2. A juntada de documentos novos possvel a qualquer momento durante a tramitao do processo. Em que pese, de fato, o julgado singular tenha-se baseado nos documentos sobre os quais no teve prvia vista da parte adversa, considerando as peculiaridades especficas dos autos, de iminente risco de vida da autora, no de ser proclamada a nulidade. A uma, por se tratar de tutela antecipada e presentes os seus requisitos autorizadores, consubstanciados no risco de leso grave e verossimilhana do direito alegado, pode ela ser requerida, concedida e/ou revogada a qualquer momento, no curso da lide, e independentemente da audincia do ru. A duas, porque, mesmo tendo o deferimento da antecipao da tutela sido embasado em documento novo trazido aos autos, posteriormente o agravante teve a oportunidade de se manifestar acerca de tal prova e optou por no impugn-la quanto ao seu contedo. E, por ltimo, a prova juntada aos embargos declaratrios (relatrio mdico) tratava do grave estado de sade atual da autora e poderia no ter mais utilidade se a prestao jurisdicional se desse to somente aps a intimao da parte adversa para se manifestar nos autos. 3. Agravo regimental no-provido (g/n, AgRg no REsp n. 1.072.934-MG, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 05.03.2009, DJe de 18.03.2009).

Aqui, os documentos apresentados com o recurso especial referemse a fatos alegados na instncia ordinria, tanto que, a propsito, o acrdo
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embargado disse e repetiu que os arts. 397 do CPC e 141, II, do RISTJ no autorizam pedido de anlise de novas provas, juntadas apenas com o recurso especial e mesmo posteriormente a este. Tal providncia no encontra abrigo dentro das peculiaridades dos recursos de ndole extraordinria, porque mesmo as provas e contratos j examinados pelas outras instncias no podem ser valorados pelo STJ (fls. 1.573 e 1.673, g/n). O fato novo cuja prova admitida excepcionalmente pelo art. 397 do CPC, logicamente aquele com poder impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II). A decretao da interveno judicial, por si s, no fato dessa natureza e, por isso, no documento novo o parecer tcnico produzido sob tal regime, principalmente porque, como o prprio embargante admite, o aludido documento vai a fundo nos fatos discutidos no presente feito (fl. 1.696), indicando com isso que o documento no se refere a fatos supervenientes. O douto representante do Ministrio Pblico Federal opinou no seguinte sentido (fls. 1.894-1.895):
realmente no se constata a existncia de similitude ftica entre a deciso ora combatida e os v. arestos trazidos a confronto pelo embargante, ora agravante. Os acrdos apontados como paradigmas tratam da juntada de novos documentos no mbito da instncia extraordinria desde que decorrentes de fatos novos. Por sua vez, a matria, in casu, diz respeito juntada de laudo pericial realizada nos autos da ao de interveno judicial na Semenge S/A, em que o agravante scio, referente gesto da empresa pelos diretores, ou seja, a percia teve como objeto fatos j existentes poca da propositura da ao que ensejou o apelo especial, logo no se trata de fatos supervenientes. Assim sendo, no havendo similitude ftica entre os casos confrontados, a deciso agravada deve prevalecer, consoante entendimento desse E. Sodalcio: Agravo regimental nos embargos de divergncia. Dissdio jurisprudencial no configurado. Ausncia de similitude entre os arestos confrontados. Agravo regimental improvido. 1. No h falar em divergncia quando no so idnticas as situaes de fato tratadas, e, por esse motivo, diferenciam-se as solues jurdicas. 2. Agravo regimental improvido (AgRg nos EREsp n. 555.803-MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Segunda Seo, julgado em 12.05.2010, DJe de 19.05.2010).

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Posto isso, tenho como no caracterizada a divergncia jurisprudencial alegada. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.

EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 547.653-RJ (2007/0288222-0) Relator: Ministro Teori Albino Zavascki Embargante: Estado do Rio de Janeiro Procurador: Emerson Barbosa Maciel e outro(s) Embargado: Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros por Fretamento do Estado do Rio de Janeiro - SINFRERJ e outros Advogado: Marco Antnio Mundim e outro(s)

EMENTA Processual Civil. Embargos de divergncia. Dissenso interno a respeito da interpretao de normas processuais que disciplinam o incidente de declarao de inconstitucionalidade. CPC, arts. 480 a 482. Controle por recurso especial. Cabimento. 1. A jurisprudncia do STJ no impede a interposio de embargos de divergncia para dirimir dissenso interno sobre a interpretao de norma processual, em sua moldura abstrata. O que se considera incabvel questionar, em embargos, a correta aplicao de regra tcnica ao caso concreto, j que essa espcie de juzo supe exame das peculiaridades de cada caso. 2. A concretizao das normas constitucionais depende, em muitos casos, da intermediao do legislador ordinrio, a quem compete prover o sistema com indispensveis preceitos complementares, regulamentares ou procedimentais. Dessa pluralidade de fontes
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normativas resulta a significativa presena, em nosso sistema, de matrias juridicamente miscigenadas, a ensejar (a) que as decises judiciais invoquem, simultaneamente, tanto as normas primrias superiores, quanto as normas secundrias e derivadas e (b) que tambm nos recursos possa ser alegada, de modo concomitante, ofensa a preceitos constitucionais e a infraconstitucionais, tornando problemtica a definio do recurso cabvel para as instncias extraordinrias (STF e STJ). 3. O critrio em geral adotado pelo STJ para definir o recurso cabvel nessas situaes o de que no cabe o recurso especial, e sim o extraordinrio, quando a norma infraconstitucional apontada como violada simplesmente reproduz uma norma constitucional. O sentido positivo inverso do critrio , consequentemente, o do cabimento do recurso especial quando a norma infraconstitucional no mera reproduo da norma superior, mas traz uma disciplina mais abrangente ou mais especfica da matria tratada. A dificuldade, muitas vezes presente, de distinguir a simples reproduo da efetiva inovao no campo normativo deve ser superada luz do princpio do acesso justia, afastando, desse modo, o srio risco de se negar ao jurisdicionado tanto um quanto outro dos recursos instncia extraordinria. 4. O chamado princpio da reserva de plenrio para declarao incidental de inconstitucionalidade de atos normativos tpica hiptese dessa miscigenao jurdica imposta pela pluralidade de fontes, j que tratada concomitantemente no art. 97 da Constituio e nos artigos 480 a 482 do CPC. Todavia, os dispositivos processuais no representam mera reproduo da norma constitucional. Alm de incorporar a essncia da norma superior (que, no fundo, no uma norma propriamente de processo, mas de afirmao do princpio da presuno de validade dos atos normativos, presuno que somente pode ser desfeita nas condies ali previstas), esses dispositivos estabelecem o procedimento prprio a ser observado pelos Tribunais para a concretizao da norma constitucional. Assim, embora, na prtica, a violao da lei federal possa representar tambm violao Constituio, o que em casos tais um fenmeno inafastvel, cumpre ao STJ atuar na parte que lhe toca, relativa correta aplicao da lei federal ao caso, admitindo o recurso especial. 5. Embargos de divergncia conhecidos e providos.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Luis Felipe Salomo no conhecendo dos embargos de divergncia e, vencido na preliminar, negando-lhe provimento, no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, e os votos das Sras. Ministras Nancy Andrighi e Laurita Vaz acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, por maioria, conhecer dos embargos de divergncia e dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo e Hamilton Carvalhido. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Nancy Andrighi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Ari Pargendler, Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Joo Otvio de Noronha e Arnaldo Esteves Lima. Impedido o Sr. Ministro Luiz Fux. Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon e o Sr. Ministro Francisco Falco. Convocado o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo para compor qurum. Braslia (DF), 15 de dezembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministro Teori Albino Zavascki, Relator
DJe 29.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trata-se de embargos de divergncia (fls. 957-968) contra acrdo da 2 Turma assim ementado:
Processual Civil. Tributrio. Clusula de reserva de plenrio. Art. 480 do CPC. Matria constitucional. Art. 97 da CF. Impossibilidade de exame na via do recurso especial. 1. A controvrsia em torno do princpio da reserva de plenrio refoge do mbito de apreciao do recurso especial, porquanto o art. 480 do CPC reproduz
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

o disposto no art. 97 da CF/1988, cuja interpretao cabe ao Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinrio. Precedentes. 2. Recurso especial no-conhecido. (fl. 937).

Sustenta o embargante que a orientao adotada no acrdo embargado divergiu do entendimento manifestado pela 1, 3, 5 e 6 Turmas (REsp n. 619.860-RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.05.2007; REsp n. 882.234SP, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 26.03.2007; REsp n. 672.376-ES, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 11.12.2006; REsp n. 89.297-MG, Min. Ari Pargendler, DJ de 07.02.2000; REsp n. 693.245-RS, Min. Felix Fischer, DJ de 18.04.2005; REsp n. 347.529-SP, Min. Fernando Gonalves, DJ de 30.09.2002), que admitiram recurso especial em que se alegou violao aos arts. 480 a 482 do CPC, distinguindo-os do princpio inserto no artigo 97 da Constituio Federal. s fls. 1.019-1.028, o embargado apresentou impugnao. Sustenta, preliminarmente, que no cabem embargos de divergncia contra acrdo que no conheceu de recurso especial. No mrito, pede o desprovimento do recurso. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. Preliminarmente, conheo do recurso. Segundo dispe o art. 546, I do CPC, embargvel a deciso da turma que: I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seo ou do rgo especial. Trata-se, como se percebe, de recurso destinado a uniformizar a jurisprudncia interna do STJ no julgamento de recursos especiais. Sendo assim, o dissenso interno a ser dirimido , necessariamente, sobre matria idntica que pode ser invocada em recurso especial, prevista no art. 105, III da Constituio, ou seja, a possvel violao a tratado ou lei federal, seja ela de direito material, seja de direito processual. Portanto, no est fora do controle, por via de embargos de divergncia, a alegao de dissenso interno a respeito da existncia ou no de violao a lei federal que estabelece regras de processo. com esse pressuposto que se deve entender a jurisprudncia do STJ, a respeito da limitao do cabimento de embargos quando se invoca aplicao de regra tcnica. No se pode confundir interpretao da norma, com sua
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aplicao ao caso concreto. A jurisprudncia do STJ no impede, nem poderia legitimamente impedir, o recurso de embargos de divergncia para dirimir dissenso interno sobre a interpretao da regra de processo. Assim, se um acrdo considera ser de cinco dias o prazo para recurso especial, ou que esse recurso est sujeito a preparo de custas e, por isso, no o conhece, nada impede que haja embargos de divergncia fundados em acrdo que considera o prazo de quinze dias ou que considera no ser devido o preparo. Em casos tais, bem se percebe, o dissdio se situa no mbito da interpretao da norma tcnica, em sua moldura abstrata. No faz muito tempo, esta Corte Especial dirimiu, em embargos, o dissenso a respeito do prazo para entrega da via original do recurso interposto por fax (AgRg nos EREsp n. 640.803, Min. Teori Zavascki, DJ de 05.06.2008). Na verdade, o que se considera incabvel questionar, em embargos, a correta aplicao, em cada caso confrontado, de norma processual sobre cuja interpretao no se questiona, j que essa espcie de juzo supe exame das peculiaridades de cada demanda. So ilustrativos dessa afirmao os seguintes acrdos da Corte Especial: AgRg nos Eresp n. 577.799, Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 04.08.2008; AgRg nos EDcl nos EREsp n. 1.075.264, Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 08.10.2009; AgRg nos EREsp n. 940.837, Min. Francisco Falco, DJ de 05.11.2009; EREsp n. 1.014.543, Min. Fernando Gonalves, DJ de 11.03.2010. Tambm so ilustrativos, no mbito das Sees: AgRg nos EREsp n. 1.055.764, 1 Seo, Min. Benedito Gonalves, DJ de 22.10.2009; AgRg nos EREsp n. 956.037, 1 Seo, Min. Herman Benjamin, DJ de 28.08.2009; EDcl nos EREsp n. 730.626, 2 Seo, Min. Massami Uyeda, DJ de 16.12.2008; EREsp n. 683.451, 3 Seo, Min. Felix Ficher, DJ de 17.08.2009. Ora, no caso, embora o recurso especial no tenha sido conhecido pela Turma, so cabveis os embargos de divergncia, pois o dissenso se estabeleceu no plano da interpretao da norma processual (art. 480 do CPC), e no propriamente no da sua correta aplicao ao caso. Provado o dissdio interno a respeito da interpretao da norma, cabvel o recurso. 2. No mrito, o tema comporta algumas premissas conceituais. Nosso sistema de recursos extraordinrios (lato sensu considerados), que distribuiu a um Tribunal o controle das normas constitucionais (STF) e a outro o das normas federais infraconstitucionais (STJ), enseja, em muitos casos, srias questes prticas de definio de competncia e, portanto, do recurso cabvel. Essas dificuldades decorrem, basicamente, da natureza analtica da nossa Constituio,
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que chamou a si a disciplina de uma enorme gama de matrias, de direito pblico e de direito privado, de direito material e de direito processual. A acentuada constitucionalizao do direito, todavia, no eliminou o campo normativo infraconstitucional. Em muitos casos, a concretizao das normas constitucionais depende da intermediao do legislador ordinrio, a quem compete prover o sistema com indispensveis disposies complementares, regulamentares ou procedimentais. Dessa pluralidade de fontes normativas resulta, fcil perceber, a significativa presena de matrias e institutos juridicamente miscigenados, a ensejar que as decises judiciais a respeito invoquem, para decidir o caso, tanto as normas primrias superiores, quanto as normas secundrias e derivadas. Isso d margem a que, nos recursos, seja possvel invocar, concomitantemente, ofensa a preceitos constitucionais e a infraconstitucionais. Da a dificuldade, antes referida, de definir o recurso cabvel para a instncia extraordinria. 3. O principal critrio adotado j h muito tempo pela jurisprudncia do STJ para definir o recurso cabvel nessas situaes o de que no cabe o recurso especial, e sim o extraordinrio, quando a norma infraconstitucional tida por violada constitui simples reproduo da norma constitucional (v.g.: REsp n. 20.207, 1 Turma, Min. Gomes de Barros, DJ de 13.12.1993; REsp n. 44.498. 6 Turma, Min. Adhemar Maciel, DJ de 24.06.1996; AgRg no Ag n. 155.555, 2 Turma, Min. Ari Pargendler, DJ de 06.10.1997; AgRg no Ag n. 600.209, 2 Turma, Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 29.08.2005; REsp n. 623.158, 2 Turma, Min. Castro Meira, DJ 30.05.2006). O sentido positivo inverso do critrio , consequentemente, o do cabimento do recurso especial quando a norma infraconstitucional no representa, simplesmente, uma reproduo da norma superior, mas traz uma disciplina mais abrangente, ou mais especfica, do que a do campo normativo coberto pela Constituio. certo que nem sempre possvel traar claramente o que simples reproduo da norma constitucional e o que , efetivamente, um acrscimo normativo inovador. Cabe, assim, adicionar ao critrio um adminculo: em caso de fundada dvida, aceita-se o recurso especial, privilegiando o princpio do acesso justia e afastando, desse modo, o srio risco, apontado pelo saudoso Ministro Menezes Direito, de se negar ao jurisdicionado tanto um quanto outro dos recursos instncia extraordinria (voto-vista no REsp n. 267.499, 3 Turma, DJ de 08.04.2002). 4. luz dessas consideraes, o recurso merece provimento. O chamado princpio da reserva de plenrio para declarao incidental de inconstitucionalidade de atos normativos tpica hiptese de miscigenao jurdica imposta pela pluralidade de fontes, j que tratada concomitantemente
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no art. 97 da Constituio e nos artigos 480 a 482 do CPC. Todavia, no se pode afirmar que os dispositivos processuais representam simples reproduo da norma constitucional. Sem dvida, h neles um campo de normatizao diferenciado e, de certo modo, mais abrangente: alm de incorporar a essncia da norma superior (que, no fundo, no uma norma propriamente de processo, mas de afirmao do princpio da presuno de validade dos atos normativos, presuno que somente pode ser desfeita nas condies ali previstas), os dispositivos do CPC estabelecem o procedimento prprio a ser observado pelos Tribunais para a concretizao da norma constitucional. Assim, embora, na prtica, a violao da lei federal possa representar tambm violao Constituio, o que em casos tais um fenmeno inafastvel, no parece apropriado que o STJ se demita de atuar na parte que lhe toca, relativa correta aplicao da lei federal ao caso. 5. Assim, voto no sentido de dar provimento aos embargos, a fim de que, superado o questionado empecilho ao conhecimento do recurso especial, a 3 Turma prossiga no julgamento, como entender de direito. o voto. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira: Sr. Presidente, o acrdo embargado, na poca, aplicou a jurisprudncia, que era no sentido de que essas normas do Cdigo de Processo Civil, se no reproduziram, pelo menos, referenciavam-se ao art. 97 da Constituio Federal, e somente isso que consta no decisrio. Nos embargos de declarao, como bem disse a nobre advogada, houve uma referncia rpida ambincia em que deveria ser tomada essa deciso. Essa jurisprudncia foi superada, e ns mesmos, diversas vezes, tivemos a oportunidade de conhecer do recurso por ofensa aos arts. 480 e 481, do Cdigo de Processo Civil. certo que, em determinadas situaes, h o perfil constitucional, quando essas normas so analisadas ao mesmo tempo em que se d nfase ao princpio constitucional, mas, no caso presente, pelo que pude ler no aresto embargado, no h esse bice. Nesse caso, realmente, temos que o exame desses dispositivos deixaram de ser aplicados, e o recurso no foi conhecido unicamente por esse fato; tambm no vejo bice questo da regra tcnica, porque no se trata de algo insindicvel pelos que pudessem ler aquele dispositivo. Seria diferente, por exemplo, se se tratasse de matria de prova, questo ftica ou de outro tema dessa natureza. O acrdo explcito em falar diretamente que est em causa exatamente o exame do art. 480.
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Com essas breves consideraes, reposiciono-me sobre essa matria para acompanhar o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento aos embargos de divergncia. como voto. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins: Sr. Presidente, tambm em razo dos argumentos trazidos pelo eminente Ministro Relator e, agora, referendados pelo Sr. Ministro Castro Meira, voto no sentido de dar provimento aos embargos de divergncia. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Na origem, o mandado de segurana foi impetrado por Sindicatos de empresas que exploram o servio de transporte coletivo, impugnando a aplicao da Lei Estadual n. 3.335/1997, que majorou a alquota do IPVA de 1% para 2%. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro acolheu o pedido e afastou a incidncia da lei. O recurso especial fora interposto com supedneo na alnea a do permissivo constitucional, alegando ofensa ao art. 480 do Cdigo de Processo Civil (CPC), por descumprimento clusula legal e constitucional de reserva de plenrio, porquanto lei estadual teve a sua eficcia suspensa pelo Tribunal local sem que a matria tivesse sido previamente submetida apreciao do rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, tal como determina o art. 480 do Cdigo de Processo Civil (fl. 850). O acrdo da E. Segunda Turma do STJ, apreciando o especial interposto, est assim ementado:
Processual Civil. Tributrio. Clusula de reserva de plenrio. Art. 480 do CPC. Matria constitucional. Art. 97 da CF. Impossibilidade de exame na via do recurso especial. 1. A controvrsia em torno do princpio da reserva de plenrio refoge do mbito de apreciao do recurso especial, porquanto o art. 480 do CPC reproduz o disposto no art. 97 da CF/1988, cuja interpretao cabe ao Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinrio. Precedentes. 2. Recurso especial no-conhecido.
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(REsp n. 547.653-RJ, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 19.04.2007, DJ 23.05.2007, p. 252).

Portanto, diante do no-conhecimento do recurso especial, ao fundamento de que a ofensa ao princpio da reserva de plenrio desafiaria recurso extraordinrio, e no especial, vieram apreciao desta e. Corte Especial os presentes embargos de divergncia. Em sntese, aduz o embargante ser o recurso especial plenamente cabvel por afronta ao art. 480 do CPC, porquanto a violao ao princpio da reserva de plenrio (art. 97 da CF/1988) no se confunde com a ofensa s normas procedimentais para a declarao de inconstitucionalidade de lei (art. 480 do CPC). Em resposta aos embargos, a parte adversa requer o no-conhecimento da insurgncia (fls. 1.019-1.028). O e. Relator, eminente Ministro Teori Albino Zavascki, votou pelo conhecimento e provimento dos embargos de divergncia. A justificar, primeiramente, o conhecimento do recurso, Sua Excelncia afirma que no est fora do controle, por via de embargos de divergncia, a alegao de dissenso interno a respeito da existncia ou no de violao a lei federal que estabelece regras de processo, ou seja, regras tcnicas. Isso porque no se pode confundir interpretao da norma, com sua aplicao ao caso concreto. Na verdade - prossegue o e. Relator -, o que se considera incabvel questionar, em embargos, a correta aplicao, em cada caso confrontado, de norma processual cuja interpretao no se questiona, j que essa espcie de juzo supe exame das peculiaridades de cada demanda. Quanto admissibilidade da presente insurgncia, conclui Sua Exa. que no caso, embora o recurso especial no tenha sido conhecido pela Turma, so cabveis os embargos de divergncia, pois o dissenso se estabeleceu no plano da interpretao da norma processual (art. 480 do CPC), e no propriamente no da sua correta aplicao ao caso. No mrito, aps lanar judiciosas premissas conceituais acerca do carter analtico da Constituio da Repblica de 1988 - da porque a reproduo, no raras vezes, de norma constitucional em diplomas infraconstitucionais -, noticia o Relator a dificuldade de se definir o recurso cabvel - especial ou extraordinrio - em situaes com esses contornos, em que a norma infraconstitucional indicada como violada reproduz preceito constitucional.
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Rememora que a jurisprudncia sedimentada da Casa proclama descaber recurso especial quando o artigo de lei supostamente violado simplesmente reproduz norma constitucional. Porm, pondera que, a contratio sensu, se a norma infraconstitucional, malgrado reproduzir parcialmente o preceito constitucional, for em relao a esse mais abrangente, o recurso especial deve ser conhecido. Em caso de fundada dvida acerca do recurso cabvel, acrescenta o Relator, aceitase o recurso especial, privilegiando o princpio do acesso justia e afastando, desse modo, o srio risco, apontado pelo saudoso Ministro Menezes Direito, de se negar ao jurisdicionado tanto um quanto outro dos recursos instncia extraordinria. No caso concreto, vislumbrando nos arts. 480 a 482 do CPC alcance para alm do preceito contido no art. 97 da Carta Magna, o Relator deu provimento aos embargos de divergncia, em sntese, porque alm de incorporar a essncia da norma superior (...), os dispositivos do CPC estabelecem o procedimento prprio a ser observado pelos Tribunais para a concretizao da norma constitucional. Assim, embora, na prtica, a violao a lei federal possa representar tambm violao Constituio, o que em casos tais um fenmeno inafastvel, no parece apropriado que o STJ se demita de atuar na parte que lhe toca, relativa correta aplicao da lei federal ao caso. Acompanharam o Relator os Ministros Castro Meira e Humberto Martins. Na assentada do dia 02 de junho do ano em curso, pedi vista dos autos para melhor exame. o relatrio. 2. Encaminho, inicialmente, apreciao desta e. Corte Especial - rogando a mxima venia ao e. Relator - voto preliminar de no-conhecimento dos embargos de divergncia. Ressalto, de sada, que adiro aos fundamentos jurdicos do Relator em sua generalidade, dissentindo, contudo, em relao a concluso proposta. 2.1. O primeiro fundamento que me conduz a no conhecer dos embargos de divergncia est adstrito ao prprio cabimento da insurgncia. O acrdo embargado, de relatoria do e. Ministro Joo Otvio de Noronha, no conheceu do recurso especial ao fundamento de que vigora nesta Corte o entendimento de que a controvrsia em torno do princpio da reserva de
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plenrio refoge do mbito de apreciao do recurso especial, porquanto os artigos 480, 482 e 483 do CPC reproduzem o disposto no art. 97 da CF/1988, cuja interpretao cabe ao Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinrio. Na fundamentao, o i. Relator cita precedentes que sufragaram a tese, quais sejam: REsp n. 787.626-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06.03.2006; AgRg no REsp n. 467.138-DF, Primeira Turma, relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 15.05.2006; REsp n. 853.720-SP, Segunda Turma, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 22.09.2006; REsp n. 833.531-MG, Segunda Turma, relator Ministro Castro Meira, DJ de 16.10.2006. Com efeito, o acrdo ora embargado no conheceu do recurso especial. Equivale dizer que os embargos ora aviados tem por escopo afastar o bice atinente admissibilidade do apelo nobre apontado no acrdo turmrio, qual seja, o de ser incabvel recurso especial com fundamento em violao do art. 480 do CPC, porquanto a discusso acerca de eventual vulnerao clusula de reserva de plenrio, prevista tambm no art. 97 da CF/1988, desafiaria recurso extraordinrio. Tal circunstncia parece ser o bastante para atrair a jurisprudncia da Casa acerca do no-cabimento de embargos de divergncia voltados a discutir regra tcnica de admissibilidade do recurso especial, conforme se extrai dos exaustivos precedentes desta Corte Especial, verbis:
Processual Civil. Agravo nos embargos de divergncia no recurso especial. Acrdo paradigma proferido pelo mesmo rgo julgador prolator do acrdo embargado. No cabimento. Regra de admissibilidade do recurso especial especial. No cabimento. Ausncia de argumentos capazes de ilidir os fundamentos da deciso agravada. (...) - Os embargos de divergncia no se prestam discusso de questo atinente s regras de admissibilidade do prprio recurso especial embargado. Agravo no provido. (AgRg nos EREsp n. 723.655-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 02.09.2009, DJe 17.09.2009). Processual Civil. Embargos de divergncia. Agravo regimental. Ausncia de demonstrao do dissdio. Cotejo analtico no-realizado. Inexistncia de similitude ftico-jurdica entre os arestos confrontados. Dissdio jurisprudencial com smula. No cabimento. Discusso acerca da aplicao de regra tcnica
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relativa ao conhecimento do recurso especial. Aplicao da Smula n. 7-STJ. Impossibilidade. Ofensa ao art. 535 do CPC no contexto da admissibilidade do recurso especial. (...) 5. invivel, em sede de embargos de divergncia, discusso acerca da admissibilidade do recurso especial, o que ocorre nos casos de incidncia do bice da Smula n. 7-STJ e da ausncia de prequestionamento, entre outros. (...) (AgRg nos EDcl nos EREsp n. 1.075.264-RJ, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Corte Especial, julgado em 16.09.2009, DJe 08.10.2009). Agravo regimental nos embargos de divergncia. Processo Civil. Recurso especial. No-conhecimento. Juzo de inadmissibilidade por ausncia de cotejo analtico para demonstrar o arguido dissdio. Alegao de dissdio notrio a dispensar o cotejo. Situaes ftico-jurdicas dos paradigmas diversas. Ausncia de divergncia jurisprudencial nesta corte. Desatendimento dos arts. 255 e 266 do RISTJ. Embargos liminarmente indeferidos. Deciso mantida pelos seus prprios fundamentos. 1. Hiptese em que o recurso especial sequer foi conhecido, por considerar a Turma julgadora que, No havendo a recorrente demonstrado, mediante a realizao do devido cotejo analtico, a existncia de similitude das circunstncias fticas e do direito aplicado nos acrdos recorrido e paradigmas, resta desatendido o comando dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. E os embargos de divergncia foram deduzidos com o argumento de que se trataria de dissdio jurisprudencial notrio. (...) 3. Os embargos de divergncia no se prestam a reparar eventual equvoco do acrdo embargado quanto ao juzo de admissibilidade do recurso especial. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EREsp n. 882.705-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 12.04.2010, DJe 12.05.2010).

No mbito das Sees, tal entendimento tambm se mostra invariante: EDcl no AgRg nos EREsp n. 720.186-AL, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, julgado em 10.11.2010, DJe 19.11.2010; EDcl nos EREsp n. 679.265-DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seo, julgado em 23.06.2010, DJe 02.08.2010. No caso concreto, muito embora o acrdo embargado no diga respeito propriamente aos requisitos formais de admissibilidade do recurso especial, a
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discusso cinge-se, evidncia, a pressupostos especficos de conhecimento do recurso, notadamente a celeuma relativa ao cabimento de recurso especial com supedneo em ofensa a lei que reproduz dispositivo constitucional. Precisamente se eventual desrespeito clusula de reserva de plenrio renderia ensejo a recurso especial - nesse caso, porque a ofensa seria ao direito infraconstitucional - ou a recurso extraordinrio - porque vulnerada, nessa hiptese, norma de estatura supralegal. E, como se sabe, o cabimento pressuposto objetivo do recurso especial, com razes no texto constitucional. Portanto, versando os embargos de divergncia apenas tese relativa ao cabimento do recurso especial, no se conhece da insurgncia. Quanto informao trazida pelo e. Relator, de que esta Corte Especial dirimiu, em embargos, o dissenso a respeito do prazo para entrega da via original do recurso interposto por fax (AgRg nos EREsp n. 640.803, Min. Teori Zavascki, DJ de 05.06.2008), cumpre esclarecer que a controvrsia no aportou neste Colegiado propriamente por via de embargos de divergncia. Em realidade, o agravo regimental interposto contra deciso que no conheceu dos embargos de divergncia que foi considerado intempestivo, segundo a contagem do prazo usualmente praticada poca. Nesse passo, somente a preliminar que suscitara a intempestividade do agravo regimental, a qual versava sobre a correta interpretao do art. 2 da Lei n. 9.800/1999, que foi afetada Corte Especial, com fundamento no art. 16, inciso IV, do RISTJ. No h, pois, no mbito da jurisprudncia da Corte, nenhuma exceo quanto a conhecimento dos embargos de divergncia para dirimir matria relativa a cabimento do recurso especial. 2.2. O segundo fundamento preliminar de no-conhecimento dos embargos de divergncia diz acerca da formalidade recursal, porquanto, a meu juzo, e rogando uma vez mais as venias devidas ao e. Relator, no vislumbro similitude entre o acrdo embargado e os paradigmas confrontados. Como dito alhures, o acrdo ora hostilizado no conheceu do recurso especial, haja vista que [a] controvrsia em torno do princpio da reserva de plenrio refoge do mbito de apreciao do recurso especial, porquanto o art. 480 do CPC reproduz o disposto no art. 97 da CF/1988, cuja interpretao cabe ao Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinrio.
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Por outro lado, todos os acrdos paradigmas apreciaram o mrito do recurso especial pela tica do art. 480 do CPC, reconhecendo o prprio desacerto de se declarar a inconstitucionalidade de lei sem submeter a matria ao Plenrio ou ao rgo Especial do respectivo tribunal. Os acrdos colacionados como paradigmas so os seguintes: REsp n. 619.860-RS, rel. Ministro Teori Albino Zavascki; REsp n. 882.234-SP, rel. Ministro Teori Albino Zavascki; REsp n. 672.376-ES, rel. Ministro Teori Albino Zavascki; REsp n. 89.297-MG, rel. Ministro Ari Pargendler; REsp n. 693.245RS, rel. Ministro Felix Fischer; REsp n. 347.529-SP, rel. Ministro Fernando Gonalves. No REsp n. 619.860-RS, REsp n. 882.234-SP e REsp n. 672.376-ES, todos de relatoria do e. Ministro Teori Albino Zavascki, a seguinte tese foi sufragada: A ilegitimidade de preceito normativo por vcio de inconstitucionalidade somente pode ser reconhecida, no mbito dos Tribunais, pelo rgo Especial ou pelo Plenrio (CF, art. 97; CPC, arts. 480 a 482). No REsp n. 89.297-MG, a tese vencedora foi a seguinte: no mbito do controle difuso da constitucionalidade, os Tribunais s podem deixar de aplicar a lei pelo seu plenrio ou, se for o caso, pelo respectivo rgo especial (CF, art. 97), observado o procedimento previsto no artigo 480 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, salvo se j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo (CPC, art. 481, pargrafo nico). No REsp n. 693.245-RS: Nos termos dos arts. 480 e 481 do CPC, a c. Oitava Cmara Criminal do e. Tribunal a quo, no exerccio do controle difuso de constitucionalidade, somente poderia declarar inconstitucional o art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990, se houvesse demonstrado que a questo foi apreciada por seu rgo Pleno ou pelo Pretrio Excelso. Finalmente, REsp n. 347.529-SP, a tese sufragada foi a seguinte: Possui esta Corte jurisprudncia uniforme no sentido de competir ao Plenrio ou ao rgo Especial a declarao incidental de inconstitucionalidade, ut arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil, excetuando-se os casos em que j houver pronunciamento do rgo fracionrio ou do Plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo, como na espcie. Em consulta ao inteiro teor dos arestos, percebe-se que os acrdos paradigmas no exararam, data venia, qualquer tese oposta ao que se decidiu no acrdo ora embargado. Abordam, ao reverso, nica e exclusivamente, o mrito da celeuma relativa reserva de plenrio.

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bem verdade, como assinalado com percucincia pelo eminente relator, que no se poder confundir interpretao da norma, ainda que processual, com a sua aplicao ao caso concreto. Porm, em realidade, afigura-se-me que os acrdos carreados so exatamente daqueles tidos pelo prprio Relator como os que aplicam a regra do art. 480 do CPC ao caso concreto, mas que sobre cuja interpretao no se questiona. Por outro lado, o acrdo embargado apenas interpretou a norma insculpida no art. 480 do CPC - sem aplic-la ao caso concreto -, no a enquadrando no suporte constitucional previsto no art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, circunstncia que obstou o conhecimento do especial. Ou seja, os acrdos paradigmas dizem respeito aplicao do art. 480 do Cdigo de Processo Civil ao controle difuso de constitucionalidade exercido pelos Tribunais, ao passo que o acrdo ora embargado, em ltima anlise, somente realiza juzo de valor acerca do art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, no mximo interpretando o dispositivo processual arrolado e chegando concluso de que, por se tratar de norma genuinamente de ndole constitucional, eventual afronta a ela desafiaria recurso extraordinrio, e no especial. Aplica-se a jurisprudncia pacfica deste Sodalcio, pois no se verifica a divergncia apta a ensejar os embargos do art. 546 do CPC, quando o acrdo embargado no conheceu do recurso especial e, ao revs, os paradigmas adentram ao mrito do recurso. Nesse sentido, confiram-se os precedentes: AgRg nos EREsp n. 981.543RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em 28.04.2010, DJe 07.05.2010; AgRg nos EREsp n. 863.702-RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg nos EREsp n. 894.566-RN, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seo, julgado em 05.12.2008, DJe 06.04.2009. 2.3. Diante do exposto, reiterando a vnia devida ao eminente relator, seja porque os embargos de divergncia visam a discutir condies de admissibilidade do recurso especial, seja porque os acrdos paradigmas no guardam perfeita similitude com o aresto embargado - no configurando, portanto, divergncia interna a autorizar o manejo dos embargos -, voto preliminarmente em no conhecer do recurso.
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3. No mrito, caso se superem os bices antes levantados, divirjo tambm da concluso a que chegou o judicioso voto do Relator, ressalvando, como alhures, que aos fundamentos deduzidos adiro em essncia. O e. Relator relembrou, com propriedade, que a nossa Constituio analtica. Deveras, a Carta Cidad aborda questes que, a toda evidncia, no ostentam dignidade constitucional, figurando na Carta Magna apenas formalmente como norma dessa estatura. Basta mencionar que o texto promulgado prev, no art. 242, 2, que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal. Da j se percebe que, no raramente, h sobreposio de diplomas a tratar de matria idntica, em mbito legal e constitucional, seja porque a norma infraconstitucional avana em matria na qual no lhe era dado avanar, seja porque o texto constitucional desce em miualhas que evidentemente deveriam ser tratadas pela legislao ordinria. Exemplos clssicos dessa hibridez legislativa so as questes alusivas a direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito, institutos todos regulados pela Constituio de 1988 e pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil. No obstante, por vezes, a negativa de conhecimento do recurso especial como reiteradamente tem ocorrido na Corte - consubstancia tambm obstculo segunda via, a do recurso extraordinrio, porquanto o c. STF, sistematicamente, tem entendido que o caso de ofensa a preceitos que se reproduzem em estatutos de degraus legiferantes diversos (como o caso da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurdico perfeito) revela violao simplesmente reflexa ao texto constitucional. Vale dizer, por um lado, esta Corte afirma que a matria contida no art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, relativa preservao do ato jurdico perfeito, tem ndole nitidamente constitucional (AgRg no Ag n. 1.159.782-RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 16.09.2010), sendo que, por outro lado, afirma o STF, de forma incisiva, que a alegao de ofensa aos princpios da legalidade, prestao jurisdicional, direito adquirido, ato jurdico perfeito, limites da coisa julgada, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa configura, quando muito, ofensa meramente reflexa s normas constitucionais (RE n. 563.816 AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 26.10.2010).

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Deveras, nessas hipteses - ao contrrio do que poderia significar a dupla proteo conferida pelo ordenamento jurdico -, a jurisdio extraordinria simplesmente no prestada. No particular, parece realmente sbia a soluo apregoada pelo i. Relator, segundo a qual em caso de fundada dvida, aceita-se o recurso especial, privilegiando o princpio do acesso justia. 3.1. Porm, no caso concreto em exame, no me parece aplicvel tal entendimento, data venia. Primeiramente, porque, a meu juzo, no remanesce dvidas de que a matria relativa clusula de reserva de plenrio , de fato, essencialmente constitucional, e - diversamente do que ocorreu com a celeuma atinente a direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada - no h risco de as partes quedarem no vazio sem jurisdio prestada. Isso porque o e. STF, no caso, est absolutamente vocacionado a solver a celeuma quando verificada a ofensa clusula de reserva de plenrio, inserta no art. 97 da Constituio, ainda que a suposta violao esteja escamoteada em mera inaplicao da lei, ou seja, quando o rgo fracionrio do Tribunal simplesmente afasta a incidncia do diploma legal, por fundamento constitucional, sem submeter o incidente ao plenrio ou ao rgo especial. Bem por isso que, consolidando jurisprudncia montona, aquela Corte Suprema editou a Smula Vinculante n. 10: viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Na QO no RE n. 580.108-SP, na qual foi reconhecida a repercusso geral da matria constitucional debatida - qual seja, a observncia da clusula de reserva de plenrio -, a e. Relatora, Ministra Ellen Gracie, depois de elaborar um breve relato acerca do acrdo impugnado, alude a diversos precedentes daquela Corte, todos abordando de forma frontal a questo versada nos presentes embargos de divergncia. Para melhor compreenso, transcrevo parcialmente os fundamentos da Relatora na QO no RE n. 580.108-SP, cujo recurso oriundo, inclusive, de acrdo deste Superior Tribunal:
O Superior Tribunal de Justia entendeu inaplicvel o disposto no art. 4, s aes ajuizadas anteriormente sua vigncia, afastando, de forma expressa, o
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texto legal que dita sua aplicao retroativa, ao determinar a incidncia do art. 106 do CTN, segundo o qual, a lei interpretativa aplica-se aos fatos anteriores sua vigncia: A lei aplica-se a ato ou fato pretrito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretada, excluda a aplicao de penalidade infrao dos dispositivos interpretados; (...) A impossibilidade de afastamento de disposio legal expressa, sem observncia da clusula de reserva de plenrio, matria j exaustivamente decidida nesta Casa, na linha contrria que foi adotada pelo acrdo recorrido em embargos declaratrios. Afirmou a Colenda 2 Turma do STJ que seria desnecessrio suscitar incidente de inconstitucionalidade da lei, no caso concreto. (...) Em situaes idnticas presente, inclusive quanto discusso de fundo que se instalou na instncia especial, sucessivas decises monocrticas vm sendo proferidas nesta Corte, provendo recursos extraordinrios, e proclamando a nulidade dos acrdos por decises, cito as proferidas no RE n. 560.408, Relator Min. Marco Aurlio, no RE n. 539.560, Rel. Min. Eros Grau e no RE n. 535.133, Rel. Min. Celso de Mello.

Sobre a questo da reserva de plenrio, a ementa do acrdo no deixa dvida:


Possui repercusso geral a discusso sobre o afastamento, pelos Tribunais, de lei ou ato normativo do Poder Pblico sem a observncia da clusula de reserva de plenrio. Matria j enfrentada por esta Corte em vrios julgados, colegiados e monocrticos.

Com efeito, muito embora em situaes diversas possa haver dvidas acerca do recurso cabvel, se extraordinrio ou especial, cuja inadmisso, por vezes, causa prejuzo ao jurisdicionado, no vejo como conhecer de recurso especial a versar matria francamente abordada pela tica constitucional pelo e. STF, inclusive com Smula Vinculante aprovada sobre o tema. Alis, o prprio e. Ministro Teori Albino Zavascki, na relatoria do REsp n. 787.626-PE, asseverou com preciso que o princpio da reserva de plenrio, em matria de controle difuso de constitucionalidade, tema disciplinado pelo art. 97 da Constituio Federal, razo pela qual, independentemente de vir reproduzido em legislao ordinria, deve ser enfrentada por recurso extraordinrio. A apreciao de matria constitucional em recurso especial significaria usurpar a competncia do STF.
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Mutatis mutandis, tambm tem sido esse o entendimento da doutrina constitucionalista acerca do cabimento de recurso extraordinrio a discutir norma local de reproduo obrigatria do texto constitucional.
Nesse caso, no h como deixar de reconhecer a possibilidade de que se submeta a controvrsia constitucional estadual ao Supremo Tribunal Federal, mediante recurso extraordinrio. Assim, no h dvida, pois, de que ser cabvel o recurso extraordinrio contra deciso do Tribunal de Justia que, sob pretexto de aplicar o direito constitucional estadual, deixar de aplicar devidamente a norma de reproduo obrigatria por parte do Estado-membro (MENDES, Gilmar Ferreia [et. al]. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1.251).

bem de ver, ainda, que tal entendimento aplicvel a recursos interpostos antes da edio da Smula Vinculante n. 10-STF, como o caso dos autos. Porm, aps a edio desse Verbete, com mais razo, tenho por incabvel recurso especial, mas agora por um fundamento extra: o desrespeito ao entendimento sufragado no Supremo, consolidado em smula vinculante, rende ensejo a reclamao perante a prpria Corte Suprema, nos termos do art. 103-A, 3, da Constituio Federal, circunstncia que robustece a proteo constitucional conferida pelo prprio STF e refora, a meu juzo, a concluso que ora proponho, de no haver razo para o STJ imiscuir-se em matria desse jaez. Assim, mxime depois da edio da Smula Vinculante n. 10-STF, aplico espcie a jurisprudncia da Casa, tambm farta, no sentido de caber recurso extraordinrio - alm da reclamao (art. 103-A, 3, da CF/1988) -, e no o especial, quando a controvrsia gira em torno da no-observncia da exigncia de reserva de plenrio para o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico (art. 480 do CPC e art. 97 da CF/1988):
Processual Civil. Recurso especial. Acrdo recorrido assentado sobre fundamentao de natureza eminentemente constitucional. Dissdio pretoriano no demonstrado. Inexistncia de quaisquer dos vcios do art. 535 do CPC. 1. O princpio da reserva de plenrio, em controle difuso de constitucionalidade, reveste-se de natureza constitucional (art. 97 da CF). 2. O acrdo recorrido assenta sobre fundamentao de ndole eminentemente constitucional, razo pela qual, estando a competncia do STJ, delimitada pelo art. 105, III, da Constituio, restrita uniformizao da legislao infraconstitucional, invivel o conhecimento do recurso especial. (...)
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(REsp n. 787.626-PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 16.02.2006, DJ 06.03.2006, p. 235). Compensao de prejuzos. Imposto sobre a Renda e Contribuio Social sobre o Lucro. Limitao imposta com o advento das Leis n. 8.981/1995 e n. 9.065/1995. Legalidade. Matria constitucional. Art. 97 da CF/1988. Violao ao art. 535 do CPC. Afastamento. (...) II - A discusso no mbito do Tribunal a quo acerca da interpretao dos artigos 480 e 481 do CPC refoge ao mbito do recurso especial visto que travada em torno da interpretao do art. 97 da CF, matria reservada ao STF. Precedentes: REsp n. 547.653-RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 23.05.2007; AgRg no REsp n. 467.138-DF, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 15.05.2006 e REsp n. 787.626PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06.03.2006. (...) (AgRg no REsp n. 989.015-SP, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 1.12.2008). Tributrio. Processual Civil. ICMS. Violao dos arts. 480 e 481 do CPC. Repetio do art. 97 da CF. Matria constitucional. 1. O posicionamento desta Corte com relao anlise dos arts. 480 e 481 do Cdigo de Processo Civil no sentido de que se trata de artigos de lei que repetem as regras veiculadas no art. 97 da Constituio Federal - CF. 2. A ntida feio constitucional dos referidos artigos foi reforada aps a edio, pelo Supremo Tribunal Federal, da Smula Vinculante n. 10 que versa sobre o princpio constitucional da reserva de plenrio , j que o mandamento constitucional possibilita a edio de tais smulas apenas sobre matria constitucional (CF, artigo 103-A). 3. Invivel o conhecimento do apelo nobre para analisar violao de matria constitucional, cuja competncia exclusiva do STF, conforme dispe o art. 102, III, da Constituio Federal. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.115.505-MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009). Processual Civil. Constitucional. Alegao de ofensa ao rito procedimental do art. 480 do Cdigo de Processo Civil. Afronta direta ao art. 97 da Constituio Federal. Apreciao vedada em sede de recurso especial. Usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal.

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1. A controvrsia trazida a baila nos presentes autos cinge-se a respeito da alegada inobservncia, por parte do Tribunal a quo, do rito procedimental previsto no artigo 480 do Cdigo de Processo Civil. 2. Sendo a norma federal alegada como violado pelo acrdo recorrido mera reproduo de dispositivo da Constituio Federal, o conhecimento do recurso especial se mostra-se invivel, pois este se destinada uniformizao da interpretao da legislao infraconstitucional, refugindo da sua competncia a anlise de possvel afronta a dispositivos da Constituio da Repblica, tal como ocorre na hiptese em que se alega afronto ao art. 97 da Constituio Federal c.c. com o art. 480 do Cdigo de Processo Civil. Precedentes. 3. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 784.373-ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02.06.2009, DJe 29.06.2009). Direito Administrativo. Processual Civil. Recurso especial. Violao ao art. 535 do CPC. No-ocorrncia. Reserva de plenrio. Matria constitucional. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e improvido. (...) 2. A controvrsia a respeito da clusula de reserva de plenrio refoge apreciao do recurso especial, tendo em vista que o art. 480 do CPC reproduz o art. 97 da Constituio da Repblica. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp n. 930.634-AM, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18.09.2008, DJe 03.11.2008). Processual Civil. Agravo regimental. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. Anlise transversa de dispositivo constitucional. 1. De acordo com o agravante, teria havido violao ao art. 535 do CPC porque a origem negou-se a analisar a tese da ofensa clusula de reserva de plenrio (malversao aos arts. 97 da Constituio da Repblica e 480 e 481 do CPC), apontada em embargos de declarao l opostos. 2. Em primeiro lugar, com a alegao de violao ao art. 535 do CPC, o agravante pretende, na verdade, que esta Corte Superior manifeste-se sobre a ofensa aos arts. 480 e 481 do CPC, que tratam do procedimento para declarao de inconstitucionalidade no mbito dos Tribunais. 3. Ocorre que as redaes desses dispositivos nada mais so do que simples repeties da regra de julgamento veiculada pelo art. 97 da Constituio da Repblica vigente, o que atrai a competncia do Supremo Tribunal Federal - alis, houve interposio de extraordinrio devidamente processado por suposta malversao quele dispositivo.
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(...) (AgRg no REsp n. 931.674-BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 27.05.2009). Processual Civil. Recurso especial. Contribuio social. Lei Complementar n. 110/2001. Clusula de reserva de plenrio. Art. 97 da CF/1988. Matria constitucional. Apreciao reservada ao STF. 1. (...) O princpio da reserva de plenrio, em matria de controle difuso de constitucionalidade, tema disciplinado pelo art. 97 da Constituio Federal, razo pela qual, independentemente de vir reproduzido em legislao ordinria, deve ser enfrentado por recurso extraordinrio. A apreciao de matria constitucional em recurso especial significaria usurpar a competncia do STF. (REsp n. 787.626-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06.03.2006). 2. O Tribunal de origem resolveu a questo da exigibilidade das Contribuies Sociais institudas pela LC n. 110/2001 com base em fundamentao predominantemente constitucional, razo pela qual no vivel a sua reviso na via eleita. 3. Recurso Especial no conhecido. (REsp n. 895.752-SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.03.2007, DJe 02.06.2008).

Ademais, no caso concreto, o recorrente no corre mesmo risco de no ter jurisdio prestada em razo do no-conhecimento do recurso especial. H nos autos recurso extraordinrio admitido pendente de julgamento, por ocasio do que a tese recursal poder ser analisada, finalmente, pelo Tribunal competente. 3.2. De resto, apesar de os arts. 480 a 482 do CPC ostentarem redao que sobeja aquela do art. 97 da Constituio, podendo, em tese, de fato, haver ofensa unicamente a matria legal, como, por exemplo, em relao a procedimentos no incidente l previsto, no me parece que, no caso concreto, a ofensa alegada no recurso especial possa alcanar norma procedimental ou conceitual da regra alusiva reserva de plenrio, seno seu prprio ncleo principiolgico, previsto mesmo no texto constitucional. Discusso semelhante surgiu no mbito do STF quando instado a se manifestar sobre eventual violao a direito adquirido, tendo aquela Corte chegado concluso exposta em outro passo deste voto, de que, se houvesse violao Constituio da Repblica, tal seria meramente reflexa.

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Esse entendimento adveniente da clssica distino doutrinria existente entre a proteo constitucional conferida a determinado princpio e o prprio contedo jurdico do princpio protegido. Vale dizer, se, por um lado, a Constituio protege determinado valor, erigido categoria de princpio constitucional, no significa isso que deva tambm regular ou delinear seus contornos conceituais ou procedimentais. Ao contrrio, relega-se tal mister, no mais das vezes, legislao infraconstitucional, tal como ocorre com os valores da ampla defesa, do devido processo legal, direito adquirido ou ato jurdico perfeito, todos protegidos constitucionalmente, mas que cujo contedo deve ser colhido, sistematicamente, do arcabouo normativo infraconstitucional, ou ainda, da doutrina. Essa a linha de raciocnio adotada por doutrina de primeira ordem, citada no AgRg no AI n. 135.632-4-RS, julgado no c. STF, de relatoria do e. Ministro Celso de Mello:
A Constituio vigente determina simplesmente o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. No apresenta, como se deu com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem assim a Lei n. 3.238, de 1957, uma definio de Direito Adquirido. De onde a questo: o conceito de Direito Adquirido constitui matria constitucional ou de carter ordinrio? Duas circunstncias nos levariam a considerar a idia da sua natureza constitucional: primeiro, se o legislador a tivesse consagrado no texto; segundo, o fato de, ao referir o Direito Adquirido, ter em vista um conceito j estratificado em nossa mentalidade jurdica. No obstante, sustentamos o contrrio. A previso, no texto constitucional, que no existe, ainda que houvesse, no traria como conseqncia o corolrio de que de natura o assunto apresenta carter constitucional. Por outro lado, a realidade jurdica, face das leis extravagantes e do teor dos pronunciamentos dos nossos colgios judicantes, nos mostra que, muito embora a Constituio tenha consagrado um instituto de bases assentadas na conscincia jurdica nacional, essas bases no so rgidas e absolutas, mas sujeitas, em vrios dos seus aspectos, a mutaes e aprimoramentos. Desse modo, formular na Constituio um conceito de Direito Adquirido implicaria em subtrair-lhe muitas das suas possibilidades de progresso, tanto atravs da Doutrina e da Jurisprudncia, como da prpria legislao extravagante. Ao legislador ordinrio, portanto, compete estabelecer os lindes do conceito de Direito Adquirido, propiciando assim o roteiro para a respectiva elaborao do Direito Cientfico e nos pronunciamentos judiciais. (FRANA, Rubens Limongi. Direito intertemporal brasileiro. Apud. www.stf.jus.br).
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Foi com base nesse entendimento que o e. Relator do AgRg no A.I n. 135.632-4-RS, Ministro Celso de Mello, afirmou, com propriedade, que no se pode confundir a configurao conceitual de direito adquirido (que se radica no plano estritamente legal), de um lado, com o princpio inerente proteo das situaes definitivamente consolidadas, de outro, pois apenas a tutela do direito adquirido - e no o contedo material de sua noo - que ostenta natureza constitucional, a partir da clusula de salvaguarda inscrita no art. 5, XXXVI, da Carta Poltica. Finalmente, conclui Sua Exa. que ao legislador comum, portanto sempre a partir de uma livre opo doutrinria feita dentre as diversas correntes tericas que buscam determinar o sentido conceitual desse instituto - que compete definir os elementos essenciais configurao do perfil e da noo mesma de direito adquirido. No caso concreto, como j sinalizado, o recorrente no se insurge contra nenhum dos procedimentos que orbitam a exigncia de submisso do incidente de inconstitucionalidade ao rgo especial do respectivo Tribunal. A tese somente foi agitada agora, em sede de embargos de divergncia. O recurso especial impugna, em realidade, o prprio fato de o Tribunal a quo ter afastado a incidncia de lei, por fundamento constitucional, sem submeter a celeuma apreciao do colegiado competente. Ou seja, se violao houve clusula de reserva de plenrio, a ofensa, segundo a tese ventilada no especial, foi direta e frontal ao prprio ncleo do princpio insculpido no art. 97 da Constituio da Repblica, no se cogitando, nem de passagem, de ofensa a procedimentos previstos apenas na norma legal. At porque o especial foi interposto somente pela alnea a e o nico artigo apontado como violado foi o 480 do CPC, dispositivo que, deveras, no desce em minudncias acerca do procedimento relativo ao incidente de inconstitucionalidade, reproduzindo, de fato, em outros vocbulos, o art. 97 da Constituio Federal. 4. Diante do exposto, uma vez mais rogando a mxima venia ao eminente Relator, que proferiu voto judicioso, no conheo dos embargos de divergncia, ou, superado o conhecimento, os rejeito integralmente. como voto.

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VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Senhor Presidente, estou acompanhando a divergncia, embora faa a ressalva de que exatamente porque a disposio do Cdigo de Processo Civil sobeja a Constituio o meu entendimento outro.

RECLAMAO N. 4.089-ES (2010/0063715-2) Relator: Ministro Ari Pargendler Reclamante: Unio Reclamado: Juiz Federal do Segundo Juizado Especial Cvel da Seo Judiciria do Estado do Esprito Santo Interessados: Marcus Vinicius Figueiredo de Oliveira Costa

EMENTA Reclamao. Usurpao de competncia do Superior Tribunal de Justia. Conselho da Justia Federal. Os atos, com efeitos concretos, praticados pelo Conselho da Justia Federal s podem ser atacados por meio de mandado de segurana impetrado no Superior Tribunal de Justia (art. 11, IV - RISTJ); usurpa a competncia deste a deciso de juiz de 1 grau que determina a suspenso de processo administrativo em tramitao naquele Conselho. Reclamao procedente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Hamilton Carvalhido julgando procedente a reclamao, no que foi acompanhado pelas Sras. Ministras Nancy Andrighi e Laurita Vaz e pelos Srs. Ministros Luiz Fux e Aldir Passarinho Junior, e os votos dos Srs. Ministros Teori Albino Zavascki,
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer julgando improcedente a reclamao, por maioria, julgar procedente a reclamao, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Hamilton Carvalhido, Nancy Andrighi, Laurita Vaz e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Gilson Dipp, Joo Otvio de Noronha, Massami Uyeda e Luis Felipe Salomo. Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon e o Sr. Ministro Francisco Falco. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Braslia (DF), 15 de dezembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Cesar Asfor Rocha, Presidente Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 25.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: O Juiz Federal Marcus Vinicius Figueiredo de Oliveira Costa ajuizou ao declaratria negativa contra a Unio (fl. 21-30) requerendo a suspenso liminar do Processo Administrativo n. 2009160987 do Conselho da Justia Federal (fl. 30) e, no mrito, a declarao de inexistncia de relao jurdica que tenha por objeto o pagamento da dvida de R$ 6.549,36 ali em cobrana (fl. 30). O pedido de tutela antecipada foi deferido pelo MM. Juiz Federal Roberto Gil Leal Faria que, ainda, de ofcio, concedeu medida cautelar para que a Direo do Foro da Seo Judiciria do Estado do Esprito Santo se abstenha de efetivar quaisquer descontos nos vencimentos do autor, em funo do processo administrativo em tela, mesmo na eventualidade de receber ordem administrativa do CJF para assim agir (fl. 33). A Unio ajuizou, ento, a presente reclamao com pedido de liminar, destacando-se na petio inicial os seguintes trechos:
O demandante pede, em sntese, a declarao de inexistncia de relao jurdica com a R e que sejam suspensos os descontos em seus vencimentos, para

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o ressarcimento ao Errio dos valores pagos, a ttulo de auxlio combustvel, aos Magistrados da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, que no possuam carro oficial. O requerimento de antecipao de tutela antecipada (sic) objetiva a determinao judicial de que a Unio se abstenha de praticar qualquer desconto em folha de pagamento do autor com o fim de ressarcimento ao errio pblico, em cumprimento ao Processo Administrativo n. 2009160987, que tramita no CJF, at ulterior deciso, bem como a suspenso do referido processo administrativo (fl. 02). O ato contestado foi praticado pelo colegiado do Conselho da Justia Federal, que s poderia ser atacado perante o Superior Tribunal de Justia e por meio de Mandado de Segurana, consoante se depreende da leitura do art. 1 1 da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, que dispe no ser cabvel, em sede de primeira instncia, concesso de medida cautelar inominada ou sua liminar quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurana, competncia originria de Tribunal (fl. 02-03). Alm disso, consoante dispe o art. 105, inciso I, letra b, da Constituio Federal, da competncia do Superior Tribunal de Justia a apreciao e julgamento dos mandados de segurana impetrados contra ato do prprio Tribunal. Ora, sendo o Conselho da Justia Federal rgo que funciona junto ao Superior Tribunal de Justia e que, portanto, constitui aparelho administrativo integrante da Corte (...) o ato por ele editado s poderia ser atacado pela via do mandado de segurana perante o Egrgio Superior Tribunal de Justia (inteligncia da Lei n. 8.437/1992), no sendo admissvel a utilizao de aes ordinrias para evitar o exerccio dessa competncia. Nesse diapaso, tal questo, ao fim e ao cabo, tem como premissa a legalidade do prprio ato do Conselho de Justia Federal (rgo do STJ, com estatura constitucional - CF, art. 105, pargrafo nico, II) e no se compreenderia que estivesse sujeito ao controle de, exatamente, quem est sob sua superviso administrativa e financeiramente (fl. 03). Nessa esteira, qualquer deciso sobre o tema, ainda que em sede de ao ordinria, configura-se usurpao de competncia, justamente por representar manobra jurdica implementada no desiderato de afastar o Juiz Natural da causa: o Superior Tribunal de Justia (fl. 10).

O pedido liminar foi deferido para suspender os efeitos da deciso proferida pelo MM. Juiz Federal Roberto Gil Leal Faria (fl. 40). Sobrevindo, na ao declaratria, sentena julgando procedente o pedido, a Unio requereu que fosse estendida a medida liminar para a suspenso dos efeitos da sentena - o que foi deferido fl. 65.
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

Seguiu-se parecer do Ministrio Pblico Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Moacir Guimares Morais Filho, opinando pela improcedncia da reclamao, haja vista matria consolidada na Corte Especial, a teor do Enunciado n. 34 da Smula da AGU (fl. 80), que assim dispe:
No esto sujeitos repetio os valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em decorrncia de errnea ou inadequada interpretao da lei por parte da Administrao Pblica.

VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): Os autos do conta de que o Conselho da Justia Federal decidiu instaurar processo administrativo em face de cada um dos juzes federais que se beneficiaram do auxlio-combustvel pago ao arrepio da lei e de proibio expressa emanada de deliberao administrativa. Seguiu-se, dentre outros, o Processo Administrativo n. 2009160987, instaurado em face do Juiz Federal Marcus Vinicius Figueiredo de Oliveira Costa. vista disso, o referido magistrado ajuizou ao declaratria negativa no mbito da Seo Judiciria do Esprito Santo com os objetivos, primeiro, de suspender o processo administrativo e, ao final, de impedir a devoluo dos valores recebidos - aquele e este alcanados. Data venia, o prosseguimento de processo administrativo em tramitao no Conselho da Justia Federal s poderia ter sido obstado por meio de medida liminar deferida no mbito mandado de segurana ajuizado perante o Superior Tribunal de Justia (art. 11, IV - RISTJ). Nesse sentido, a Corte Especial j decidiu que os atos praticados pelo Conselho da Justia Federal no exerccio de sua competncia no podem ser suspensos por antecipao de tutela deferida em ao ordinria por Juiz de 1 grau, sob pena de subverter o sistema de controle administrativo, que passaria a ser supervisionado pelos prprios destinatrios (Rcl n. 1.526, DF, Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 07.03.2005). L-se no julgado:
Na verdade, o ato praticado pelo Juiz Federal, antecipando a tutela, ps sob a jurisdio de 1 grau ato praticado pelo Conselho da Justia Federal que tem seu
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controle ativado perante esta Corte, malferindo, na minha avaliao, a disciplina do art. 1, 1, da Lei n. 8.437/1992 que comanda ser incabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurana, competncia originria de tribunal. No se trata de questionar o ajuizamento da ao ordinria e no do mandado de segurana, mas sim de vedar que os atos que esto sujeitos ao controle original de Tribunal, no caso, desta Corte, sejam atingidos por via indireta com a prestao jurisdicional de Juiz de 1 grau, o qual pode ultrapass-los mediante o deferimento de medida de urgncia da alada de outra jurisdio.

Nessa linha, o MM. Juiz Federal, ao deferir a antecipao de tutela, num primeiro momento, e, depois, ao proferir sentena, mantendo-a, usurpou a competncia deste Tribunal. Voto, por isso, no sentido de julgar procedente a reclamao para cassar a deciso de fl. 31-33, bem como a parte da sentena que manteve a antecipao de tutela. Registre-se que, a despeito da medida liminar deferida nesta reclamao, o Conselho da Justia Federal nunca teve conhecimento dela, de modo que o processo administrativo sub judice esteve at agora paralisado. Por isso, voto tambm no sentido de encaminhar cpia deste acrdo ao Corregedor-Geral da Justia Federal para que recomende aos juzes federais uma rotina que impea venha essa situao a se repetir. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Senhor Presidente, cuida-se de reclamao ajuizada pela Unio em face de deciso proferida pelo Juiz Federal do 2 Juizado Especial Federal Cvel de Vitria-ES que, nos autos de ao declaratria negativa cumulada com pedido de medida liminar ajuizada por Marcus Vincius Figueiredo de Oliveira Costa contra a Unio Federal, deferiu a antecipao dos efeitos da tutela requerida, determinando a suspenso do trmite do Processo Administrativo n. 2009160987, que tramita no Conselho da Justia Federal em face do autor, alm da determinao Direo do Foro para que se abstenha de efetivar quaisquer descontos nos vencimentos do autor, em funo do processo administrativo, mesmo na eventualidade de receber ordem administrativa do Conselho da Justia Federal para assim agir.
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

Alega a reclamante, em suma, que o Conselho da Justia Federal rgo que funciona junto ao Superior Tribunal de Justia e as suas decises administrativas somente podem ser atacadas por meio de mandado de segurana impetrado originariamente perante o Superior Tribunal de Justia, sendo vedada a concesso de medida liminar em casos tais, por fora do artigo 1, pargrafo 1, da Lei n. 8.437/1992. O pedido de medida liminar foi deferido pelo ilustre Ministro Relator para determinar a suspenso da deciso impugnada. Na sesso do dia 1 de setembro de 2010, aps o voto do Eminente Ministro Relator Ari Pargendler, julgando procedente a reclamao, pedi vista antecipada dos autos, para melhor exame da questo. Acerca da competncia originria do Superior Tribunal de Justia, dispe o pargrafo nico do artigo 105 da Constituio Federal:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal; (...) Pargrafo nico. Funcionaro junto ao Superior Tribunal de Justia: (...) II - o Conselho da Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correicionais, cujas decises tero carter vinculante. (nossos os grifos).

Ao que se tem, efetivamente, o Conselho da Justia Federal rgo que funciona junto ao Superior Tribunal de Justia e, por isso, seus atos, como se tem admitido, podem ser impugnados originariamente perante o Superior Tribunal de Justia por meio de mandado de segurana. No entanto, no h fundamento legal ou constitucional que autorize excluir da parte a via processual eleita da ao ordinria, obrigando-a exclusivamente estreita via do mandamus de competncia originria desta Corte Superior de Justia, sujeita a exguo prazo decadencial e exigncia de prova pr-constituda.
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Demais disso, no obstante caiba ao Conselho da Justia Federal exercer a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correicionais, e suas decises tenham carter vinculante, nos termos do pargrafo nico do artigo 105 da Constituio Federal, os efeitos vinculatrios de suas decises alcanam to somente a dimenso administrativa da Justia Federal, no obrigando, por certo, o Poder Judicirio, pena de restrio ao exerccio do direito de petio e do amplo acesso ao Poder Judicirio e, de outro lado, de incorrer em odiosa violao da garantia da independncia e da autonomia funcional do magistrado. Desse modo, induvidosa a competncia do juzo de primeiro grau para processar e julgar a ao ordinria ajuizada contra a Unio Federal. Quanto possibilidade de concesso de antecipao de tutela pelo juzo de primeiro grau, por outro lado, de se ter em conta a letra do artigo 1, pargrafo 1, da Lei n. 8.437/1992, que Dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico e d outras providncias., verbis:
Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal. 1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurana, competncia originria de Tribunal. (nossos os grifos).

Ao que se tem, da letra do dispositivo normativo transcrito, embora competente para o julgamento da ao ordinria, o magistrado sofre efetiva limitao no exerccio do poder de cautela quando o ato impugnado de autoridade sujeita, na via de mandado segurana, competncia originria de Tribunal. E, diga-se, no cuida a lei de obstar a mera concesso indevida de tutela antecipada por faltar os requisitos legais (artigo 273 do Cdigo de Processo Civil) ou por estar legalmente vedada (quando tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza), em error in judicando controlvel por meio de recurso prprio.

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

Cuida a lei de proibir a concesso de tutela antecipada por juiz na ao ordinria quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurana, competncia originria de Tribunal. E, quando o ato impugnado for de autoridade sujeita competncia originria do Superior Tribunal de Justia, o deferimento de tutela antecipada pelo juzo de primeiro grau importa em efetiva usurpao da competncia desta Corte, impugnvel por meio da Reclamao prevista no artigo 105, inciso I, alnea f, da Constituio Federal, verbis:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: (...) f ) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; (...) (nossos os grifos).

E no artigo 187, caput, do Regimento Interno desta Corte:


Para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decises, caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico.

Com efeito, o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, obediente Constituio Federal, com o qual se harmoniza o artigo 13 e seguintes da Lei n. 8.038/1990, prev o cabimento de reclamao para garantir a autoridade das suas decises ou preservar a competncia deste Tribunal quando usurpada, da resultando o j admitido cabimento da reclamao constitucional por usurpao da competncia desta Corte, quando deferida antecipao de tutela nos autos de ao ordinria ajuizada no primeiro grau para impugnar ato do Conselho da Justia Federal. In casu, trata-se de deciso proferida pelo Juiz Federal do 2 Juizado Especial Federal Cvel de Vitria-ES que, nos autos de ao declaratria negativa cumulada com pedido de medida liminar ajuizada por Marcus Vincius Figueiredo de Oliveira Costa contra a Unio Federal, deferiu a antecipao dos efeitos da tutela requerida e determinou a suspenso do trmite do Processo Administrativo n. 2009160987, que tramita no Conselho da Justia Federal em face do autor, e, ainda, determinou Direo do Foro que se abstenha de efetivar quaisquer descontos nos vencimentos do autor, em funo do processo administrativo, mesmo na
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eventualidade de receber ordem administrativa do Conselho da Justia Federal para assim agir. E, em se cuidando, como na espcie, de deferimento de antecipao de tutela em que o ato suspenso a deciso prolatada no Processo n. 2009160987 pelo Conselho da Justia Federal, vale dizer, autoridade sujeita competncia desta Corte, foroso afirmar a efetiva ocorrncia de usurpao da competncia do Superior Tribunal de Justia, a autorizar o cabimento da Reclamao. No foi outro o sentido do entendimento firmado no mbito da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por ocasio do julgamento da Reclamao n. 1.526-DF, em acrdo assim ementado:
Reclamao. Ato do Conselho da Justia Federal. Resoluo sobre o exerccio de cargo de magistrio. Art. 1, 1, da Lei n. 8.437/1992. 1. Os atos praticados pelo Conselho da Justia Federal no exerccio de sua competncia no podem ser suspensos por antecipao de tutela deferida em ao ordinria por Juiz de 1 grau, sob pena de subverter o sistema de controle administrativo, que passaria a ser supervisionado pelos prprios destinatrios. 2. Reclamao julgada procedente. (Rcl n. 1.526-DF, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, julgado em 06.10.2004, DJ 07.03.2005 p. 130).

Tanto quanto aqui, cuida-se, ali, como se extrai da prpria letra do relatrio, de ao em que se insurge (...) contra deciso do Senhor Juiz Federal da 16 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal, que nos autos da Ao Ordinria n. 2003.34.00.039420-7, ajuizada pela Associao dos Juzes Federais do Brasil - AJUFE, deferiu, a ttulo de antecipao de tutela, fulcrado na letra do 7 do art. 273 do CPC, em carter incidental, a medida cautelar de suspenso da eficcia de todos os dispositivos impugnados da Res. n. 336, de 16.10.2003, publicada no DOU de 21.10.2003 - Seo I, p. 183, do Egrgio Conselho de Justia Federal, at o julgamento final da presente ao ordinria. E, com efeito, os atos praticados pelo Conselho da Justia Federal no podem ser suspensos por antecipao de tutela deferida em ao ordinria por Juiz de primeiro grau, pena de subverter o sistema de controle administrativo, que passaria a ser supervisionado pelos prprios destinatrios. Pelo exposto, acompanhando o Ministro Relator, julgo procedente a reclamao para cassar a deciso que concedeu antecipao de tutela. o voto.

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

VOTO O Sr. Ministro Luiz Fux: Sr. Presidente, somente por uma questo institucional, pois juridicamente no estou convencido, vou acompanhar o voto do Sr. Ministro Relator, para evitar liminar contra o Conselho, julgada por juzes fiscalizados pelo Conselho.
Presidente o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha Relator o Sr. Ministro Ari Pargendler Sesso da Corte Especial - 15.12.2010 Nota Taquigrfica

VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Sr. Presidente, peo vnia para divergir do eminente Ministro Relator. Estamos decidindo reclamao: saber se foi usurpada competncia originria do Superior Tribunal de Justia. Ora, a competncia originria do STJ contra decises do Conselho em mandado de segurana. No caso concreto, trata-se de uma ao ordinria contra a Unio. A ao ordinria contra a Unio no da competncia originria do STJ, ainda quando nela se questione ato do Conselho. H lei que probe a concesso de liminar nesses casos. Entretanto, a violao dessa lei no significa usurpao de competncia do STJ. erro in judicando que ser corrigido mediante recurso competente pelas vias normais, como acontece, alis, quando se questiona um ato do prprio Presidente da Repblica ou do Supremo Tribunal Federal. No se trata de usurpao de competncia do STJ, que no tem essa competncia originria, motivo pelo qual peo vnia para divergir. o voto. VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Sr. Presidente, peo vnia para acompanhar a divergncia, pois, como acentuou o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, caberia, ento, se fosse o caso, requerimento de suspenso da liminar aqui para o prprio STJ ou para o Tribunal Regional.
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Como no competncia originria do STJ, evidentemente que no cabe reclamao numa ao ordinria. Se fosse um mandado de segurana, caberia, claro, pois a competncia para mandado de segurana contra o Conselho do STJ. VOTO O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Sr. Presidente, apesar das ponderaes da divergncia, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, porque realmente esses casos so crticos. O Conselho da Justia Federal toma uma deciso e, por liminar, normalmente de juzes da prpria Regio atingida, afasta-se aquela deciso de um Conselho que tem a funo inclusive, constitucional, de fiscalizar e administrar a Justia Federal. o que se tem percebido ao longo do tempo. Acho que todos que passamos pelo Conselho identificamos casos pontuais, at em quantidade, nesse sentido. De modo que a situao e o limite delineados pelo eminente Ministro Relator quanto apenas tutela ser submetida nossa competncia, ou seja, reclamao, parece-me que atende melhor situao. Peo vnia para acompanhar o voto do Sr. Ministro Relator.

SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA N. 3.932-GB (2009/0225877-0) Relator: Ministro Felix Fischer Requerente: Braspetro Oil Services Company Brasoil Advogado: Lus Roberto Barroso e outro(s) Requerente: Petrleo Brasileiro S/A Petrobras Advogado: Lus Roberto Barroso e outro(s) Requerido: Martima Petrleo e Engenharia Ltda. Advogados: Hlio Jos Cavalcanti Barros e outro(s) Fernando Magalhes Milman e outro(s) Isabel A M Milman e outro(s)
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

Advogados: Josimeire Fernandes da Silva e outro(s) Marcus Vincius Lencastre e outro(s) Advogados: Cludia Terue Sugawara Mitsuya e outro(s) Juliana Estevo Lima Dias e outro(s) Daniel Rocha Maia e outro(s) Claudi Cunha Fragoso e outro(s) Jos Roberto de Andrade Coutinho e outro(s) Requerido: Petromec Inc Advogado: Defensoria Publica da Unio - curador especial

EMENTA Sentenas estrangeiras contestadas. Contratos de compra, converso, adaptao e seguro da plataforma de petrleo P-36. Tramitao de processo no Brasil. Ato homologatrio. Ausncia de bice. Homologao requerida pelos rus no processo original. Citao vlida. Comprovao dispensada. Princpio solve et repete. Natureza de ordem pblica. Ausncia. Apreciao do mrito. Impossibilidade. Homologao. Deferimento. I - O ajuizamento de ao perante a Justia Brasileira, aps o trnsito em julgado das rr. sentenas proferidas pela Justia estrangeira, no constitui bice homologao pretendida. Precedentes desta e. Corte e do e. STF: SEC n. 646-US, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 11.12.2008; e SEC n. 7.209, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. para o acrdo Min. Marco Aurlio, DJ de 29.09.2006. II - O Art. 88 do CPC, mitigando o princpio da aderncia, cuida das hipteses de jurisdio concorrente (cumulativa), sendo que a jurisdio do Poder Judicirio Brasileiro no exclui a de outro Estado (REsp n. 1.168.547-RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe de 07.02.2011). III - In casu, as partes optaram livremente em propor as demandas perante a Justia Britnica, diante da eleio do foro ingls nos contratos firmados. IV - Dispensa-se a comprovao da citao vlida quando o prprio ru no processo original que requer a homologao da
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sentena estrangeira. Ademais, ambas as partes se manifestaram no processo, por meio de advogado, e foram ouvidas em juzo. Nesse sentido: SEC n. 2.259-CA, Corte Especial, Rel. Min. Jos Delgado, DJe de 30.06.2008, e SEC n. 3.535-IT, Corte Especial, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 16.02.2011. V - Ausncia de ofensa soberania nacional, ordem pblica ou aos bons costumes, uma vez que o princpio solve et repete - assim como a regra da exceo do contrato no cumprido - no possui natureza de ordem pblica, razo pela qual foge apreciao por esta via. Precedente: SEC n. 507-GB, Corte Especial, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 13.11.2006. VI - Incabvel a anlise do mrito da sentena que se pretende homologar, uma vez que o ato homologatrio est adstrito ao exame dos seus requisitos formais. Precedentes: SEC n. 269-RU, Corte Especial, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJe de 10.06.2010 e SEC n. 1.043-AR, Corte Especial, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25.06.2009. Homologao deferida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, deferir o pedido de homologao e fixar os honorrios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco e Teori Albino Zavascki e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Convocado o Sr. Ministro Humberto Martins para compor qurum. Sustentaram oralmente a Dra. Ana Paula de Barcellos, pelas requerentes, e o Dr. Hlio Jos Cavalcanti Barros, pela requerida - Martima Petrleo e Engenharia Ltda.
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

Braslia (DF), 06 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 11.04.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Petrleo Brasileiro S.A. - Petrobrs, sociedade de economia mista, constituda segundo as leis brasileiras, e Braspetro Oil Services Company - Brasoil, sua subsidiria integral no exterior, sociedade constituda segundo as leis das Ilhas Cayman, requerem a homologao de rr. sentenas estrangeiras proferidas em demandas ajuizadas perante a Justia Britnica, em desfavor de Martima Petrleo e Engenharia Ltda., sociedade limitada constituda de acordo com as leis da Repblica Federativa do Brasil, e Petromec Inc., sociedade constituda segundo as leis das Ilhas Virgens Britnicas. A petio inicial foi instruda com documentos societrios da Brasoil (fls. 19-43 e traduo para o vernculo s fls. 44-121) e da Petrobrs (fls. 123143); procuraes (fls. 145-154); e as sentenas proferidas pela Commercial Court de Londres, acompanhadas de autenticao e traduo feita por tradutor juramentado no Brasil (fls. 155-703), entre outros documentos (fls. 704-1.009). A requerida Martima Petrleo e Engenharia Ltda. apresentou contestao s fls. 1.152-1.186 (e documentos de fls. 1.187-1.524), em que alegou violao ao art. 9 da Resoluo n. 9/2005 desta e. Corte Superior, bem como ao art. 17 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que teve a sua ementa alterada, a teor do disposto na Lei n. 12.376/2010), por suposta ofensa ordem pblica nacional. Afirmou que, a respeito do mesmo tema, ajuizou ao perante a Justia Brasileira, por se tratar, no caso, de competncia internacional concorrente, no obstante a Petrobrs pretenda se eximir da aplicao da lei brasileira. A segunda requerida, denominada Petromec Inc., foi citada por hora certa (fls. 1.138-1.139), deixando de se manifestar no prazo legal, conforme certido de fl. 1.527. Designou-se Defensor Pblico da Unio para atuar como Curador Especial (despacho de fl. 1.533), que ofereceu contestao s fls. 1.540-1.548.

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Preliminarmente, aduziu a segunda requerida (Petromec Inc.) por meio de Curador Especial, a nulidade de sua citao, ao fundamento de que no haveria prova nos autos acerca de sua representao legal pelo Sr. German Efromovich. No mrito, sustentou que houve ofensa ordem pblica, pois as sentenas estrangeiras, no que condenaram as requeridas ao pagamento de elevadas somas em favor das requerentes, vedando a compensao de dbitos e crditos decorrente do no adimplemento contratual imputvel s mesmas requerentes, atenta contra princpios consagrados explicita ou implicitamente em nossa ordem pblica, do direito propriedade, da vedao do enriquecimento sem causa e da proporcionalidade das decises judiciais (fl. 1.542). Aduziu, ainda, que as sentenas estrangeiras teriam aplicado, implicitamente, a clusula contratual solve et repete, ou seja, teriam determinado o pagamento integral daquilo que foi contratado, para que somente depois as ora requeridas pudessem pleitear a devoluo do que fosse indevido, o que, igualmente, no seria condizente com a ordem pblica brasileira. Alegou ausncia de demonstrao inequvoca da competncia da autoridade estrangeira e questionou, ainda, a validade da citao dos rus no processo de origem. As requerentes, s fls. 1.559-1.569, se manifestaram acerca das contestaes apresentadas. A d. Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pela procedncia do pedido de homologao (fls. 1.630-1.640). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Os requerentes pretendem a homologao de 04 (quatro) sentenas estrangeiras e de 02 (dois) acrdos, proferidos pela Corte Real de Justia, em Londres - Inglaterra, em aes ajuizadas pela segunda requerida (Petromec Inc.), todas relacionadas a contratos de compra, converso, adaptao e seguro da plataforma de petrleo denominada P-36, que veio a afundar, em maro de 2001, na Bacia de Campos - RJ: Sentena n. [2003] EWHC 179 (Comm), de 18.02.2003 (fls. 155-167 e traduo s fls. 169184); Acrdo n. [2004] EWCA Civ 156, de 17.02.2004 (fls. 187-196 e traduo s fls. 198-211); Sentena n. [2004] EWHC 1.180 (Comm), de 20.05.2004 (fls.
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

214-243 e traduo s fls. 245-287); Sentena n. [2004] EWHC 127 (Comm), de 02.02.2004 (fls. 411-470 e traduo s fls. 472-553); Acrdo n. [2005] EWCA Civ 891, de 15.07.2005 (fls. 290-343 e traduo s fls. 345-408); e Sentena n. [2006] EWHC 1.443 (Comm), de 16.06.2006 (fls. 556-621 e traduo s fls. 623-703). Inicialmente, cabe ressaltar que, ao promover a homologao de sentena estrangeira, compete ao e. Superior Tribunal de Justia verificar se a pretenso atende aos requisitos preconizados pela Resoluo n. 09.2005-STJ, mais especificamente aos comandos dos artigos 5 e 6, verbis:
Art. 5 Constituem requisitos indispensveis homologao de sentena estrangeira: I - haver sido proferida por autoridade competente; II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III - ter transitado em julgado; e IV - estar autenticada pelo cnsul brasileiro e acompanhada de traduo por tradutor oficial ou juramentado no Brasil. Art. 6 No ser homologada sentena estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatria que ofendam a soberania ou a ordem pblica.

Vale dizer, no h neste juzo discusso acerca da matria de fundo da sentena estrangeira ou mesmo do mrito da causa, porquanto estranho ao prprio objeto da homologao, ressalvada a anlise de aspectos relacionados ordem pblica e soberania nacional, ao contraditrio e ampla defesa, e ao devido processo legal. O e. Supremo Tribunal Federal, Corte qual competia a homologao de sentena estrangeira at a edio da EC n. 45/2004, j se manifestou sobre o juzo exercido quando do processo homologatrio. Cito nesse sentido, precedente:
Sentena estrangeira. Homologao. Sistema de delibao. Limites do juzo delibatrio. Pressupostos de homologabilidade. Ausncia de autenticao consular da certido de trnsito em julgado. Condenao da parte sucumbente a verba honorria. Possibilidade. Recusa de homologao por ausncia de um de seus requisitos. Extino do processo sem julgamento do mrito. - (...). - O sistema de controle limitado que foi institudo pelo direito brasileiro em tema de homologao de sentena estrangeira no permite que o Supremo
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Tribunal Federal, atuando como Tribunal do Foro, proceda, no que se refere ao ato sentencial formado no exterior, ao exame da matria de fundo ou a apreciao de questes pertinentes ao meritum causae, ressalvada, to-somente, para efeito do juzo de delibao que lhe compete, a analise dos aspectos concernentes a soberania nacional, a ordem pblica e aos bons costumes. No se discute, no processo de homologao, a relao de direito material subjacente a sentena estrangeira homologanda. - (...). (SEC n. 4.738-EU, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 07.04.1995).

Nesse mesmo sentido, a c. Corte Especial deste e. Superior Tribunal de Justia, conforme se verifica do seguinte precedente:
Processual Civil. Embargos de declarao. Art. 535 do CPC. Ausncia dos pressupostos. Homologao de sentena arbitral estrangeira. Lei n. 9.307/1996. Aplicao imediata. Constitucionalidade. Utilizao da arbitragem como soluo de conflitos. Ausncia de violao ordem pblica. Impossibilidade de anlise do mrito da relao de direito material. Ofensa ao contraditrio e ampla defesa. Inexistncia. Fixao da verba honorria. Art. 20, 4 do CPC. Embargos de declarao rejeitados. (...) VI - O ato homologatrio da sentena estrangeira limita-se anlise dos seus requisitos formais. Isto significa dizer que o objeto da delibao na ao de homologao de sentena estrangeira no se confunde com aquele do processo que deu origem deciso aliengena, no possuindo contedo econmico. no processo de execuo, a ser instaurado aps a extrao da carta de sentena, que poder haver pretenso de cunho econmico. (...). (EDcl na SEC n. 507-GB, Corte Especial, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 05.02.2007).

Dessa forma, pode-se concluir que o ajuizamento de ao perante a Justia Brasileira no constitui bice homologao ora pretendida, conforme jurisprudncia desta e. Corte e do e. STF, verbis:
Processual Civil. Sentena estrangeira. Homologao. Contrato firmado por mtuo consentimento. Excluso de responsabilidade. Possibilidade. Requisitos legais atendidos. Homologao deferida. Ausncia de ofensa ordem pblica ou soberania. Interveno de terceiro. Assistente litisconsorcial. Possibilidade. (...) 6. A sentena estrangeira, cumpridos os requisitos erigidos pelo art. 5 incisos I, II, III e IV da Resoluo n. 9-STJ, revela-se apta homologao perante o STJ,
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em consonncia com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigo 15, a saber: Ser executada no Brasil a sentena proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar em que , foi proferida; d) estar traduzida por intrprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Pargrafo nico. No dependem de homologao as sentenas meramente declaratrias do estado das pessoas. (...) 10. O juzo de delibao meramente formal, sem o denominado Revision au fond, sendo certo que o art. 90 do CPC torna a existncia de ao posterior no territrio nacional indiferente para fins de homologao. Precedente desta Corte: SEC n. 611-US, DJ 11.12.2006. 11. Homologao de sentena estrangeira deferida. (STJ - SEC n. 646-US, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 11.12.2008). Sentena estrangeira. Tramitao de processo no Brasil. Homologao. O fato de ter-se, no Brasil, o curso de processo concernente a conflito de interesses dirimido em sentena estrangeira transitada em julgado no bice homologao desta ltima. Bens imveis situados no Brasil. Diviso. Sentena estrangeira. Homologao. A exclusividade de jurisdio relativamente a bens imveis situados no Brasil. Artigo 89, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Afasta a homologao de sentena estrangeira a versar a diviso. (STF - SEC n. 7.209, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. para o acrdo Min. Marco Aurlio, DJ de 29.09.2006).

No julgado acima transcrito, o em. Ministro Seplveda Pertence, em VotoVista, transcrevendo a lio de Barbosa Moreira, assim consignou:
O fato de estar pendente - em qualquer grau de jurisdio - processo brasileiro sobre a lide anteriormente julgada noutro Estado no constitui bice a que se requeira a homologao da sentena aliengena, nem exclui que o Supremo Tribunal Federal a conceda, satisfeitos os pressupostos legais. (...) Por outro lado, certo que no podero coexistir a sentena nacional sobre a causa e a sentena estrangeira homologada. Se o Supremo Tribunal
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Federal, por acrdo irrecorrvel, rejeitar o pedido de homologao ainda na pendncia do processo brasileiro, este prosseguir normalmente, em direo ao julgamento da lide. Se, todavia, estiverem satisfeitos todos os pressupostos legais da homologao, as conseqncias variaro conforme a deciso homologatria passe em julgado antes ou depois da sentena brasileira - pouco importando, vale insistir, que divirjam ou no as solues dadas ao litgio pelo rgo ptrio e pelo aliengena. Destarte, se, quando transitar em julgado a deciso homologatria, ainda pender o processo brasileiro, j no se poder, neste, julgar o mrito: a sentena definitiva que porventura nele se viesse a proferir ofenderia a res iudicata e seria, por conseguinte, rescindvel. A providncia adequada a extino do processo nacional sem julgamento do mrito, de ofcio ou por provocao da parte.

In casu, as rr. decises homologandas so anteriores propositura da ao perante a justia brasileira, que se deu to-somente em 12.12.2006 (data da distribuio, conforme consulta ao stio eletrnico do e. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro - Processo n. 0154250-76.2006.8.19.0001 - 1 instncia). Conforme se verifica s fls. 992-1.009, o e. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro extinguiu o processo, sem resoluo de mrito, consignando que no contrato firmado, as partes, entre outras avenas, escolheram o foro de Londres como aquele que teria jurisdio para dirimir seus conflitos, prevendo, por bvio, a aplicao da legislao inglesa. As aes foram propostas na Corte de Londres. A Agravada, aps sair-se vencida na justia inglesa, volta seus pleitos Justia brasileira. (fl. 992). A deciso proferida pela justia brasileira, no caso, ainda no transitou em julgado, mas aguarda o julgamento dos Recursos Especiais n. 1.091.299-RJ e n. 1.090.720-RJ, ambos de relatoria do em. Ministro Aldir Passarinho Jnior (Quarta Turma desta e. Corte). Constata-se, portanto, que as prprias requeridas optaram pelo foro ingls, e, tendo sido sucumbentes, ajuizaram ao perante a Justia brasileira. No podem, portanto, alegar, nesse momento, que as ora requerentes pretenderiam fraudar a lei brasileira, diante da aplicao da lei inglesa aos contratos firmados. Ressalte-se que o Art. 88 do CPC, mitigando o princpio da aderncia, cuida das hipteses de jurisdio concorrente (cumulativa), sendo que a jurisdio do Poder Judicirio Brasileiro no exclui a de outro Estado, competente a justia brasileira apenas por razes de viabilidade e efetividade da prestao jurisdicional, estas corroboradas pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio,
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

que imprime ao Estado a obrigao de solucionar as lides que lhe so apresentadas, com vistas consecuo da paz social (REsp n. 1.168.547-RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe de 07.02.2011). Outrossim, no se aplica nenhuma das hipteses de competncia internacional exclusiva da autoridade judiciria brasileira, previstas no art. 89 do CPC, uma vez que as prprias requeridas optaram por propor as demandas perante a Justia Britnica, diante da eleio do foro ingls nos contratos firmados. Assim, inexiste a necessria prejudicialidade entre o processo de homologao, que no discute a relao de direito material subjacente sentena estrangeira homologanda, e o objeto dos Recursos Especiais n. 1.091.299-RJ e n. 1.090.720-RJ, que discutem questo material. Como asseverado nos julgados acima, a sentena estrangeira, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos pelo art. 5 incisos I, II, III e IV da Resoluo n. 9-STJ, revela-se apta homologao perante esta e. Corte Superior. In casu, os requisitos indispensveis homologao de sentena estrangeira foram atendidos, uma vez que as decises homologandas foram proferidas por autoridade competente (Commercial Court de Londres), esto devidamente autenticadas por cnsul brasileiro e acompanhadas de traduo juramentada. Verifica-se, s fls. 1.655-1.657 (traduo para o vernculo s fls. 1.6581.662), certido expedida pela Corte Inglesa, que atesta o trnsito em julgado das rr. sentenas cuja homologao ora se pleiteia. Quanto citao dos rus no processo original, cabe ressaltar que so eles os prprios requerentes da homologao, estando satisfeito, portanto, tal requisito. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:
Homologao de sentena estrangeira. Itlia. Divrcio, com acordo sobre a guarda e penso do filho. Requisitos preenchidos. 1. Se a homologao pedida pela prpria parte R da sentena estrangeira, no h se exigir a comprovao da citao, mormente porque houve regular constituio de advogado, alm do comparecimento dos cnjuges, pessoalmente, para a audincia perante a autoridade judicial sentenciante. 2. O divrcio consensual, por sua natureza, permite inferir a ocorrncia do trnsito em julgado. Precedente da Corte Especial: SEC n. 352 (AgRg na SE n. 3.731-FR, Corte Especial, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe de 1.03.2010).

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3. No se constitui em bice homologao de sentena estrangeira o eventual inadimplemento de obrigaes dela decorrentes, a teor do art. 9 da ResoluoSTJ n. 9, de 04 de maio de 2005, porquanto o objetivo do ato homologatrio to-s o reconhecimento da validade da deciso, para que, assim, possa estender sua eficcia ao territrio brasileiro. 4. Pedido de homologao deferido. Custas ex lege. Condenao do Requerido ao pagamento dos honorrios advocatcios. (SEC n. 3.535-IT, Corte Especial, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe

de 16.02.2011).

Ademais, ambas as partes se manifestaram no processo aliengena, por meio de advogado e foram ouvidas em juzo. Ilustrativamente:
Sentena estrangeira. Divrcio. Homologao. 1. Homologa-se sentena estrangeira de divrcio que no viola a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pblica. 2. Alegao de ausncia de citao que no tem procedncia. O requerido compareceu audincia de instruo e julgamento realizada pelo juzo estrangeiro e formulou reivindicaes. 3. Preenchimento das condies legais para a homologao da sentena estrangeira que se reconhece. 4. O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, produzir efeitos ao Brasil somente aps um ano da sentena, ou mais de dois anos de separao de fato. 5. Sentena homologada para que produza os seus jurdicos e legais efeitos. (SEC n. 2.259-CA, Corte Especial, Rel. Min. Jos Delgado, DJe de 30.06.2008).

J no que toca regularidade da representao legal da requerida Petromec Inc., no h dvidas de que figura nessa posio, como seu representante, o Sr. German Efromovich, conforme se verifica do contrato de superviso firmado com a Petrobrs, que contm a sua assinatura (fls. 1.210-1.219 e traduo s fls. 1.222-1.239), e das prprias sentenas estrangeiras, em especial, fl. 626 do relatrio (traduzido) referente ao Processo [2006] EWHC 1.443 (Comm): A Martima foi constituda pelo Sr. German Efromovich (doravante denominado Sr. Efromovich) e seu irmo. Em todas as ocasies pertinentes, a Martima e a Petromec foram detidas e/ou controladas pelo Sr. Efromovich e/ou seus familiares. Com relao s questes s quais este processo diz respeito, todas as
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

decises comerciais foram essencialmente tomadas pelo Sr. Efromovich, apesar de ele ter recebido consultoria e suporte de outros (...). Esclarea-se que a Petromec Inc. (segunda requerida), uma das subsidirias da Martima Petrleo e Engenharia Ltda. (primeira requerida), foi por esta criada com a finalidade precpua de gerenciar o aprimoramento da Plataforma P-36. Registre-se, ainda, que tais decises no ofendem a soberania nacional, a ordem pblica ou os bons costumes, consoante o disposto no art. 15 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. As rr. sentenas homologandas, no caso, cuidam de matria eminentemente contratual, referente responsabilidade das partes quanto compra, converso, adaptao e seguro da plataforma de petrleo denominada P-36. No processo de homologao, no se permite ao e. STJ adentrar o mrito da sentena estrangeira, a fim de discutir se aquele julgado solucionou acertadamente a questo discutida nos autos, conforme jurisprudncia pacfica do e. STF e desta e. Corte Superior, anteriormente transcritos. Desse modo, no procedem as alegaes da segunda requerida (Petromec Inc.) quando afirma que as decises estrangeiras teriam vedado a possibilidade de compensao e estipulado o princpio solve et repete, uma vez que, assim como a regra da exceo do contrato no cumprido, referida questo no possui natureza de ordem pblica, razo pela qual foge apreciao por esta via, conforme se verifica do seguinte precedente:
Homologao de sentena arbitral estrangeira. Cauo. Desnecessidade. Lei n. 9.307/1996. Aplicao imediata. Constitucionalidade. Utilizao da arbitragem como soluo de conflitos. Ausncia de violao ordem pblica. Impossibilidade de anlise do mrito da relao de direito material. Ofensa ao contraditrio e ampla defesa. Inexistncia. Regra da exceo do contrato no cumprido. Fixao da verba honorria. Art. 20, 4 do CPC. Pedido de homologao deferido. (...) VI - A Eg. Corte Especial deste Tribunal j se manifestou no sentido de que a questo referente discusso acerca da regra da exceo do contrato no cumprido no tem natureza de ordem pblica, no se vinculando ao conceito de soberania nacional. Ademais, o tema refere-se especificamente ao mrito da sentena homologanda, sendo invivel sua anlise na presente via. VII - O ato homologatrio da sentena estrangeira limita-se anlise dos seus requisitos formais. Isto significa dizer que o objeto da delibao na ao de
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homologao de sentena estrangeira no se confunde com aquele do processo que deu origem deciso aliengena, no possuindo contedo econmico. no processo de execuo, a ser instaurado aps a extrao da carta de sentena, que poder haver pretenso de cunho econmico. VIII - Em grande parte dos processos de homologao de sentena estrangeira mais especificamente aos que se referem a sentena arbitral - o valor atribudo causa corresponde ao contedo econmico da sentena arbitral, geralmente de grande monta. Assim, quando for contestada a homologao, a eventual fixao da verba honorria em percentual sobre o valor da causa pode mostrar-se exacerbada. IX - Na hiptese de sentena estrangeira contestada, por no haver condenao, a fixao da verba honorria deve ocorrer nos moldes do art. 20, 4 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser observadas as alneas do 3 do referido artigo. Ainda, consoante o entendimento desta Corte, neste caso, no est o julgador adstrito ao percentual fixado no referido 3. X - Pedido de homologao deferido. (SEC n. 507-GB, Corte Especial, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 13.11.2006).

Com efeito, segundo a jurisprudncia do e. Supremo Tribunal Federal, a homologao da sentena estrangeira deve limitar-se, estritamente, aos termos que emergem do contedo desse ato sentencial, no podendo abranger e nem estender-se a tpicos, acordos ou clusulas que no se achem formalmente incorporados ao texto da deciso homologanda. (SE n. 5.590-AO, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 26.05.1998). Assim, conclui-se que o pedido formulado est de acordo com as disposies contidas na Resoluo n. 9, de 04.05.2005, desta e. Corte Superior, bem como no art. 17 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. No que tange verba honorria, tratando-se de sentenas estrangeiras contestadas, a sua fixao dever observar o disposto no art. 20, 4, do CPC, uma vez que no h condenao, tendo sido atribuda causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), sem impugnao. Ante o exposto, voto pelo deferimento do pedido de homologao das rr. sentenas estrangeiras, e fixo a verba honorria em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). o voto.

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA N. 4.464-EX (2009/0214299-2) Relator: Ministro Francisco Falco Requerente: E S de A T Advogada: Silvni Alves da Silva e outro(s) Requerido: T M T Advogado: Defensoria Pblica da Unio - curador especial

EMENTA Homologao de sentena estrangeira. Ao de divrcio. Ru revel. Citao vlida. Requisitos formais para o deferimento do pedido de homologao observados. Ausncia, in casu, de afronta a princpios de ordem pblica e da soberania. I - Em ao de divrcio, o requerido compareceu audincia preliminar, tomando cincia do pleito e aceitando os termos do divrcio, tendo deixado de comparecer aos atos processuais posteriores, oportunidade em que julgada procedente a ao revelia, por encontrar-se ele em local incerto e no sabido. II - No h que se falar em nulidade da citao, porquanto houve o cumprimento dos requisitos formais constantes da Resoluo n. 9-STJ, de 0405.2005 e inexistiu ofensa soberania e ordem pblica, in casu. III - Sentena estrangeira homologada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia: A Corte Especial, por unanimidade, deferiu o pedido de homologao, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar
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Asfor Rocha, Eliana Calmon e Joo Otvio de Noronha e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Luiz Fux. Convocado os Sr. Ministro Humberto Martins para compor qurum. Braslia (DF), 02 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministro Francisco Falco, Relator
DJe 28.02.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Francisco Falco: Trata-se de pedido de homologao de sentena estrangeira proferida pela Vara de Famlia do Juzo de Primeira Instncia de Papeete - Ilha de Tahiti - Repblica Francesa, requerido por Erley Arajo Tapea em desfavor de Thierry Manutea Tapea. Consta dos autos que as partes requereram divrcio no citado Juzo, o qual foi decretado em 14 de junho de 2006, transitado em julgado nessa data por impossibilidade de retratao, at por via recursal, por julgamento a revelia. Requer, assim, a requerente a homologao da citada sentena de decretao de divrcio, para a produo dos seus efeitos jurdicos e legais no Brasil. Em virtude da constatao de revelia do requerido, o Exmo. Ministro Presidente deste Sodalcio designou a sua citao por edital. Cumpridas as formalidades da citao editalcia sem que o requerido tenha se pronunciado, foi notificada a Defensoria Pblica da Unio para a indicao de defensor para a atuao na qualidade de curador especial. Sendo assim, o requerido, representado pela curadoria especial, apresentou contestao, alegando, em preliminar, a nulidade da citao, no sentido de que diferentemente do defendido pela requerente na petio inicial, o ru efetivamente foi citado no processo estrangeiro, no endereo constante de fls. 018, apenas lhe sendo imputada penalidade processual, de desconhecimento ficto de endereo, em razo de ter-se tornado revel, e de provavelmente no lhe serem devidas outras citaes ou intimaes. Afirma, assim, que a citao editalcia dada na execuo de sentena nula, pois seria baseada em premissa de que o ru no teria endereo conhecido.
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

Alega, ainda, que sendo considerado que o ru no processo de divrcio no foi encontrado pelo oficial de justia, ento a lgica indica que seria necessrio que a requerente demonstrasse a ocorrncia da citao no processo de divrcio por qualquer outro meio. Entende, portanto, no ter sido cumprido o requisito de citao no processo estrangeiro. Intimado, o douto Parquet Federal pronunciou-se pelo deferimento da homologao pretendida. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Francisco Falco (Relator): Presentes os pressupostos de admissibilidade, verifica-se que a homologao deve ser deferida. Conforme documentos autenticados, a requerente apresentou pedido de divrcio em setembro de 2005. audincia preliminar, de 18 de novembro de 2005, a requerente e o requerido compareceram, na qual foi registrado pedido de divrcio e as partes declararam aceitar as leis de dissoluo do casamento e foram informados que tal aceitao no seria passvel de retratao, mesmo pela via recursal. Contudo, posteriormente, o requerido, ausente aos demais atos processuais, foi considerado revel, em virtude de o oficial de justia ter consignado no ter ele domiclio conhecido. Nesse sentido encontra-se a afirmao presentes na sentena transitada em julgado: O demandado, para o qual o oficial de justia apresentou-se em seu ltimo domiclio conhecido, no se pronunciou nem compareceu, estando de hoje em diante sem domiclio conhecido (fls. 19). Segundo j relatado, o Exmo. Ministro Cesar Asfor Rocha determinou a citao do requerido por edital, por encontrar ele em local incerto e no sabido e confirmada a sua revelia, com presuno militando em favor da requerente. Com efeito, ao contrrio do defendido pela Defensoria Pblica, no se vislumbra qualquer nulidade na citao do requerido. A revelia do requerido foi registrada pela sentena aliengena, de acordo com os seguintes trechos, verbis:

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Ausente, sem domiclio conhecido, conforme carta de intimao interpeladora datada de 06 de maio de 2006. (...) Aps deliberao, deliberando publicamente, por julgamento revelia, em matria de assuntos familiares, e em primeira instncia, aps debates na cmara do conselho (fls. 18 e 20).

Sendo, assim, atendidos os requisitos do art. 5, inciso II, da Resoluo n. 9/2005, mesmo porque o casal no possui filhos, nem bens a partilhar. Nesse diapaso, confiram-se os seguintes precedentes, litteris:
Homologao de sentena estrangeira de divrcio. Citao por edital. Nulidade. Inexistncia. Desnecessidade de distribuio. Agravo regimental. No provido. A afirmao de que o requerido encontra-se em lugar incerto e no sabido, corroborada pelas circunstncias do caso concreto, revela a ausncia de prejuzo decorrente da citao por edital, no se declarando, por isso, a nulidade. Versando a contestao sobre aspectos de natureza meramente formal, fora, portanto, dos limites do art. 9, 1, da Resoluo n. 9/2005, desnecessria a distribuio do feito. Agravo regimental improvido. (AgRg na SE n. 1.349-US, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe de 04.08.2009).

Ademais, no possvel analisar questes afeitas ao processo francs, as quais encontram-se fora da competncia do presente juzo. Ante o exposto, observados os requisitos legais, inclusive os elencados na Resoluo n. 9-STJ, de 04.05.2005, relativos regularidade formal do procedimento em epgrafe, def iro o pedido de homologao da sentena estrangeira. o meu voto.

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Primeira Seo

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANA N. 15.997-DF (2010/0224471-9) Relator: Ministro Hamilton Carvalhido Agravante: Ana Maria Merlino Advogada: Llian Beatriz Fidelis Maya Agravado: Unio Advogado: Advocacia-Geral da Unio - AGU

EMENTA Agravo regimental em mandado de segurana. Auxiliar local. Enquadramento. Requerimento apreciado pelo Subsecretrio-Geral do Servio Exterior. Incompetncia do Superior Tribunal de Justia. 1. Inexiste ato omissivo do Ministro de Estado das Relaes Exteriores se foi delegada sua competncia ao Subsecretrio-Geral do Servio Exterior, que apreciou o requerimento administrativo de enquadramento de auxiliar local no Regime Jurdico nico Estatutrio, no havendo falar em competncia desta Corte de Justia para o julgamento do mandamus. 2. Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. (Smula do STF, Enunciado n. 510). 3. Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.

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Braslia (DF), 27 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministro Hamilton Carvalhido, Relator
DJe 09.05.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Agravo regimental interposto por Ana Maria Merlino contra deciso monocrtica que indeferiu liminarmente o mandado de segurana impetrado pela agravante contra o Ministro de Estado das Relaes Exteriores, visando apreciao e ao deferimento do requerimento de transposio para o Regime Jurdico Estatutrio, com a converso de seu vnculo laboral - Auxiliar Local- com a Embaixada Brasileira no Exterior - na funo pblica de Oficial de Chancelaria, luz do Enunciado n. 510 da Smula do Supremo Tribunal Federal:
Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.

Alega a agravante que o mandado de segurana foi impetrado antes da apreciao do pedido pelo Itamaraty e que o enquadramento dos servidores competncia originria e irrenuncivel do Ministro de Estado de cada pasta, que deve responder em conjunto com quem praticou o ato em seu nome. Assevera que pretende enquadramento no Ministrio das Relaes Exteriores, e no em qualquer carreira do PGPE, de modo a justificar a remessa do requerimento administrativo ao Ministrio do Planejamento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Senhor Presidente, o artigo 1 da Lei n. 12.016/2009 preceitua o seguinte:
Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou

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houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

Hely Lopes Meirelles, comentando o dispositivo legal transcrito, ensina:


Ato de autoridade toda manifestao ou omisso do Poder Pblico ou de seus delegados, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las. Por autoridade entende-se a pessoa fsica investida de poder de deciso dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal. Deve-se distinguir autoridade pblica do simples agente pblico. Aquela detm, na ordem hierrquica, poder de deciso e competente para praticar atos administrativos decisrios, os quais, se ilegais ou abusivos, so suscetveis de impugnao por mandado de segurana quando ferem direito lquido e certo; este no pratica atos decisrios, mas simples atos executrios, e, por isso, no responde a mandado de segurana, pois apenas executor de ordem superior. (...) Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prtica do ato impugnado, e no o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execuo. No h confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsvel. Coator a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado e responde pelas suas conseqncias administrativas; executor o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierrquico, sem se responsabilizar por ela (...) Incabvel a segurana contra autoridade que no disponha de competncia para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetrao dever ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judicirio; tratando-se, porm, de simples ordem proibitiva (no fazer), admissvel o writ contra o funcionrio que est realizando o ato ilegal, a ser impedido pelo mandado. Um exemplo esclarecer as duas situaes: se a segurana objetiva a efetivao de um pagamento abusivamente retido, o mandado s poder ser dirigido autoridade competente para inclu-lo na folha respectiva; se visa no efetivao desse mesmo pagamento, poder ser endereado diretamente ao pagador, porque est na sua alada deixar de efetiv-lo diante da proibio judicial. Essa orientao funda-se na mxima ad impossibilia nemo tenetur: ningum pode ser obrigado a fazer o impossvel. Se as providncias pedidas no mandado no so da alada do impetrado, o impetrante carecedor da segurana contra aquela autoridade, por falta de legitimao passiva para responder pelo ato impugnado. A mesma carncia ocorre quando o ato impugnado no foi praticado pelo apontado coator. (in Mandado de Segurana, 18 edio, Malheiros editores, p. 31 e 54-55 nossos os grifos).
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In casu, insurge-se a impetrante contra ato do Ministro de Estado das Relaes Exteriores consistente na omisso em apreciar e deferir seu requerimento de transposio para o Regime Jurdico Estatutrio, com a consequente converso de seu vnculo laboral - Auxiliar Local- com a Embaixada Brasileira no Exterior - na funo pblica de Oficial de Chancelaria, na forma do artigo 243 da Lei n. 8.112/1990. Ocorre, contudo, que, conforme se v do documento de fls. 162, o requerimento j foi apreciado pelo Subsecretrio-Geral do Servio Exterior, que no conheceu do pedido motivao de que a competncia para promover enquadramento de auxiliar local no Regime Jurdico nico da Secretaria de Recursos Humanos, como rgo Central do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Federal, vinculada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, em decorrncia da competncia que lhe foi delegada na Portaria n. 1.670/1993, inexistindo nos autos notcia de ato comissivo ou omissivo qualquer, atribudo ou atribuvel a Ministro de Estado, in casu, ao Ministro de Estado das Relaes Exteriores. Por fim, dirigido o pedido ao Ministro de Estado das Relaes Exteriores, houve encaminhamento do pleito autoridade delegada, pouco importando, frise-se, que o mandado de segurana tenha sido impetrado antes da deciso do requerimento administrativo, porque anterior impetrao a delegao a que, de resto, porque existente, pr-exclui que se possa falar em omisso do Ministro de Estado das Relaes Exteriores. Da por que no h falar em competncia desta Corte Superior de Justia para o julgamento do presente mandamus, no sendo outro o teor do Enunciado n. 510 da Smula do Supremo Tribunal Federal:
Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.

Nesse sentido, confiram-se, por todos, os seguintes precedentes:


Mandado de segurana. Administrativo e Processual Civil. Concurso pblico. Impugnao ausncia de nomeao. Ausncia de ato coator do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. Ilegitimidade passiva ad causam configurada. 1. A Impetrante no demonstra, por meio dos documentos acostados aos autos, a prtica de ato ilegal ou abusivo atribudo ao Exmo. Sr. Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto, a atrair a competncia deste Superior Tribunal de Justia.
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2. No sendo o ato impugnado praticado por Ministro de Estado ou em decorrncia de sua omisso, resta afastada a competncia desta Corte para a sua apreciao, nos termos do art. 105, inciso I, alnea b, da Constituio Federal. 3. Nos termos do Enunciado n. 510 da Smula do Supr emo Tribunal Federal, Praticado ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no MS n. 13.942-DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, julgado em 10.12.2008, DJe 02.02.2009). Processual Civil. Mandado de segurana. Autoridade coatora. Indicao errnea. Ilegitimidade passiva ad causam. Ato atacado praticado por autoridade no exerccio de competncia delegada. Smula n. 510-STF. Extino do processo, sem julgamento do mrito. Precedentes. I - O mandado de segurana deve ser impetrado apontando como autoridade coatora, o agente pblico que praticou ou deixou de praticar o ato impugnado. Com isso, condio sine qua non, a demonstrao do ato inquinado como lesivo a direito lquido e certo e a respectiva autoridade responsvel pelo desmando. A identificao tem de ser explcita, de forma clara, propiciando a correlao entre o ato vergastado e a autoridade que o praticou ou absteve-se de pratic-lo. II - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, uma vez constatada a ilegitimidade passiva da autoridade indicada como coatora, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VI do Cdigo de Processo Civil. Precedentes. III - Nos termos do Enunciado Sumular n. 510 do Supremo Tribunal Federal, Praticado o ato por autoridade no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. Precedentes. IV - No caso dos autos, de acordo com o art. 5, inciso I do Anexo I do Decreto n. 4.721, de 05 de julho de 2003, houve delegao da competncia para executar atos relativos ao pessoal vinculado ao Ministrio dos Transportes Subsecretaria de Assuntos Administrativos. O ato atacado, portanto, emanou de servidor dessa Unidade. V - Mandado de segurana julgado extinto, sem julgamento do mrito. (MS n. 9.436-DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Terceira Seo, julgado em 12.05.2004, DJ 21.06.2004, p. 161).

Da por que era mesmo de se negar seguimento ao mandamus. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.

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EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 800.578-MG (2009/0186245-4) Relator: Ministro Castro Meira Embargante: Curtume Moderno S/A Advogados: Francisco Roberto Souza Calderaro Domingos Novelli Vaz e outro(s) Embargado: Fazenda Nacional Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

EMENTA Embargos de divergncia em recurso especial. Tributrio. Crdito-prmio de IPI. Alquotas aplicveis no clculo do benefcio. Resoluo Ciex n. 2/79. Validade. 1. O dissdio jurisprudencial est devidamente caracterizado, dada a similitude ftica dos casos confrontados e as concluses jurdicas absolutamente contrapostas. 2. Enquanto o acrdo embargado concluiu que o crditoprmio de IPI no pode ser calculado pelas alquotas da Resoluo Ciex n. 2/79, j que esse ato normativo foi editado com base em delegao de competncia declarada inconstitucional pela Suprema Corte (Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981), o aresto paradigma entendeu que nada h de ilegal ou inconstitucional com a Resoluo Ciex n. 2/79, cujas alquotas devem ser utilizadas no clculo do crdito-prmio de IPI. 3. A tese adotada pelo aresto embargado de que a Resoluo Ciex n. 2/79 no pode ser adotada para o clculo do crdito-prmio de IPI, j que originada de delegao de competncia ao Ministro de Estado da Fazenda semelhante que levou o Supremo a declarar a inconstitucionalidade parcial dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 impressiona ao primeiro exame, mas no resiste a uma anlise mais acurada sobre a origem dessa resoluo, bem como dos precedentes do Supremo a respeito desses dois decretos-leis. 4. Deve prevalecer, portanto, a orientao firmada no paradigma por trs razes assim resumidas:
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4.1. Primeiramente, a Resoluo Ciex n. 2/79 no foi expedida com base na delegao de poderes conferida ao Ministro de Estado da Fazenda pelos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, j que estes foram editados pelo Presidente da Repblica em momento posterior, sendo logicamente inconcebvel que um ato normativo secundrio assente seu fundamento de validade em normas primrias que lhe sucedem. 4.2. Em segundo lugar, ainda que correta a tese fazendria de que a Resoluo Ciex n. 2/79 tem por fundamento de validade os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 , no se cogita da inconstitucionalidade da referida resoluo, j que foi preservada, no julgamento do Supremo e na Resoluo n. 71/05 do Senado Federal, a delegao de poderes ao Ministro da Fazenda para majorar o crdito-prmio de IPI. 4.3. Por fim, examinando a cadeia legislativa que antecedeu a Resoluo Ciex n. 2/79, verifica-se que esse ato normativo sequer majorou o crdito-prmio de IPI, mas apenas somou s alquotas j previstas no Decreto-Lei n. 491/1969 as alquotas de incentivo exportao anlogo, concedido pelos Estados e intitulado crditoprmio de ICM, tudo com o beneplcito do Decreto-Lei n. 1.586/1977 e do Convnio ICM n. 1/79. Portanto, a unificao das alquotas dos crditos-prmios de IPI e de ICM tem origem na legislao primria federal, ou seja, decretos-leis do ento Presidente da Repblica e Convnios do extinto ICM firmados entre a Unio e os Estados na vigncia da Constituio anterior, de modo que no h de se cogitar a inconstitucionalidade da Resoluo CIEX pelo simples fato de terem sido declarados inconstitucionais os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981. 5. Embargos de divergncia providos.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conhecer dos embargos e lhes dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro
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Campbell Marques, Benedito Gonalves, Cesar Asfor Rocha e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 14 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Castro Meira, Relator
DJe 25.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de embargos de divergncia opostos contra acrdo da Primeira Turma exarado no julgamento do AgRg no AgRg no Recurso Especial n. 800.578-MG, Relator o Min. Luiz Fux, assim ementado:
Processual Civil. Agravo regimental. Parcial provimento. Erro material configurado. Crdito prmio do IPI. Prescrio. Extino do benefcio. Vigncia do estmulo fiscal at 05 de outubro de 1990. Alquotas aplicveis repetio. Resoluo Ciex n. 2/79. Ilegalidade. 1. A Resoluo Ciex n. 2/79 foi editada com base na Portaria n. 26/1979, a qual baseou-se na delegao de competncia ao Ministro da Fazenda, razo pela qual dessume-se a contaminao dessa norma pela j declarada inconstitucionalidade dos Decretos-Lei n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, exatamente quanto referida delegao, por ocasio do julgamento do RE n. 180.828-4 pelo Pretrio Excelso. 2. Nesse segmento, tendo restado assentado o entendimento da Primeira Seo desta Corte no sentido de que a declarao de inconstitucionalidade encerra um juzo de excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida pelo Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a restaurao plena de eficcia das leis e normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional, conclui-se pela no aplicao da Resoluo Ciex n. 2/79, devendo incidir, portanto, as normas insculpidas no Decreto-Lei n. 491/1969 e alteraes. 3. Eventual nulidade advinda do julgamento por deciso monocrtica de questo que deveria ser submetida ao colegiado resta sanada se, posteriormente, h o manejo de agravo regimental que provoca o pronunciamento da Turma. (Precedentes: REsp n. 853.705-PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15.05.2007, DJ 25.05.2007; REsp n. 791.856-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16.05.2006, DJ 14.06.2006; REsp n. 797.817-SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 06.06.2006, DJ 30.06.2006).

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4. In casu, a questo concernente definio das alquotas aplicveis ao clculo do crdito-prmio do IPI para fins de repetio de diferenas indevidas no se encontra albergada na norma insculpida no art. 557, 1-A, do CPC, por isso que deveria ter sido objeto de apreciao pelo colegiado. Entrementes, o presente agravo regimental tem o condo de provocar o pronunciamento desta Turma de Direito Pblico acerca da matria, sanando a referida nulidade. 5. Deveras, verifica-se erro material no tocante data final de vigncia do crdito-prmio do IPI, que, consoante assentado na Primeira Seo, foi extinto em 05 de outubro de 1990. (Precedentes: EREsp n. 691.614-PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seo, julgado em 14.05.2008, DJe 26.05.2008; EREsp n. 396.836-RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/ acrdo Min. Castro Meira, DJ de 08.03.2006). 6. Agravo regimental parcialmente provido, para sanar o erro material, fazendo constar, como marco da extino do benefcio do crdito-prmio do IPI, a data de 05.10.1990, mantendo-se, no mais, a deciso de fls. 664-686. (fls. 834-835).

O embargante aponta dissenso com o aresto da Segunda Turma da lavra da Min. Eliana Calmon proferido no julgamento dos EDcl no REsp n. 859.977DF, cuja ementa a seguinte:
Processual Civil e Tributrio. Crdito-prmio IPI. Omisso quanto a ilegalidade e inconstitucionalidade da Resoluo Ciex n. 2/79. Ocorrncia. 1. A Fazenda Nacional vem prequestionando a tese da ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resoluo Ciex n. 2/79 desde a apelao, insistindo quando interps recurso especial, sendo omisso o julgado. 2. Correo da omisso para esclarecer que a mencionada resoluo nada tem de inconstitucional ou ilegal, a partir do entendimento de que os DecretosLeis n. 1.658/1979 e n. 1.723/1979, dos quais derivou, foram considerados inconstitucionais pelo STF apenas parcialmente, quanto aos artigos 1 e 3, apenas. 2. Embargos de declarao acolhidos para explicitaes. (EDcl no REsp n. 859.977-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 25.06.2009).

Defende estar configurada a divergncia, j que o decisrio embargado reconheceu a inconstitucionalidade da Resoluo Ciex n. 2/79, enquanto o paradigma declarou a sua validade para a determinao das alquotas aplicveis na restituio do crdito-prmio de IPI at sua extino no ano de 1990. Demonstrado, em princpio, o dissdio, admiti o processamento dos embargos de divergncia.
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A Fazenda Nacional ofertou impugnao, alegando que o clculo do crdito-prmio de IPI no deve tomar por base as alquotas da Resoluo Ciex n. 2/79, porque: (a) carece de fundamento de validade, pois declarada inconstitucional a norma que lhe dava sustentao; e (b) este ato normativo foi posteriormente revogado com a aprovao do Regulamento do IPI de 1983; Em argumentao subsidiria, a embargada sustenta: (a) a necessidade de limitao ao percentual de 15%, tal como previsto no 2, do art. 2, do Decreto-Lei n. 491/1969, afastando-se as alquotas superiores previstas na Resoluo Ciex n. 2/79; e (b) a aplicao dos redutores de alquota previstos no art. 1 do DecretoLei n. 1.658/1979 e no Decreto-Lei n. 1.722/1979. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): O dissdio jurisprudencial est devidamente caracterizado, dada a similitude ftica dos casos confrontados e as concluses jurdicas absolutamente contrapostas. Com efeito, enquanto o acrdo embargado concluiu que o crdito-prmio de IPI no pode ser calculado pelas alquotas da Resoluo Ciex n. 2/79, j que esse ato normativo foi editado com base em delegao de competncia declarada inconstitucional pela Suprema Corte, o aresto paradigma entendeu que nada h de ilegal ou inconstitucional com a Resoluo Ciex n. 2/79, cujas alquotas devem ser utilizadas no clculo do crdito-prmio de IPI. Para melhor caracterizao da divergncia, confiram-se os seguintes fragmentos dos votos condutores dos arestos embargado e paradigma: Acrdo embargado:
Destarte, considerando que a Resoluo Ciex n. 2/79 foi editada com base na Portaria n. 26/1979, a qual baseou-se na delegao de competncia ao Ministro da Fazenda, dessume-se a contaminao dessa norma pela j declarada inconstitucionalidade dos Decretos-Lei n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, exatamente quanto referida delegao, por ocasio do julgamento do RE n. 180.828-4.

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Nesse segmento, tendo restado assentado o entendimento da Primeira Seo desta Corte no sentido de que a declarao de inconstitucionalidade encerra um juzo de excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida pelo Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a restaurao plena de eficcia das leis e normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional, conclui-se pela no aplicao da Resoluo Ciex n. 2/79, devendo incidir, portanto, as normas insculpidas no Decreto-Lei n. 491/1969 e alteraes. (fl. 940).

Acrdo paradigma:
Ao longo de pelo menos vinte anos tenho examinado e decidido sobre o benefcio que vem ocupando o Judicirio com centenas, seno milhares de demandas, pretendendo a Fazenda derrubar o benefcio e ao menos os fatos de correo do incentivo que, segundo o STJ sobreviveu at 1990. Para a embargante a Resoluo Ciex n. 2/79 ora inconstitucional, ora ilegal, derramando-se em fundamentos e mais fundamentos na tentativa de obter pronunciamento que afaste a incidncia da referida norma. A questo no to intrincada quanto faz parecer a Unio Federal. No h que se falar em ilegalidade da Resoluo Ciex n. 2/79, posto que prev as mesmas alquotas referidas pelo Dec.-Lei n. 461/1969, quando este manda aplicar a tabela do IPI, constante da Lei n. 4.502/1964 (Dec.-Lei n. 461/1969, art. 2). Ocorre, que por fora do convnio, efetivado entre a Unio e Estados, de legitimidade inquestionada, restou acordado que a alquota do IPI seria somada a do ICM, na tentativa de estimular as exportaes, em decorrncia da poltica adotada poca, arcando a Unio Federal com o nus decorrente. Destarte, a resoluo Ciex n. 2/79 no contrariou a alquota mxima prevista no 2, do art. 2, do Dec.-Lei n. 491/1969. To somente, com embasamento neste e na legislao inerente ao ICM e, ainda, no Convnio ICM n. 1/79, somou as alquotas, pautando-se pela mais absoluta legalidade. Repita-se, a Resoluo Ciex n. 2/79 apenas agregou alquotas previstas em Lei. Nada criou ou inovou. Deu corpo ao Convnio ICM n. 1/79, voluntria e conscientemente entabulado. De referncia alegada inconstitucionalidade da resoluo porque derivada de comandos normativos considerados inconstitucionais, os Decretos Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, tenha-se presente que a inconstitucionalidade questionada no foi por inteiro dos referidos decretos-leis e sim do artigo 1, pelo qual ficou autorizado o Ministro da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou restringir os incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei n. 491/1969.

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Com efeito, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial dos artigos 1 e 3 dos diplomas legais acima mencionados, mantendo-os na parte em que era permitida a delegao. Consequentemente a Resoluo Ciex n. 2/79, derivada das Portarias n. 26/1979 e n. 78/1981 nada tem a ver com a inconstitucionalidade parcial declarada pelo STF e que vem sendo aplicada ao longo dos anos pelas instncias ordinrias e pelo STJ, como na hiptese dos autos.

Devidamente comprovada a divergncia, passo a examinar o mrito da controvrsia. A tese fazendria de que a Resoluo Ciex n. 2/79 no pode ser adotada para o clculo do crdito-prmio de IPI, j que originada de delegao de competncia ao Ministro de Estado da Fazenda semelhante que levou o Supremo a declarar a inconstitucionalidade parcial dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 impressiona ao primeiro exame, mas no resiste a uma anlise mais acurada sobre a origem da referida resoluo bem como dos precedentes do Supremo a respeito desses dois decretos-leis. Deve prevalecer, portanto, a orientao firmada no paradigma por trs razes assim resumidas: (a) a Resoluo Ciex n. 2/79 no decorre, sequer implicitamente, dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981; (b) o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os DecretosLeis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 apenas em parte, tornando sem efeito as expresses constantes do texto relacionadas reduo, temporria ou definitiva, suspenso ou extino do crdito-prmio de IPI, sem abarcar a majorao do referido benefcio fiscal; e (c) a resoluo em pauta no excedeu alquota mxima prevista no 2 do art. 2 do DL n. 491/1969, mas apenas somou ao crdito-prmio de IPI a alquota de idntico incentivo fiscal concedido no mbito do antigo ICM, com embasamento em diversos decretos-leis editados pela Presidncia da Repblica e, ainda, no Convnio ICM n. 1/79. Passo a analisar cada um desses fundamentos. (A) A Resoluo Ciex n. 2/79 no decorreu, sequer implicitamente, dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981. A Fazenda Nacional defende que a Resoluo Ciex n. 2/79 no pode ser adotada para o clculo do crdito-prmio de IPI, j que originada de delegao
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de competncia ao Ministro de Estado da Fazenda, prevista nos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. A tese no pode ser acolhida por duas razes: uma de ordem temporal e outra de ordem material. Primeiramente, a Resoluo Ciex n. 2/79 no foi expedida com base na delegao de poderes conferida ao Ministro de Estado da Fazenda pelos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, j que estes foram editados pelo Presidente da Repblica em momento posterior, sendo logicamente inconcebvel que um ato normativo secundrio assente seu fundamento de validade em normas primrias que lhe sucedem. Com efeito, a Resoluo Ciex n. 2 foi expedida em 17.01.1979 (DOU de 22.01.1979), enquanto os Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, que teoricamente dariam fundamento de validade resoluo, datam de 07.12.1979 e 16.12.1981, respectivamente. Portanto, com base em critrio puramente temporal, possvel concluir que a Resoluo Ciex n. 2/79 no decorre, sequer implicitamente, dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, declarados inconstitucionais em parte pela Suprema Corte. (B) A declarao de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 foi apenas parcial, no atingindo a delegao conferida ao Ministro da Fazenda para majorar o crdito-prmio de IPI: No bastasse o elemento temporal a afastar a tese fazendria, ainda mais contundente o argumento de ordem material, j que os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 foram declarados inconstitucionais apenas em parte, no atingindo a disposio normativa que autorizava o Ministro de Estado da Fazenda a majorar o crdito-prmio de IPI. O art. 1 do Decreto-Lei n. 1.724/1979 dispunha o seguinte:
Art. 1 O Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir os estmulos fiscais de que tratam os artigos 1 e 5 do Decreto-Lei n. 491, de 05 de maro de 1969.

Como se observa, o dispositivo autorizava o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar, reduzir ou extinguir o crdito-prmio de IPI.

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O art. 3, inciso I, do Decreto-Lei n. 1.894/1981 trouxe preceito semelhante, delegando ao Ministro da Fazenda poderes para majorar, reduzir, suspender ou extinguir o incentivo fiscal, verbis:
Art. 3. O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referncia aos incentivos fiscais exportao, a: I - estabelecer prazo, forma e condies, para sua fruio, bem como reduzi-los, major-los, suspend-los ou extingui-los, em carter geral ou setorial;

O Supremo Tribunal Federal, por meio de controle difuso realizado no julgamento dos Recursos Extraordinrios n. 180.828-RS, n. 186.359-RS, n. 186.623-RS e n. 250.288-RS, declarou a inconstitucionalidade dos vocbulos reduzir, temporria ou definitivamente e extinguir constantes do art. 1 do DL n. 1.724/1979, bem como das expresses reduzi-los, suspend-los e extingui-los, previstas no art. 3, I, do DL n. 1.894/1981. Aps os julgamentos citados, o Senado Federal, com base no art. 52, X, da Constituio Federal, editou a Resoluo n. 71/05, suspendendo as expresses acima indicadas, sem qualquer meno possibilidade de o Ministro da Fazenda majorar o incentivo exportao. o que se observa do prprio texto da Resoluo n. 71/05, verbis:
O Senado Federal, no uso de suas atribuies que lhe so conferidas pelo inciso X do art. 52 da Constituio Federal e tendo em vista o disposto em seu Regimento Interno, e nos estritos termos das decises definitivas do Supremo Tribunal Federal, Considerando a declarao de inconstitucionalidade de textos de diplomas legais, conforme decises definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos dos Recursos Extraordinrios n. 180.828, n. 186.623, n. 250.288 e n. 186.359, Considerando as disposies expressas que conferem vigncia ao estmulo fiscal conhecido como crdito-prmio de IPI, institudo pelo art. 1 do DecretoLei n. 491, de 05 de maro de 1969, em face dos arts. 1 e 3 do Decreto-Lei n. 1.248, de 29 de novembro de 1972; dos arts. 1 e 2 do Decreto-Lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, assim como do art. 18 da Lei n. 7.739, de 16 de maro de 1989; do 1 e incisos II e III do art. 1 da Lei n. 8.402, de 08 de janeiro de 1992, e, ainda, dos arts. 176 e 177 do Decreto n. 4.544, de 26 de dezembro de 2002; e do art. 4 da Lei n. 11.051, de 29 de dezembro de 2004, Considerando que o Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasies, declarou a inconstitucionalidade de termos legais com a ressalva final dos dispositivos legais em vigor,
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Resolve: Art. 1 suspensa a execuo, no art. 1 do Decreto-Lei n. 1.724, de 07 de dezembro de 1979, da expresso ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir, e, no inciso I do art. 3 do Decreto-Lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, das expresses reduzi-los e suspend-los ou extingui-los, preservada a vigncia do que remanesce do art. 1 do Decreto-Lei n. 491, de 05 de maro de 1969. Art. 2 Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.

No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 577.348-RS, submetido sistemtica da repercusso geral, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski destacou que a declarao de inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo no atingira a parcela das normas que autorizavam o Ministro de Estado da Fazenda a majorar o incentivo fiscal, in verbis:
VI. Dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade Para a correta compreenso da matria sob exame, cumpre, antes de tudo, aquilatar a exata abrangncia da declarao de inconstitucionalidade parcial do art. 1 do Decreto-Lei n. 1.724/1979 e do inc. I do art. 3 do Decreto-Lei n. 1.894/1981, prolatada pelo STF, a qual encontrou exata correspondncia na Resoluo n. 71/2005 do Senado Federal. Com efeito, esta Corte ainda no se manifestou, em definitivo, sobre a constitucionalidade do crdito-prmio do IPI, nem sobre a sua vigncia no tempo, limitando-se a inquinar de inconstitucional a delegao de atribuies ao Ministro da Fazenda para promover a sua reduo, suspenso ou extino. No h que se cogitar, portanto, a partir dessas decises do Supremo, de qualquer inconstitucionalidade quanto aos demais dispositivos normativos atinentes ao incentivo fiscal sob exame. Como corretamente constou da Resoluo n. 71/2005 da Cmara Alta, restou suspensa apenas a execuo da expresso ou reduzir temporria ou definitivamente, ou extinguir, constante do art. 1 do Decreto-Lei n. 1.724/1979, e da locues reduzi-los e suspend-los ou extingui-los, abrangidas no inc. I do art. 3 do Decreto-Lei n. 1.894/1981, ficando preservada, por conseguinte, a vigncia do que remanescia desses diplomas normativos, bem assim do DecretoLei n. 491/1969. Em outras palavras, ao declarar inconstitucionais tais locues, as decises do Supremo Tribunal Federal preservaram (i) a competncia do Ministro da Fazenda para aumentar o incentivo e (ii) a norma que instituiu o crdito-prmio sem prazo definido de vigncia. Esse o entendimento de Jos Souto Maior Borges, segundo o qual

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a deciso do STF no abrange o DL n. 1.724/1979 todo, como geralmente se pretende em equvoco, mas apenas, no art. 1, a expresso ou reduzir temporria ou definitivamente, ou extinguir e s essa expresso. o argumento correto da Fazenda Nacional. Restam inclumes, inobstante o decisrio da Corte Excelsa: a) a competncia do Ministro da Fazenda para aumentar o incentivo (art. 1 ab initio); b) a norma revogatria, pois autnoma, desse mesmo ato normativo. (...) Dado que a deciso do STF no RE n. 180.828-4 preservou, no DL n. 1.724/1979, no s a competncia ministerial para ampliar o incentivo fiscal, mas tambm a clusula revogatria e considerando que o DL n. 491/1969 no fora expressa ou implicitamente revogado, disposio em contrrio ao DL o art. 1, 2, do DL n. 1.658/1979, que estipula o prazo extintivo de 30 de junho de 1983. (...) Compatvel com o DL n. 1.724/1979 porm a considerao de que a vigncia indeterminada do DL n. 491/1969 fora preservada. Da sua incolumidade clusula revogatria em anlise. Persistiu assim em vigncia o crdito-prmio ao longo do tempo. (original sem grifos)

Por conseguinte, a declarao de inconstitucionalidade parcial dos DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 no tornou sem efeito a delegao ao Ministro de Estado da Fazenda de poderes para majorar o incentivo fiscal. Assim, ainda que fosse correta a tese fazendria de que a Resoluo Ciex n. 2/79 tem por fundamento de validade os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 , no se cogitaria da inconstitucionalidade da referida resoluo, j que foi preservada, no julgamento do Supremo e na Resoluo n. 71/05 do Senado Federal, a delegao de poderes ao Ministro da Fazenda para majorar o crditoprmio de IPI. Mas no s. Examinando a cadeia legislativa que antecedeu a Resoluo Ciex n. 2/79, verifica-se que esse ato normativo sequer majorou o crdito-prmio de IPI, mas apenas somou s alquotas j previstas no Decreto-Lei n. 491/1969 as alquotas de incentivo exportao anlogo, concedido pelos Estados e intitulado crdito-prmio de ICM, como passo a demonstrar. (C) A incorporao do crdito-prmio de ICM ao crdito-prmio de IPI:
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O crdito-prmio de IPI foi criado pelo art. 1 do Decreto-Lei n. 491, de 05.03.1969, tendo sido estipulada a alquota mxima de 15% para o benefcio, verbis:
Art. 1. As empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozaro, a ttulo de estmulo fiscal, crditos tributrios sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente. Art. 2. O crdito tributrio a que se refere o artigo anterior ser calculado sobre o valor FOB, em moeda nacional, das vendas para o exterior, mediante a aplicao das alquotas especificadas na Tabela anexa Lei n. 4.502, de 30.11.1964, ressalvado o disposto no 1 deste artigo. 1 O clculo previsto neste artigo poder tambm ser efetuado sobre o valor CIF, C&F e C&I das vendas para o exterior, conforme definido em regulamento. 2 Para os produtos manufaturados cujo imposto tenha alquota superior a 15% (quinze por cento), ser este o nvel mximo sobre o qual recair o clculo do estmulo fiscal de que trata este artigo. Art. 3. Fica o Poder Executivo autorizado a: I - fixar alquota, para efeito de crdito a que se refere o artigo anterior, para os produtos manufaturados que, no mercado interno, sejam no tributados ou isentos do imposto sobre produtos industrializados por qualificao de essencialidade; II - elevar ou reduzir, genericamente ou para determinados produtos, o nvel mximo a que se refere o pargrafo 2 do artigo 2; III - fixar, em carter excepcional, alquotas, exclusivamente para efeito de estmulo fiscal exportao, superiores ou inferiores s indicadas na tabela anexa ao Regulamento aprovado pelo Decreto n. 61.514, de 12 de outubro de 1967; IV - alterar as bases de calculo indicadas no artigo 2 e seu pargrafo 1. (original sem grifos).

Na primeira quinzena de janeiro de 1970, o Ministro da Fazenda reuniuse com os Secretrios Estaduais para celebrar o Convnio n. AE 1/70, que instituiu um incentivo exportao intitulado crdito-prmio de ICM, anlogo ao que havia sido criado, h pouco, no mbito federal. O crdito-prmio de ICM era aplicvel aos mesmos produtos beneficiados com o incentivo federal (clusula III), incidindo a mesma alquota, sujeita tambm ao limite mximo de 15% (clusula II):
Clusula I. Nas exportaes, para o exterior, de produtos industrializados, os signatrios podero conceder aos respectivos estabelecimentos fabricantesRSTJ, a. 23, (222): 87-177, abril/junho 2011 105

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exportadores direito a crdito do imposto de circulao de mercadorias, na forma prevista nas clusulas seguintes. Clusula II. O crdito a que se refere a clusula anterior ser de valor equivalente ao da aplicao da alquota do imposto sobre produtos industrializados (IPI), at o limite mximo de 15% (quinze por cento), sobre o valor FOB, em moeda nacional, das exportaes para o exterior. Pargrafo nico. Nas exportaes decorrentes da utilizao do regime de drawback, deduzir-se- do valor previsto nesta clusula o que corresponder ao valor dos componentes importados. Clusula III. O crdito somente ser concedido em relao aos produtos industrializados, cuja exportao para o exterior goze do incentivo do IPI previsto no Decreto Federal n. 64.833, de 17.07.1969. (...) Clusula XIV. Este Convnio entrar em vigor na data de sua publicao no Dirio Oficial da Unio, aplicando-se seus efeitos quanto aos estmulos previstos na clusula I, s operaes autorizadas pelo Governo Federal a partir de 15 de janeiro de 1970.

Fao um breve parntese: at o ano de 1975, quando foi criado o Conselho Nacional de Poltica Fazendria-Confaz, todos os convnios interestaduais recebiam a sigla AE, que significa Acordo entre Estados, o que explica a nomenclatura do convnio ora examinado. Em continuao, o crdito-prmio de ICM, neste primeiro momento, era em tudo semelhante ao incentivo federal criado no ano anterior. Incidia sobre os mesmos produtos e estava sujeito mesma alquota e ao mesmo limite. A diferena residia no fato de ser custeado pelos Estados. Algum tempo depois, o limite mximo da alquota aplicada ao incentivo estadual foi reduzido para 13% (treze por cento). Com o aumento gradativo das exportaes, os Estados passaram a ter dificuldade para honrar o compromisso assumido com os exportadores. Os crditos do ICM comearam a acumular na escrita fiscal, sem possibilidade financeira de compensao ou ressarcimento. Foi nesse momento que o Presidente Ernesto Geisel expediu o DecretoLei n. 1.426, de 02.12.1975, assumindo integralmente o encargo do crditoprmio de ICM que no pudesse ser satisfeito pelos Estados e permitindo que os crditos acumulados fossem utilizados para abatimento do valor do IPI devido pelo fabricante nas operaes realizadas no mercado interno, ou mediante compensao ou ressarcimento, como se observa adiante:
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O Presidente da Repblica, no uso da atribuio que lhe confere o artigo 55, item II, da Constituio, decreta: Art. 1. Fica assegurado o aproveitamento dos crditos acumulados do Imposto sobre Circulao de Mercadorias, decorrentes da sada de produtos industrializados destinados ao exterior, ou relativos s mercadorias recebidas para emprego na sua fabricao e embalagem, que no possam ser recuperados pelo estabelecimento fabricante mediante qualquer forma de utilizao, compensao ou ressarcimento admitida pela legislao estadual. 1 Os crditos a que se refere este artigo podero ser deduzidos do valor do Imposto sobre Produtos Industrializados devido pelo estabelecimento fabricante, em suas operaes no mercado interno. 2 Quando no for possvel a utilizao para deduo do Imposto sobre Produtos Industrializados, poder o Ministro da Fazenda indicar outras modalidades de aproveitamento dos crditos referidos neste artigo, inclusive por via de compensao ou ressarcimento. 3 A aplicao do disposto neste artigo depender de protocolo, a ser celebrado entre o Ministrio da Fazenda e a Secretria de Fazenda ou Finanas da Unidade Federativa em que estiver situado o estabelecimento fabricante, no qual sero definidos, a nvel de produto, os termos, limites e condies de aproveitamento dos crditos acumulados do Imposto sobre Circulao de Mercadorias de que trata este Decreto-Lei. Art. 2. O Ministro da Fazenda poder estabelecer outras modalidades de aproveitamento, inclusive atravs de compensao ou ressarcimento, dos crditos do Imposto sobre Produtos Industrializados assegurados aos estabelecimentos industriais, quando for impossvel sua recuperao normal pela sistemtica de deduo do valor do imposto devido nas operaes internas. Art. 3. Este Decreto-Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. (grifos nossos).

Todavia, o mecanismo adotado por esse decreto-lei mostrou-se, na prtica, de difcil execuo, j que dependia de protocolo firmado por cada Estado com o Ministrio da Fazenda, por meio do qual seriam definidos por tipo de produto os termos, limites e condies de aproveitamento dos crditos. Na sequncia, foi editado o Decreto-Lei n. 1.492, de 06.12.1976. Muito semelhante ao seu antecessor, objetivou apenas desburocratizar o procedimento adotado no Decreto-Lei n. 1.426/1975 e reduzir a responsabilidade da Unio ao limite mximo de 50% do valor do crdito estadual. Assim, pelo novo regramento, os crditos-prmios de ICM gerados a partir de 1.01.1977 poderiam ser parcialmente utilizados, at o limite de
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50%, para deduo do IPI devido nas operaes internas, inclusive por via de compensao ou restituio em espcie, encargo que seria suportado pela Unio desde que a situao financeira da unidade federativa em que estiver localizado o estabelecimento fabricante-exportador no permitisse, a sua pronta utilizao, compensao ou ressarcimento, consoante posto na regra normativa em destaque:
Art. 1 Os crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias concedidos a ttulo de estmulo fiscal s exportaes de manufaturados, gerados a partir de 1 de janeiro de 1977, podero ser parcialmente utilizados, at o limite de 50 % (cinquenta por cento) do respectivo valor, para deduo no Imposto sobre Produtos Industrializados devido nas operaes internas, ou em outras modalidades de aproveitamento indicadas pelo Ministro da Fazenda, inclusive por via de compensao ou restituio em espcie, desde que a situao financeira da unidade federativa em que estiver localizado o estabelecimento fabricante-exportador no permita a sua pronta utilizao, compensao ou ressarcimento. Pargrafo nico. Fica o Ministro da Fazenda autorizado a celebrar convnios com os Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal para fins de aplicao do disposto neste artigo, podendo estabelecer os termos e as condies em que ser admitido o aproveitamento dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias de que trata este Decreto-Lei. Art. 2 Este Decreto-Lei entrar em vigor na data de sua publicao, ficando revogados o artigo 1 Decreto-Lei n. 1.426, de 02 de dezembro de 1975, e demais disposies em contrrio.

Um dia aps a edio do Decreto-Lei n. 1.492/1976, foi firmado o Convnio ICM n. 45, de 07.12.1976, por meio do qual 50% do crdito-prmio de ICM seria transformado em crdito de IPI, mediante escriturao nos livros fiscais do beneficirio exportador, devendo os outros 50% serem assumidos e suportados pelos Estrados.
Clusula primeira. O estmulo previsto na clusula primeira do Convnio AE-n. 1/70, de 15 de janeiro de 1970, com a incluso do pargrafo nico pelo Convnio AE-n. 2/70, de 31 de maro de 1970, com a redao dada pelo Convnio AE-n. 6/74, de 31 de outubro de 1974, na clusula primeira do Convnio AE-n. 5/73, de 26 de novembro de 1973, na clusula segunda do Convnio ICM n. 9/75, de 15 de abril de 1975, na clusula primeira do Convnio ICM n. 12/75, de 15 de julho de 1975, no Convnio ICM n. 23/75, de 05 de novembro de 1975 e calculado pela forma prevista no Convnio ICM n. 12/76, de 27 de abril de 1976, ser registrado pelo estabelecimento fabricante - exportador no Registro de Apurao do ICM ou equivalente, sob a rubrica Outros Crditos ou equivalente, com base nos dados contidos no Demonstrativo do Crdito de Exportao.
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Clusula segunda. Uma vez lanado no Registro de Apurao do ICM ou equivalente, o crdito decorrente do estmulo fiscal a que se refere a clusula anterior ser escriturado, pela metade do seu valor, no Registro de Apurao do IPI, sob a rubrica 007 - Outros Crditos, estornando-se de imediato essa parcela no primeiro livro fiscal ou equivalente, sob a rubrica Outros Dbitos, de modo a que o Estado assuma a responsabilidade apenas por 50% (cinqenta por cento) do incentivo concedido. Clusula terceira. Os crditos de ICM transformados em crditos de IPI na forma prevista na clusula precedente podero ser utilizados nas modalidades de aproveitamento estabelecidas no Decreto-Lei n. 491, de 05 de maro de 1969. Clusula quarta. A Secretaria da Receita Federal e as Secretarias de Fazenda ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal tomaro as providncias necessrias para a implementao deste Convnio. Clusula quinta. Este Convnio entrar em vigor na data da publicao de sua ratificao nacional, produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 1977. (grifamos).

Posteriormente, ainda no Governo Ernesto Geisel, foi expedido o DecretoLei n. 1.586, de 06.12.1977, que autorizou o Ministro da Fazenda a permitir a converso de at 100% (cem por cento) do valor do crdito-prmio do ICM em crdito federal, a ser utilizado mediante deduo do valor do IPI devido pelo exportador nas operaes internas, bem como compensao no pagamento de outros tributos federais.
Art. 1. Fica o Ministro da Fazenda autorizado a permitir a utilizao de at 100% (cem por cento) do valor dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias, concedidos a ttulo de estmulo fiscal s exportaes de produtos industrializados, gerados a partir de 1 de janeiro de 1978, para deduo do montante do Imposto sobre Produtos Industrializados devido nas operaes internas, ou aproveitamento nas modalidades que vier a indicar, inclusive compensao no pagamento de tributos federais. 1. O disposto neste artigo aplica-se, tambm, aos crditos acumulados do Imposto sobre Circulao de Mercadorias, gerados no ano de 1976, decorrentes da sada de produtos industrializados destinados ao exterior, ou referentes s mercadorias empregadas na sua fabricao e embalagem, insuscetveis de recuperao pelo estabelecimento fabricante atravs de qualquer forma de utilizao, compensao ou ressarcimento admitida pela legislao estadual. 2. Para a implementao do disposto neste artigo, poder o Ministro da Fazenda celebrar convnios ou protocolos com Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal, bem como estabelecer os termos, limites e condies em que ser admitida a utilizao, pelas formas previstas no
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caput, dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias de que cuida este Decreto-Lei. Art. 2. A fruio dos estmulos fiscais exportao, inclusive iseno, relativos ao Imposto sobre Produtos Industrializados e a utilizao dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias, referidos no artigo 1 deste Decreto-Lei, podero ficar condicionadas comprovao do efetivo recebimento do valor das mercadorias exportadas, na forma, termos e condies estabelecidos pelo Ministro da Fazenda. Art. 3. Este Decreto-Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as demais disposies em contrrio. (sem grifos no original).

Na esteira do DL n. 1.586/1977, foi firmado o Convnio ICM n. 40/77, por meio do qual o crdito-prmio de ICM foi integralmente convertido em crdito federal, a ser utilizado como os demais provenientes do crdito-prmio de IPI.
Clusula primeira. O estmulo fiscal previsto na clusula primeira do Convnio AE-n. 1/70, de 15 de janeiro de 1970, com a incluso do pargrafo nico pelo Convnio AE-n. 2/70, de 31 de maro de 1970, com a redao dada pelo Convnio AE-n. 6/74, de 31 de outubro de 1974, na clusula primeira do Convnio AE-n. 5/73, de 26 de novembro de 1973, na clusula segunda do Convnio ICM n. 9/75, de 15 de abril de 1975, alterado pelo Convnio ICM n. 23/75, de 05 de novembro de 1975, na clusula primeira do Convnio ICM n. 12/75, de 15 de julho de 1975, no Convnio ICM n. 5/77, de 30 de maro de 1977, e calculado pela forma prevista no Convnio ICM n. 12/76, de 27 de abril de 1976, ser registrado pelo estabelecimento fabricante-exportador no Registro de Apurao do ICM ou equivalente, sob a rubrica Outros Crditos ou equivalente, com base nos dados contidos no Demonstrativo do Crdito de Exportao ou equivalente. Pargrafo nico. O disposto nesta clusula aplica-se tambm aos crditos de que trata o 4 do artigo 1 do Decreto Federal n. 60.883, de 21 de junho de 1967. Clusula segunda. Uma vez lanados no Registro de Apurao do ICM ou equivalente, os crditos decorrentes dos estmulos fiscais a que se refere a clusula anterior sero escriturados integralmente, no Registro de Apurao do IPI ou equivalente, sob a rubrica 007 - Outros Crditos, estornando-se de imediato o seu montante no primeiro livro fiscal ou equivalente, sob a rubrica Outros Dbitos. Clusula terceira. Os crditos de ICM transformados em crditos de IPI na forma prevista na clusula precedente podero ser utilizados nas modalidades de aproveitamento estabelecidas pelo Ministro da Fazenda. Clusula quarta. A Secretaria da Receita Federal e as Secretarias de Fazenda ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal tomaro as providncias necessrias para a implementao deste Convnio.
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Clusula quinta. Este Convnio entrar em vigor na data da publicao de sua ratificao nacional, produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 1978, revogado o Convnio ICM n. 45/76, de 07 de dezembro de 1976. (original sem grifos).

A juno das alquotas do crdito-prmio do ICM com as do crditoprmio do IPI, corporificada em instrumento jurdico apto para os fins proclamados (Decreto-Lei n. 1.586/1977), foi fruto de deciso poltica da Unio, que resolveu assumir gradativamente o encargo do incentivo estadual para reforar o estmulo indstria de exportao, como se observa da Exposio de Motivos do DL n. 1.586/1977, verbis:
2. Representa tal medida a natural evoluo da poltica do Governo Federal no setor, de sorte a, gradativamente, como ocorreu atravs dos Decretos-Leis n. 1.426, de 02 de dezembro de 1975, e n. 1.492, de 06 de dezembro de 1976, ir a Unio assumindo o nus do sistema de incentivos exportao no mbito do Imposto sobre Circulao de Mercadorias. (...) 3. Dentro dessa linha prope-se que, a partir do ano vindouro, os crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias sejam absorvidos pela Unio, atravs da sistemtica do Imposto sobre Produtos Industrializados, at o limite de 100% (cem por cento) do seu valor, representando tal providncia poderoso alvio financeiro aos Estados exportadores, na medida em que a transferncia dos mencionados crditos para a rea federal est atualmente limitada ao nvel de 50% (cinqenta por cento) do respectivo valor, por fora do disposto no DecretoLei n. 1.492/1976. (...) 6. Dessa forma, busca o presente projeto, de um lado, aliviar os encargos financeiros dos Estados exportadores de manufaturados e, de outro, possibilitar a fruio plena, pelos exportadores, dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias previstos na legislao especfica, garantindo-lhes, portanto, a necessria competitividade no comrcio internacional.

Por fim, foi assinado o Convnio ICM n. 1/79, por meio do qual o crditoprmio de ICM foi integralmente incorporado ao crdito-prmio de IPI, extinguindo-se o primeiro.
O Ministro da Fazenda e os Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal, na 5 Reunio Extraordinria do Conselho de Poltica Fazendria, realizada em Braslia, DF, no dia 12 de janeiro de 1979, tendo em vista o disposto na Lei Complementar n. 24, de 07 de janeiro de 1975 e, considerando que o
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montante do estmulo fiscal relativo ao ICM de que trata o Convnio AE-n. 1/70, de 15 de janeiro de 1970, ser incorporado ao estmulo fiscal relativo ao IPI de que trata o artigo 1 do Decreto-Lei n. 491, de 05 de maro de 1969, resolvem celebrar o seguinte Convnio Clusula primeira. Fica extinto o estmulo fiscal de que tratam as clusulas I a V do Convnio AE-n. 1/70, de 15 de janeiro de 1970, e modificaes posteriormente introduzidas. Clusula segunda. Ficam revogadas as disposies em contrrio, especialmente: I - os Convnios AE-n. 2/70, de 31 de maro de 1970; AE-n. 11/72, de 23 de novembro de 1972; AE-n. 1/74, de 14 de fevereiro de 1974; AE-n. 6/74, de 31 de outubro de 1974; ICM n. 12/76, de 27 de abril de 1976; ICM n. 19/76, de 15 de junho de 1976; ICM n. 50/76, de 07 de dezembro de 1976; ICM n. 1/77, de 30 de maro de 1977; ICM n. 5/77, de 30 de maro de 1977; ICM n. 6/77, de 30 de maro de 1977 e ICM n. 19/78, de 28 de julho de 1978. II - as clusulas I a V do Convnio AE-n. 1/70, de 15 de janeiro de 1970; a clusula primeira do Convnio AE-n. 2/71, de 12 de janeiro de 1971; a clusula primeira e o pargrafo segundo da clusula segunda do Convnio AE-n. 5/73, de 26 de novembro de 1973; a clusula quinta do Convnio ICM n. 4/75, de 15 de abril de 1975; a clusula segunda do Convnio ICM n. 9/75, de 15 de abril de 1975 e as clusulas terceira e quinta do Convnio ICM n. 35/77, de 07 de dezembro de 1977. Clusula terceira. Este Convnio entrar em vigor na data da publicao de sua ratificao nacional. (grifos nossos)

Assim, como a alquota mxima do primitivo crdito-prmio do IPI era de 15% e a do crdito-prmio de ICM era de 13%, o renovado crdito-prmio de IPI passou a vigorar, como regra, sujeito alquota de 28%, fruto da simples soma aritmtica das duas alquotas at ento vigentes. At aqui, como se v, todas as mutaes porque passou o incentivo federal foram reguladas por leis em sentido formal dado que os decretos-leis ostentam esta natureza e por convnios interestaduais, sempre com a presena do Ministro de Estado da Fazenda. A Resoluo Ciex n. 2/79, em verdade, no majorou a alquota do crditoprmio de IPI, mas apenas acresceu a ela com o beneplcito do Decreto-Lei n. 1.586/1977 e do Convnio ICM n. 1/79 a alquota do crdito-prmio de ICM, que acabou extinto.
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Toda essa matria relativa unificao das alquotas dos crditos-prmios de IPI e de ICM tem origem na legislao primria federal, ou seja, decretos-leis do ento Presidente da Repblica e Convnios do extinto ICM firmados entre a Unio e os Estados na vigncia da Constituio anterior, de modo que no h de se cogitar a inconstitucionalidade da Resoluo Ciex pelo simples fato de terem sido declarados inconstitucionais os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981. Tudo transcorreu, portanto, na mais absoluta legalidade e constitucionalidade. A essa concluso chegou a prpria Unio, como se v do seguinte tpico do parecer assinado pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Carlos Roberto G. Marcial e aprovado pelo Procurador-Geral e pelo prprio Ministro da Fazenda, que descreve toda a evoluo legislativa sobre a incorporao das alquotas do crdito-prmio do ICM s do IPI.
16. A prpria evoluo legislativa, no que atine j agora com a responsabilidade dos encargos de exportao, milita em favor desse entendimento. 17. que, imediatamente aps a instituio do crdito-prmio, previsto no art. 1 Do Decreto-Lei n. 491/1969, os Estados foram conclamados ao engajamento na poltica de incentivos em apoio colocao de produtos industrializados no mercado internacional. Isso se corporificou pelo Convnio AE n. 1/70, de 15 de Janeiro de 1970. 18. Durante um determinado lapso de tempo, respeitadas as competncias constitucionais exercitadas, coube a cada qual, de per si, o encargo correspondente da poltica de estmulo s exportaes brasileiras. Em outras palavras: a forma de aproveitamento dos crditos financeiros gerados na exportao de produtos industrializados passou a ser aproveitado na forma do regulamento expedido pelas respectivas entidades tributantes. 19. Todavia, com o passar do tempo, evidenciou-se, pelo volume de crditos gerados na rea do ICM, impossveis de serem absorvidos pelos Estados, uma parcial ineficcia do sistema de estmulos exportao de manufaturados, presente a impossibilidade de fruio integral, pelos exportadores, do incentivo estadual. 20. Editou-se, nesse primeiro passo, o Decreto-Lei n. 1.426, de 02 de dezembro de 1975, cujo art. 1 dispunha que o valor dos crditos do ICM que no pudessem ser aproveitados na forma da legislao estadual, seria dedutvel do IPI devido pelo estabelecimento fabricante em suas operaes no mercado interno, ou, em caso de inaplicabilidade da hiptese, em outras modalidades de aproveitamento, inclusive por via de compensao ou ressarcimento, tudo na forma de ato do

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Ministro da Fazenda, para cuja implementao poderia celebrar Protocolos com os Estados interessados. 21. Adiante, porm, atravs do Decreto-Lei n. 1.492, de 06 de dezembro de 1976, a partir de Convnio celebrado com os Estados, facultou-se a absoro pelo Governo Federal de at 50% (cinqenta por cento) dos estmulos gerados na rea do ICM, a partir de 19 de janeiro de 1977. Da a celebrao do Convnio ICM n. 45/76 que criou mecanismo escritural para transformao dos crditos de ICM em crditos de IPI. 22. Em seguida, foi expedido o Decreto-Lei n. 1.586, de 06 de dezembro de 1977, que, de conformidade com a Exposio de Motivos n. 459, a ele acostada, assim o justificava, verbis: 2. Representa tal medida a natural evoluo da poltica do Governo Federal no setor, de sorte a, gradativamente, como ocorreu atravs dos Decretos-Leis n. 1.426, de 02 de dezembro de 1975, e n. 1.492, de 06 de dezembro de 1976, ir a Unio assumindo o nus do sistema de incentivos exportao no mbito do Imposto sobre Circulao de Mercadorias. 3. Dentro dessa linha prope-se que, a partir do ano vindouro, os crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias sejam absorvidos pela Unio, atravs da sistemtica do Imposto sobre Produtos Industrializados, at o limite de 100% (cem por cento) do seu valor, representando tal providncia poderoso alvio financeiro aos Estados exportadores, na medida em que a transferncia dos mencionados crditos para a rea federal est atualmente limitada ao nvel de 50% (cinqenta por cento) do respectivo valor, por fora do disposto no Decreto-Lei n. 1.492/1976 (...) 6. Dessa forma, busca o presente projeto, de um lado, aliviar os encargos financeiros dos Estados exportadores de manufaturados e, de outro, possibilitar a fruio plena, pelos exportadores, dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias previstos na legislao especfica, garantindo-lhes, portanto, a necessria competitividade no comrcio internacional. 23. Por esse diploma legal, a Unio assumiu a integralidade dos encargos emergentes das disposies legais relativas a crditos de ICM gerados a partir de 1 de Janeiro de 1978, e, pelo Convnio ICM n. 40/77, implementou as normas que garantiam tal desiderato, atravs da transformao, em conta grfica, dos crditos de ICM em crdito de IPI. 24. Assim sendo, ficaram os Estados desonerados dos encargos financeiros, restando-lhes, porm, a fiscalizao e controle dos deveres acessrios dos seus contribuintes pela operacionalidade implantada. 25. Finalmente, atravs do Convnio ICM n. 1/79, foi extinto o estmulo na rea estadual. Concomitantemente, pela Portaria n. 26, de 12 de janeiro de 1979,
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as alquotas do IPI foram elevadas em montante equivalente s praticadas no mbito do ICM. Diante dessas colocaes conclui o citado Parecer que: 31. Em sntese: o Decreto-Lei n. 1.586/1977 desobriga os Estados do pagamento dos crditos decorrentes de exportaes realizadas a partir de 1 de janeiro de 1978, posto que passaram a ser de inteira responsabilidade do Governo Federal, independentemente da data em que tenham sido celebrados os contratos. Nos termos do despacho do Sr. Ministro da Fazenda, foi reconhecido ao exportador a alquota pleiteada de 28% do Crdito-Prmio ou seja, a soma dos 15 % para o IPI aos 13 % do ICM, nos seguinte termos: Despacho: Nos termos do Parecer emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que aprovo, determino que, para efeito de fixao da alquota vigente na data da celebrao do contrato, seja incorporada a correspondente ao Imposto sobre Operao Relativas Circulao de Mercadorias (ICM). (Parecer XLII, publicado na Revista de Pareceres da PGFN, ano 1982, p. 804 e seguintes)

Nesse caso submetido apreciao ministerial, o contribuinte postulava, em face da unificao do crdito-prmio do ICM com o do IPI, o ressarcimento de seu crdito assim considerado alquota de 28% (15% de IPI + 13% de ICM). Portanto, a concluso a que chegou o parecerista, aps o minucioso exame da legislao de regncia, foi a de que a empresa fazia jus tambm ao incentivo do ICM, tendo o Ministro da Fazenda aprovado o Parecer, determinando que para efeito de fixao da alquota seja incorporada a correspondente ao Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias-ICM. Desse modo, a concluso a que chegou o aresto paradigma da relatoria da Sra. Min. Eliana Calmon est correta, ao assinalar:
Verifico que o voto condutor do julgado, ora embargado, efetivamente no cuidou de examinar a questo da Resoluo Ciex, prequestionada desde a apelao, como demonstrado, o que fao nesta oportunidade, para suprir a omisso, desprezando a impugnao da embargada que entende impertinente a alegao, porque limitada ao conhecimento pela alnea c, no tendo a Fazenda comprovado a divergncia jurisprudencial. Ao longo de pelo menos vinte anos tenho examinado e decidido sobre o benefcio que vem ocupando o Judicirio com centenas, seno milhares de demandas, pretendendo a Fazenda derrubar o benefcio e ao menos os fatos de correo do incentivo que, segundo o STJ sobreviveu at 1990. Para a embargante a Resoluo Ciex n. 2/79 ora inconstitucional, ora ilegal, derramando-se em fundamentos e mais fundamentos na tentativa de obter pronunciamento que afaste a incidncia da referida norma.
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A questo no to intrincada quanto faz parecer a Unio Federal. No h que se falar em ilegalidade da Resoluo Ciex n. 2/79, posto que prev as mesmas alquotas referidas pelo Dec.-Lei n. 461/1969, quando este manda aplicar a tabela do IPI, constante da Lei n. 4.502/1964 (Dec.-Lei n. 461/1969, art. 2). Ocorre, que por fora do convnio, efetivado entre a Unio e Estados, de legitimidade inquestionada, restou acordado que a alquota do IPI seria somada a do ICM, na tentativa de estimular as exportaes, em decorrncia da poltica adotada poca, arcando a Unio Federal com o nus decorrente. Destarte, a Resoluo Ciex n. 2/79 no contrariou a alquota mxima prevista no 2, do art. 2, do Dec.-Lei n. 491/1969. To somente, com embasamento neste e na legislao inerente ao ICM e, ainda, no Convnio ICM n. 1/79, somou as alquotas, pautando-se pela mais absoluta legalidade. Repita-se, a Resoluo Ciex n. 2/79 apenas agregou alquotas previstas em Lei. Nada criou ou inovou. Deu corpo ao Convnio ICM n. 1/79, voluntria e conscientemente entabulado. De referncia alegada inconstitucionalidade da resoluo porque derivada de comandos normativos considerados inconstitucionais, os Decretos Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, tenha-se presente que a inconstitucionalidade questionada no foi por inteiro dos referidos decretos-leis e sim do artigo 1, pelo qual ficou autorizado o Ministro da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou restringir os incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei n. 491/1969. Com efeito, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial dos artigos 1 e 3 dos diplomas legais acima mencionados, mantendo-os na parte em que era permitida a delegao. Consequentemente a Resoluo Ciex n. 2/79, derivada das Portarias n. 26/1979 e n. 78/1981 nada tem a ver com a inconstitucionalidade parcial declarada pelo STF e que vem sendo aplicada ao longo dos anos pelas instncias ordinrias e pelo STJ, como na hiptese dos autos. Para melhor visualizao temos na seqncia os seguintes diplomas que antecederam e depois sucedeu questionada Resoluo Ciex: - Decreto-Lei n. 491/1969, instituiu o incentivo exportao, chamado de crdito-prmio IPI; - Decreto-Lei n. 1.658/1979, previu extino do incentivo para 30 de junho de 1983; - Decreto-Lei n. 1.724/1979, prevendo a extino de forma gradual do benefcio fiscal; - Portarias derivadas dos decretos-leis acima mencionados, diminuindo, suspendendo, aumentando, etc, o incentivo; - Decreto-Lei n. 1.894/1981, outorgando ao Ministro da Fazenda novas delegaes.
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Com estas consideraes, acolho os embargos de declarao para fazer a explicitao acima, mas nego aos aclaratrios efeito infringente. o voto.

Em suma, devem ser providos os embargos de divergncia pelos fundamentos assim resumidos: (a) Primeiramente, a Resoluo Ciex n. 2/79 no foi expedida com base na delegao de poderes conferida ao Ministro de Estado da Fazenda pelos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, j que estes foram editados pelo Presidente da Repblica em momento posterior, sendo logicamente inconcebvel que um ato normativo secundrio assente seu fundamento de validade em normas primrias que lhe sucedem; (b) Em segundo lugar, ainda que correta a tese fazendria de que a Resoluo Ciex n. 2/79 tem por fundamento de validade os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 , no se cogita da inconstitucionalidade da referida resoluo, j que foi preservada, no julgamento do Supremo e na Resoluo n. 71/05 do Senado Federal, a delegao de poderes ao Ministro da Fazenda para majorar o crdito-prmio de IPI; (c) Por fim, examinando mais a fundo a cadeia legislativa que antecedeu a Resoluo Ciex n. 2/79, verifica-se que esse ato normativo sequer majorou o crdito-prmio de IPI, mas apenas somou s alquotas j previstas no DecretoLei n. 491/1969 as alquotas de incentivo exportao anlogo, concedido pelos Estados e intitulado crdito-prmio de ICM, tudo com o beneplcito do Decreto-Lei n. 1.586/1977 e do Convnio ICM n. 1/79. Portanto, a unificao das alquotas dos crditos-prmios de IPI e de ICM tem origem na legislao primria federal, ou seja, decretos-leis do ento Presidente da Repblica e Convnios do extinto ICM firmados entre a Unio e os Estados na vigncia da Constituio anterior, de modo que no h de se cogitar a inconstitucionalidade da Resoluo Ciex pelo simples fato de terem sido declarados inconstitucionais os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergncia. como voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Consoante relatrio lanado aos autos pelo eminente Ministro Castro Meira, relator, trata-se de embargos de
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divergncia em recurso especial interpostos por Curtume Moderno S/A em desfavor da Fazenda Nacional, em que se insurge contra acrdo da Segunda Turma, Rel. Min. Luiz Fux, segundo o qual a Resoluo Ciex n. 2/79, que dispe sobre alquotas aplicveis ao clculo do crdito-prmio do IPI, editada com base na Portaria n. 26/1979, estaria contaminada com a declarao de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, de preceitos normativos dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981. A parte embargante aduz, em resumo, divergncia no tocante ao acrdo proferido pela Segunda Turma nos autos dos EDcl no REsp n. 859.977DF, Rel. Min. Eliana Calmon, o qual teria declarado a constitucionalidade e legalidade da referida resoluo. Diante dos argumentos lanados nas sustentaes orais realizadas por ambas as partes e da importncia da discusso, pedi vista dos autos para melhor exame. Inicialmente, no h dvidas de que o dissdio est demonstrado, conforme ressaltou o relator. Os acrdos em confronto, partindo do mesmo quadro ftico, conferiram concluso diversa quanto ao direito federal aplicvel. Impe-se concluir, por conseguinte, se a Resoluo Ciex n. 2/79, que dispe sobre as alquotas a serem utilizadas no clculo do crdito-prmio do IPI, consubstancia, de alguma forma, ato normativo editado com fundamento na delegao de competncia declarada inconstitucional pela Suprema Corte. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o REsp n. 180.828-RS (Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 14.03.2003), declarou a inconstitucionalidade de dispositivos dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 que tratam da delegao ao Ministro de Estado da Fazenda para reduzir, suspender ou extinguir o incentivo fiscal denominado crdito-prmio do IPI. A possibilidade de aumentar o estmulo fiscal por meio da referida delegao remanesceu inalterado. A ementa foi concebida:
Constitucional. Tributrio. Incentivos fiscais: crdito-prmio: suspenso mediante portaria. Delegao inconstitucional. DL n. 491, de 1969, arts. 1 e 5; DL n. 1.724, de 1979, art. 1; DL n. 1.894, de 1981, art. 3, inc. I, CF/1967. I. - Inconstitucionalidade, no art. 1 do DL n. 1.724/1979, da expresso ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir, e no inciso I do art. 3 do DL n. 1.894/1981, inconstitucionalidade das expresses reduzi-los e suspend-los ou extingui-los. Caso em que se tem delegao proibida: CF/1967, art. 6. Ademais, matrias reservas lei no podem ser revogadas por ato normativo secundrio.
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II. - RE conhecido, porm no provido.

Ao examinar a matria minuciosamente, entendo que devem prevalecer os fundamentos do acrdo apontado como paradigma, da relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon, que, com a proficincia de sempre, assentou:
Ao longo de pelo menos vinte anos tenho examinado e decidido sobre o benefcio que vem ocupando o Judicirio com centenas, seno milhares de demandas, pretendendo a Fazenda derrubar o benefcio e ao menos os fatos de correo do incentivo que, segundo o STJ sobreviveu at 1990. Para a embargante a Resoluo Ciex n. 2/79 ora inconstitucional, ora ilegal, derramando-se em fundamentos e mais fundamentos na tentativa de obter pronunciamento que afaste a incidncia da referida norma. A questo no to intrincada quanto faz parecer a Unio Federal. No h que se falar em ilegalidade da Resoluo Ciex n. 2/79, posto que prev as mesmas alquotas referidas pelo Dec.-Lei n. 461/1969, quando este manda aplicar a tabela do IPI, constante da Lei n. 4.502/1964 (Dec.-Lei n. 461/1969, art. 2). Ocorre, que por fora do convnio, efetivado entre a Unio e Estados, de legitimidade inquestionada, restou acordado que a alquota do IPI seria somada a do ICM, na tentativa de estimular as exportaes, em decorrncia da poltica adotada poca, arcando a Unio Federal com o nus decorrente. Destarte, a Resoluo Ciex n. 2/79 no contrariou a alquota mxima prevista no 2, do art. 2, do Dec.-Lei n. 491/1969. To somente, com embasamento neste e na legislao inerente ao ICM e, ainda, no Convnio ICM n. 1/79, somou as alquotas, pautando-se pela mais absoluta legalidade. Repita-se, a Resoluo Ciex n. 2/79 apenas agregou alquotas previstas em Lei. Nada criou ou inovou. Deu corpo ao Convnio ICM n. 1/79, voluntria e conscientemente entabulado. De referncia alegada inconstitucionalidade da resoluo porque derivada de comandos normativos considerados inconstitucionais, os Decretos Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, tenha-se presente que a inconstitucionalidade questionada no foi por inteiro dos referidos decretos-leis e sim do artigo 1, pelo qual ficou autorizado o Ministro da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou restringir os incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei n. 491/1969. Com efeito, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial dos artigos 1 e 3 dos diplomas legais acima mencionados, mantendo-os na parte em que era permitida a delegao. Consequentemente a Resoluo Ciex n. 2/79, derivada das Portarias n. 26/1979 e n. 78/1981 nada tem a ver com a inconstitucionalidade parcial declarada pelo STF e que vem sendo aplicada ao longo dos anos pelas instncias ordinrias e pelo STJ, como na hiptese dos autos. Para melhor
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visualizao temos na seqncia os seguintes diplomas que antecederam e depois sucedeu questionada Resoluo Ciex: - Decreto-Lei n. 491/1969, instituiu o incentivo exportao, chamado de crdito-prmio IPI; - Decreto-Lei n. 1.658/1979, previu extino do incentivo para 30 de junho de 1983; - Decreto-Lei n. 1.724/1979, prevendo a extino de forma gradual do benefcio fiscal; - Portarias derivadas dos decretos-leis acima mencionados, diminuindo, suspendendo, aumentando, etc, o incentivo; - Decreto-Lei n. 1.894/1981, outorgando ao Ministro da Fazenda novas delegaes.

De acordo com a tese adotada no acrdo paradigma, qual me filio, a Resoluo Ciex n. 2/79 no ilegal, tendo em vista que no extrapolou as alquotas mximas previstas no Decreto-Lei n. 491/1969, que instituiu o incentivo fiscal exportao denominado crdito-prmio do IPI. No inconstitucional porquanto to somente, com base em convnio ento existente, qual seja, o ICM n. 1/79, agregou alquotas de idntico incentivo concedido no mbito do antigo ICM, conforme a poltica fiscal da poca. Sequer majorou alquotas, o que, inclusive, seria permitido conforme o julgado do Supremo Tribunal Federal. Ademais, como bem ressaltado pelo Ministro Castro Meira, relator dos presentes embargos de divergncia, a Resoluo n. 1/79, publicada em 22.01.1979, no poderia ter sido expedida com fundamento nos DecretosLeis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, tambm por uma questo meramente cronolgica, na medida em que estes diplomas foram editados posteriormente, em 07.12.1979 e 16.12.1981, respectivamente. De outra parte, a Resoluo n. 1/79 tambm no versa sobre reduo, suspenso ou extino do incentivo fiscal, expresses estas declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte. Por fim, a matria foi exposta e analisada detidamente pelo relator, que, de forma minuciosa, analisou toda a legislao infraconstitucional de regncia. Ante o exposto, acompanho o eminente relator para dar provimento aos embargos de divergncia em recurso especial. o voto.

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MANDADO DE SEGURANA N. 15.462-DF (2010/0121038-8) Relator: Ministro Humberto Martins Impetrante: Manoel Luiz Silva Leo Impetrante: Janilton Cavalcante Aranha Advogado: Raimundo lcio Aguiar de Sousa Impetrado: Ministro de Estado da Sade

EMENTA Administrativo. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar. Pena de demisso. Prazo prescricional. Inexistncia de apurao criminal. Aplicao do prazo administrativo. Parecer do MPF pela concesso da ordem. Precedentes. 1. A regra geral do prazo prescricional para a punio administrativa de demisso de cinco anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990, entre o conhecimento do fato e a instaurao do processo administrativo disciplinar. 2. Quando o servidor pblico comete infrao disciplinar tambm tipificada como crime, somente se aplicar o prazo prescricional da legislao penal se os fatos tambm forem apurados em ao penal. 3. Precedentes: RMS n. 19.087-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.06.2008, DJe 04.08.2008; MS n. 12.884-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julgado em 09.04.2008, DJe 22.04.2008; RMS n. 18.688-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 09.02.2005. 4. No presente caso no h notcia de apurao criminal, razo pela qual deve ser aplicado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990. 5. incontroverso nos autos que os fatos desabonadores foram conhecidos pela Administrao em 07.04.2000, e que o prazo prescricional foi interrompido em 07.03.2008, com a instaurao do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), caracterizando a prescrio quinquenal para a punio dos servidores pblicos. Segurana concedida.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia: A Seo, por unanimidade, concedeu a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Cesar Asfor Rocha, Hamilton Carvalhido, Castro Meira e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 14 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 22.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de mandado de segurana impetrado por Manoel Luiz Silva Leo e outro contra ato dito coator atribudo ao Ministro de Estado da Sade, o qual aplicou a pena de demisso aos impetrantes. Os impetrantes no entram no mrito do delito administrativo investigado. Alegam, apenas, a ocorrncia da prescrio administrativa, pois os fatos ocorreram em 1999, e as demisses foram publicadas em 2010, nos termos do art. 142 da Lei n. 8.112/1990, que prev o prazo prescricional de cinco anos para iniciar a ao disciplinar. Narram os impetrantes que, para apurar fatos ocorridos em 1999 e dos quais a Administrao tomou conhecimento inequvoco em 25.07.2000, foram abertos trs processos administrativos disciplinares, que restaram todos anulados, pois foram detectados vcios insanveis em cada um deles. Em 05.03.2008, foi instaurado um quarto processo administrativo disciplinar, que seguiu o seu trmite regular e culminou na demisso dos impetrantes, em 05.05.2010. Sustentam, em sntese, que A instaurao dos processos disciplinares contra o Impetrante - 04 ao todo - no tiveram o poder de interromper a prescrio em todos eles, porque os trs (03) primeiros foram anulados ex off icio pela prpria Administrao, cujas nulidades no foram causadas ou provocadas pelo Impetrante, a mora atribuvel exclusivamente aos servios da Administrao (sic) (fl. 09).
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Por esse motivo, entendem que ocorreu a prescrio da pretenso punitiva do estado, j que o nico PAD, que teria o condo de interromper a prescrio, foi instaurado 08 anos aps o incio do prazo prescricional de 05 anos, o que acarretaria a nulidade de suas demisses, com a consequente reintegrao aos cargos anteriormente ocupados. A liminar foi indeferida por deciso de minha lavra, assim ementada:
Mandado de segurana. Demisso de servidores pblicos. Prescrio da pretenso punitiva. No ocorrncia. Art. 142, 3, da Lei n. 8.112/1990. Instaurao de processo administrativo. Interrupo do prazo prescricional. Ausncia de fumus boni iuris. Liminar negada.

Fundamentei a negativa da liminar no sentido de que apesar de os fatos tidos como ilcitos terem ocorrido em 1999 e as demisses terem sido determinadas to somente em 2010, certo que a Administrao Pblica no permaneceu inerte durante todo esse perodo. As informaes prestadas pela autoridade apontada como coatora esclarecem que deve ser levado em considerao os preceitos tipificados no art. 142, 2 da Lei n. 8.112/1990, ao caso dever ser aplicada a prescrio penal regulada pelo art. 109 do Cdigo Penal, ou seja, a prescrio quanto s infraes cometidas pelos impetrantes Janilton Cavalcante Aranha e Manoel Luiz Silva Leo somente se daria em 16 (dezesseis) anos (art. 109, II, CP), ou seja, somente em 07.04.2016. O que se permite concluir que no assiste razo aos impetrantes. Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo deferimento do writ, pois a prpria autoridade coatora reconheceu os fatos foram conhecidos pela Administrao em 07.04.2000 e que o prazo prescricional foi interrompido em 07.03.2008 com a publicao da Portaria Vlida n. 37/2008 de instaurao do PAD n. 25100.005.816/2008-98 (fl. 423), fica claro que j eram transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre o momento a partir do qual os fatos se tornaram conhecidos pela Administrao, e aquele em que se deu a instaurao do processo administrativo disciplinar que culminou com a demisso dos impetrantes. Na linha dessas consideraes, foroso reconhecer ter ocorrido, na espcie, a prescrio da pretenso punitiva para a Administrao. , no essencial, o relatrio.

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VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Os impetrantes foram demitidos do cargo de agente de sade pblica, por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da funo pblica e por improbidade administrativa (fls. 320), conforme Portarias n. 1.026/2010 e n. 1.030/2010. A questo central do mandado de segurana a verificao da ocorrncia - ou no - da prescrio administrativa para punir os fatos ocorridos em 1999, cujas demisses foram publicadas em 2010. incontroverso nos autos que os fatos foram conhecidos pela Administrao em 07.04.2000, e que o prazo prescricional foi interrompido em 07.03.2008 com a publicao da Portaria Vlida n. 37/2008 de instaurao do PAD n. 25100.005.816/2008-98 (fl. 423). Alegam os impetrantes que ocorreu a prescrio quinquenal, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990, pois transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre o momento a partir do qual os fatos se tornaram conhecidos pela Administrao, e aquele em que se deu a instaurao do processo administrativo disciplinar, que culminou com a demisso dos impetrantes. Determina o art. 142, da Lei n. 8.112/1990:
Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I - em 05 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II - em 02 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia. 1 O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. 2 Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.

Em confronto, apresenta a autoridade apontada como coatora a tese de que o prazo prescricional aplicvel a de crime de peculato, pois os fatos narrados no processo administrativo disciplinar descreve tal crime, que prescreve em 16 anos, conforme dispositivos do Cdigo Penal, que cito:

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Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1o do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada pela Lei n. 12.234, de 2010). (...) II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze;

O Ministrio Pblico Federal opinou pela concesso da ordem, pois no consta dos autos sentena criminal condenando os impetrantes pela prtica do crime de peculato, de tal forma que a capitulao dos ilcitos administrativos em exame como crime de peculato partiu exclusivamente da Administrao, sem respaldo em ao penal. Nesse sentido, a orientao desta Egrgia Corte Superior no sentido de que, nos casos em que os suposto ilcito praticado pelo servidor pblico no for objeto de ao penal, aplica-se o disposto na legislao administrativa quanto ao prazo prescricional (...) (fls. 568). Concordo com o parecer ministerial. Com efeito, a mera presena de indcios de prtica de crime sem a devida apurao nem formulao de denncia obsta a aplicao do art. 142, 2, da Lei n. 8.112/1990, devendo ser aplicada a regra geral prevista no inciso I desse dispositivo. A propsito, os seguintes precedentes:
Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidor pblico estadual. Pena de demisso por abandono de cargo. Prazo prescricional. Lei Estadual n. 10.261/1968. Prescrio da pretenso punitiva do Estado. Ocorrncia. 1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia se firmou no sentido de que somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislao penal quando os fatos tambm forem apurados na esfera criminal. No presente caso, no houve apurao na esfera criminal, devendo, portanto, ser aplicado o prazo prescricional previsto na legislao administrativa estadual. 2. Instaurado o processo administrativo disciplinar e aplicada a pena de demisso aps o prazo de 05 (cinco) anos, previsto na Lei Estadual n. 10.261/1968, contados do conhecimento de existncia de falta pela autoridade, deve ser reconhecida a prescrio da pretenso punitiva do Estado. 3. Recurso ordinrio conhecido e provido. (RMS n. 19.087-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.06.2008, DJe 04.08.2008).
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Mandado de segurana. Administrativo. Servidora pblica federal. Ausncia injustificada. Demisso. Prescrio. 1. Consolidou-se nesta Corte o entendimento de que, no caso de cometimento por servidor pblico de infrao disciplinar tambm tipificada como crime, somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislao penal quando os fatos tambm forem apurados na esfera criminal. Como na espcie no houve tal apurao, de se aplicar o prazo prescricional de 05 anos, de acordo com o art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990. 2. Transcorrido mais de 05 anos entre a data em que se tomou conhecimento da ausncia da impetrante ao servio pblico (31 dia aps 13.07.1998) e a data de instaurao do processo administrativo (07.02.2006), primeiro marco prescricional, de se entender prescrita a pretenso estatal de aplicar a pena de demisso impetrante. 3. A tese de que o abandono do cargo se renova a cada 30 dias, haja vista a sua natureza de infrao permanente, descabida, porquanto alm de no encontrar respaldo na doutrina e na jurisprudncia, a lei clara ao estipular a data inicial em que se deve iniciar o cmputo do prazo prescricional, da porque o intento administrativo to somente estabelecer hiptese de prorrogao do prazo prescricional no prevista em lei. 4. A referida tese denota o intento do ente estatal de criar uma nova hiptese infundada de renovao de prazo prescricional, provavelmente para corrigir o equvoco relativo ao demasiado tempo que se levou para instaurar o processo administrativo, deixando este ser atingido pela prescrio. 5. Mandado de segurana concedido. (MS n. 12.884-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julgado em 09.04.2008, DJe 22.04.2008). Mandado de segurana preventivo. Interregno superior a cinco anos entre o conhecimento dos fatos pela Administrao e a instaurao de processo administrativo disciplinar vlido. Prescrio da pretenso sancionatria. Processo disciplinar anterior desprovido de efeitos em razo da declarao de sua nulidade. No interrupo do prazo prescricional. Ordem concedida. 1. O poder-dever de a Administrao punir a falta cometida por seus funcionrios no se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princpio da segurana jurdica, de hierarquia constitucional, uma vez que os administrados no podem ficar indefinidamente sujeitos instabilidade originada do poder disciplinar do Estado, alm de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da falta disciplinar e a aplicao da respectiva sano esvazia a razo de ser da responsabilizao do Servidor supostamente transgressor.
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2. O art. 142 da Lei n. 8.112/1990 (Regime Jurdico dos Servidores Pblicos da Unio) funda-se na importncia da segurana jurdica no domnio do Direito Pblico, instituindo o princpio da inevitvel prescritibilidade das sanes disciplinares, prevendo o prazo de cinco anos para o Poder Pblico exercer seu jus puniendi na seara administrativa. 3. Reluz no plano do Direito que, a anulao do Processo Administrativo implica na perda da eficcia de todos os seus atos, e no desaparecimento de seus efeitos do mundo jurdico, o que resulta na inexistncia do marco interruptivo do prazo prescricional (art. 142, 3 da Lei n. 8.112/1990), que ter como termo inicial, portanto, a data em que a Administrao tomou conhecimento dos fatos. 4. Transcorridos mais de cinco anos entre o conhecimento da existncia de falta pela autoridade competente e a instaurao do segundo Processo Administrativo Disciplinar (que declarou a nulidade do primeiro), deve ser reconhecida a prescrio da pretenso punitiva do Estado. 5. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial. (MS n. 13.242-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, julgado em 05.12.2008, DJe 19.12.2008).

Assim, somente quando houver regular apurao do ilcito criminal, dever ser aplicada a legislao penal sobre prescrio. A propsito:
Administrativo. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar. Prescrio. Inocorrncia. Aplicabilidade da legislao penal. Precedentes. Independncia das esferas administrativa e penal. Prescindibilidade de sentena penal condenatria. Recurso desprovido. I - Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justia, havendo regular apurao criminal, deve ser aplicada a legislao penal para o cmputo da prescrio no processo administrativo. Precedentes. II - A sano administrativa aplicada para salvaguardar os interesses exclusivamente funcionais da Administrao Pblica, enquanto a sano criminal destina-se proteo da coletividade. Consoante entendimento desta Corte, a independncia entre as instncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudncia, permite Administrao impor punio disciplinar ao servidor faltoso revelia de anterior julgamento no mbito criminal, ou em sede de ao civil, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. Ademais, a sentena penal somente produz efeitos na seara administrativa, caso o provimento reconhea a no ocorrncia do fato ou a negativa da autoria. III - Recurso conhecido e desprovido. (RMS n. 18.688-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ de 09.02.2005).
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Administrativo. Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Infrao administrativa tambm tipificada como crime de concusso. Prescrio. No-ocorrncia. Interrupo do prazo. Demisso. Esfera criminal. Absolvio. Insuficincia de provas. Independncia da instncia administrativa. 1. Nos termos do art. 142, 2, da Lei n. 8.112/1990, aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime, os prazos prescricionais previstos na lei penal. Precedentes. 2. O prazo para a Administrao aplicar a pena de demisso ao servidor faltoso de 05 (cinco) anos, a teor do que dispe o art. 142, inciso I, da Lei n. 8.112/1990. Entretanto, havendo regular apurao criminal, o prazo de prescrio no processo administrativo disciplinar ser regulado pela legislao penal, que, in casu, consoante o art. 316 c.c. o art. 109, inciso III, do Cdigo Penal, de 12 (doze) anos. 3. Na hiptese, a contagem do prazo prescricional foi interrompida com a instaurao de novo PAD em 04.09.2003, voltando a correr por inteiro em 21.01.2004, aps o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias (prazo mximo para a concluso do processo - art. 152, caput, c.c. o art. 169, 2, ambos da Lei n. 8.112/1990). Desse modo, tendo sido expedida a Portaria Demissionria da Impetrante em 19.05.2004, constata-se, toda evidncia, a no-ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva da Administrao. 3. Tendo em vista a independncia das instncias administrativa e penal, a sentena criminal somente afastar a punio administrativa se reconhecer a noocorrncia do fato ou a negativa de autoria, hipteses inexistentes na espcie. Precedentes. 4. Segurana denegada. (MS n. 9.772-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seo, DJ 26.10.2005, sem grifos no original).

Portanto, aplica-se ao caso o prazo prescricional administrativo previsto no art. 142 da Lei n. 8.112/1990, afastando-se o prazo previsto na legislao penal, pois no demonstrada a existncia de denncia ou apurao criminal dos fatos descritos no Processo Administrativo Disciplinar. Ante o exposto, concedo a segurana, para reintegrar os impetrantes em seus cargos pblicos, em consonncia com o parecer do Ministrio Pblico Federal. como penso. como voto.

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RECURSO ESPECIAL N. 1.114.406-SP (2009/0089663-1) Relator: Ministro Hamilton Carvalhido Recorrente: Banco ABN AMRO Real S/A Advogado: Alexandre Romero da Mota e outro(s) Recorrido: Municpio de So Paulo Procurador: Rodrigo Martins Augusto e outro(s)

EMENTA Recurso especial representativo de controvrsia. Execuo fiscal. Despesas de remoo e estadia de veculo apreendido. Responsabilidade do arrendatrio. 1. As despesas relativas remoo, guarda e conservao de veculo apreendido no caso de arrendamento mercantil, independentemente da natureza da infrao que deu origem apreenso do veculo e ainda que haja posterior retomada da posse do bem pelo arrendante, so da responsabilidade do arrendatrio, que se equipara ao proprietrio enquanto em vigor o contrato de arrendamento (cf. artigo 4 da Resoluo Contran n. 149/2003). 2. Recurso especial provido. Acrdo sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.

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Braslia (DF), 27 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministro Hamilton Carvalhido, Relator
DJe 09.05.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Recurso especial interposto pelo Banco ABN AMRO Real S/A, com fundamento no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, impugnando acrdo da Dcima Quarta Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementado:
Exceo de pr-executividade. Despesas de remoo e estadia de veculo apreendido. Obrigao de natureza propter rem que recai sobre o bem e no sobre seu possuidor. Legitimidade da arrendadora do veculo para figurar no plo passivo da execuo. Agravo de instrumento no provido. (fl. 184).

Alm da divergncia jurisprudencial, a insurgncia especial est fundada na violao dos artigos 3, 267, inciso IV, 330, I, e 334, incisos I, II, III e IV, do Cdigo de Processo Civil, 66 da Lei n. 4.728/1965, 257, pargrafo 3, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, e 202 do Cdigo Tributrio Nacional, cujos termos so os seguintes:
Cdigo de Processo Civil Art. 3 Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo; Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; Art. 334. No dependem de prova os fatos: I - notrios;

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II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Cdigo de Trnsito Brasileiro Art. 257. As penalidades sero impostas ao condutor, ao proprietrio do veculo, ao embarcador e ao transportador, salvo os casos de descumprimento de obrigaes e deveres impostos a pessoas fsicas ou jurdicas expressamente mencionados neste Cdigo. (...) 3 Ao condutor caber a responsabilidade pelas infraes decorrentes de atos praticados na direo do veculo.

E teriam sido violados, porque, segundo alega o recorrente, de responsabilidade exclusiva do arrendatrio/fiduciante, porquanto possuidor direto do bem, o pagamento das despesas de remoo e estadia de veculo apreendido, sendo, portanto, parte ilegtima para responder pelos dbitos a empresa de arrendamento mercantil. O recurso foi admitido na origem como representativo de controvrsia (fls. 199-201), nos termos do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, regulamentado pela Resoluo n. 8/2008 do Superior Tribunal de Justia, e, nessa qualidade, foi recebido para julgamento pela Primeira Seo, para que seja dirimida a controvrsia relativa possibilidade de a empresa arrendante de veculo ser responsabilizada por valores cobrados pela municipalidade, relativos remoo, guarda e conservao de veculo apreendido em decorrncia do cometimento de infraes pelo arrendatrio, tendo em vista a posterior retomada da posse do bem, ante a efetivao de sua busca e apreenso pelo arrendante. O Ministrio Pblico Federal veio pelo provimento do recurso em parecer assim sumariado:
Recurso especial. Administrativo. Execuo fiscal. Dvida oriunda de despesas de remoo e estadia de veculo apreendido. Responsabilidade do devedor fiduciante em razo da posse direta sobre o bem. Jurisprudncia pacificada. Parecer pelo provimento do recurso. (fl. 212).

o relatrio.

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VOTO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Senhor Presidente, dispe o Cdigo de Trnsito Brasileiro, verbis:
Art. 257. As penalidades sero impostas ao condutor, ao proprietrio do veculo, ao embarcador e ao transportador, salvo os casos de descumprimento de obrigaes e deveres impostos a pessoas fsicas ou jurdicas expressamente mencionados neste Cdigo. 1 Aos proprietrios e condutores de veculos sero impostas concomitantemente as penalidades de que trata este Cdigo toda vez que houver responsabilidade solidria em infrao dos preceitos que lhes couber observar, respondendo cada um de per si pela falta em comum que lhes for atribuda. 2 Ao proprietrio caber sempre a responsabilidade pela infrao referente prvia regularizao e preenchimento das formalidades e condies exigidas para o trnsito do veculo na via terrestre, conservao e inalterabilidade de suas caractersticas, componentes, agregados, habilitao legal e compatvel de seus condutores, quando esta for exigida, e outras disposies que deva observar. 3 Ao condutor caber a responsabilidade pelas infraes decorrentes de atos praticados na direo do veculo. (...) 7 No sendo imediata a identificao do infrator, o proprietrio do veculo ter quinze dias de prazo, aps a notificao da autuao, para apresent-lo, na forma em que dispuser o Contran, ao fim do qual, no o fazendo, ser considerado responsvel pela infrao. Art. 262. O veculo apreendido em decorrncia de penalidade aplicada ser recolhido ao depsito e nele permanecer sob custdia e responsabilidade do rgo ou entidade apreendedora, com nus para o seu proprietrio, pelo prazo de at trinta dias, conforme critrio a ser estabelecido pelo Contran. 1 No caso de infrao em que seja aplicvel a penalidade de apreenso do veculo, o agente de trnsito dever, desde logo, adotar a medida administrativa de recolhimento do Certificado de Licenciamento Anual. 2 A restituio dos veculos apreendidos s ocorrer mediante o prvio pagamento das multas impostas, taxas e despesas com remoo e estada, alm de outros encargos previstos na legislao especfica.

Ao que se tem, proprietrios e condutores de veculos so solidariamente responsveis pelas infraes praticadas, respondendo cada um pela falta que lhe for atribuda, sendo o proprietrio responsvel pelas infraes referentes
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regularizao e ao preenchimento das condies exigidas para o trnsito do veculo, e o condutor pelas infraes decorrentes de atos praticados na direo do veculo. Demais disso, nas hipteses em que a responsabilidade pela infrao do condutor, incumbe ao proprietrio identificar o infrator, pena de vir a ser considerado responsvel pela infrao. E, no caso de ser apreendido em decorrncia de penalidade aplicada, o veculo permanece sob custdia e responsabilidade do rgo ou entidade apreendedora, com nus para o seu proprietrio. Por fim, o Conselho Nacional de Trnsito - Contran, coordenador e rgo mximo normativo e consultivo do Sistema Nacional de Trnsito, regulamentando a aplicao de penalidade por infrao de responsabilidade do proprietrio e do condutor, fez editar a Resoluo n. 149, de 19 de setembro de 2003, que Dispe sobre uniformizao do procedimento administrativo da lavratura do auto de infrao, da expedio da Notificao da Autuao e da Notificao da Penalidade de multa e de advertncia por infraes de responsabilidade do proprietrio e do condutor do veiculo e da identificao do condutor infrator, e assim previu acerca de responsabilidade por infrao no caso de arrendamento mercantil:
Art. 4 Quando o veculo estiver registrado em nome de sociedade de arrendamento mercantil, o rgo ou entidade de trnsito dever encaminhar a Notificao da Autuao diretamente ao arrendatrio, que para os fins desta Resoluo, equipara-se ao proprietrio do veculo, cabendo-lhe a identificao do condutor infrator, quando no for o responsvel pela infrao. Pargrafo nico. A arrendadora dever fornecer ao rgo ou entidade executivo de trnsito responsvel pelo registro do veculo, todos os dados necessrios identificao do arrendatrio, quando da celebrao do respectivo contrato de arrendamento mercantil, sob pena de arcar com a responsabilidade pelo cometimento da infrao, alm da multa prevista no 8 do art. 257 do CTB.

Do exposto resulta que, em se tratando de arrendamento mercantil, independentemente da natureza da infrao que deu origem apreenso do veculo, as despesas relativas remoo, guarda e conservao do veculo arrendado no so da responsabilidade da empresa arrendante, mas sim do arrendatrio, que se equipara ao proprietrio enquanto em vigor o contrato de arrendamento.

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Desse modo, ainda que haja posterior retomada da posse do bem arrendado por meio de busca e apreenso pelo arrendante, as despesas decorrentes de remoo, guarda e conservao de veculo durante o perodo de vigncia do contrato de arrendamento so de responsabilidade do arrendatrio. No outro o sentido em que se firmou a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, firme em que as despesas de remoo e estadia de veculo apreendido so de responsabilidade do arrendatrio possuidor do bem, como se colhe nos seguintes precedentes:
Processual Civil e Execuo. Veculo arrendado. Despesas de remoo e estadia de veculo apreendido. Ilegitimidade da empresa de arrendamento mercantil. 1. A empresa de arrendamento mercantil parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda causada por uso indevido do bem pelo arrendatrio, uma vez que este o possuidor direto da coisa, portanto, no compete empresa arrendatria a fiscalizao pela utilizao irregular do bem. Precedentes. 2. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.292.471-SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1.06.2010, DJe 11.06.2010). Execuo fiscal. Infrao de trnsito. Arrendamento mercantil. Responsabilidade pelo pagamento das despesas de remoo e estadia do veculo apreendido. 1. A jurisprudncia do Tribunal Superior de Justia firmou entendimento de que a responsabilidade pelo pagamento de despesas de remoo e estadia de veculo apreendido, decorrentes de infrao de trnsito, do arrendatrio possuidor direto do bem , e no da empresa arrendadora. 2. Agravo Regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.280.117-SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15.04.2010, DJe 19.05.2010). Processual Civil e Tributrio. Execuo fiscal. Dvida oriunda de estadia de veculo objeto de contrato de compra e venda com reserva de domnio. Ilegitimidade passiva do banco fiducirio. Precedentes. 1. O credor fiducirio (banco), que possui apenas o domnio resolvel da coisa alienada, no pode ser responsabilizado pelas despesas de remoo e estadia de veculo apreendido em razo de cometimento, pelo condutor do veculo, de infrao administrativa. Precedentes. 2. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.192.657-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 02.02.2010, DJe 10.02.2010).

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Execuo fiscal. Dvida oriunda de estadia de veculo objeto de contrato de compra e venda com reserva de domnio. Ilegitimidade passiva do banco. Recurso especial conhecido e provido pela alnea c. 1. Demonstrada a divergncia jurisprudencial nos moldes regimentais, merece conhecimento o recurso especial. 2. A responsabilidade pelo pagamento de preo pblico de remoo e estadia de veculos, apreendidos em razo de sua utilizao para o transporte irregular de passageiros (lotao), pelo devedor fiduciante, deste, a teor do pargrafo 3 do art. 257 do CTB, em que pese o credor fiducirio tenha retomado a posse dos bens, por meio de busca e apreenso. Cabe ao condutor a responsabilidade pelas infraes advindas de atos praticados na direo do automvel. Sendo o condutor o infrator, ele, e no o proprietrio do veculo, quem deve receber notificao da penalidade. (REsp n. 669.810-SP, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 10.04.2006). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.022.571-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 13.10.2008).

Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial para, acolhendo a exceo de pr-executividade, declarar extinta a execuo fiscal. Por se tratar de recurso representativo da controvrsia, sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, determino, aps a publicao do acrdo, a comunicao Presidncia do STJ, aos Ministros da Corte Especial, bem como aos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, com fins de cumprimento do disposto no pargrafo 7 do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil (artigos 5, inciso II, e 6, da Resoluo n. 8/2008). o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.118.893-MG (2009/0011135-9) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Recorrente: Ale Distribuidora de Combustveis Ltda. Advogado: Jose Marcio Diniz Filho e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
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EMENTA Constitucional. Tributrio. Processual Civil. Recurso especial representativo de controvrsia. Rito do art. 543-C do CPC. Contribuio Social sobre o Lucro - CSLL. Coisa julgada. Declarao de inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/1988 e de inexistncia de relao jurdico-tributria. Smula n. 239-STF. Alcance. Ofensa aos arts. 467 e 471, caput, do CPC caracterizada. Divergncia jurisprudencial configurada. Precedentes da Primeira Seo do STJ. Recurso especial conhecido e provido. 1. Discute-se a possibilidade de cobrana da Contribuio Social sobre o Lucro - CSLL do contribuinte que tem a seu favor deciso judicial transitada em julgado declarando a inconstitucionalidade formal e material da exao conforme concebida pela Lei n. 7.689/1988, assim como a inexistncia de relao jurdica material a seu recolhimento. 2. O Supremo Tribunal Federal, reafirmando entendimento j adotado em processo de controle difuso, e encerrando uma discusso conduzida ao Poder Judicirio h longa data, manifestou-se, ao julgar ao direta de inconstitucionalidade, pela adequao da Lei n. 7.689/1988, que instituiu a CSLL, ao texto constitucional, exceo do disposto no art. 8, por ofensa ao princpio da irretroatividade das leis, e no art. 9, em razo da incompatibilidade com os arts. 195 da Constituio Federal e 56 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT (ADI n. 15-DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 31.08.2007). 3. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto deciso judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relao jurdica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao prprio controle difuso de constitucionalidade. 4. Declarada a inexistncia de relao jurdico-tributria entre o contribuinte e o fisco, mediante declarao de inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/1988, que instituiu a CSLL, afasta-se a possibilidade de sua cobrana com base nesse diploma legal, ainda no revogado ou modificado em sua essncia.
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5. Afirmada a inconstitucionalidade material da cobrana da CSLL, no tem aplicao o Enunciado n. 239 da Smula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores (AgRg no AgRg nos EREsp n. 885.763GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, DJ 24.02.2010). 6. Segundo um dos precedentes que deram origem Smula n. 239-STF, em matria tributria, a parte no pode invocar a existncia de coisa julgada no tocante a exerccios posteriores quando, por exemplo, a tutela jurisdicional obtida houver impedido a cobrana de tributo em relao a determinado perodo, j transcorrido, ou houver anulado dbito fiscal. Se for declarada a inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, no h falar na restrio em tela (Embargos no Agravo de Petio n. 11.227, Rel. Min. Castro Nunes, Tribunal Pleno, DJ 10.02.1945). 7. As Leis n. 7.856/1989 e n. 8.034/1990, a LC n. 70/1991 e as Leis n. 8.383/1991 e n. 8.541/1992 apenas modificaram a alquota e a base de clculo da contribuio instituda pela Lei n. 7.689/1988, ou dispuseram sobre a forma de pagamento, alteraes que no criaram nova relao jurdico-tributria. Por isso, est impedido o Fisco de cobrar a exao relativamente aos exerccios de 1991 e 1992 em respeito coisa julgada material (REsp n. 731.250-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30.04.2007). 8. Recurso especial conhecido e provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil e da Resoluo n. 8-STJ. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Cesar Asfor Rocha, Hamilton Carvalhido e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentaram, oralmente, os Drs. Jose Marcio Diniz Filho, pela recorrente, e Alexandra Maria Carvalho Carneiro, pela recorrida.
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Braslia (DF), 23 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 06.04.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial interposto por Ale Distribuidora de Combustveis Ltda., com fundamento no art. 105, inciso III, letras a e c, da Constituio Federal, em desfavor da Fazenda Nacional, em que se insurge contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 1 Regio assim ementado (fl. 258e):
Tributrio e Processual Civil. Embargos execuo. Coisa julgada na relao jurdica tributria: absteno de cobrana da contribuio social sobre o lucro, na forma em que instituda pela Lei n. 7.689/1988 posterior alterao legislativa (Lei n. 8.212/1991): nova cobrana no albergada pela coisa julgada. Apelao no provida. 1. Declarada a inconstitucionalidade do art. 8 da Lei n. 7.689/1988, que instituiu a contribuio social sobre o lucro, a supervenincia das Leis n. 7.856/1989 (art. 2), n. 8.034/1990 (art. 2) e n. 8.212/1991 (art. 23, II) e da Lei Complementar n. 70/1991 (art. 11) no alteraram a disciplina daquela contribuio social, tendo tais modificaes sido alcanadas pela coisa julgada, nos termos da Smula n. 239 do STF. 2. Com a edio da Lei n. 8.212/1991, observada a anterioridade nonagesimal, nova disciplina foi estabelecida para a Contribuio Social sobre o Lucro, o que afasta a coisa julgada, sendo, ento, exigvel a contribuio, no mais prevalecendo o provimento judicial que eximia o contribuinte do recolhimento de tal contribuio. 3. Apelao no provida. 4. Peas liberadas pelo Relator, em 11.03.2008, para publicao do acrdo.

A parte recorrente sustenta ofensa ao art. 535, incisos I e II, do CPC, assero de que o Tribunal de origem, no obstante a oposio dos embargos de declarao, deixou de se manifestar especialmente acerca da melhor interpretao dos dispositivos legais (art. 467 e 471 do CPC) e constitucionais (art. 5, XXXVI, da CF/1988) (fl. 334e). Quanto ao mrito, alega contrariedade aos arts. 467 e 471, caput, do CPC, ao argumento de que o acrdo recorrido ofendeu a coisa julgada ao permitir
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o prosseguimento da execuo fiscal contra si instaurada para cobrana da Contribuio Social sobre o Lucro - CSLL, muito embora exista a seu favor sentena judicial transitada em julgado em que declarada a inexistncia de relao jurdica material a obrig-la ao recolhimento da exao, sob a gide da Lei n. 7.689/1988. Afirma que a legislao ulterior Lei n. 7.689/1988 no modificou de forma substancial a CSLL, prevista at hoje no referido diploma legal, que a instituiu e nunca foi revogado, e, em consequncia, no tem o condo de atingir a coisa julgada, de modo a permitir a exigncia da contribuio. Requer a declarao de nulidade do acrdo recorrido por ofensa ao art. 535, I e II, do CPC ou, caso superado esse pedido, o provimento do recurso especial, a fim de lhe assegurar o direito de no recolher a CSLL, em virtude da deciso judicial transitada em julgado (fls. 329-350e). Sustenta, ainda, que o acrdo recorrido deu aos arts. 467 e 471, caput, do CPC interpretao diversa daquela conferida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia nos autos do REsp n. 731.250-PE, Rel. Min. Eliana Calmon. Em suas contrarrazes, a Fazenda Nacional argui preliminar de ausncia de procurao outorgando poderes aos advogados substabelecentes. Defende que o Dr. Rafael Bortone Reais no possui procurao ou substabelecimento nos autos e o outro advogado que assinou a petio do recurso especial, Jos Mrcio Diniz Filho, teria obtido substabelecimento dos advogados Aci Heli Coutinho e Alexandre Lopes Lacerda, os quais, por sua vez, no teriam substabelecimento ou procurao nos autos. Ainda em preliminar, alega que a parte recorrente no logrou demonstrar de que forma teria o acrdo recorrido contrariado a lei federal ou lhe negado vigncia. Assevera, ainda, que a divergncia jurisprudencial no remanesceu comprovada. Segue aduzindo inexistir a suscitada ofensa ao art. 535 do CPC. Defende que a coisa julgada no impede que lei nova passe a reger diferentemente os fatos ocorridos a partir de sua vigncia, por ser a relao jurdico-tributria de carter continuativo (fl. 401e). Argumenta que, com o advento da Lei Complementar n. 70/1991, que recepcionou a legislao instituidora da CSLL e passou a disciplin-la, ficou afastada a irregularidade formal detectada ento pelo Judicirio, que entendeu como inconstitucional a referida exao por haver sido veiculada por lei ordinria e no por lei complementar (fl. 402e).
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O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem como representativo da controvrsia, conforme art. 543-C do CPC, e assim processado neste Tribunal Superior. O Ministrio Pblico Federal, pelo Subprocurador-Geral da Repblica Flvio Giron, opina pelo no provimento do recurso especial. Aduz, em essncia, que, a despeito de declarada inconstitucional a Lei n. 7.698/1988, outras advieram, a saber: Lei n. 7.856/1989 (art. 2); Lei n. 8.034/1990 (art. 2); Lei n. 8.212/1991 (art. 23, I) e Lei Complementar n. 70/1991 (art. 11) legitimando a exao (fl. 445e). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): A Fazenda Nacional, em suas contrarrazes, aduz irregularidade na representao processual. Ocorre que tal alegao no tem procedncia. Verifico dos autos que a parte recorrente outorgou poderes, inicialmente, ao advogado Paulo Ernesto Jost de Moraes (fl. 146e), que, fl. 147e, os substabeleceu aos advogados Aci Heli Coutinho, Alexandre Lopes Lacerda, Dalmar do Esprito Santo Pimenta, Andra Silveira Guimares e Luciana Costa. s fls. 263e e 284e, por sua vez, h substabelecimento de poderes dos advogados Aci Heli Coutinho e Alexandre Lopes Lacerda a Jos Mrcio Diniz Filho, o qual assinou a petio do recurso especial. Assim, muito embora Rafael Bortone Reis, que tambm assina a petio em referncia, de fato, no tenha procurao nos autos, a regularidade do outro advogado suficiente para afastar o bice suscitado. Desse modo, rejeito a preliminar de irregularidade na representao processual. As preliminares relacionadas deficincia de fundamentao e de ausncia de comprovao da divergncia tambm no prosperam. A parte recorrente no apenas apontou os preceitos infraconstitucionais, quais sejam, os arts. 467 e 471, caput, do CPC, mas tambm buscou demonstrar de que forma o acrdo recorrido os teria contrariado. A petio recursal encontra-se redigida em adequada tcnica jurdica, no havendo nenhum vcio a respeito.
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De outra parte, a divergncia remanesceu comprovada, mediante a instruo da petio recursal com cpia do acrdo apontado como paradigma, extrado do stio eletrnico do Superior Tribunal de Justia (fls. 352-377e). Foram transcritos, ainda, trechos desse acrdo, com a finalidade de demonstrar a similitude ftica entre os casos em confronto, conforme exigncia legal e regimental. oportuno registrar que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia decidiu que, para fins de comprovao da divergncia jurisprudencial, admitida a juntada de cpia de acrdo extrado do stio mantido por esta Corte na internet, com base no art. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n. 11.341/2006. A ementa do acrdo foi assim publicada:
Embargos de declarao. Insurgncia contra o mrito da deciso. Recurso recebido com agravo regimental. Petio de embargos de divergncia em agravo regimental em agravo de instrumento. Recurso especial inadmitido e agravo desprovido. Incidncia da Smula n. 7 do STJ. Ausncia de cpias do inteiro teor dos acrdos paradigmas ou repositrio oficial. Desatendimento ao disposto no art. 266, 1, do RISTJ. Incidncia da Smula n. 315 do STJ. Juzo de admissibilidade do recurso especial. Casustica. Particularidades de cada caso. Inexistncia de teses divergentes. Alguns dos paradigmas prolatados pela mesma Turma que julgou o acrdo embargado. Inadmissibilidade. Dissdio jurisprudencial no configurado. Embargos liminarmente indeferidos. Deciso mantida pelos seus prprios fundamentos. 1. Para fins de demonstrao de divergncia jurisprudencial, a teor do art. 266, 1, do RISTJ, admite-se a juntada de cpia de acrdos extrados do stio eletrnico deste Superior Tribunal de Justia na internet. Contudo, no supre a exigncia legal, evidentemente, a mera referncia aos julgados paradigmas, com transcrio de partes dos acrdos, na petio recursal. (...) 4. Embargos de declarao recebidos como Agravo regimental. Recurso desprovido. (EDcl na Pet n. 4.167-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 13.08.2007).

Nesse sentido:
Embargos de divergncia. Juntada de cpia extrada do stio eletrnico mantido pelo STJ na internet. Possibilidade.

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1. A Corte Especial deste Tribunal definiu que, para fins de demonstrao da divergncia jurisprudencial, admite-se a juntada de cpia de acrdo extrado do stio eletrnico mantido por este Superior Tribunal de Justia na internet. Interpretao da nova redao do art. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 2. Divergncia demonstrada nos termos do art. 255 do RISTJ. (...) 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no EREsp n. 901.919-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seo, DJe 21.09.2010).

Em consequncia, rejeito as preliminares arguidas pela parte recorrida. Passo ao exame do recurso especial. Inicialmente, os embargos de declarao tm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes na deciso recorrida. No h falar em afronta ao art. 535, I e II, do CPC por m interpretao da legislao de regncia, mormente quando o Tribunal de origem, como na espcie, pronunciase de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que no viola referido dispositivo, tampouco nega a prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia, conforme ocorreu no acrdo em exame, no se podendo cogitar de sua nulidade. Nesse sentido: REsp n. 984.433-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 10.09.2008; REsp n. 977.216-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 24.11.2008. Com efeito, o Tribunal a quo apreciou adequadamente todos os pontos necessrios ao desate da lide, no havendo omisso, contradio, nem obscuridade a serem sanadas. No se deve confundir fundamentao sucinta ou contrria aos interesses da parte com negativa de prestao jurisdicional, motivo por que rejeito a tese de violao ao art. 535, I e II, do Cdigo de Processo Civil. Examino a questo de direito envolvida, cuja multiplicidade de recursos especiais com fundamento idntico conduziram submisso do presente feito ao rito estabelecido pelo art. 543-C do CPC, com a redao determinada pela Lei n. 11.672/2008.
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Narram os autos que transitou em julgado, em 08.09.1992 (fl. 48e), sentena proferida, em ao de rito ordinrio, pelo Juzo Federal da 7 Vara da Seo Judiciria do Estado de Minas Gerais, que declarou a inexistncia de relao jurdica que obrigasse a parte recorrente a recolher a Contribuio Social sobre o Lucro - CSLL, destinada ao financiamento da seguridade social, instituda pela Lei n. 7.689/1988, reputada inconstitucional. Diante do ajuizamento de execuo fiscal buscando a cobrana de valores correspondentes CSLL referentes ao ano base de 1991, com vencimento em 30.04.1992, ofereceu a parte recorrente os presentes embargos execuo, sob o argumento de ofensa coisa julgada. No entanto, seu pedido foi julgado improcedente nas instncias ordinrias. Da a interposio do presente recurso especial. Discute-se, em essncia, a possibilidade de cobrana da CSLL do contribuinte que tem a ser favor deciso judicial transitada em julgado declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da exao da forma como concebida pela Lei n. 7.689/1988. Aduz a parte recorrente, alm de divergncia jurisprudencial, contrariedade aos seguintes preceitos do Cdigo de Processo Civil:
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo:

Assevera que a sentena transitada em julgado declarou a inexistncia de relao jurdica material a obrig-la ao recolhimento da CSLL, instituda com base na Lei n. 7.689/1988, declarada, de forma incidental, inconstitucional. Por conseguinte, alega que no poderia ser compelida ao pagamento dessa contribuio no tocante ao exerccio de 1991, objeto da execuo fiscal embargada. A Fazenda Nacional, por sua vez, exige tal pagamento. Fundamenta seu pedido nas Leis n. 7.856/1989, n. 8.034/1990, n. 8.212/1991 e n. 8.383/1993 e Lei Complementar n. 70/1991, supervenientes Lei n. 7.689/1988, que teriam alterado de forma substancial a disciplina da CSLL e, assim, limitado o alcance da coisa julgada material. oportuno registrar que o Supremo Tribunal Federal, reafirmando entendimento j adotado em processo de controle difuso, e encerrando uma
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discusso conduzida ao Poder Judicirio h longa data, manifestou-se, ao julgar ao direta de inconstitucionalidade, pela adequao da Lei n. 7.689/1988, que instituiu a CSLL, ao texto constitucional, exceo do disposto no art. 8, por ofensa ao princpio da irretroatividade das leis, e no art. 9, em razo da incompatibilidade com os arts. 195 da Constituio Federal e 56 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT. A ementa foi assim concebida:
I. ADIn: legitimidade ativa: entidade de classe de mbito nacional (art. 103, IX, CF): compreenso da associao de associaes de classe. Ao julgar, a ADIn n. 3.153-AgR, 12.08.2004, Pertence, Inf. STF n. 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidade de classe de segundo grau as chamadas associaes de associaes do rol dos legitimados ao direta. II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica, pois o pagamento da contribuio criada pela norma impugnada incide sobre as empresas cujos interesses, a teor do seu ato constitutivo, a requerente se destina a defender. III. ADIn: no conhecimento quanto ao parmetro do art. 150, 1, da Constituio, ante a alterao superveniente do dispositivo ditada pela EC n. 42/2003. IV. ADIn: L. n. 7.689/1988, que instituiu contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas, resultante da transformao em lei da Medida Provisria n. 22, de 1988. 1. No conhecimento, quanto ao art. 8, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE n. 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resoluo n. 11/1995. 2. Procedncia da arguio de inconstitucionalidade do artigo 9, por incompatibilidade com os artigos 195 da Constituio e 56, do ADCT/1988, que, no obstante j declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 150.764, 16.12.1992, M. Aurlio (DJ 02.04.1993), teve o processo de suspenso do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se negou a emprestar efeitos erga omnes deciso proferida na via difusa do controle de normas. 3. Improcedncia das alegaes de inconstitucionalidade formal e material do restante da mesma lei, que foram rebatidas, exausto, pelo Supremo Tribunal, nos julgamentos dos RREE n. 146.733 e n. 150.764, ambos recebidos pela alnea b do permissivo constitucional, que devolve ao STF o conhecimento de toda a questo da constitucionalidade da lei. (ADI n. 15-DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 31.08.2007).
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Ocorre que, em favor da parte recorrente, conforme vimos, h sentena transitada em julgado que, ao reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/1988, declarou haver inexistncia de relao jurdico-tributria que lhe obrigasse ao pagamento da CSLL. A deciso transitada em julgado, oriunda de ao declaratria, foi proferida, em ltima anlise, conforme narram os autos (fl. 39e), com base no julgamento proferido pelo Plenrio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio nos autos da AMS n. 89.01.13614-7-MG, Rel. Juiz Tourinho Neto, que declarou a inconstitucionalidade tanto formal quanto material desse diploma legal. A ementa foi assim publicada:
Constitucional. Contribuio sociais. Lei n. 7.689, de 15.12.1988. Inconstitucionalidade. 1 - Ante o disposto no art. 149, da Constituio de 1988, que manda observar o art. 146, inc. III, s lei complementar pode instituir contribuio social. 2 - As contribuies sociais, que, em face dos arts. 149 e 146, inc. III, da CF/1988, so tributos, no se aplica o disposto no art. 150, inc. III, tendo em vista o estabelecido no 6, do art. 195, da CF/1988. 3 - As contribuies sociais novas no podem ter fato gerador ou base de clculo prprios dos impostos e contribuies j existentes (CF/1988, art. 195, 4, c.c. o art. 154, inc. I). A Lei n. 7.689/1988, no entanto, elege como base de clculo da contribuio o lucro das pessoas jurdicas (arts. 1 e 2), que j prprio do imposto de renda (arts. 44 do CTN, e 153, do RIR/80), alm de assemelhar o seu fato gerador ao deste imposto aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica (art. 43 CTN). 4 - A Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, por outro lado, no poderia instituir contribuio social, pois o novo sistema tributria ainda no estava em vigor, ex vi do art. 34 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que estabeleceu que o sistema tributrio entraria em vigor a partir do primeiro dia do quinto ms seguinte ao da promulgao da Constituio 1 de maro de 1989. Infringncia, por conseguinte, ao princpio da irretroatividade. 5 - Violou, outrossim, a Lei n. 7.689/1988 o art. 165, 5, inc. II, da CF/1988, ao determinar, em seu art. 6, que a contribuio social ser administrada e fiscalizada pela Secretaria da Receita Federal, quando diante do preceito constitucional (art. 165, 5, inc. III), a sua arrecadao deveria integrar o oramento da seguridade social. 6 - A Lei n. 7.689/1988 inconstitucional, em razo de ter infringido os arts. 146, inc. III; 154, inc. I; 165, 5, inc. III; e 195, 4 e 5, da Constituio Federal de 1988. 7 - Incidente de inconstitucionalidade procedente. (DJ 02.12.1991).
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Diversos acrdos, que foram proferidos com fundamento nesse precedente, transitaram em julgado. Logo, muitos contribuintes encontram-se albergados pela coisa julgada, em vrios tipos de aes. No obstante, a Fazenda Nacional insiste na cobrana da exao. Da a multiplicidade de recursos especiais a respeito dessa questo de direito. Consoante pacfica orientao jurisprudencial, a coisa julgada material refere-se ao julgamento proferido relativamente lide, como posta na inicial, delimitada pelo pedido e causa de pedir (REsp n. 7.128-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ 16.09.1991). Ensina Eduardo Talamini, na sua obra Coisa Julgada e sua Reviso (So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 30):
A coisa julgada material pode ser configurada como uma qualidade de que se reveste a sentena de cognio exauriente de mrito transitada em julgado, qualidade essa consistente na imutabilidade do contedo do comando sentencial.

Em se tratando de matria tributria, a extenso da coisa julgada deve ser interpretada com observncia da existncia de uma relao continuada e do Enunciado da Smula n. 239-STF, verbis: Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores. Tal verbete foi editado em 1963. Dos precedentes que lhe deram origem, cabe transcrever o voto vencedor proferido pelo saudoso Ministro Castro Nunes nos autos dos Embargos no Agravo de Petio n. 11.227, o qual esclareceu como deveria ser solucionada a controvrsia a respeito da coisa julgada em matria tributria, a saber:
O que possvel dizer, sem sair, alis, dos princpios que governam a coisa julgada, que esta se ter de limitar aos trmos da controvrsia. Se o objeto da questo um dado lanamento que se houve por nulo em certo exerccio, claro que a renovao do lanamento no exerccio seguinte no estar obstada pelo julgado. a lio dos expositores acima citados. Do mesmo modo, para exemplificar com outra hiptese que no precludir nova controvrsia: a prescrio do impsto referente a um dado exerccio, que estar prescrito, e assim ter sido julgado, sem que, todavia, a administrao fiscal fique impedida de lanar o mesmo em perodos subseqentes, que no estaro prescritos nem tero sido objeto do litgio anterior. Mas se os Tribunais estaturam sbre o impsto em si mesmo, se o declararam indevido, se isentaram o contribuinte por interpretao da lei, ou de clusula
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contratual, se houveram o tributo por ilegtimo, porque no assente em lei a sua criao ou por inconstitucional a lei que o criou em qualquer dsses casos o pronunciamento judicial poder ser rescindido pelos meios prprios, mas enquanto subsistir ser um obstculo cobrana, que, admitida sob a razo especiona de que a soma exigida diversa, importaria prticamente em suprimir a garantia jurisdicional do contribuinte que teria tido, ganhando demanda a que o arrastara o Fisco, uma verdadeira vitria de Pirro.

A lio do insigne magistrado persiste absolutamente atual. A ementa ficou assim redigida:
Executivo fiscal. Impsto de renda sobre juros de aplices. Coisa julgada em matria fiscal. admissvel em executivo fiscal a defesa fundada em coisa julgada para ser apreciada pela sentena final. No alcana os efeitos da coisa julgada em matria fiscal, o pronunciamento judicial sbre nulidade do lanamento do impsto ou da sua prescrio referente a um determinado exerccio, que no obsta o procedimento fiscal nos exerccios subseqentes. (Embargos no Agravo de Petio n. 11.227, Rel. Min. Castro Nunes, Tribunal Pleno, DJ 10.02.1945).

Consoante se verifica, segundo um dos precedentes que deram origem Smula n. 239-STF, em matria tributria, a parte no pode invocar a existncia de coisa julgada no tocante a exerccios posteriores quando, por exemplo, a tutela jurisdicional obtida houver impedido a cobrana de tributo em relao a determinado perodo, j transcorrido, ou houver anulado dbito fiscal. Se for declarada a inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, no h falar na restrio em tela. Com efeito, uma interpretao literal da Smula n. 239-STF pode conduzir ao entendimento precipitado de que aquilo que for assegurado por deciso judicial ao contribuinte, em matria tributria, deve ser sempre limitado a determinando exerccio, razo pela qual o sujeito ativo estaria livre para cobrar tributos no tocante aos subsequentes. Essa equivocada compreenso limita sobremaneira a jurisdio. como se o contribuinte, ao ingressar em juzo, independentemente da relao de direito material em discusso, do meio processual escolhido e da natureza do pedido formulado, j soubesse que, com o incio do novo exerccio, aquilo que lhe for assegurado perder sua eficcia. Hiptese em que o ente tributante estaria permanentemente seguro de que a sucumbncia estaria restrita ao exerccio
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no qual proposta a ao judicial, o que no se mostra razovel, tampouco consentneo com a garantia da segurana jurdica. No caso, em se tratando, ainda, de ao declaratria, impe-se a transcrio do ensinamento do Prof. Celso Agrcola Barbi (Ao Declaratria Principal e Incidente. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 17-18), que, aps discorrer a respeito das aes existentes, consignou, com a agudez de sempre, sobre a certeza que se busca nesse tipo de ao:
Chega-se, assim, concluso de que a sentena declaratria aquela que apenas d a certeza oficial sobre a relao deduzida em juzo; nenhum outro efeito especfico tem ela, salvo o de acabar com a incerteza, declarando a existncia ou a inexistncia de uma relao jurdica e, excepcionalmente, de um fato. E a ao declaratria a que visa obteno dessa espcie de sentena.

Outrossim, o fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto deciso judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relao jurdica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade prpria existncia do controle difuso de constitucionalidade, fragilizando, sobremodo, a res judicata, com imensurvel repercusso negativa no seio social. A propsito, transcrevo a lio de Luiz Guilherme Marinoni, (Coisa Julgada Inconstitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 104105):
A circunstncia de uma questo constitucional chegar ao Supremo Tribunal Federal aps o trnsito em julgado de decises sobre a mesma questo certamente no motivo para a admisso da retroatividade do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a coisa julgada. As decises que transitaram em julgado, tratando da questo constitucional posteriormente interpretada de outra maneira pelo Supremo Tribunal Federal, expressam um juzo legtimo sobre a constitucionalidade. Este juzo nada mais do que resultado do dever-poder judicial de realizar o controle da constitucionalidade. Ademais, o fato de a deciso transitar em julgado, antes de a questo chegar anlise do Supremo Tribunal Federal, mera conseqncia do sistema de controle da constitucionalidade brasileiro. A admisso da fora de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a coisa julgada, ao fundamento da sua natural e insuprimvel demora para se manifestar sobre a questo constitucional, significa a negao do sistema de controle difuso da constitucionalidade. Ao invs da retroatividade das decises do Supremo Tribunal Federal, seria efetiva e praticamente mais conveniente
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obviamente se isto fosse juridicamente possvel e conveniente no sistema brasileiro (o que evidentemente no ) suprimir a possibilidade de o juiz ordinrio realizar o controle da constitucionalidade.

No caso especfico da CSLL, alega-se, ainda, que, no obstante a existncia de deciso judicial transitada em julgado reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/1988, h diplomas supervenientes legitimando sua exigibilidade, a saber: Leis n. 7.856/1989, n. 8.034/1990, n. 8.212/1991 e Lei n. 8.383/1991, alm da Lei Complementar n. 70/1991. Ocorre que referida tese j foi conduzida apreciao deste Tribunal nos autos do REsp n. 731.250-PE (Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30.04.2007), apontado como paradigma no presente recurso especial, oportunidade em que se decidiu que as alteraes veiculadas por tais diplomas no revogaram a disciplina da referida contribuio, que continuou a ser cobrada em sua forma primitiva. Transcrevo a ementa do acrdo:
Processual Civil e Tributrio. Embargos execuo fiscal. Contribuio social. Alcance da Smula n. 239-STF. Coisa julgada: violao. Art. 471, I do CPC no contrariado. 1. A Smula n. 239-STF, segundo a qual deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio, no faz coisa julgada em relao aos posteriores, aplica-se to-somente no plano do direito tributrio formal porque so independentes os lanamentos em cada exerccio financeiro. No se aplica, entretanto, se a deciso tratou da relao de direito material, declarando a inexistncia de relao jurdico-tributria. 2. A coisa julgada afastando a cobrana do tributo produz efeitos at que sobrevenha legislao a estabelecer nova relao jurdico-tributria. 3. Hiptese dos autos em que a deciso transitada em julgado afastou a cobrana da contribuio social das Leis n. 7.689/1988 e n. 7.787/1989 por inconstitucionalidade (ofensa aos arts. 146, III, 154, I, 165, 5, III, 195, 4 e 6, todos da CF/1988). 4. As Leis n. 7.856/1989 e n. 8.034/1990, a LC n. 70/1991 e as Leis n. 8.383/1991 e n. 8.541/1992 apenas modificaram a alquota e a base de clculo da contribuio instituda pela Lei n. 7.689/1988, ou dispuseram sobre a forma de pagamento, alteraes que no criaram nova relao jurdico-tributria. Por isso, est impedido o Fisco cobrar a exao relativamente aos exerccios de 1991 e 1992 em respeito coisa julgada material. 5. Violao ao art. 471, I do CPC que se afasta. 6. Recurso especial improvido.

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Do voto condutor do julgado extraio o seguinte trecho, que bem esclarece os fundamentos que prevaleceram:
Na especfica hiptese dos autos, a deciso transitada em julgado atingiu a relao de direito material, ao concluir que a cobrana da contribuio social das Lei n. 7.689/1988 e n. 7.787/1989 seria inconstitucional, e a exao somente poderia ser cobrada a partir de uma nova relao jurdico-tributria estabelecida em lei nova. Por isso, pertinente verificar quais foram as alteraes introduzidas pelas Leis n. 7.856/1989, n. 8.034/1990, LC n. 70/1991, n. 8.383/1991 e n. 8.541/1992. Vejamos: Lei n. 7.856/1989: Art. 2 A partir do exerccio financeiro de 1990, correspondente ao perodo-base de 1989, a alquota da contribuio social de que se trata o artigo 3 da Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, passar a ser de dez por cento. Pargrafo nico. No exerccio financeiro de 1990, as instituio referidas no art. 1 do Decreto-Lei n. 2.426, de 07 de abril de 1988, pagaro a contribuio alquota de quatorze por cento. Lei n. 8.034/1990: Art. 2 A alnea c do 1 do art. 2 da Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 2 (...) 1 (...) c) o resultado do perodo-base, apurado com observncia da legislao comercial, ser ajustado pela: 1 - adio do resultado negativo da avaliao de investimentos pelo valor de patrimnio lquido; 2 - adio do valor de reserva de reavaliao, baixado durante o perodo-base, cuja contrapartida no tenha sido computada no resultado do perodo-base; 3 - adio do valor das provises no dedutveis da determinao do lucro real, exceto a proviso para o Imposto de Renda; 4 - excluso do resultado positivo da avaliao de investimentos pelo valor de patrimnio lquido; 5 - excluso dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisio, que tenham sido computados como receita;
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6 - excluso do valor, corrigido monetariamente, das provises adicionadas na forma do Item n. 03, que tenham sido baixadas no curso de perodo-base. LC n. 70/1991: Art. 11. Fica elevada em oito pontos percentuais a alquota referida no 1 do art. 23 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, relativa contribuio social sobre o lucro das instituies a que se refere o 1 do art. 22 da mesma lei, mantidas as demais normas da Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alteraes posteriormente introduzidas. Lei n. 8.383/1991: 10. O imposto e a contribuio social (Lei n. 7.689, de 1988), apurados em cada ms, sero pagos at o ltimo dia til do ms subseqente. (...) Art. 44. Aplicam-se Contribuio Social sobre o Lucro (Lei n. 7.689, de 1988) e ao imposto incidente na fonte sobre o lucro lquido (Lei n. 7.713, de 1988, art. 35) as mesmas normas de pagamento estabelecidas para o Imposto de Renda das pessoas jurdicas. Pargrafo nico. Tratando-se da base de clculo da contribuio social (Lei n. 7.689, de 1988) e quando ela resultar negativa em um ms, esse valor, corrigido monetariamente, poder ser deduzido da base de clculo de ms subseqente, no caso de pessoa jurdica tributada com base no lucro real. Art. 79. O valor do Imposto de Renda incidente sobre o lucro real, presumido ou arbitrado, da Contribuio Social sobre o Lucro (Lei n. 7.689, de 1988) e do Imposto sobre o Lucro Lquido (Lei n. 7.713, de 1988, art. 35), relativos ao exerccio financeiro de 1992, perodo-base de 1991, ser convertido em quantidade de UFIR diria, segundo o valor desta no dia 1 de janeiro de 1992. Pargrafo nico. Os impostos e a contribuio social, bem como cada duodcimo ou quota destes, sero reconvertidos em cruzeiros mediante a multiplicao da quantidade de UFIR diria pelo valor dela na data do pagamento. Art. 89. As empresas que optarem pela tributao com base no lucro presumido devero pagar o Imposto de Renda da pessoa jurdica e a Contribuio Social sobre o Lucro (Lei n. 7.689, de 1988): I - relativos ao perodo-base de 1991, nos prazos fixados na legislao em vigor, sem as modificaes introduzidas por esta lei; II - a partir do ano-calendrio de 1992, segundo o disposto no art. 40.

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Lei n. 8.541/1992: Art. 38. Aplicam-se Contribuio Social sobre o Lucro (Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988) as mesmas normas de pagamento estabelecidas por esta Lei para o Imposto de Renda das pessoas jurdicas, mantida a base de clculo e alquotas previstas na legislao em vigor, com as alteraes introduzidas por esta Lei. 1 A base de clculo da contribuio social para as empresas que exercerem a opo a que se refere o art. 23 desta Lei ser o valor correspondente a dez por cento da receita bruta mensal, acrescido dos demais resultados e ganhos de capital. 2 A base de clculo da contribuio social ser convertida em quantidade de UFIR diria pelo valor desta no ltimo dia do perodo-base. 3 A contribuio ser paga at o ltimo dia til do ms subseqente ao de apurao, reconvertida para cruzeiro com base na expresso monetria da UFIR diria vigente no dia anterior ao do pagamento. Art. 39. A base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro, apurada no encerramento do ano-calendrio, pelas empresas referidas no art. 38, 1, desta Lei, ser convertida em UFIR diria, tomando-se por base o valor desta no ltimo dia do perodo. 1 A contribuio social, determinada e recolhida na forma do art. 38 desta Lei, ser reduzida da contribuio apurada no encerramento do anocalendrio. 2 A diferena entre a contribuio devida, apurada na forma deste artigo, e a importncia paga nos termos do art. 38, 1, desta Lei, ser: a) paga em quota nica, at a data fixada para entrega da declarao anual, quando positiva; b) compensada, corrigida monetariamente, com a contribuio mensal a ser paga nos meses subseqentes ao fixado para entrega da declarao anual, se negativa, assegurada a alternativa de restituio do montante pago a maior. As referidas leis to-somente modificaram a alquota e a base de clculo da exao e dispuseram sobre a forma de pagamento, alteraes que no tiveram o condo de estabelecer uma nova relao jurdico-tributria entre o Fisco e a executada, fora dos limites da coisa julgada. Por isso, est impedido o Fisco cobrar a exao relativamente aos exerccios de 1991 e 1992 em respeito coisa julgada material.

Ressalto que, em face desse acrdo, diante da existncia de precedente em sentido contrrio, qual seja, AgRg no Ag n. 661.289-MG, Rel. Min. Jos Delgado,
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Primeira Turma, DJ 10.10.2005, foram opostos embargos de divergncia (EREsp n. 731.250-PE), aos quais a Primeira Seo negou provimento. A ementa foi assim redigida:
Tributrio e Processual Civil. Embargos de divergncia em recurso especial. CSLL. Alcance dos efeitos da coisa julgada. Divergncia pretoriana nocaracterizada. Inaplicabilidade da LC n. 70/1991. Trnsito em julgado da sentena que reconheceu a inexistncia de relao jurdica da contribuinte com a Fazenda Nacional e a inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/1988. Natureza, pressupostos e condies da CSLL perpetuados nas Leis n. 7.856/1989 e n. 8.034/1990, a LC n. 70/1991 e as Leis n. 8.383/1991 e n. 8.541/1992. Razes de recurso que no elidem os fundamentos do acrdo recorrido. Embargos de divergncia no-providos. 1. Trata-se de embargos de divergncia propostos pela Fazenda Nacional sob o argumento de que, em se tratando de matria tributria, a extenso da coisa julgada est limitada ao exerccio especfico objeto da ao. Nesse sentido, afirma a Fazenda Pblica que o reconhecimento da inconstitucionalidade do prescrito na Lei n. 7.689/1988, concernente CSLL, no repercute nos dbitos originados da aplicao de legislao posterior, na hiptese, a LC n. 70/1991, uma vez que essa norma no foi objeto de trnsito em julgado. 2. Todavia, no se constata o apontado dissenso pretoriano, pelos motivos adiante alinhados: a) o acrdo embargado est fundado em precisa anlise da natureza das leis que sucessivamente foram editadas, concluindo pela identidade das condies legitimadoras da exigncia do tributo em referncia, como se demonstra: As referidas leis to-somente modificaram a alquota e a base de clculo da exao e dispuseram sobre a forma de pagamento, alteraes que no tiveram o condo de estabelecer uma nova relao jurdico-tributria entre o Fisco e a executada, fora dos limites da coisa julgada. Por isso, est impedido o Fisco cobrar a exao relativamente aos exerccios de 1991 e 1992 em respeito coisa julgada material. b) tambm o acrdo proferido em apelao, confirmado pelo julgado ora embargado, consignou com expressa clareza a essncia da fundamentao adotada (fl. 62): A meu ver, trata-se da mesma contribuio que foi julgada inconstitucional pela deciso deste Tribunal. Ento, dessa maneira, entendo que somente com ao rescisria, se tivesse sido proposta a ao rescisria para desconstituir, em parte, o acrdo, para limitar aquele exerccio de 1989 que se poderia entender inaplicvel o acrdo s situaes posteriores. c) nesse contexto, o no pagamento da CSLL no se consubstancia em ilegalidade, porquanto autorizado pela coisa julgada;

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d) o acrdo paradigma (AgRg no Ag n. 661.289-MG, DJ 1010.2005, de minha relatoria), embora tenha examinado tema semelhante, est fundado na jurisprudncia ento existente (2005), havendo inclusive aplicado a Smula n. 83 deste Superior Tribunal de Justia, ao litgio. 3. Destarte, no caso em apreciao, como antes demonstrado, o acrdo embargado est amparado em fundamento diverso, no sentido de que, para alm da mera alterao de expresses nas diferentes legislaes que regularam a CSLL, ou mesmo das alquotas praticadas, no houve real mutao dos critrios, pressupostos e condies que j havia sido objeto de expressa declarao de inconstitucionalidade. 4. Embargos de divergncia conhecidos e no-providos. (Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Seo, DJe 16.06.2008).

Consignou o eminente Ministro Jos Delgado, embora tenha conhecido dos embargos de divergncia, que o dissenso pretoriano no remanescera caracterizado. Assentou, ainda, que os slidos fundamentos do acrdo ento embargado no se mostraram elididos, consoante atesta o seguinte excerto do seu voto:
No entanto, no caso em apreciao, como antes demonstrado, o acrdo embargado est amparado em fundamento diverso, no sentido de que, para alm da mera alterao de expresses nas diferentes legislaes que regularam a CSLL, ou mesmo das alquotas praticadas, no houve real mutao dos critrios, pressupostos e condies que j havia sido objeto de expressa declarao de inconstitucionalidade. Os argumentos de recurso, por seu turno, limitam-se a afirmar a incidncia da Smula n. 239 do STF (Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio, no faz coisa julgada em relao aos posteriores), razes que no se evidenciam suficientes para caracterizar o apontado dissenso pretoriano, tampouco a elidir os slidos fundamentos do aresto embargado.

Independentemente do alcance do voto condutor do acrdo proferido nos embargos de divergncia acima referido, o entendimento consagrado no acrdo ali embargado, que o mesmo apontado como paradigma no presente recurso especial, deve, igualmente, prevalecer no caso em exame. Ademais, a Primeira Seo, em pronunciamento mais recente, Relator o eminente Ministro Hamilton Carvalhido, reafirmou o posicionamento de ofensa coisa julgada na hiptese, consoante atesta a seguinte ementa:

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Agravo regimental em embargos de divergncia. Tributrio. Direito Processual Civil. CSLL. Inconstitucionalidade material. Legislao superveniente que no cria nova relao jurdico-tributria. Alcance da coisa julgada. 1. Afirmada a inconstitucionalidade material da cobrana da CSLL, no tem aplicao o Enunciado n. 239 da Smula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores. 2. A lei posterior que se limita a modificar as alquotas e a base de clculo de tributo declarado inconstitucional viola a coisa julgada. 3. Precedente (EREsp n. 731.250-PE, Relator Ministro Jos Delgado, in DJe 16.06.2008). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg nos EREsp n. 885.763-GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, DJ 24.02.2010).

O acrdo do Tribunal de origem, ora recorrido, proferido em apelao nos embargos execuo fiscal, concluiu pela exigncia da Contribuio Social sobre o Lucro CSLL com base, ainda, na Lei n. 8.212/1991, que dispe:
Art. 23. As contribuies a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas Seguridade Social, alm do disposto no art. 22, so calculadas mediante a aplicao das seguintes alquotas: I - 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o disposto no 1 do art. 1 do Decreto-Lei n. 1.940, de 25 de maio de 1982, com a redao dada pelo art. 22, do Decreto-Lei n. 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e alteraes posteriores; II - 10% (dez por cento) sobre o lucro lquido do perodo-base, antes da proviso para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2 da Lei n. 8.034, de 12 de abril de 1990. 1 No caso das instituies citadas no 1 do art. 22 desta Lei, a alquota da contribuio prevista no inciso II de 15% (quinze por cento). 2 O disposto neste artigo no se aplica s pessoas de que trata o art. 25.

Segundo o acrdo recorrido, o inciso II do art. 23 da Lei n. 8.212/1991 teria estabelecido nova disciplina para a CSLL. Ocorre que referido preceito, ao prever a alquota aplicvel, refere-se ao art. 2 da Lei n. 8.034/1990, que cuida dos ajustes da sua base de clculo, o qual, por sua vez, foi concebido com fundamento na Lei n. 7.689/1988, consoante se verifica no trecho do voto da eminente Ministra Eliana Calmon, acima transcrito.

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Logo, o preceito em referncia no destoa do sentido e do alcance dos demais diplomas legais supervenientes que tratam da CSLL. Quer dizer, ao cuidar da alquota aplicvel, no alterou, em substncia, a regra padro de incidncia da contribuio. Da a sua inaptido para comprometer a coisa julgada. Com efeito, a relao de direito material albergada pela deciso judicial transitada em julgado teve origem com a contestada Lei n. 7.689/1988, declarada inconstitucional incidentalmente (RE n. 146.733), que instituiu a CSLL. Diante do fato de que o diploma legal em tela no foi revogado, mas to somente alteradas, ao longo dos anos, alquota e base de clculo da CSLL, principalmente no tocante ao indexador monetrio, permanecendo inclume a regra padro de incidncia, no h como deixar de reconhecer a ofensa coisa julgada e, em consequncia, aos arts. 467 e 471, caput, do CPC, pelo acrdo que permite a cobrana da referida contribuio. Se o preceito de lei declarado inconstitucional por deciso judicial transitada em julgado, que instituiu o tributo, trazendo a regra-matriz de incidncia, continua em vigor e a ele fazem referncia os diplomas legais supervenientes que o disciplinam, no h como permitir, por esse motivo, a cobrana da exao no tocante a perodos posteriores. De fato, a Smula n. 239-STF fixou, porm nos idos de 1963, quando editada: Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores. Sua aplicao, todavia, no deve ser linear, sob pena de maltrato s garantias que emergem diretamente da Constituio Federal, sobressaindo-se a coisa julgada, a segurana jurdica, sobretudo quando o substrato normativo sucedido no curso dos exerccios fiscais no se alterou, acrescendo-se que a ao utilizada foi a declaratria, cujo desiderato , precisamente, alcanar a certeza ou no, da existncia ou inexistncia de determinada relao jurdica, tal como ocorreu. Alis, em seu Direito Sumular (So Paulo: 11 ed., p. 103), o Prof. Roberto Rosas, com espeque em precedentes do STF, anota que a tendncia na aplicao de tal verbete restritiva, o que se revela, data venia, consentneo com as franquias constitucionais hodiernas no plano da tributao, visando, inclusive, infundir, entre os sujeitos ativo e passivo, um ambiente de segurana, certeza, evitando surpresas impositivas, que em nada contribuem para aperfeioar o nosso arcabouo jurdico-tributrio, se prestando, ao contrrio e na essncia, para instabilizar a relao contribuinte/Fisco, gerando um clima desfavorvel ao desenvolvimento tranquilo da prpria economia nacional.
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Ocioso lembrar que o inciso I do art. 471 do CPC constitui exceo regra bsica, inscrita no caput e, assim, s deve ser aplicado, com legitimidade, em circunstncia de fato que justifique afastar a eficcia da coisa julgada, esta sim, merecedora, em princpio, do maior prestgio possvel, tendo em vista o seu desideratum, que , em ltima anlise, a pacificao social com base na segurana jurdica que dela resulta. Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento. Julgo procedente o pedido formulado nos embargos execuo fiscal para anular a CDA n. 60.696.004.749-09. Condeno a Fazenda Nacional ao pagamento das custas e despesas processuais antecipadas pela recorrente, assim como ao pagamento da verba honorria, a qual fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atribudo causa atualizado. o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.133.027-SP (2009/0153316-0) Relator: Ministro Luiz Fux Relator para o acrdo: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Municpio de So Paulo Procurador: Janana Rueda Leister e outro(s) Recorrido: Martins e Salvia Advogados Advogado: Marcia de Lourenco Alves de Lima e outro(s)

EMENTA Processual Civil. Tributrio. Recurso especial representativo de controvrsia (art. 543-C, 1, do CPC). Auto de infrao lavrado com base em declarao emitida com erro de fato noticiado ao fisco e no corrigido. Vcio que macula a posterior confisso de dbitos para efeito de parcelamento. Possibilidade de reviso judicial. 1. A Administrao Tributria tem o poder/dever de revisar de ofcio o lanamento quando se comprove erro de fato quanto a
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qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo de declarao obrigatria (art. 145, III, c.c. art. 149, IV, do CTN). 2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informao fornecida com erro de fato, quando dessa retificao resultar a reduo do tributo devido. 3. Caso em que a Administrao Tributria Municipal, ao invs de corrigir o erro de ofcio, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infrao eivados de nulidade, o que forou o contribuinte a confessar o dbito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obteno de certido negativa. 4. Situao em que o vcio contido nos autos de infrao (erro de fato) foi transportado para a confisso de dbitos feita por ocasio do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confisso. 5. A confisso da dvida no inibe o questionamento judicial da obrigao tributria, no que se refere aos seus aspectos jurdicos. Quanto aos aspectos fticos sobre os quais incide a norma tributria, a regra que no se pode rever judicialmente a confisso de dvida efetuada com o escopo de obter parcelamento de dbitos tributrios. No entanto, como na situao presente, a matria de fato constante de conf isso de dvida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurdico (v.g. erro, dolo, simulao e fraude). Precedentes: REsp n. 927.097-RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 08.05.2007; REsp n. 948.094-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.09.2007; REsp n. 947.233-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.06.2009; REsp n. 1.074.186-RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.11.2009; REsp n. 1.065.940-SP, Rel. Min. Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18.09.2008. 6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ n. 8/2008. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal
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de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: Prosseguindo no julgamento, preliminarmente, a Seo, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin e Benedito Gonalves, conheceu do recurso especial. No mrito, tambm por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.Ministro Mauro Campbell Marques. Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Humberto Martins. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Braslia (DF), 13 de outubro de 2010 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 16.03.2011

RELATRIO (VOTO VENCIDO) O Sr. Ministro Luiz Fux: Trata-se de recurso especial interposto pelo Municpio de So Paulo, com fulcro na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo prolatado pelo TJ-SP, assim ementado:
Apelao. Ao declaratria c.c. repetio de indbito. 1) Sociedade de advogados - Incluso dos estagirios no RAIS - Auto de infrao lavrado por recolhimento a menor do ISS - Os estagirios no so habilitados ao exerccio pleno da atividade profissional e nem assumem responsabilidade pessoal, no podendo, por isso, ser includos na base de clculo para pagamento do tributo - Inteligncia do art. 9, 3, do Decreto-Lei n. 406/1968. 2) Entretanto, a Municipalidade no pode ser responsabilizada pela lavratura do auto de infrao, lastreada nas informaes prestadas pela prpria autora, que confessou o dbito e efetivou acordo para parcelamento. Afastada a condenao da r ao pagamento dos honorrios advocatcios Recursos parcialmente providos.

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Noticiam os autos que Martins e Salvia Advogados ajuizaram ao declaratria cumulada com repetio de indbito, insurgindo-se contra os autos de infrao lavrados por recolhimento a menor do ISS, ao argumento de que o tributo foi calculado com base nas informaes por ele fornecidas na RAIS, que entretanto, incluiu erroneamente os estagirios no seu quadro de funcionrios. Afirmou que, para participar de processo licitatrio, requereu o parcelamento dos valores constantes dos autos de infrao que pretende ver anulados, porquanto a base de clculo do ISS no pode incluir os estagirios, que so profissionais no habilitados. Pleiteou a devoluo dos valores j pagos. Sobreveio sentena, julgando procedente a ao para anular os autos de infrao, com a conseqente devoluo dos valores indevidamente recolhidos. O Tribunal Estadual, nos termos da ementa retrotranscrita, deu parcial provimento ao recurso da parte, por entender que indevido o pagamento de ISS em razo de estagirios que se ativam no escritrio, porquanto no habilitados ao exerccio pleno da atividade profissional, insuscetveis, portanto, de integrar a base de clculo da exao; e parcial provimento ao apelo do Municpio, que, por ter lavrado auto de infrao com base nas informaes prestadas pela prpria empresa recorrida na RAIS, no poderia arcar com o pagamento dos honorrios. Nas razes recursais, alegou-se violao do art. 9, 3, do DL n. 406/1968, porquanto o prprio recorrido admite ter em seu quadro social mais de uma pessoa para o exerccio da profisso, e que, segundo a legislao vigente, os profissionais, pessoas fsicas e diretamente vinculadas a uma Sociedade de Profissionais, quer estejam na condio de scios, empregados ou no, devem possuir habilitaes comuns ao exerccio profissional da nica atividade a estar prevista no estatuto social do contribuinte. Ademais, o contribuinte assumiu inteira responsabilidade pelas informaes e declaraes que prestou ao Fisco para seu enquadramento. Por isso que, ao apresentar a sua relao anual de informaes sociais (RAIS), com o nmero total superior a 15 profissionais habilitados, no deixou ao Fisco Municipal qualquer outra alternativa seno autua-la, razo pela qual o inadimplemento do acordo de parcelamento confessado, a dvida permanece, no sendo a presente ao meio idneo para afastar a exigibilidade do crdito tributrio. H que se ressaltar que houve confisso irrevogvel e irretratvel o de dbito, renunciando a qualquer impugnao quanto ao mrito das infraes. Foram apresentadas contra-razes, asseverando a incidncia da Smula n. 7 do STJ e, no mrito, que a argumentao de erro no preenchimento da RAIS
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restou devidamente comprovada nos autos, tendo confessado o dbito apenas com o fim de obter a expedio de certido de regularidade fiscal. O recurso restou admitido na instncia originria, tendo sido submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC. Parecer do MPF s fls. 333-338, opinando pelo provimento do recurso especial, nos seguintes termos:
Tributrio. Ao declaratria c.c. repetio de indbito. Errnea incluso de estagirios na Relao Anual de Informaes Sociais (RAIS). ISS calculado sobre estagirios. Confisso de dvida para obter parcelamento de dbito. Reviso judicial. Impossibilidade. Matria ftica. 1. O exame da incidncia de ISS calculado sobre o nmero de profissionais, entre eles estagirios erroneamente declarados pelo contribuinte como advogados matria ftica, que no pode ser fundamento para reviso judicial de confisso de dvida feita com o objetivo de parcelamento de dbitos tributrios. 2. A confisso da dvida no inibe o questionamento judicial da obrigao tributria, no que se refere aos seus aspectos jurdicos. Precedentes. 3. No possvel a reviso judicial da confisso de dvida, efetuada com o escopo de obter parcelamento de dbitos tributrios, quando o fundamento do reexame judicial for relativo situao ftica sobre a qual incide a norma tributria. 5. Parecer pela aplicao do preceito aos casos repetitivos e pelo provimento do presente recurso especial.

o relatrio. VOTO VENCIDO Ementa: Processo Civil e Tributrio. Recurso especial representativo de controvrsia. Art. 543-C, do CPC. Parcelamento. ISS. Base de clculo do tributo. Equvoco da empresa ao preencher a RAIS. Matria de fato. Irretratabilidade da confisso de dvida. Controle jurisdicional. Impossibilidade. 1. A conf isso de dvida pelo contribuinte condio imprescindvel para fins de obteno do parcelamento de dbitos tributrios, tendo fora vinculante em relao situao de fato sobre a qual incide a norma tributria, por isso que somente se admite a sua invalidao quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico. (Precedentes: REsp n. 947.233-RJ, Rel. Ministro Luiz Fux,
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Primeira Turma, julgado em 23.06.2009, DJe 10.08.2009; REsp n. 1.074.186-RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 09.12.2009; REsp n. 948.094-PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.09.2007, DJ 04.10.2007; REsp n. 1.065.940-SP, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18.09.2008, DJe 06.10.2008). 2. Ao revs, possvel o questionamento judicial no tocante relao jurdico-tributria, como, por exemplo, a legitimidade da norma instituidora do tributo. Isso porque a obrigao tributria exsurge da imponibilidade da norma jurdico-tributria, vale dizer, no tem natureza contratual, mas ex lege. 3. In casu, a sociedade recorrida, objetivando a expedio de certido de regularidade fiscal, celebrou acordo de parcelamento, confessando tributo supostamente maior que o efetivamente devido, em decorrncia de alegado equvoco da prpria contribuinte, no enquadramento de estagirios como indivduos habilitados ao exerccio da atividade profissional, o que acarretou a majorao da base de clculo do ISS. 4. Destarte, o pleito de reviso judicial da confisso da dvida tem por fundamento matria eminentemente ftica, inapta a conjurar a novao eclipsada no parcelamento, at mesmo por precluso lgica. 5. Recurso especial provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008. O Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Preliminarmente, impe-se o conhecimento do recurso, porquanto prequestionada a matria federal suscitada. Cinge-se a controvrsia possibilidade de impugnao judicial de acordo de parcelamento, em virtude da no-correspondncia, do dbito tributrio parcelado com o tributo efetivamente devido, uma vez que os estagirios foram erroneamente includos no quadro de funcionrios da recorrida, gerando majorao do ISS. Com efeito, a confisso de dvida pelo contribuinte condio imprescindvel para fins de obteno do parcelamento de dbitos tributrios, tendo fora vinculante em relao situao de fato sobre a qual incide a norma tributria, por isso que somente admite-se sua invalidao quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico.

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Ao revs, possvel o questionamento judicial no tocante relao jurdicotributria, como, por exemplo, a legitimidade da norma instituidora do tributo. Isso porque a obrigao tributria exsurge da imponibilidade da norma jurdicotributria, vale dizer, no tem natureza contratual, mas ex lege. A questo foi objeto de anlise pelo e. Ministro Teori Zavascki, quando do julgamento do REsp n. 927.097-RS, DJ 31.05.2007, nos termos da seguinte ementa:
Processual Civil. Recurso especial. Violao ao art. 535, II e ao art. 458, II, do CPC no configurada. Confisso de dvida. Reviso judicial. Limites. Violao ao art. 267, VI, do CPC. No ocorrncia. 1. No viola os artigos 535 e 458, II do CPC, nem importa negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que adotou fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia posta. 2. A ausncia de debate, na instncia recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violao se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidncia da Smula n. 282 do STF. 3. A confisso da dvida no inibe o questionamento judicial da obrigao tributria, no que se refere aos seus aspectos jurdicos. Todavia, no que se refere matria de fato, a confisso do contribuinte somente pode ser invalidada quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico. 4. No viola o art. 267, VI, do CPC o acrdo que extingue o processo com julgamento do mrito, pela improcedncia do pedido. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido.

Pela percucincia dos seus fundamentos, traslada-se excerto do voto condutor, in verbis:
(...) Sinale-se que a obrigao em causa de natureza tributria, e no civil, regida por normas prprias, que contemplam inclusive a possibilidade de disposio de vontade por parte do contribuinte, transacionando e renunciando, normas essas cuja constitucionalidade no est em questo. O que o acrdo recorrido afirmou que a higidez do ato do contribuinte somente pode ser afetada por vcios que maculam os atos jurdicos em geral, no havendo, nesse ponto, qualquer contradita ao dos dispositivos antes mencionados. No particular, incide, por analogia, a Smula n. 282 do Supremo Tribunal Federal: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada.

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No se est com isso afirmando a absoluta inviabilidade de questionar as dvidas tributrias objeto de confisso ou de parcelamento. Conforme anotou Leandro Paulsen, com base em significativa resenha jurisprudencial e doutrinria, a confisso no inibe o questionamento da relao jurdico-tributria. Todavia, isso no significa que a confisso seja desprovida de valor. Ter valor, sim, mas quanto aos fatos, que no podero ser infirmados por simples reconsiderao do contribuinte, mas apenas se demonstrado vcio de vontade. A irrevogabilidade e a irretratabilidade ter apenas essa dimenso. Assim, e.g., se confessada dvida relativamente a contribuio sobre o faturamento, ser irrevogvel e irretratvel no que diz respeito ao fato de que houve, efetivamente, o faturamento no montante consignado; entretanto, se a multa era ou no devida, se a legislao era ou no vlida, so questes que podero ser discutidas (PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia, Livraria do Advogado, 9 ed. p. 608). Realmente, considerando a natureza institucional (e no contratual) da obrigao tributria, no se pode certamente admitir a hiptese de sua criao por simples ato de vontade das partes. A legitimidade das fontes normativas que disciplinam a sua instituio , por isso mesmo, passvel de controle pelo Poder Judicirio. Todavia, no que se refere s circunstncias fticas sobre as quais incidem as normas tributrias, essas certamente so colhidas pela fora vinculante da confisso de dvida e da clusula de irretratabilidade. No fosse assim, no teriam eficcia alguma as inmeras disposies da legislao tributria, freqentes na esfera federal, estadual e municipal, prevendo essa espcie de confisso como condio indispensvel para que o contribuinte possa usufruir de moratria ou de outros benefcios de natureza fiscal. No caso, ao afirmar a impossibilidade de reviso da dvida confessada, o acrdo no desbordou desses limites. Conforme se percebe das razes recursais, a causa de pedir a reviso do parcelamento no a validade ou a invalidade da norma de incidncia, mas sim a alegada noconfigurao do fato gerador do tributo (fls. 05-06), matria que est coberta pela clusula da irretratabilidade.

In casu, a sociedade recorrida, objetivando a expedio de certido de regularidade fiscal, celebrou acordo de parcelamento, confessando tributo supostamente maior que o efetivamente devido, em decorrncia de alegado equvoco da prpria contribuinte, no enquadramento de estagirios como indivduos habilitados ao exerccio da atividade profissional, o que acarretou a majorao da base de clculo do ISS. Destarte, o pleito de reviso judicial da confisso da dvida tem por fundamento matria eminentemente ftica, inapta a conjurar a novao eclipsada no parcelamento, at mesmo por precluso lgica. guisa de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte Superior:
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Tributrio. Confisso de dvida. Parcelamento. Controle jurisdicional. Inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo. Possibilidade. IPTU progressivo, TIP, TCLLP. Repetio do indbito. Prescrio quinquenal. Art. 168, I, do CTN. Extino do crdito tributrio. Honorrios advocatcios. Fazenda Pblica vencida. Fixao. Observao aos limites do 3 do art. 20 do CPC. Impossibilidade de reviso em sede de recurso especial. Smula n. 7-STJ. 1. A confisso de dvida pelo contribuinte condio imprescindvel para fins de obteno do parcelamento de dbitos tributrios, tendo fora vinculante em relao situao de fato sobre a qual incide a norma tributria, por isso que somente admite-se sua invalidao quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico. (Precedentes: REsp n. 927.097-RS, DJ 31.05.2007; REsp n. 948.094-PE, DJ 04.10.2007; REsp n. 1.065.940-SP, DJe 06.10.2008 ) 2. Ao revs, possvel o questionamento judicial no tocante relao jurdico-tributria, como, por exemplo, a legitimidade da norma instituidora do tributo. Isso porque a obrigao tributria exsurge da imponibilidade da norma jurdico-tributria, vale dizer, no tem natureza contratual, mas ex lege. 3. In casu, o pleito de reviso judicial da confisso da dvida tem por fundamento a ilegitimidade das normas instituidoras dos tributos (IPTU progressivo, TIP e TCLLP), ressoando inequvoca a sua possibilidade. (Precedentes: REsp n. 927.097RS, Rel. Min. Teori Zavascki, 1 Turma, DJ 31.05.2007; REsp n. 948.094-PE, Rel. Ministro Teori Zavascki, 1 Turma, DJ 04.10.2007; REsp n. 1.065.940-SP, Rel. Ministro Francisco Falco, 1 Turma, DJe 06.10.2008). (...) 14. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp n. 947.233-RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.06.2009, DJe 10.08.2009). Processual Civil. Recurso especial. Tributrio. Contribuio de melhoria. Parcelamento do dbito tributrio. Confisso de dvida que no impede a discusso judicial acerca da legalidade da exao. 1. Trata-se de hiptese em que o contribuinte pretende a reviso do parcelamento com fundamento na ilegitimidade do processo de instituio do tributo, por no estar em conformidade com a legislao que rege a matria. 2. A Primeira Turma-STJ, ao apreciar o REsp n. 927.097-RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31.05.2007), firmou o entendimento de que a confisso da dvida no inibe o questionamento judicial da obrigao tributria, no que se refere aos seus aspectos jurdicos. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.074.186-RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 09.12.2009).
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Tributrio. Confisso de dvida. Parcelamento. Reviso judicial. Possibilidade. Limites. 1. Considerando a natureza institucional (e no contratual) da obrigao tributria - insuscetvel, por isso mesmo, de criao por simples ato de vontade -, cabvel o controle da legitimidade das fontes normativas que disciplinam a sua instituio, mesmo quando h confisso de dvida. O que fica colhido pela fora vinculante da confisso e da clusula de irretratabilidade so as circunstncias fticas sobre as quais incidem as normas tributrias. 2. No caso, a reviso judicial da confisso da dvida tem por fundamento a ilegitimidade da norma que instituiu o tributo, e nesses limites vivel o controle jurisdicional. 3. Recurso especial a que se d provimento. (REsp n. 948.094-PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.09.2007, DJ 04.10.2007 p. 207). Infrao tributria. Parcelamento. Embargos de declarao. Smula n. 284-STF. Fundamentao. Multa. Smula n. 211-STJ. Inadimplemento da dvida. Execuo fiscal. Embargos. Discusso sobre o fato gerador e montante do dbito originrio. Inadmissibilidade. I - Incide o Enunciado da Smula n. 284-STF, por analogia, quanto alegao de vcio na rejeio dos embargos declaratrios, pois no se indicou qual dispositivo de lei federal teria sido ofendido. II - Quanto aos temas veiculados pelos artigos 458, II, do CPC e 9, I, do CTN, tem-se aplicvel a Smula n. 211-STJ, pois referidas questes no foram debatidas pelo Tribunal a quo, mesmo aps a oposio dos embargos declaratrios. III - O parcelamento do dbito tributrio envolve transao do contribuinte com o fisco e licitamente impede a discusso judicial acerca do fato gerador ou do montante da dvida originria. IV - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (REsp n. 1.065.940-SP, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18.09.2008, DJe 06.10.2008).

Ex positis, dou provimento ao recurso especial. Porquanto tratar-se de recurso representativo da controvrsia, sujeito ao procedimento do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, determino, aps a publicao do acrdo, a comunicao Presidncia do STJ, aos Ministros dessa Colenda Primeira Seo, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos Tribunais de Justia dos Estados, com fins de cumprimento do disposto no
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pargrafo 7 do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil (arts. 5, II, e 6, da Resoluo n. 8/2008). o voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Ata-se de recurso especial movido pelo Municpio de So Paulo, com fulcro no permissivo da alnea a, do art. 105, III, da Constituio Federal de 1988, contra acrdo que restou assim ementado (e-STJ fl. 353):
Apelao. Ao declaratria c.c. repetio de indbito. 1. Sociedade de advogados - Incluso dos estagirios no RAIS - Auto de infrao lavrado por recolhimento a menor do ISS - Os estagirios no so habilitados ao exerccio pleno da atividade profissional e nem assumem responsabilidade pessoal, no podendo, por isso, ser includos na base de clculo para pagamento do tributo - inteligncia do art. 9, 3, do Decreto-Lei n. 406/1968. 2. Entretanto, a Municipalidade no pode ser responsabilizada pela lavratura do auto de infrao, lastreada nas informaes prestadas pela prpria autora, que confessou o dbito e efetivou acordo para parcelamento. Afastada a condenao da r ao pagamento dos honorrios advocatcios - Recursos parcialmente providos.

O acrdo reconheceu a possibilidade da excluso dos estagirios da base de clculo para pagamento do Imposto Sobre Servios - ISS, anulando os autos de infrao lavrados com base na discrepncia existente entre os pagamentos efetuados e os dados constantes da Relao Anual de Informaes Sociais RAIS, onde tais estagirios estavam erroneamente enumerados como advogados, muito embora posteriormente tenha havido a confisso e o parcelamento do dbito (e-STJ fls. 346-356). Nas razes do recurso especial, alega a municipalidade que houve negativa de vigncia ao art. 9, 3, do Decreto-Lei n. 406/1988. Afirma que o ISS deve ser calculado em relao a cada profissional habilitado, independentemente do vnculo que assuma com a sociedade, que o enquadramento na lista de servios efetuado com base nas informaes e documentos apresentados pelo contribuinte, de modo que, constatada qualquer discrepncia em relao s informaes fornecidas, o Fisco tem o dever/poder de efetuar os lanamentos e autuaes cabveis. Informa que os autos de infrao em questo foram lavrados
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segundo valores declarados atravs da Confisso de Dbito n. 386/01 e que ao formular o Pedido de Parcelamento n. 9.819 a sociedade renunciou a qualquer impugnao quanto ao mrito das infraes (e-STJ fls. 346-356). O recurso no foi admitido na origem, tendo subido a esta Corte via agravo de instrumento (e-STJ fls. 391-392 e 403). s e-STJ fls. 328 consta deciso do Relator Min. Luiz Fux submetendo o recurso ao rito previsto no art. 543-C, do CPC, e Resoluo STN n. 8/200 (recurso representativo da controvrsia), sob o tema impossibilidade de reviso judicial da confisso de dvida, efetuada com o escopo de obter parcelamento de dbitos tributrios, quando o fundamento desse reexame relativo situao ftica sobre a qual incide a norma tributria. O parecer do Ministrio Pblico Federal foi pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls. 333-338). Na sesso do dia 22.09.2010, o Relator Min. Luiz Fux proferiu voto no sentido do provimento ao recurso especial ao argumento de que a confisso de dvida pelo contribuinte condio imprescindvel para fins de obteno do parcelamento de dbitos tributrios, tendo fora vinculante em relao situao de fato sobre a qual incide a norma tributria, por isso que somente se admite a sua invalidao quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico. Citou os seguintes precedentes firmados no mbito da Primeira Turma: REsp n. 947.233-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.06.2009, DJe 10.08.2009; REsp n. 1.074.186-RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 09.12.2009; REsp n. 948.094PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.09.2007, DJ 04.10.2007; REsp n. 1.065.940-SP, Rel. Min. Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18.09.2008, DJe 06.10.2008. Impressionado pela possibilidade de perpetrar-se situao onde o tributo exigido comprovadamente para alm de seu fato gerador e pela ausncia de precedentes oriundos da Segunda Turma, pedi vista para examinar detidamente os autos. A situao ftica pertinente ao caso concreto vem bem narrada na petio inicial, que a este respeito foi referendada pela sentena e pelo acrdo recorrido (e-STJ fls. 03-04):
02. Para a consecuo regular de suas atividades junto Municipalidade de So Paulo, a autora recolhe o Imposto Sobre Servio de Qualquer Natureza 168

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ISSQN, tomando como base de clculo o nmero de scios habilitados, ou seja, o nmero de advogados do contrato social, nos termos da Lei n. 5.172, 25.10.1966. 03. Tendo em vista a necessidade de atender solicitao para participao em uma licitao, no dia 23 de agosto de 2001 a autora requereu Certido Negativa de Dbito do ISSQN junto a Prefeitura Municipal de So Paulo. 04. Para a expedio da Certido, a Municipalidade solicitou apresentao dos comprovantes de recolhimentos do Imposto Sobre Servio dos anos base 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000, bem como a Relao Anual de Informaes Sociais - RAIS dos respectivos perodos. 05. Ao apresentar os referidos documentos para efeito de expedio da certido, a autora foi informada que o imposto havia sido recolhido a menor, pois na RAIS constavam registros de advogados que no haviam sido includos na base de clculo do imposto. Somente naquela oportunidade a Autora percebeu que os estagirios de seu quadro de empregados haviam sido registrados erroneamente na RAIS (Relao Anual de Informaes Sociais) sob o cdigo de advogados, constando CBO (Classificao Brasileira de Cdigos) de advogado, quando na verdade os funcionrios eram estagirios e no advogados. 06. Em funo desta pretensa inconformidade, mesmo tendo a autora argumentado e demonstrado o erro cometido no preenchimento da RAIS, constando estagirios sob o cdigo CBO de advogados, foram lavrados os Autos de Infrao e Intimao n. 62.482.360, n. 62.482.343, n. 62.482.300, n. 62.482.254, n. 62.482.394, pela Secretaria das Finanas do Municpio de So Paulo, por entender o Inspetor Fiscal que a autora recolheu o ISSQN, referente respectivamente aos exerccios do ano de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000, a menor que o devido para o Municpio de So Paulo. [...] 08. Tendo em vista a urgncia da autora em retirar a Certido Negativa de Dbito e perante (sic) negativa da Municipalidade em considerar o erro cadastral cometido, mediante apresentao de documentos, a autora viu-se compelida a requerer o parcelamento dos valores dos autos de infrao, para assim conseguir a expedio da Certido e no ser inscrita em dvida ativa municipal. [...] 15. [...] O Departamento Administrativo da sociedade, no encontrando o CBO correspondente a estagirio, erroneamente achou por bem cadastr-los como advogados, no imaginando que esse procedimento pudesse causar tal constrangimento frente Municipalidade.

A sentena, que adequadamente examinou o conjunto probatrio dos autos, assim externou (e-STJ fl. 302):
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De fato, as fichas de inscrio dos empregados acostadas aos autos do conta de que todos os empregados de que a sociedade dispunha era de estagirios. No foi feita prova nos Autos de que houvessem empregados advogados, aptos a exercerem atos pelos quais assumissem responsabilidade da sociedade perante terceiros. [...] Sendo assim, ficam anulados os Autos de Infrao n. 62.482.360 relativo ao exerccio de 1996; n. 62.482.343 relativo ao exerccio de 1997; n. 624.823.300 relativo ao exerccio de 1998; n. 62.482.354 relativo ao exerccio de 1999; n. 62.482.384 relativo ao exerccio de 2000. [...]

O acrdo cuja ementa j foi transcrita, proferido em sede de apelao e remessa necessria, confirmou os pressupostos fticos da sentena e a modificou apenas para exlcuir a condenao da Municipalidade ao pagamento dos honorrios advocatcios, pois os autos de infrao estavam calcados em informaes prestadas pela prpria sociedade (e-STJ fls. 346-356). Ora, no segredo que a concesso de parcelamento com confisso de dvida constitui para todos os efeitos o crdito tributrio, equivalendo s declaraes tributrias contidas em GFIP, GIA, DCTF e instrumentos congneres (v.g. REsp n. 1.187.995-DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 08.06.2010). No entanto, mesmo o crdito tributrio constitudo por qualquer documento de confisso de dvida ou lanamento por parte da Administrao tributria, pode ser revisto por fora do art. 145, do CTN, a saber:
Art. 145. O lanamento regularmente notificado ao sujeito passivo s pode ser alterado em virtude de: I - impugnao do sujeito passivo; II - recurso de ofcio; III - iniciativa de ofcio da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

A lio do inciso art. 145, I, do Cdigo Tributrio Nacional a de que o lanamento regularmente notificado, que j goza de definitividade, pode ser alterado em virtude de impugnao administrativa ou judicial por parte do sujeito passivo, pois no goza ainda de imutabilidade. J a lio do inciso III, do mesmo artigo, a de que o lanamento pode/ deve ser alterado de ofcio por parte do Fisco, quando presentes as hipteses de lanamento de ofcio (art. 149, do CTN), in verbis:
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Art. 149. O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declarao no seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislao tributria; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declarao nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislao tributria, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prest-lo ou no o preste satisfatoriamente, a juzo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omisso quanto a qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo de declarao obrigatria; V - qua ndo se comprove omisso ou inexatido, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exerccio da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ao ou omisso do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que d lugar aplicao de penalidade pecuniria; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefcio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulao; VIII - quando deva ser apreciado fato no conhecido ou no provado por ocasio do lanamento anterior; IX - quando se comprove que, no lanamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omisso, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Pargrafo nico. A reviso do lanamento s pode ser iniciada enquanto no extinto o direito da Fazenda Pblica.

Do quadro legislativo apresentado temos que a Administrao Tributria tem o poder/dever de revisar de ofcio o lanamento quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo de declarao obrigatria (art. 145, III, c.c. art. 149, IV, do CTN). a chamada reviso por erro de fato. Trata-se de uma imposio legal, de um ato vinculado, de um poder/dever, de modo que a reviso deve ser feita tambm nos casos em que dela resultar efeitos benficos para o administrado, com a reduo do tributo devido. Isto , o contribuinte tem o direito de retificar e ver retificada pelo Fisco a informao fornecida com erro de fato, quando dessa retificao resultar a reduo do tributo devido.
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No mbito Federal esse direito restou consagrado no art. 18 da Medida Provisria n. 2.189-49, de 23 de agosto de 2001, que criou a declarao retificadora, e pelo Parecer PGFN-CDA n. 1.194/2004, Parecer Cosit n. 38, de 12 de setembro de 2003, e Soluo de Consulta n. 146, de 28 de novembro de 2006, que inclusive reconheceram a inexistncia de prazo para que a autoridade administrativa reveja de ofcio o lanamento ou retifique de ofcio a declarao do sujeito passivo a fim de eximi-lo total ou parcialmente de crdito tributrio no extinto. Transcrevo, para exemplo, as ementas:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributrio Ementa: Reviso de ofcio de lanamento. Retificao de ofcio de declarao. Dispensa total ou parcial de crdito tributrio no extinto. Inexistncia de prazo. Inexiste prazo para que a autoridade administrativa reveja de ofcio o lanamento ou retifique de ofcio a declarao do sujeito passivo a fim de eximi-lo total ou parcialmente de crdito tributrio no extinto (Parecer Cosit n. 38, de 12 de setembro de 2003). Assunto: Normas Gerais de Direito Tributrio Ementa: Reviso de dbito inscrito em dvida ativa. Em obedincia ao princpio da verdade material, cabe a retificao de dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio quando o sujeito passivo apresentar prova inequvoca de ocorrncia de erro, nos termos do art. 147 do CTN. Inexiste prazo para que a autoridade administrativa reveja de ofcio o lanamento ou retifique de ofcio a declarao do sujeito passivo a fim de eximi-lo total ou parcialmente do crdito tributrio no extinto (Soluo de Consulta n. 146, de 28 de novembro de 2006).

Pois bem, no caso concreto a Administrao Tributria Municipal, ao invs de corrigir o erro de ofcio, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou absurdamente pela lavratura de cinco autos de infrao eivados de nulidade. Por fora da existncia desses autos de infrao e pela necessidade premente de obteno de certido negativa, o contribuinte se viu forado a pedir o parcelamento do dbito, o que somente poderia ser feito mediante confisso, imaginando com isso obter de imediato a certido positiva com efeitos de negativa de dbitos para, posteriormente, impugnar os vcios constantes dos crditos tributrios que se viu forado a assumir. Sendo assim, j que a razo de ser da confisso foi a prpria existncia dos autos de infrao lavrados com nulidade, isto , se no houvesse os autos de infrao a confisso inexistiria, entendo que o vcio contido nos autos de infrao (erro de fato) foi transportado para a confisso de dbitos feita por ocasio do
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pedido de parcelamento. Esse vcio, data vnia aos que pensam de modo diverso, defeito causador da nulidade do ato jurdico. Nem se diga que a posterior confisso por parte do contribuinte teria convalidado os autos de infrao lavrados ou constitudo novamente o crdito tributrio sem vcio algum. Efetivamente, a conf isso de dvida para f ins de parcelamento no tem efeitos absolutos, no podendo reavivar crdito tributrio j extinto ou fazer nascer crdito tributrio de forma discrepante de seu fato gerador, a ver:
Processual Civil e Tributrio. Agravo regimental no recurso especial. Execuo fiscal. Prescrio. Ocorrncia. Honorrios. Equidade. 1. Nos termos do art. 174, pargrafo nico, do CTN, a prescrio interrompese por qualquer ato, judicial ou extrajudicial, que constitua em mora o devedor, como exemplo, o preenchimento de termo de confisso de dvida para fins de parcelamento do dbito; entretanto, o parcelamento do dbito acordado aps o decurso do prazo prescricional no tem o condo de restabelecer o direito de o Fisco exigir o crdito extinto pela prescrio. 2. Quanto fixao da verba honorria, a jurisprudncia do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se Fazenda Pblica, quando vencida, o disposto no 4 do art. 20 do CPC. No est o magistrado adstrito a adotar os limites percentuais de 10% a 20%, devendo levar em considerao o caso concreto, em face das circunstncias previstas no art. 20, 3, do CPC. 3. No representa valor exorbitante a fixao da verba honorria em 5% do valor da causa, pois observa os parmetros de equidade. Agravo regimental improvido (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.183.329-MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 22.06.2010). Processual Civil. Execuo fiscal. Embargos do devedor. Irregularidade da CDA. Ocorrncia. Responsabilidade solidria de scios, diretores e/ou gerentes. Inexistncia. Precedentes. 1. ilquida a CDA erigida em funo de saldo de dbito fiscal confessado pelo contribuinte, cujo parcelamento no foi totalmente adimplido, mas no qual se insere a cobrana de contribuio declarada inconstitucional. 2. Consoante iterativa jurisprudncia desta Corte, a responsabilidade substitutiva, prevista no art. 135, III, do CTN, para scios, diretores ou gerentes s ocorre quando comprovada a prtica de ato ou fato com excesso de poderes ou infrao de lei, do contrato social ou estatuto, ou, ainda, se houver dissoluo irregular da sociedade. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 258.565-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, julgado em 20.08.2002).
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Processual Civil e Tributrio. Embargos execuo fiscal. Imposto de Renda. Benefcios recebidos de entidade de previdncia privada. Lei n. 7.713/1988. Iseno. Violao do art. 535 do CPC. Fundamentao deficiente: Smula n. 284-STF. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 211-STJ. Dissdio no configurado. Parcelamento. Confisso de dvida. Discusso judicial do dbito. 1. Incide a Smula n. 284-STF se o recorrente, a pretexto de violao do art. 535 do CPC, limita-se a fazer alegaes genricas, sem indicao precisa da omisso, contradio ou obscuridade do julgado. Inmeros precedentes desta Corte. 2. Aplica-se o Enunciado da Smula n. 211-STJ quanto, a despeito da oposio de embargos declaratrios, o Tribunal de origem no se manifesta especificamente sobre as teses trazidas no especial. 3. No se configura o dissdio quando a recorrente no demonstra, mediante a realizao do devido cotejo analtico, a existncia de similitude das circunstncias fticas e do direito aplicados nos acrdos confrontados - requisitos do art. 255 do RISTJ e do art. 541 do CPC. 4. Hiptese em que houve confisso de dvida e acordo de dois parcelamentos subseqentes no honrados pelo contribuinte. Nessas circunstncias, no possvel impedir a discusso judicial do que lhe est sendo cobrado pelo Fisco em execuo fiscal. Alm disso, trata-se de obrigao decorrente de lei, no se podendo conceber a cobrana acima do devido, mesmo que haja uma confisso de dvida. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido (REsp n. 852.040-CE, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1.04.2008).

A melhor doutrina no destoa do posicionamento que ora adoto, admitindo que o erro de fato vcio apto a ensejar a invalidade da confisso, porque no pode criar obrigao tributria para alm do fato gerador efetivamente ocorrido. Cito, para exemplo, os dizeres de Hugo de Brito Machado (in, Conf isso Irretratvel de Dvida Tributrios nos Pedidos de Parcelamento. RDDT n. 145, out/2007, p. 47):
[...] a confisso pertine ao fato, enquanto situado no mundo dos fatos, sem qualquer preocupao, daquele que faz a confisso, com o significado jurdico do fato confessado, vale dizer, com o efeito da incidncia da regra jurdica. Da por que a confisso pode ser revogada se houve erro de fato, isto , erro quanto a fato confessado, mas no por ter havido erro de direito [...]. [...] [...] podem ser extradas as seguintes concluses: (a) se o fato confessado no corresponde hiptese de incidncia tributria, e, portanto, mesmo efetivamente existente, no capaz de gerar a obrigao tributria, a confisso absolutamente irrelevante; (b) se o fato confessado , em princpio, capas de gerar

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a obrigao tributria, porque corresponde hiptese de incidncia do tributo, o efeito da confisso o de comprovar tal fato; (c) havendo erro quanto ao fato confessado, e comprovado inequivocamente que o fato confessado no corresponde ao efetivamente ocorrido, tem-se de admitir a prevalncia do verdadeiro sobre o confessado. Em conseqncia, a confisso que a lei geralmente exige do contribuinte como condio para que ele seja concedido o parcelamento tem valor bastante relativo. No pode de nenhum modo ser tida como irretratvel, no sentido de obrigar o contribuinte a pagar o tributo, ainda que indevido, apenas por que confessou. A confisso, mesmo solene e irretratvel, no cria a obrigao tributria.

Por esta outra tica, agora sim aplicvel a jurisprudncia da Primeira Turma invocada pelo Relator Min. Luiz Fux, no sentido de que a matria de fato constante de confisso de dvida pode ser invalidada quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico (v.g. erro, dolo, simulao e fraude). Transcrevo o principal precedente dessa linha argumentativa:
Processual Civil. Recurso especial. Violao ao art. 535, II e ao art. 458, II, do CPC no configurada. Confisso de dvida. Reviso judicial. Limites. Violao ao art. 267, VI, do CPC. No ocorrncia. 1. No viola os artigos 535 e 458, II do CPC, nem importa negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que adotou fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia posta. 2. A ausncia de debate, na instncia recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violao se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidncia da Smula n. 282 do STF. 3. A confisso da dvida no inibe o questionamento judicial da obrigao tributria, no que se refere aos seus aspectos jurdicos. Todavia, no que se refere matria de fato, a confisso do contribuinte somente pode ser invalidada quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico. 4.No viola o art. 267, VI, do CPC o acrdo que extingue o processo com julgamento do mrito, pela improcedncia do pedido. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido (REsp n. 927.097-RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 08.05.2007).

Desta forma, em homenagem ao princpio da verdade material e, por vislumbrar na hiptese a existncia de defeito causador de nulidade do ato jurdico - qual seja: erro de fato, entendo que a confisso deve ser invalidada, preservando-se o bem decidido nas instncias ordinrias que anularam os autos de infrao eivados de nulidade.
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Ante o exposto, com as vnias de praxe, divirjo do relator para negar provimento ao presente recurso especial. como voto. VOTO-PRELIMINAR O Sr. Ministro Castro Meira: Sr. Presidente, eu conheo do recurso especial. como voto. VOTO-PRELIMINAR VENCIDO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Peo vnia ao Sr. Ministro Luiz Fux, mas voto no sentido do no conhecimento do recurso especial. matria da Smula n. 7 e, se a questo foi analisada sob o aspecto de fato, a meu ver, a melhor soluo seria no conhecer do recurso especial. Inclusive porque fica preservada a tese central para o exame numa outra oportunidade.

PRELIMINAR SUSCITADA
VOTO-PRELIMINAR O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Senhor Presidente, recebo os fatos como foram julgados, no se fazendo necessrio qualquer reexame do conjunto da prova, nenhuma valorao. Por isso vou pedir vnia para conhecer do recurso especial. Mas a questo do repetitivo outra questo, que V. Ex no est colocando agora. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira: Sr. Presidente, no caso, est-se falando em erro. Parece-me que a matria ficou esclarecida no momento em que o juiz de 1 Grau, examinando a prova, observou que as fichas de inscrio dos empregados,
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acostadas aos autos, do conta de que todos os empregados que a sociedade dispunha eram estagirios. Os supostos advogados empregados, na verdade, eram estagirios. O juiz acrescenta no ter sido feita prova nos autos de que houvesse empregados advogados aptos a exercer atos pelos quais assumissem a responsabilidade da sociedade perante terceiros, por isso anulou os autos de infrao. A meu ver, ficou demonstrada, excepcionalmente no caso, a existncia de um vcio de vontade, uma vez que, ao serem declarados advogados, foram arrolados os estagirios que existiam na empresa. Em face disso, penso que se justifica, como foi dito pelo voto divergente, a correo, porque, afinal de contas, trata-se de uma norma de Direito Pblico na qual se demonstrou haver um vcio de origem, comprovado na instruo processual. Concluso diferente seria ofensa Smula n. 7. Ante o exposto, acompanho a divergncia, negando provimento ao recurso especial. como voto. VOTO-MRITO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Senhor Presidente, peo vnias ao ilustre Ministro Relator para acompanhar a divergncia, negando provimento ao recurso especial, em face da peculiaridade apontada, quanto ao vcio da vontade.

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Primeira Turma

RECURSO ESPECIAL N. 843.060-RJ (2006/0086895-1) Relator: Ministro Teori Albino Zavascki Recorrente: Estado do Rio de Janeiro Procurador: Mriam Cavalcanti de Gusmo Sampaio Torres e outro(s) Recorrido: Osvaldo Marendaz Mury Advogado: Marli Marendaz Mury EMENTA Processual Civil e Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Assalto praticado contra motorista parado em sinal de trnsito. Omisso do Estado em prover segurana pblica no local Nexo de causalidade. Requisito indispensvel. Ausncia. 1. A imputao de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supe a presena de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lgico-normativo, o nexo causal (que lgico, porque consiste num elo referencial, numa relao de pertencialidade, entre os elementos de fato; e normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito). 2. Nesse domnio jurdico, o sistema brasileiro, resultante do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil/1916 e no art. 403 do CC/2002, consagra a teoria segundo a qual s existe o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa. 3. No caso, no h como afirmar que a deficincia do servio do Estado, que no destacou agentes para prestar segurana em sinais de trnsito sujeitos a assaltos, tenha sido a causa necessria, direta e imediata do ato ilcito praticado pelo assaltante de veculo. Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade do Estado. Precedentes do STF e do STJ. 4. Recurso especial a que se d provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade,

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dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonalves (Presidente), Hamilton Carvalhido e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 15 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Teori Albino Zavascki, Relator
DJe 24.02.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em que o autor objetiva o recebimento de indenizao por responsabilidade civil do Estado, em razo do roubo de veculo de sua propriedade, localizado pela Polcia no dia seguinte com diversas avarias (fl. 115). No aresto se decidiu, em sntese, que: (a) evidente a omisso do Estado ao no reforar o policiamento em reas nas quais so comuns assaltos (fl. 122); (b) a rea onde o apelado sofreu roubo, estando no veculo seus dois filhos menores, de alta incidncia quanto a essa espcie de crimes (fl. 122); (c) dever do Estado a prestao de segurana pblica de forma generalizada e, de forma especfica, diante de situao em que seja previsvel a ocorrncia de delitos (fl. 122); (d) deve ser excluda a condenao por danos materiais, eis que no comprovados, mantendo-se a condenao em danos morais, convertendo-se, entretanto, a quantia de 60 salrios mnimos ao seu valor correspondente em reais; (e) os juros sero de 0,5% (meio por cento) desde o evento danoso at a entrada em vigor do novo Cdigo (...) e, a partir da, no percentual de 1% (um por cento) ao ms (fl. 96). No recurso especial, o recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) arts. 15 e 159 do CC/1916, alegando que (I) no houve, no caso, nenhuma ao ou omisso de agente pblico que tenha dado ensejo ao dano em questo (fl. 107); (II) em se tratando de omisso do Estado, a responsabilidade civil subjetiva; e (b) art. 1.062 do CC/1916, porquanto os juros moratrios devem incidir taxa de 0,5% ao ms, no cabendo, assim, a aplicao do Cdigo Civil de 2002 (fl. 113). Sem contra-razes. o relatrio.
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Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA

VOTO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. Funda-se o acrdo recorrido, basicamente, no entendimento de que dever do Estado a prestao de segurana pblica de forma generalizada e, de forma especfica, diante de situao em que seja previsvel a ocorrncia de delitos, o que no ocorreu no caso concreto, j que evidente a omisso do Estado ao no reforar o policiamento em reas nas quais so comuns os assaltos (fl. 122); e o descumprimento desse dever de prover segurana acarreta, segundo o acrdo, a responsabilidade civil pelos danos causados. Esse entendimento no pode prosperar. Embora se reconhea que dever do Estado prestar segurana pblica a fim de garantir proteo aos cidados, nem por isso se pode concluir que a falta ou a insuficincia dessa prestao estatal traz como conseqncia necessria a responsabilidade civil por danos. Levar o raciocnio silogstico do acrdo recorrido s suas conseqncias no plano da realidade social importaria, na prtica, em atribuir ao Estado a responsabilidade de reparar os danos causado pela quase generalidade dos atos criminosos praticados contra o patrimnio ou contra as pessoas. Mais: o dever de segurana pblica apenas um dos deveres bsicos do Estado. H muitos outros catalogados nos programas fundamentais da ordem jurdica, em relao aos quais os Estados modernos tm o dever de implementao: sade, educao, alimentao, habitao. Todavia, a omisso em atend-los no acarreta, por si s, a drstica consequncia da reparao in natura ou pecuniria. No com essa linearidade e simplicidade que se superam os enormes entraves postos aos Estados - e ao Estado Brasileiro particularmente - em concretizar plenamente, como seria desejvel, o iderio dos direitos fundamentais sociais. No que se refere especificamente responsabilidade civil, o dever de indenizar est sujeito a disciplina normativa prpria, que deve ser observada. 2. Ora, luz do sistema normativo da responsabilidade civil requisito bsico e essencial observar a presena do nexo de causalidade. Apreciando caso anlogo, no REsp n. 858.511-DF, de que fui relator para o acrdo (DJe de 15.09.2008), a 1 Turma pronunciou-se nos termos da seguinte ementa:
Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Danos materiais e morais. Morte decorrente de bala perdida disparada por menor evadido h uma semana de estabelecimento destinado ao cumprimento de medida scio-educativa de semi-liberdade. Ausncia de nexo de causalidade. 1. A imputao de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supe a presena de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e
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um elemento lgico-normativo, o nexo causal (que lgico, porque consiste num elo referencial, numa relao de pertencialidade, entre os elementos de fato; e normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito). 2. Ora, em nosso sistema, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil [art. 403 do CC/2002], a teoria adotada quanto ao nexo causal a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva (...). Essa teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim (Da Inexecuo das Obrigaes, 5 ed., n. 226, p. 370, Editora Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa (STF, RE n. 130.764, 1 Turma, DJ de 07.08.1992, Min. Moreira Alves). 3. No caso, no h como afirmar que a deficincia do servio do Estado (que propiciou a evaso de menor submetido a regime de semi-liberdade) tenha sido a causa direta e imediata do tiroteio entre o foragido e um seu desafeto, ocorrido oito dias depois, durante o qual foi disparada a bala perdida que atingiu a vtima, nem que esse tiroteio tenha sido efeito necessrio da referida deficincia. Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade do Estado. Precedentes de ambas as Turmas do STF em casos anlogos. 4. Recurso improvido.

No voto condutor do acrdo, manifestei-me do seguinte modo:


3. No mrito, a controvrsia tem eixo especfico: o do nexo causal. Persiste a divergncia doutrinria ou jurisprudencial a respeito da natureza da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos, inclinando-se a corrente majoritria no sentido de consider-la de natureza subjetiva e no objetiva. Resenha dessa polmica e das vrias correntes a respeito esto referidas por Luciano Ferraz em Responsabilidade do Estado por omisso legislativa, apud Responsabilidade Civil do Estado, obra coletiva, org. Juarez Freitas, Malheiros, 2006, p. 215. Seja objetiva, seja subjetiva a responsabilidade em tais casos, o que ningum questiona a indispensabilidade, em qualquer das hipteses, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso estatal o evento danoso. Ora, justamente essa a questo central a ser enfrentada no presente caso. 4. Por nexo causal entende-se a relao de natureza lgico-normativa, e no ftica entre dois fatos (ou dois conjuntos de fato): a conduta do agente e o resultado danoso. Fazer juzo sobre nexo causal no , portanto, revolver prova, e sim estabelecer, a partir de fatos dados como provados, a relao lgica (de causa e efeito) que entre eles existe (ou no existe). Trata-se, em outras palavras, de pura atividade interpretativa, exercida por raciocnio lgico e luz do sistema normativo. Da no haver qualquer bice de enfrentar, se for o caso, mesmo nas instncias extraordinrias (recurso especial ou recurso extraordinrio), as
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questes a ele relativas. Nesse ponto, pacfica a jurisprudncia assentada no STF (especialmente ao tratar da responsabilidade civil do Estado), no sentido de que o exame do nexo causal, estabelecido a partir de fatos tidos como certos, constitui tpica atividade de qualificao jurdica desses fatos e no de exame de prova. Paradigmtico, nesse sentido, o precedente do RE n. 130.764, 1 Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 07.08.1992. 5. Sobre nexo causal em matria de responsabilidade civil contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva vigora, no direito brasileiro, um princpio (denominado, por alguns, de princpio de causalidade adequada e, por outros, princpio do dano direto e imediato) cujo enunciado pode ser decomposto em duas partes: a primeira (que decorre, a contrario sensu, do art. 159 do CC/1916 e do art. 927 do CC/2002, Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 7 ed., Forense, p. 76 e que fixa a indispensabilidade do nexo causal), segundo a qual ningum pode ser responsabilizado por aquilo a que no tiver dado causa; e a outra (que decorre do art. 1.060 do CC/1916 e do art. 403 do CC/2002 e que fixa o contedo e os limites do nexo causal) segundo a qual somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso. A doutrina ilustra melhor o que se afirmou. Sobre a primeira parte do enunciado, esclarece didaticamente Srgio Cavalieri Filho que no basta que o agente tenha praticado uma conduta ilcita; tampouco que a vtima tenha sofrido um dano. preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilcita do agente, que exista entre ambos uma necessria relao de causa e efeito (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 5 ed., p. 65; no mesmo sentido: Luiz da Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, vol. XII, T. II, 1957, p. 560). E prossegue, mais adiante: A relao causal, portanto, estabelece o vnculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ao ou omisso do agente foi a causa do dano. Determina se o resultado surge como conseqncia natural da voluntria conduta do agente. Em suma, o nexo causal um elemento referencial entre a conduta e o resultado (...). Pode-se afirmar que o nexo causal elemento indispensvel em qualquer espcie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa (...) mas no pode haver responsabilidade sem nexo causal (p. 66). E sobre a segunda parte, invocando lio de consagrados doutrinadores em tema de responsabilidade civil (Aguiar Dias, Martinho Garcez Neto, Caio Mrio da Silva Pereira, Agostinho Alvim) Srgio Cavalieri Filho esclarece que, no sistema brasileiro, ... enquanto a teoria da equivalncia das condies predomina na esfera penal, a da causalidade adequada a prevalecente na rbita civil. Logo, em sede de responsabilidade civil, nem todas as condies que concorrem para o resultado so equivalentes (...), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado. Alm de se indagar se uma determinada condio concorreu concretamente para o evento, ainda preciso apurar se, em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito. Entre duas ou mais circunstncias que concretamente concorreram para a produo do resultado, causa adequada ser aquela que teve interferncia decisiva (op. cit., p. 68-9). Reproduz, mais adiante, a

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doutrina de Caio Mario a respeito da causalidade adequada: Em linhas gerais, e sucintas, a teoria pode ser assim resumida: o problema da relao de causalidade uma questo cientfica de probabilidade. Dentre os antecedentes do dano, h que se destacar aquele que est em condies de necessariamente t-lo produzido. Praticamente, em toda ao de indenizao, o juiz tem de eliminar os fatos menos relevantes, que possam figurar entre os antecedentes do dano. So aqueles que seriam indiferentes sua efetivao. O critrio eliminatrio consiste em estabelecer que, mesmo na sua ausncia, o prejuzo ocorreria. Aps este processo de expurgo, resta algum que, no curso normal das coisas, provoca um dano dessa natureza. Em conseqncia, a doutrina que se constri neste processo tcnico se diz da causalidade adequada, porque faz salientar, na multiplicidade de fatores causais, aquela que normalmente pode ser o centro do nexo de causalidade (Responsabilidade Civil, 9 ed., Forense, p. 79). essa tambm a orientao da jurisprudncia. No RE n. 130.764, 1 Turma, DJ de 07.08.1992, o Ministro Moreira Alves, com sua reconhecida autoridade, sumariou a questo nos seguintes termos: Ora, em nosso sistema, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo causal a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva (...). Essa teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim (Da Inexecuo das Obrigaes, 5 ed., n. 226, p. 370, Editora Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa .... A imputao de responsabilidade civil, portanto, supe a presena de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lgico-normativo, o nexo causal (que lgico, porque consiste num elo referencial, numa relao de pertencialidade, entre os elementos de fato; e normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito, segundo o qual a responsabilidade civil s se estabelece em relao aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente). 6. Com base nesses pressupostos, examine-se o caso concreto. Os elementos de fato so incontroversos. Um menor, que estava cumprindo medida scioeducativa em regime de semi-liberdade (podendo ausentar-se durante o dia, desde que autorizado, devendo retornar no perodo noturno), evadiu-se do estabelecimento em que estava custodiado (Casa de Semi-liberdade de Taguatinga). Esse o primeiro fato. O outro fato o que produziu o dano: oito dias aps a evaso, o mesmo menor envolveu-se em tiroteio com um desafeto, sendo que um disparo por ele desferido atingiu uma criana de quatro anos, filho dos recorrentes, causando-lhe a morte (e, portanto, os danos aqui reclamados). Pergunta-se: o primeiro fato pode ser tido como causa direta e imediata do segundo? Ou, visto pelo outro ngulo: o segundo fato pode ser tido como efeito necessrio do primeiro?
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A resposta, induvidosamente, negativa. inequvoca a ausncia de nexo causal. O evento danoso descrito na petio inicial no decorreu direta e imediatamente da deficincia atribuda ao servio pblico em relao vigilncia do infrator sob sua custdia. O evadido estava em regime de semi-liberdade, o evento danoso ocorreu oito dias aps a evaso, em horrio que, mesmo que no se evadisse, estaria fora da custdia do Estado (o recolhimento ao estabelecimento estatal se dava apenas no horrio noturno). Ademais, o tiroteio no foi provocado nem teve a participao de nenhum agente estatal. Conforme refere a prpria petio inicial, houve tiros disparados por dois jovens. Um deles em uma bicicleta ativada contra um segundo que corria sua frente (fls. 04). Assim, at pela distncia temporal, no h como estabelecer relao alguma entre a falta do dever de vigilncia do Estado, que propiciou a fuga, e o tiroteio entre o foragido e seu desafeto, durante o qual foi disparada a bala perdida que atingiu a vtima. Nem a negligncia do servio foi causa direta e imediata do evento danoso (o tiroteio e a bala perdida), nem o dano foi efeito necessrio daquela deficincia. Estabelecer nexo causal entre tais fatos significaria, na prtica, atribuir ao Estado a responsabilidade civil objetiva por qualquer ato danoso praticado por quem deveria estar sob custdia carcerria e no est, seja porque se evadiu, seja porque no foi capturado pelos agentes estatais. Seria a consagrao do seguro estatal universal em relao a atos danosos praticados por foragidos. Ademais, conforme salientou o acrdo recorrido, (...) naquele momento fatdico, o menor, que vinha cumprindo medida scio-educativa em regime de semi-liberdade, tanto poderia estar na Casa de Semi-liberdade como tambm exercendo atividades externas, como estudar ou trabalhar e, nesse caso, no haveria como determinar se o menor voltaria ou no a delinqir quando estivesse ausente. Sendo assim, no se pode inferir que a fuga do menor foi fator determinante na prtica do ato infracional, ou seja, que houve liame causal entre a fuga e o dano verificado, no estando, pois, comprovado o dolo ou culpa do Distrito Federal (fl. 221). 7. A hiptese guarda semelhante, em vrios aspectos, com os seguintes precedentes do STF: Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vrios meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/1969 (e, atualmente, no pargrafo 6 do artigo 37 da Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso atribuda a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito a
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impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele tambm a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalncia das condies e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acrdo recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensvel para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequvoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, no pode haver a incidncia da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/1969, a que corresponde o pargrafo 6 do artigo 37 da atual Constituio. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da priso no foi o efeito necessrio da omisso da autoridade pblica que o acrdo recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formao da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses aps a evaso. Recurso extraordinrio conhecido e provido (RE n. 130.764, 1 T., Min. Moreira Alves, DJ de 07.08.1992). Constitucional. Administrativo. Civil. Responsabilidade civil das pessoas pblicas. Ato omissivo do poder pblico: latrocnio praticado por apenado fugitivo. Responsabilidade subjetiva: culpa publicizada: falta do servio. CF, art. 37, 6. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas trs vertentes, a negligncia, a impercia ou a imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. II. - A falta do servio - faute du service dos franceses - no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado a terceiro. III. - Latrocnio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da priso tempos antes: neste caso, no h falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocnio. Precedentes do STF: RE n. 172.025-RJ, Ministro Ilmar Galvo, DJ de 19.12.1996; RE n. 130.764-PR, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270. IV. - RE conhecido e provido (RE n. 369.820-6, 2 T., Min. Carlos Velloso, DJ de 27.02.2004). Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, 6, da Constituio Federal. Latrocnio praticado por preso foragido, meses depois da fuga.

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Fora dos parmetros da causalidade no possvel impor ao Poder Pblico uma responsabilidade ressarcitria sob o argumento de falha no sistema de segurana dos presos. Precedente da Primeira Turma: RE n. 130.764, Relator Ministro Moreira Alves. Recurso extraordinrio no conhecido (RE n. 172.025-5, 2 T., Min. Ilmar Galvo, DJ de 19.12.1996). Recurso extraordinrio. 1. Responsabilidade civil do Estado. 2. Morte. Vtima que exercia atividade policial irregular, desvinculada do servio pblico. 3. Nexo de causalidade no configurado. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido (RE n. 341.776-2, 2 T., Min. Gilmar Mendes, DJ de 17.04.2007).

3. No caso dos autos, cujos elementos de fato so incontroversos, temse que tambm aqui inequvoca a ausncia de nexo causal. O recorrente, acompanhado de seus dois filhos menores, transitava com seu veculo automotor em via pblica do Rio de Janeiro; ao parar seu veculo em sinal de trnsito, foi vtima de assalto, evento que comum no local. O evento danoso, como se percebe, no foi decorrncia direta e imediata de omisso estatal especfica; no foi provocado e nem teve a participao de nenhum agente estatal. O dano no foi efeito necessrio, direto e imediato, da deficincia estatal de prestar segurana. No h, portanto, como se estabelecer nexo causal entre os fatos, sendo aplicvel o entendimento firmado no precedente acima transcrito, para afastar a responsabilidade do Estado. 4. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos. As custas e os honorrios advocatcios devero ser suportados pelo demandante, estipulados os ltimos em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a deciso acerca da assistncia judiciria gratuita (fl. 16). o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.106.515-MG (2008/0259563-1) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Recorrente: Estado de Minas Gerais Procurador: Jose Sad Junior e outro(s) Recorrido: Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais e outros
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Advogado: Gustavo Corgosinho Alves de Meira - Defensor Pblico e outros

EMENTA Processual Civil. Recurso especial. Legitimidade da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica. Art. 134 da CF. Acesso justia. Direito fundamental. Art. 5, XXXV, da CF. Arts. 21 da Lei n. 7.347/1985 e 90 do CDC. Microssistema de proteo aos direitos transindividuais. Ao civil pblica. Instrumento por excelncia. Legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica reconhecida antes mesmo do advento da Lei n. 11.448/2007. Relevncia social e jurdica do direito que se pretende tutelar. Recurso no provido. 1. A Constituio Federal estabelece no art. 134 que A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. Estabelece, ademais, como garantia fundamental, o acesso justia (art. 5, XXXV, da CF), que se materializa por meio da devida prestao jurisdicional quando assegurado ao litigante, em tempo razovel (art. 5, LXXVIII, da CF), mudana efetiva na situao material do direito a ser tutelado (princpio do acesso ordem jurdica justa). 2. Os arts. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteo dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, com o qual se comunicam outras normas, como os Estatutos do Idoso e da Criana e do Adolescente, a Lei da Ao Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83 do CDC). 3. Apesar do reconhecimento jurisprudencial e doutrinrio de que A nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais (REsp n. 700.206-MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
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19.03.2010), a ao civil pblica o instrumento processual por excelncia para a sua defesa. 4. A Lei n. 11.448/2007 alterou o art. 5 da Lei n. 7.347/1985 para incluir a Defensoria Pblica como legitimada ativa para a propositura da ao civil pblica. Essa e outras alteraes processuais fazem parte de uma srie de mudanas no arcabouo jurdico-adjetivo com o objetivo de, ampliando o acesso tutela jurisdicional e tornando-a efetiva, concretizar o direito fundamental disposto no art. 5, XXXV, da CF. 5. In casu, para afirmar a legitimidade da Defensoria Pblica bastaria o comando constitucional estatudo no art. 5, XXXV, da CF. 6. imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justia, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pblica para intentar ao civil pblica na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes reconhecida antes mesmo do advento da Lei n. 11.448/2007, dada a relevncia social (e jurdica) do direito que se pretende tutelar e do prprio fim do ordenamento jurdico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como ncleo central dos direitos fundamentais. 7. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves (Presidente), Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 16 de dezembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial interposto pelo Estado de Minas Gerais contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais assim ementado (fl. 328e):
Ao civil pblica. Defensoria Pblica. Legitimidade ativa. Lei n. 11.448/2007. Aplicabilidade. Art. 462 do CPC. Legitimidade das associaes. Microssistema do processo coletivo. Aplicabilidade do art. 82 do CDC. Finalidades incluindo direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos.

Sustenta o recorrente, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio Federal, ofensa aos arts. 6 e 462 do CPC, 5, II e V, b, da Lei n. 7.347/1985, com a redao dada pela Lei n. 11.448/2007 e 82, III e IV, da Lei n. 8.078/1990, ante o reconhecimento da legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica. Requer, assim, o provimento do recurso especial para que, reformando o aresto impugnado, seja restaurada a sentena (fls. 343-361e). Foram apresentadas contrarrazes s fls. 418-440e. Admitido o recurso especial na origem, foram os autos remetidos ao Superior Tribunal de Justia. O Ministrio Pblico Federal, por meio de parecer exarado pela Subprocuradora-Geral da Repblica Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo no provimento do recurso especial (fls. 471-475e). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Consta dos autos que a Defensoria Pblica ajuizou ao civil pblica com o objetivo de assegurar o respeito dignidade dos presos, preservao de sua integridade fsica e moral, violados pela superlotao carcerria (fl. 330e). O juzo singular julgou extinto o processo sem julgamento do mrito ao fundamento de ilegitimidade ativa da Defensoria Pblica e dos demais autores da ao (fls. 223-226e).

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O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo para, reformando em parte a sentena, reconhecer a legitimidade da Defensoria Pblica (fls. 328340e). Da o presente recurso especial, no qual o recorrente sustenta ofensa aos arts. 6 e 462 do CPC, 5, II e V, b, da Lei n. 7.347/1985, com a redao dada pela Lei n. 11.448/2007 e 82, III e IV, da Lei n. 8.078/1990, ante o reconhecimento da legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica. Contudo, sem razo. A Constituio Federal estabelece no art. 134 que A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. Estabelece, ademais, como garantia fundamental o acesso justia (art. 5, XXXV, da CF), que se materializa por meio da devida prestao jurisdicional quando assegurado ao litigante, em tempo razovel (art. 5, LXXVIII, da CF), mudana efetiva na situao material do direito a ser tutelado (princpio do acesso ordem jurdica justa). Por outro lado, os arts. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteo dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, com o qual se comunicam outras normas, como os Estatutos do Idoso e da Criana e do Adolescente, a Lei da Ao Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83 do CDC). Confira-se:
Processual Civil. Recurso especial. Ao civil pblica. Ato de improbidade. Capacidade postulatria. Artigo 25, IV, b, da Lei n. 8.625/1993. Legitimatio ad causam do parquet. Arts. 127 e 129 da CF/1988. Patrimnio pblico. Dever de proteo. 1. A Constituio Federal de 1988 conferiu ao Ministrio Pblico o status de instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (artigo 129, caput).

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2. Deveras, o Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses pblicos patrimoniais e sociais, ostentando, a um s tempo, legitimatio ad processum e capacidade postulatria que pressupe aptido para praticar atos processuais. que essa capacidade equivale a do advogado que atua em causa prpria. Revelar-se-ia contraditio in terminis que o Ministrio Pblico legitimado para a causa e exercente de funo essencial jurisdio pela sua aptido tcnica fosse instado a contratar advogado na sua atuao pro populo de custos legis. 3. A ratio essendi da capacidade postulatria vem expressa no art. 36 do CPC, verbis: A parte ser representada em juzo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe- lcito, no entanto, postular em causa prpria, quando tiver habilitao legal ou, no a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver. 4. que a Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da administrao, com a eleio dos valores imateriais do art. 37, da CF/1988 como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade da administrao pblica, nele encartando-se a Ao Popular, a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas. 5. Destarte, mister ressaltar que a nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para o manejo dos mesmos. 6. Legitimatio ad causam do Ministrio Pblico luz da dico final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponveis, na forma da recentssima Smula n. 329, aprovada pela Corte Especial em 02.08.2006, cujo verbete assim sintetiza a tese: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico. 7. Sob esse enfoque, adota-se a fundamentao ideolgica e analgica com o que se concluiu no RE n. 163.231-SP, para externar que a Constituio Federal confere ao Ministrio Pblico capacidade postulatria para a propositura da ao de improbidade, nos seguintes termos: Recurso extraordinrio. Constitucional. Legitimidade do Ministrio Pblico para promover ao civil pblica em defesa dos interesses difusos, coletivos e homogneos. Mensalidades escolares: capacidade postulatria do parquet para discuti-las em juzo. 1. A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria, no s para a abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos
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so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. 3.1. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo desses grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispe o artigo 129, inciso III, da Constituio Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da capacidade postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinrio conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministrio Pblico, com vistas defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ao. (grifou-se) 8. Conseqentemente a Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa do interesse patrimonial pblico e social, em funo do bem comum maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica, podendo para tanto, exercer outras atribuies previstas em lei, desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e 129). 9. Outrossim, Impe-se, ressaltar que o artigo 25, IV, b, da Lei n. 8.625/1993 permite ao Ministrio Pblico ingressar em juzo, por meio da propositura da ao civil pblica para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem. 10. Deveras, o Ministrio Pblico, ao propor ao civil pblica por ato de improbidade, visa a realizao do interesse pblico primrio, protegendo o patrimnio pblico, com a cobrana do devido ressarcimento dos prejuzos causados ao errio municipal, o que configura funo institucional/tpica do ente ministerial, a despeito de tratar-se de legitimao extraordinria.
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11. cedio na doutrina ptria que o bacharel em direito regularmente inscrito no quadro de advogados da OAB tem capacidade postulatria (EOAB 8, 1 e ss). Tambm a possui o membro do MP, tanto no processo penal quanto no processo civil, para ajuizar a ao penal e a ACP (CF 129, III; CPC 81; LACP 5; CDC 82, I; ECA 210 I). (Nelson Nery Jnior In Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor, 5 Edio, Editora Revista dos Tribunais, pgina 429). 12. Recurso especial desprovido. (REsp n. 749.988-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 18.09.2009)

Cumpre ressaltar que, apesar do reconhecimento jurisprudencial e doutrinrio de que A nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais (REsp n. 700.206-MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.03.2010), a ao civil pblica o instrumento processual por excelncia para a sua defesa. Deve-se salientar, outrossim, que a Lei n. 11.448/2007 alterou o art. 5 da Lei n. 7.347/1985 para incluir a Defensoria Pblica como legitimada ativa para a propositura da ao civil pblica. Essa e outras alteraes processuais fazem parte de uma srie de mudanas no arcabouo jurdico-adjetivo com o objetivo de, ampliando o acesso tutela jurisdicional e tornando-a efetiva, concretizar o j mencionado direito fundamental disposto no art. 5, XXXV, da CF. Mauro Cappelletti bem sintetizou as modificaes processuais com a denominadas ondas renovatrias, que ocorreu em trs momentos: universalizao da justia (acesso dos hipossuficientes ao Poder Judicirio), reforma quantitativa (proteo dos direitos transindividuais) e reforma qualitativa (efetivao do provimento jurisdicional). Nesse aspecto, pode-se afirmar que a previso expressa da legitimidade da Defensoria Pblica para ajuizamento de ao civil pblica, desde que configurada a sua instituio vocacional, atende, a um s tempo, a primeira e a segunda ondas renovatrias. Assim, in casu, para afirmar a legitimidade da Defensoria Pblica bastaria o comando constitucional estatudo no art. 5, XXXV, da CF. Contudo, imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justia, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pblica para intentar ao civil pblica na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes reconhecida antes mesmo do advento da Lei n. 11.448/2007, dada a relevncia
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social (e jurdica) do direito que se pretende tutelar e do prprio fim do ordenamento jurdico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como ncleo central dos direitos fundamentais. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes, antes e depois da Lei n. 11.448/2007:
Processual Civil. Embargos de declarao. Omisso no julgado. Inexistncia. Ao civil pblica. Defesa coletiva dos consumidores. Contratos de arrendamento mercantil atrelados a moeda estrangeira. Maxidesvalorizao do real frente ao dlar norte-americano. Interesses individuais homogneos. Legitimidade ativa do rgo especializado vinculado Defensoria Pblica do Estado. I - O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial. II - No que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. III - Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido. (REsp n. 555.111-RJ, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, DJe 18.12.2006). Processual Civil. Ao coletiva. Defensoria Pblica. Legitimidade ativa. Art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985 (redao da Lei n. 11.448/2007). Precedente. 1. Recursos especiais contra acrdo que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor ao civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Esta Superior Tribunal de Justia vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985 (com a redao dada pela Lei n. 11.448/2007), a Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar em aes civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias.
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3. Recursos especiais no-providos. (REsp n. 912.849-RS, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, DJe 28.04.2008)

Ademais, consigna-se, na hiptese em comento, a natureza coletiva do direito que se visa tutelar por meio da ao civil pblica, considerando que o grupo de apenados que se encontra em situao de superlotao notoriamente hipossuficiente, autorizando a atuao da Defensoria Pblica em seu favor. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.161.535-PA (2009/0199094-9) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - Incra Procurador: Valdez Adriani Farias e outro(s) Recorrido: Tibiri Brito de Almeida Filho Advogado: Antonio Francisco da Silva Filho

EMENTA Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Desapropriao para fins de reforma agrria. Mandado de segurana com o objetivo de suspender/arquivar processo administrativo instaurado para verificar o cumprimento da funo social da propriedade. Impossibilidade de utilizar critrios de natureza tributria como forma de dimensionar imveis rurais passveis, ou no, de expropriao. Falecimento do proprietrio do imvel rural. No efetivao da partilha. Art. 1.791 e pargrafo nico do Cdigo Civil vigente. Princpio da saisine. No incidncia. Presuno juris tantum de que goza o registro imobilirio. No ocupao irregular da fazenda poca da vistoria. Alegao de afronta ao art. 535 do CPC no caracterizada.

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1. Caso em que se impetra mandado de segurana contra ato administrativo do Superintendente do Incra em Marab-PA, a fim de suspender e arquivar o Processo Administrativo n. 54600.001152/200341, que foi instaurado para verificar o efetivo cumprimento da funo social do imvel rural denominado Fazenda Tibiria, Pimenteira ou Nossa Senhora de Nazar e, se for o caso, declarar o interesse social para fins de reforma agrria quanto ao imvel aludido. 2. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar o decisum. 3. Os arts 46, 6, e 50, 6, do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964) e o art. 24 e os seus incisos II, III e IV do Decreto n. 55.891/1965 referem-se, exclusivamente, a critrios de natureza tributria, para possibilitar o clculo do coeficiente de progressividade do ITR. Logo, defesa a utilizao desses parmetros tributrios para dimensionar se imveis rurais so passveis, ou no, de expropriao para fins de reforma agrria. 4. A proteo conferida pela saisine ao herdeiro, a despeito de o art. 1.784 do Cdigo Civil em vigor dispor que, ipsis litteris: [a]berta a sucesso, a herana transmite-se desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios, deve ser interpretado em parcimnia ao art. 1.791 e o seu pargrafo nico do mesmo diploma em foco, Adiante transcritos, in verbis:
Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam herdeiros. Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio.

Nessa linha de raciocnio, infere-se que o instituto da saisine, embora assegure a imediata transmisso da herana, deve ser obtemperado que, at a partilha, os bens sero considerados indivisveis. 5. A presuno iuris tantum de que goza o registro imobilirio impe que toda alterao objetiva ou subjetiva quanto ao imvel h
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de ser, para que surta efeito no mundo jurdico, averbada junto ao competente registro. 6. O Tribunal a quo, com cognio plenria e exauriente sobre o acervo ftico-probatrio dos autos, concluiu que a vistoria foi realizada entre os dias 22 e 27 de setembro de 2003, enquanto que a invaso data de 28 de outubro de 2005. Portanto, no incide, in casu, a proibio inserta no 6 do art. 2 da Lei n. 8.629/1993, com redao conferida pela Medida Provisria n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001. 7. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 1 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 10.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - Incra, s fls. 301308, com arrimo na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo oriundo do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, cuja ementa est consignada nos seguintes termos, in verbis:
Administrativo. Desapropriao. Invaso. Principio da saisine. Aplicao. 1. O 6 do art. 2 da Lei n. 8.629/1993 dispe expressamente sobre a paralisao do processo de desapropriao em virtude de esbulho ou invaso.

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2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal firme no sentido de que somente deve haver suspenso do processo se o esbulho possessrio for anterior vistoria, a ponto de alterar os graus de utilizao da terra e de eficincia em sua explorao, comprometendo os ndices fixados em lei. 3. O falecimento do proprietrio, ainda que j iniciado o processo administrativo de desapropriao, implica a diviso tcita da propriedade entre os herdeiros, nos termos da Lei n. 4.504/1964, art. 46, 6. Precedente do STF (fl. 248).

O ora recorrente ops embargos de declarao, s fls. 253-259, que foram rejeitados pela Corte de origem (fl. 296). Noticiam os autos que o ora recorrido impetrou mandando de segurana contra ato administrativo do Superintendente do Incra em Marab-PA, a fim de suspender e arquivar o Processo Administrativo n. 54600.001152/2003-41, que foi instaurado para verificar o efetivo cumprimento da funo social do imvel rural denominado Fazenda Tibiria, Pimenteira ou Nossa Senhora de Nazar e, se for o caso, declarar o interesse social para fins de reforma agrria quanto ao imvel aludido. O impetrante, ora recorrido, alegou que, em razo do falecimento de seus pais, o imvel em questo encontra-se em processo de partilha judicial ainda no ultimado. Acrescentou que, embora ainda no esteja efetivada a partilha, o bem de raiz foi imediatamente transferido aos 8 (oito) herdeiros do casal em razo do princpio da saisine, de modo que as suas fraes ideais correspondem a 8 (oito) propriedades mdias, imunes desapropriao nos termos do art. 185, I, da Constituio. O Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, analisando o recurso de apelao do ora requerido, reformou a sentena singular com o fundamento de que, in verbis: O falecimento do proprietrio, ainda que j iniciado o processo administrativo de desapropriao, implica a diviso tcita da propriedade entre os herdeiros, nos termos da Lei n. 4.504/1964, art. 46, 6. Inconformado, o Incra interpe recurso especial, com arrimo na alnea a do permissivo constitucional, alegando afronta aos arts. 535, II; 165; e 458, II, do CPC, ao argumento de que o Tribunal a quo, ainda que instado por embargos declaratrios, quedou-se silente acerca de pontos relevantes ao deslinde da controvrsia, bem como violao dos arts. 1.784 e 1.791 do Cdigo Civil; 46, 6, da Lei n. 4.504/1964; e 1, 2 e 4, III e pargrafo nico, da Lei n. 8.629/1993, porque a partilha do bem em questo ainda no foi realizada, de modo que o imvel no pode ser considerado dividido em 8 (oito) fraes ideais.
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s fls. 309-316, consta arrazoado de recurso extraordinrio. Os recorridos, nada obstante regularmente intimados, deixaram transcorrer in albis o prazo para apresentao de contrarrazes ao apelo nobre. O recurso especial recebeu crivo positivo de admissibilidade do Tribunal a quo, razo pela qual os autos ascenderam ao STJ (fl. 328). O Ministrio Pblico Federal, por meio do seu parecer de fls. 344-349, opinou pelo provimento do recurso especial. O ora recorrente valeu-se, ainda, de medida cautelar, para emprestar efeito suspensivo a este apelo nobre, tendo sido o aludido procedimento autuado nesta Corte sob o n. 16.324-PA. O requerimento para concesso de ordem liminar foi deferido, consoante se infere da ementa da deciso adiante colacionada, ipsis litteris:
Administrativo e Processual Civil. Medida cautelar. Instaurao de processo administrativo para verificar o cumprimento da funo social da propriedade. Imvel objeto de partilha ainda no finda. Inaplicabilidade do art. 46, 6, do Estatuto da Terra. Precedentes do STF e do STJ. Pretenso de conferir efeito suspensivo a recurso especial. Medida de carter excepcional. Fumus boni iuris e periculum in mora evidenciados. Liminar deferida (fl. 19).

Posteriormente, na assentada de 22 de junho de 2010, a Primeira Turma houve por bem julgar procedente a medida cautelar em comento, em conformidade ementa do julgado a seguir transcrita, in verbis:
Administrativo e Processual Civil. Medida cautelar. Instaurao de processo administrativo para verificar o cumprimento da funo social da propriedade. Imvel objeto de partilha ainda no finda. Inaplicabilidade do art. 46, 6, do Estatuto da Terra. Precedentes do STF e do STJ. Pretenso de conferir efeito suspensivo a recurso especial. Medida de carter excepcional. Fumus boni iuris e periculum in mora evidenciados. Indeferimento do pleito para o ingresso na lide na qualidade de litisconsorte passivo. 1. No se revela possvel a admisso de litisconsorte passivo no presente feito, porque no houve a correspondente postulao nos autos do REsp n. 1.161.535PA, do qual esta medida cautelar tirada. Logo, como o presente feito visa apenas conferir efeito suspensivo ao aludido apelo nobre, no se pode conceber que hajam partes distintas na relao processual instaurada nos autos principais. 2. A atribuio de efeito suspensivo a recurso especial admitido pelo Tribunal a quo, demanda a demonstrao inequvoca do periculum in mora, evidenciado pela urgncia na prestao jurisdicional, e do fumus boni juris, consistente na
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possibilidade de xito do recurso especial. Precedentes: MC n. 13.838-ES, Relatora Ministra Denise Arruda Primeira Turma, DJ de 7 de maio de 2008; MC n. 13.102-RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 5 de dezembro de 2007; e AgRg na MC n. 13.047-MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 27 de agosto de 2007. 3. No caso sub examinem, a tese deduzida pelo Incra, de que o imvel continua nico e de propriedade de diversos condminos at que haja o registro do formal de partilha, ruma para o mesmo norte da Jurisprudncia desta Corte e do egrgio Supremo Tribunal Federal. Precedentes: MS n. 26.129-DF, Relator Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ de 24 de agosto de 2007 e REsp n. 1.049.037-GO, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 29 setembro de 2008. Dessarte, exsurge a plausibilidade do direito vindicado e denota a presena do fumus boni iuris. 4. A paralisao do processo administrativo que visa o reconhecimento do interesse social para fins de reforma agrria pode gerar caos social, mxime porquanto o imvel localiza-se no corao do conflito agrrio brasileiro (MarabPA) e est ilegalmente ocupado por trabalhadores rurais. Da exsurge o periculum in mora. 5. Medida cautelar julgada procedente. Requerimento para o ingresso na lide indeferido.

o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Prima facie, no houve afronta ao art. 535 do CPC, pois o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar o decisum. E, especificamente na presente hiptese, o Tribunal a quo decidiu a causa de acordo com o pedido formulado na pea vestibular e com fundamentao adequada para tanto, ainda que esse decisum tenha sido desfavorvel ao ora recorrente. Ainda preliminarmente, o recurso especial merece ser conhecido quanto ao seu cabimento pela alnea a do permissivo constitucional, relativamente aos arts. 1.784 e 1.791 do Cdigo Civil; 46, 6, da Lei n. 4.504/1964; e 1, 2 e 4, III e pargrafo nico, da Lei n. 8.629/1993, porque os aludidos dispositivos foram prequestionados pelo acrdo alvejado, ainda que implicitamente.
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No mrito, a pretenso recursal merece guarida e o acrdo guerreado carece de reforma, conforme a seguir exposto. Inicialmente se faz necessria se faz a transcrio do 6 do art. 46 da Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964), ipsis litteris:
6. No caso de imvel rural em comum por fora de herana, as partes ideais, para os fins desta Lei, sero consideradas como se diviso houvesse, devendo ser cadastrada a rea que, na partilha, tocaria a cada herdeiro e admitidos os demais dados mdios verificados na rea total do imvel rural.

A leitura atenta do dispositivo em comento evidencia que a finalidade para a qual a norma em testilha foi editada sentido de fomentar o coeficiente de progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR, precisamente acerca da impossibilidade de solidariedade passiva tributria dos condminos no pagamento do imposto em comento. Tambm no 6 do art. 50 da indigitada Lei, essa premissa acerca do coeficiente de progressividade do ITR pode ser novamente notada, mas dessa vez na hiptese de propriedade em condomnio. Confira-se, in verbis:
6. No caso de propriedade em condomnio, o coeficiente de progressividade referido no pargrafo primeiro ser calculado como mdia ponderada em que os coeficientes da tabela correspondentes situao de cada condomnio definida no corpo do mesmo pargrafo so multiplicados pela sua rea ideal e ao final somados e dividida a soma pela rea total da propriedade.

Ainda sob esse ngulo, insta expor que o caput do art. 24 e os seus incisos II, III e IV do Decreto n. 55.891/1965 servem de supedneo para viabilizar os clculos do coeficiente de progressividade do ITR, tambm nos casos de propriedade em condomnio e nas hipteses de transmisso causa-mortis, consoante a adiante transcrito, litteratim:
Art. 24. Os conjuntos de imveis rurais de um mesmo proprietrio ou de propriedades em condomnio, de acordo com o previsto, respectivamente, nos 1 e 6 do art. 50 do Estatuto da Terra, cadastrados como previsto nos 3 e 6 do art. 46 do referido Estatuto, tero os respectivos mdulos mdios calculados de acordo com os seguintes critrios: [...] II - nos casos de propriedade em condomnio, inclusive por fora de sucesso causa-mortis, ser considerada, para cada um dos condminos, a dimenso da parte ideal ou j demarcada que lhe pertena;
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III - No caso de proprietrios que possuam mais de um imvel rural, sendo um ou mais destas em condomnio, o clculo do mdulo, procedido na forma do inciso I levar em conta, para ponderao, a parte ideal ou j demarcada referida no inciso II e os mdulos calculados para os respectivos imveis em condomnio; IV - para cada um dos condminos o coeficiente de progressividade referido ao 1 do art. 50 do Estatuto da Terra ser obtido na forma do 6 daquele dispositivo legal, pela mdia ponderada dos coeficientes que foram apurados, da forma do inciso I, para cada condmino. O coeficiente mdio comum a todos os condminos ser obtido multiplicando-se os coeficientes relativos a cada condmino pela rea que cabe ao condomnio, e dividindo-se a soma dos resultados dessa multiplicao pela rea total dos imveis;

Diante disso, de se concluir que os dispositivos do Estatuto da Terra e do Decreto que o regulamenta, trazidos baila, exclusivamente referem-se a critrios de natureza tributria, para possibilitar o clculo do coeficiente de progressividade do ITR. Logo, defesa a utilizao desses parmetros tributrios para dimensionar se imveis rurais so passveis, ou no, de expropriao para fins de reforma agrria. Essa exegese que se extrai da interpretao conjunta dos artigos supra, de modo que andou mal, data venia, o Tribunal a quo, j que considerou o imvel fracionado de acordo com o nmero de herdeiros simplesmente por ocasio da transmisso causa-mortis, com arrimo no 6 do art. 46 do Estatuto da Terra. Ora, como j exposto, a norma inserta no dispositivo em comento no ostenta esse alcance. Caso prevalecesse a interpretao conferida pelo Tribunal a quo ao 6 do art. 46 do Estatuto da Terra, estar-se-ia legitimando o Incra a realizar vistoria nas fraes ideais e a eventualmente considerar algumas dessas partes improdutivas, expropriando-as em detrimento do todo que o imvel rural. Tambm no procede, com a devida venia, o argumento do acrdo impugnado segundo o qual o princpio da saisine acarretaria a transmisso e consequentemente de diviso do bem em fraes ideais (unidades autnomas) j com a morte do autor da herana. O Detroit de Saisine, a despeito de alguns doutrinadores considerarem uma instituio do Direito Germnico (der Totde erbt den Lebendigen), floresceu na Frana como meio de insurgncia ao regime feudal que estava em voga naquele pas por volta do sculo XIII. Naquele tempo, com a morte do vassalo, seus bens eram transferidos ao seu soberano e exigia-se, dos herdeiros naturais, determinado pagamento para a respectiva imisso. Da surgiu a saisine, no af de
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assegurar que o esplio fosse transmitido diretamente aos herdeiros do falecido, sem aqueles fossem obrigados ao cumprimento de nenhum tipo obrigao para com o senhor feudal. Nesse sentido, oportuno trazer colao os ensinamentos da doutrina ptria, in verbis:
A saisine surgiu no cenrio jurdico da Frana como forma de opor-se ao regime feudal de ento. Naquele tempo, quando o servo falecia, o senhor feudal assumia de pleno direito a posse sobre a herana, il servo morto imposessa il suo signore vivo, e o herdeiro s a recuperava mediante o pagamento de certa quantia, que variava de acordo com a natureza da herana deixada. O herdeiro do servo no recolhia a herana por investidura prpria, mas s depois de satisfeita a exigncia do senhorio. O art. 318 da Consuetudine de Paris consagrou a passagem direta da posse da herana aos herdeiros do falecido, dentre os quais se incluam o filho legtimo, posteriormente o natural, e os ascendentes. Excluam-se da saisine o cnjuge suprstite e o Estado, considerados herdeiros irregulares, aos quais se reconhecia a ao de dao em possesso, assegurando-lhes a totalidade da herana na falta de herdeiros regulares. Em decorrncia da saisine, o herdeiro legtimo tinha a posse real e efetiva da herana por autoridade prpria, administrando o patrimnio e percebendo os frutos sem maiores formalidades, exercendo, outrossim, ativa e passivamente os direitos e aes que anteriormente competiam ao falecido (In De Magalhes, Rui Ribeiro. Direito das Sucesses no novo Cdigo Civil Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 12-13).

Deveras, a proteo conferida pela saisine ao herdeiro, a despeito de o art. 1.784 do Cdigo Civil em vigor dispor que, ipsis litteris: [a]berta a sucesso, a herana transmite-se desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios, deve ser interpretado em parcimnia ao art. 1.791 e o seu pargrafo nico do mesmo diploma em foco. Confiram-se, ipsis litteris:
Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam herdeiros. Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio.

Nessa linha de raciocnio, infere-se que o instituto da saisine, embora assegure a imediata transmisso da herana, deve ser obtemperado que, at a partilha, os bens sero considerados indivisveis.
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Ademais, mesmo considerando-se que a ocorra transmisso imediata da herana com a morte do seu autor, bem como que, de forma consectria, a partilha do imvel objeto da expropriao seja efetivada na diviso de fraes ideais respectivamente ao nmero de herdeiros, no se pode conceber que essa ficta diviso decorrente da saisine faa surtir efeito impeditivo implementao da poltica de reforma agrria governamental. Isso porque essa diviso to somente se opera quanto a titularidade do imvel, a fim de assegurar a futura partilha da herana. Logo, de se concluir que a saisine, embora esteja contemplada no nosso Direito Civil das Sucesses (art. 1.784 do Cdigo Civil em vigor), no serve de obstculo ao cumprimento da poltica de reforma agrria brasileira. Ainda que assim no fosse, a inscrio no competente Registro Geral de imveis que constitui prova idnea acerca da titularidade do domnio, conforme dispe o art. 252 da Lei n. 6.015/1973, com redao atribuda a ele pela Lei n. 6.216/1975, litteratim:
Art. 252. O registro, enquanto no cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, outra maneira, se prove que o ttulo est desfeito, anulado, extinto ou rescindido.

A presuno iuris tantum de que goza o registro imobilirio impe que toda alterao objetiva ou subjetiva quanto ao imvel h de ser, para que surta efeito no mundo jurdico, averbada junto ao competente registro. Diante disso, no paira nenhuma dvida que, no tendo sido desmembrada a matrcula relativa ao imvel objeto do condomnio, a diviso implementada pelos proprietrios no ostenta a propriedade de obstar a efetivao da expropriao. A jurisprudncia do colendo Supremo Tribunal Federal justamente no sentido desses trs pontos. Confira-se, ipsis litteris:
Constitucional. Reforma agrria. Desapropriao. Mandado de segurana. Legitimidade do co-herdeiro para impetrao [Art. 1, 2, da Lei n. 1.533/1951]. Saisine. Mltipla titularidade. Propriedade nica at a partilha. Alterao de jurisprudncia. Art. 46, 6, do Estatuto da Terra. Finalidade estritamente tributria. Finalidade do cadastro no SNCR-Incra. Condomnio. Ausncia de registro imobilirio de partes certas. Unidade de explorao econmica do imvel rural. Art. 4, I, do Estatuto da Terra. Viabilidade da desapropriao. Art. 184, da Constituio do Brasil.

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2. Qualquer dos co-herdeiros , luz do que dispe o art. 1, 2, da Lei n. 1.533/1951, parte legtima para a propositura do writ. 3. A saisine torna mltipla apenas a titularidade do imvel rural, que permanece uma nica propriedade at que sobrevenha a partilha [art. 1.791 e pargrafo nico do vigente Cdigo Civil]. 4. A finalidade do art. 46, 6, do Estatuto da Terra [Lei n. 4.504/1964] instrumentar o clculo do coeficiente de progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR. O preceito no deve ser usado como parmetro de dimensionamento de imveis rurais destinados reforma agrria, matria afeta Lei n. 8.629/1993. 5 A existncia de condomnio sobre o imvel rural no impede a desapropriao-sano do art. 184 da Constituio do Brasil, cujo alvo o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social. Precedente [MS n. 24.503, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 05.09.2003]. 6. O cadastro efetivado pelo SNCR-Incra possui carter declaratrio e tem por finalidade: i] o levantamento de dados necessrios aplicao dos critrios de lanamentos fiscais atribudos ao Incra e concesso das isenes a eles relativas, previstas na Constituio e na legislao especfica; e ii] o levantamento sistemtico dos imveis rurais, para conhecimento das condies vigentes na estrutura fundiria das vrias regies do Pas, visando proviso de elementos que informem a orientao da poltica agrcola a ser promovida pelos rgos competentes. 7. O conceito de imvel rural do art. 4, I, do Estatuto da Terra, contempla a unidade da explorao econmica do prdio rstico, distanciando-se da noo de propriedade rural. Precedente [MS n. 24.488, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 03.06.2005]. 8. O registro pblico prevalece nos estritos termos de seu contedo, revestido de presuno iuris tantum. No se pode tomar cada parte ideal do condomnio, averbada no registro imobilirio de forma abstrata, como propriedade distinta, para fins de reforma agrria. Precedentes [MS n. 22.591, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 14.11.2003 e MS n. 21.919, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 06.06.1997]. Segurana denegada (MS n. 24.573-DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, Relator para acrdo Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ de 15 de dezembro de 2006).

Por fim, nem se argumente que o imvel rural mencionado no petitrio inaugural da impetrao j estava, na ocasio da vistoria, ocupado por pessoas ligadas a movimentos sociais e/ou fundirios. O voto-vista vencedor, a despeito de ter provido o apelo dos ora recorridos, concordou com a sentena singular quanto assertiva de que a invaso da propriedade se deu posteriormente ocupao irregular do imvel, ao assentar o que segue, litteratim:
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Pois bem, na espcie, assim se manifestou, no particular, o MM. Juiz Federal da Subseo Judiciria de Marab/Estado do Par, verbis: (...) a invaso da terra, segundo afirmou o impetrante, ocorreu aps a realizao da vistoria e a divulgao do laudo classificatrio confeccionado pelo Incra, situao no alcanada pela vedao prevista no 6 do artigo da Lei n. 8.629/1993. (cf. fl. 171) Com efeito, conforme revela o exame dos presentes autos, a Petio Inicial do Presente Mandado de Segurana est instrudo com cpias de dois Boletins de Ocorrncias Policial, da Polcia Judiciria do Estado do Par, o primeiro (fl. 38), noticiando que O relator comunica que trabalha na Fazenda N. Sra. de Nazar, localizada na estrada Rio Preto, Km 03, de propriedade do senhor Tibiri de Almeida Filho, tendo como funo a de vaqueiro. Que na data e horrio em tela, ocasio em que se encontrava em companhia do topgrafo Adonias Dias da Conceio, adentraram na rea da fazenda cerca de 40 (homens), armados de espingardas calibre 12 e 20, e de faces, sendo que dentre estes, o relator reconheceu as pessoas conhecidas por Caboclo e de pr-nome Orlando e o outro de pr-nome Joaquim, os quais so representantes do Movimento dos Sem Terra. Informa o relator que tais pessoas j haviam ido at aquela fazenda, tambm na ocasio os expulsando, sendo que desta vez, reiteraram a ameaa tornando a expuls-los, complementando que se os mesmos retornassem eles no mais iriam expuls-los e sim mat-los. Informando ainda o relator que os integrantes de tal movimento veem matando o gado daquela fazenda, contando cerca de 30 (trinta), e o segundo, tomou conhecimento de que seus trabalhadores Raimundo Nascimento e Adonias Dias que se encontravam na Fazenda Nossa Senhora de Nazar haviam sido expulsos da fazenda sob a ameaa de morte por pessoas integrantes do Movimento dos Sem Terra e que ento se encaminhou at o acampamento do movimento, tendo no local falado com um dos lderes do movimento, pessoa conhecida por Joaquim, tendo confirmado a ao, e ainda lhe falado as seguintes textuais: que no iria permitir mais ningum entrar na fazenda, por que a propriedade era dele, e caso algum fosse teriam consequncias. Ocorre que estes dois Boletins de Ocorrncias esto datados de 28.10.2005, enquanto, nas Informaes prestadas pelo Impetrado consta que: A proprietria foi notificada pessoalmente em 30.06.2003, conforme Ofcio/Incra/SR-27/n. 612, da mesma data, tendo a vistoria sido realizada no perodo de 22 a 27.09.2003. (cf. fl. 79) Ora, conforme entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal; O esbulho possessrio que impede a desapropriao (art. 2, 6, da Lei n. 8.629/1993, na redao dada pela Medida Provisria n. 2.183/2001), deve ser
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significativo e anterior vistoria do imvel, a ponto de alterar os graus de utilizao da terra e de eficincia em sua explorao, comprometendo-se os ndices fixados em lei. (Nesse sentido: MS n. 23.759, rel. Min. Celso de Melo, j. 17.04.2002, DJ 22.08.2003; MS n. 25.360, rel. Min. Eros Grau, j. 27.10.2005, DJ. 25.11.2005; MS n. 24.484, rel. p/acrdo Min. Eros Grau, j. 09.02.2006, DJ 02.06.2006). De consignar que, anteriormente, em julgamento do MS n. 24.136-DF, rel. Min. Maurcio Corra, realizado em 11.09.2002, outra no foi a interpretao dada ao 6 em comento por aquele excelso Pretrio, verbis: A vedao prevista no 6 do artigo 4 da Lei n. 8.629/1993, com a redao dada pela MP n. 2.109/2001, alcana apenas as hipteses em que a vistoria ainda no tenha sido realizada ou quando feitos os trabalhos durante ou aps a ocupao (DJ 08.11.2002). vista desses reiterados precedentes jurisprudenciais, no merece censura, a r. Sentena recorrida (fls. 240-241).

Diante dessas ponderaes, infere-se que o Tribunal a quo, com cognio plenria e exauriente sobre o acervo ftico-probatrio dos autos, concluiu que a vistoria foi realizada entre os dias 22 e 27 de setembro de 2003, enquanto que a invaso data de 28 de outubro de 2005. Portanto, no incide, in casu, a proibio inserta no 6 do art. 2 da Lei n. 8.629/1993, com redao conferida pela Medida Provisria n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, sendo vlida a transcrio do dispositivo em comento, in verbis:
Art. 2 A propriedade rural que no cumprir a funo social prevista no art. 9 passvel de desapropriao, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais. [...] 6 O imvel rural de domnio pblico ou particular objeto de esbulho possessrio ou invaso motivada por conflito agrrio ou fundirio de carter coletivo no ser vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes sua desocupao, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidncia; e dever ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedaes.

Isso posto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento. como voto.

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RECURSO ESPECIAL N. 1.174.603-RN (2010/0005039-0) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte Recorrido: Carlos Adel Teixeira de Souza Advogado: Felipe Augusto Cortez Meira de Medeiros e outro(s)

EMENTA Administrativo. Recurso especial. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Violao ao artigo 535 do CPC no configurada. Extino do feito com relao a um dos rus. Responsabilizao de magistrado por atos de improbidade administrativa. Possibilidade. 1. No h violao do art. 535, do CPC quando o Tribunal de origem decide fundamentada e objetivamente as questes relevantes para o desate da controvrsia, apenas no adotando a tese do recorrente. 2. Os magistrados de primeiro grau submetem-se aos ditames da Lei n. 8.429/1992, porquanto no participam do rol daquelas autoridades que esto submetidas Lei n. 1.070/1950, podendo responder por seus atos administrativos na via da ao civil pblica de improbidade administrativa. Precedentes: REsp n. 1.127.542-RN, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12.11.2010; AgRg no REsp n. 1.127.541-RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11.11.2010; (REsp n. 1.127.182-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.10.2010); REsp n. 1.169.762-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.09.2010. 3. Recurso especial provido para determinar a incluso do recorrido no polo passivo da ao, que deve prosseguir na instncia a quo, como for de direito. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
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unanimidade, dar provimento ao recurso especial para determinar a incluso do recorrido no polo passivo da ao, que deve prosseguir na instncia a quo, como for de direito, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Teori Albino Zavascki e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux. Braslia (DF), 03 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 16.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, com fundamento no artigo 105, III, alnea a, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, que, nos autos da ao civil pblica de responsabilizao pela prtica de atos de improbidade administrativa, negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a deciso que julgou extinto o processo, com amparo no artigo 267, VI, do CPC, em relao ao ora recorrido, juiz de direito. A ementa do julgado citado possui a seguinte redao (fls. 263):
Constitucional. Processual Civil. Agravo de instrumento. Ao civil pblica de responsabilizao pela prtica de atos de improbidade administrativa. Deciso que julgou extinto o processo, com amparo no art. 267, IV, do CPC, em relao ao agravado. Preliminar de no conhecimento do recurso suscitada pelo agravado. Extino do feito com relao a um dos rus. Deciso que no ps fim ao processo. Natureza interlocutria. Cabimento do agravo de instrumento. Rejeio. Mrito. Responsabilizao de magistrado por atos de improbidade administrativa. Agente poltico. Aplicao da Lei de Improbidade Administrativa. Impossibilidade. Precedentes do STF e STJ. Deciso mantida. Conhecimento e improvimento do recurso.

Opostos embargos declaratrios, foram rejeitados, consoante acrdo de fls. 308-316.

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Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA

Em suas razes, alega o recorrente, preliminarmente, ofensa ao artigo 535 do CPC, na medida em que o Tribunal local, embora instado por oposio de embargos declaratrios, deixou de se pronunciar sobre a ausncia de previso legal de crimes de responsabilidade praticados por juiz de direito e a inexistncia de ressalva na lei de improbidade administrativa quanto responsabilizao dos magistrado pela prtica de atos improbos. No mrito, aduz que o acrdo recorrido, ao excluir a responsabilizao de magistrado por ato de improbidade administrativa, violou os artigos 39 e 39-A, caput e pargrafo nico, da Lei n. 1.079/1950, e 1, caput, e 2 da Lei n. 8.429/1992, tendo em vista que na linha do que foi decido pelo Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questo de ordem veiculada na Petio n. 3.923DF, magistrados estaduais, a exemplo dos parlamentares, tambm no se submetem ao regime de responsabilizao por crime de responsabilidade, exceto quanto aos que exeram o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, Presidentes de Tribunais e Diretores de Foro (Lei n. 1.079/1950, art. 39 e 39-A, caput e pargrafo nico), de modo que o entendimento firmado na Rcl n. 2.198 no se aplica a aes de improbidade movidas contra magistrados, simplesmente porque no h lei que preveja crimes de responsabilidade para juzes, exceto para os casos j ressalvados (fls. 337). Contrarrazes apresentadas pelo recorrido s fls. 368-375 no sentido de que: i) o agravo de instrumento interposto na instncia a quo nem sequer deveria ter sido conhecido, porquanto a sentena que o excluiu do feito deveria ter sido impugnada por meio do recurso de apelao; ii) no se admite o manejo de ao de improbidade administrativa contra magistrado em face da prtica de ato judicial. Juzo de admissibilidade s fl. 377-380. Parecer do Ministrio Pblico pelo conhecimento e provimento do apelo nobre (fls. 390-396). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Emerge dos autos que o MPRN ajuizou ao civil pblica por atos de improbidade administrativa em desfavor de Carlos Adel Teixeira de Souza e Maurlio Pinto Teixeira de Souza, em decorrncia de interceptaes telefnicas realizadas de modo secreto,
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margem da Constituio e da Lei n. 9.296/1996, determinadas pelo primeiro demandado, na condio de Juiz de Direito da 12 Vara Criminal da Comarca de Natal, a pedido do segundo, Subsecretrio de Segurana Pblica e da Defesa Social do Estado do Rio Grande do Norte. O feito foi extinto no juzo de primeiro grau, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, em relao ao recorrido, ao fundamento de que a lei de improbidade administrativa, nos termos do que ficou decido pelo STF na Reclamao n. 2.138, no se aplica aos agentes polticos, no que se inserem os magistrados (fls. 120-160). Tal entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justia, por considerar que o STF e o STJ (REsp n. 456.649-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 05.10.2006) j se manifestaram nesse sentido (fls. 263-274). Na presente insurgncia, pugna a recorrente, em suma, a aplicabilidade da lei de improbidade administrativa ao caso dos autos, mormente porque: i) na linha do que foi decido pelo Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questo de ordem veiculada na Petio n. 3.923-DF, magistrados estaduais, a exemplo dos parlamentares, tambm no se submetem ao regime de responsabilizao por crime de responsabilidade, exceto quanto aos que exeram o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, Presidentes de Tribunais e Diretores de Foto (Lei n. 1.079/1950, art. 39 e 39-A, caput e pargrafo nico), de modo que o entendimento firmado na Rcl n. 7 2198 no se aplica a aes de improbidade movidas contra magistrados, simplesmente porque no h lei que preveja crimes de responsabilidade para juzes, exceto para os casos j ressalvados (fls. 337); ii) se no h previso de crimes de responsabilidade para esses agentes polticos, certo que a regra de competncia prevista no artigo 96, inciso III, da Constituio Federal, somente incide, considerando os crimes de responsabilidade tipificados na legislao ordinria, ou seja, na Lei n. 1.079/1950, em relao aos juzes estaduais que praticarem crime de responsabilidade no exerccio da atividade administrativa de Diretor de Foro, o que no o caso da ao em apreo (fls. 338); iii) no ficou decidido pelo STF que os agentes polticos, de forma generalizada, no se submetem s sanes da lei de improbidade; e iv) a deciso proferida pelo STJ no REsp n. 456.649-MG, utilizada como fundamento para negar provimento ao recurso a quo, foi modificada em sede de embargos declaratrios, acolhidos para restringir o alcance dos fundamentos
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do acrdo e para deixar claro que aquele Tribunal Superior admite a ao de improbidade contra agentes polticos. Feitas tais consideraes, tem-se que a controvrsia cinge-se aplicabilidade ou no da lei de improbidade administrativa aos magistrados. Primeiramente, registra-se imprspera a pretensa violao do art. 535, do CPC, porquanto o Tribunal de origem examinou e decidiu fundamentada e objetivamente todas as questes relevantes para o desate da controvrsia, tal como lhe fora posta e submetida, no se configurando, assim, negativa de prestao jurisdicional. Ademais, a jurisprudncia desta Corte unssona no sentido de que o julgador no est adstrito a responder a todos os argumentos das partes, contanto que fundamente sua deciso. Assim, no cabe alegao de violao do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questo de maneira fundamentada, apenas no adotando a tese da recorrente. No mrito, o recurso merece prosperar. A discusso tem como pano de fundo o fato de que os atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992 so tambm tipificados como crime de responsabilidade na Lei n. 1.079/1950 (infraes polticoadministrativas), ao passo que os agentes polticos, ao se sujeitarem aos dois regimes de responsabilidade, estariam sofrendo um bis in idem. O Supremo Tribunal Federal abordou a questo no julgamento da Reclamao n. 2.138-DF, referente a uma ao de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal contra um Ministro de Estado, e, aps asseverar que a Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n. 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950), acabou por decidir pela incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituio. A reclamao foi julgada procedente, nos termos da ementa seguinte:
Reclamao. Usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. Improbidade administrativa. Crime de responsabilidade. Agentes polticos.
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I. PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM. I.1. Questo de ordem quanto manuteno da competncia da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamao, diante do fato novo da cessao do exerccio da funo pblica pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Misso Diplomtica Permanente do Brasil perante a Organizao das Naes Unidas. Manuteno da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, c, da Constituio. Questo de ordem rejeitada. I.2. Questo de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento at que seja possvel realiz-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participao de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte no reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro no tm direito a voto, pois seus antecessores j se pronunciaram. Julgamento que j se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existncia de outro processo com matria idntica na seqncia da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questo de ordem rejeitada. II. MRITO. II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime de responsabilidade na Lei n. 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo. II.2. Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n. 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituio. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei n. 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese do art. 102, I, c, da Constituio. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de direitos polticos.
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II.5. Ao de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de 8 anos e a perda da funo pblica por sentena do Juzo da 14 Vara da Justia Federal - Seo Judiciria do Distrito Federal. Incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituio. III. Reclamao julgada procedente (Rcl n. 2.138, Relator: Min. Nelson Jobim, Relator p/ Acrdo: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13.06.2007, DJe 17.04.2008 Pub 18.04.2008).

V-se que a deliberao do Supremo foi no sentido de que o regime da ao de improbidade administrativa no se aplica aos agentes polticos, que se sujeitam ao penal por crime de responsabilidade, com o foro privilegiado estabelecido na Constituio Federal. Em outras palavras, aqueles agentes polticos submetidos ao regime especial de responsabilizao da Lei n. 1.079/1950 (Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral da Repblica) no podem ser processados por crimes de responsabilidade pelo regime da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena da usurpao da competncia do STF e principalmente pelo fato de que ambos os diplomas, a LIA e a Lei n. 1.079/1950, prevem sanes de ordem poltica, caso que haveria possibilidade de bis in idem se houvesse dupla punio poltica por um ato tipificado nas duas leis em foco. Por ostentar tais concluses, oportuna a transcrio da ementa do seguinte julgado desta Corte:
Processo Civil. Questo de ordem em ao de improbidade administrativa. Agentes polticos e agentes administrativos. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de propositura da ao de improbidade, quanto aos agentes polticos, que se sujeitam ao penal por crime de responsabilidade. Aplicabilidade no mbito do STJ. Ao proposta contra membro do Tribunal de Contas de Estado da Federao. Peculiaridades, quanto sua tipificao da conduta contida na ao de improbidade, que afasta a orientao preconizada pelo STF. Possibilidade de sua responsabilizao pelo regime de ao de improbidade. - No julgamento da Recl. n. 2.138-DF, o STF decidiu que o regime da ao de improbidade administrativa no se aplica aos agentes polticos, cujos atos estariam abrangidos pelos preceitos contidos da Lei dos Crimes de Responsabilidade, com o foro privativo estabelecido na Constituio Federal. Haveria, portanto, para os
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agentes polticos, bis in idem entre os preceitos da Lei de Crimes de Responsabilidade e a Lei de Improbidade Administrativa. - Para Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, a concluso no pode ser a mesma. A Lei dos Crimes de Responsabilidade separa, quanto s conseqncias, as condutas praticadas pelos diversos agentes polticos. Assim, o Presidente da Repblica e pelos Ministros de Estado podem praticar condutas que so tipificadas como crimes contra a administrao, nas quais se verificaria, na viso do STF, bis in idem com as condutas previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Outros agentes polticos, porm, como os membros de Tribunais de Contas, no esto entre as autoridades a quem a lei reputa possvel cometer tais crimes. Para eles, a Lei dos Crimes de Responsabilidade possibilita apenas a prtica de Crimes contra a Lei Oramentria, que no se identificam, necessariamente, com os atos reprimidos pela Lei de Improbidade Administrativa. - A peculiaridade das condutas tipificadas na Lei dos Crimes de Responsabilidade, quanto aos membros do Tribunal de Contas, indica que a eles no se estende a novel jurisprudncia do STF, que exclui os agentes polticos do mbito da Lei de Improbidade Administrativa. Portanto, a ao de improbidade, aqui, permanece cabvel, no sendo todavia competente o STJ para dela conhecer. Questo de Ordem acolhida para remeter os autos ao Tribunal de Justia da Bahia, para distribuio em primeiro grau da ao de improbidade administrativa (QO na AIA n. 27-DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 27.11.2008, DJe 09.02.2009).

Assim, pode-se dizer que a correta interpretao da deciso prolatada pelo STF h de passar, necessariamente, pela averiguao da eventual submisso do agente poltico processado ao regime dos crimes de responsabilidade, o que implica consulta Lei n. 1.079/1950. Por sua vez, a referida norma, logo no artigo 2, assim prescreve, in verbis:
Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, so passveis da pena de perda do cargo, com inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de qualquer funo pblica, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da Repblica ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da Repblica.

E, especificamente quanto aos agentes polticos atuantes junto ao Poder Judicirio, dispe o seguinte:
Art. 39. So crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal:
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1- altera, por qualquer forma, exceto por via de recurso, a deciso ou voto j proferido em sesso do Tribunal; 2 - proferir julgamento, quando, por lei, seja suspeito na causa; 3 - ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo: 5 - proceder de modo incompatvel com a honra dignidade e decro de suas funes. Art. 39-A. Constituem, tambm, crimes de responsabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou de seu substituto quando no exerccio da Presidncia, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas. (Includo pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000) Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se aos Presidentes, e respectivos substitutos quando no exerccio da Presidncia, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justia e de Alada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juzes Diretores de Foro ou funo equivalente no primeiro grau de jurisdio. (Includo pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000)

Do acima explicitado ressoa evidente a delimitao das autoridades que so submetidas lei de responsabilidade, no estando includa entre essas a figura do magistrado de primeira instncia, bem como somente h previso legal de crimes de responsabilidade no ordenamento jurdico brasileiro para magistrados que exeram os cargos de Ministros do Supremo Tribunal Federal, Presidentes de Tribunais e seus respectivos substitutos e, ainda, os que desempenham a funo de juzes Diretores de Foro (Lei n. 1.079/1950, artigos 39 e 39-A, pargrafo nico). Partindo desse raciocnio, h entender que os magistrados de primeiro grau submetem-se aos ditames da Lei n. 8.429/1992, porquanto no participam do rol daquelas autoridades que esto submetidas Lei n. 1.079/1950, podendo responder por seus atos administrativos na via da ao civil pblica de improbidade administrativa. Por sua vez, de se concluir que a regra de competncia prevista no artigo 96, III, da Constituio Federal, apenas abarca os juzes estaduais que cometerem crime de responsabilidade no exerccio da Direo de Foro. Portanto, no procede o fundamento utilizado pelas instncias de origem para extinguirem o feito sem resoluo de mrito, qual seja, o de que o magistrado, por ser agente poltico, no comete ato de improbidade administrativa, mas crime de responsabilidade.
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Deveras, h registrar que o referido julgado do STF faz referncia exclusiva aos Ministros de Estado e competncia para process-los pela prtica de crimes de responsabilidade, o que no significa que tenha afirmado, de uma forma generalizada, que todo e qualquer agente poltico no se submete s sanes ditadas pela LIA. Tanto assim que o Superior Tribunal de Justia j assentou posicionamento no sentido de que a Rcl n. 2.138/38 to somente se aplica aos Ministros de Estado e que o pedido de condenao de ex-prefeito com supedneo na Lei de Improbidade Administrativa no se perfaz impossvel, mxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade abrange apenas as autoridades elencadas no seu art. 2, quais sejam: [...] Presidente da Repblica ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da Repblica. Nesse sentido so os seguintes julgados, in verbis:
Agravo regimental em recurso especial. Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a prefeitos. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme em que se aplica a agentes polticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores, as sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992). 2. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.158.623-RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 18.03.2010, DJe 09.04.2010). Administrativo. Improbidade administrativa. Promoo pessoal. Propaganda com carter no-educativo. Ex-prefeito. Sujeio Lei de Improbidade Administrativa. O ex-prefeito submete-se ao rito das aes de improbidade administrativa. Esses agentes, porque destitudos de seu munus, no se acham enquadrados nos termos da Lei n. 1.070/1950, que dispe sobre os crimes de responsabilidade. Sua participao no processo de improbidade legtima. Precedente: (REsp n. 764.836SP, Relator Ministro Jos Delgado, Relator p/ acrdo Ministro Francisco Falco, DJ 10.03.2008). Agravo regimental improvido (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.080.234-RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.06.2009, DJe 29.06.2009). Administrativo e Processual Civil. Recurso especial. Ao civil pblica por atos de improbidade administrativa. Prefeito. Aplicao da Lei n. 8.429/1992 e do Decreto n. 201/1967 de forma concomitante. Ato improbo que tambm pode

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configurar crime funcional. Inexistncia de bis in idem. Juzo singular cvel e Tribunal de Justia. Inaplicabilidade do precedente do STF (Reclamao n. 2.138-RJ) in casu. 1. Os cognominados crimes de responsabilidade ou, com designao mais apropriada, as infraes poltico-administrativas, so aqueles previstos no art. 4 do Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967, e sujeitam o chefe do executivo municipal a julgamento pela Cmara de Vereadores, com sano de cassao do mandato, litteris: So infraes poltico-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Cmara dos Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato [...]. 2. Deveras, as condutas tipificadas nos incisos do art. 1 do Decreto-Lei n. 201/1967 versam os crimes funcionais ou crimes de responsabilidade imprprios praticados por prefeitos, cuja instaurao de processo criminal independente de autorizao do Legislativo Municipal e ocorre no mbito do Tribunal de Justia, ex vi do inciso X do art. 29 da Constituio Federal. Ainda nesse sentido, o art. 2 dispe que os crimes previstos no dispositivo anterior so regidos pelo Cdigo de Processo Penal, com algumas alteraes: O processo dos crimes definidos no artigo anterior o comum do juzo singular, estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal, com as seguintes modificaes [...] (Precedentes: HC n. 69.850-RS, Relator Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 27 de maio de 1994 e HC n. 70.671-PI, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 19 de maio de 1995). 3. A responsabilidade do prefeito pode ser repartida em quatro esferas: civil, administrativa, poltica e penal. O Cdigo Penal define sua responsabilidade penal funcional de agente pblico. Enquanto que o Decreto-Lei n. 201/67 versa sua responsabilidade por delitos funcionais (art. 1) e por infraes poltico-administrativas (art. 4). J a Lei n. 8.429/1992 prev sanes civis e polticas para os atos improbos. Sucede que, invariavelmente, algumas condutas encaixar-se-o em mais de um dos diplomas citados, ou at mesmo nos trs, e invadiro mais de uma espcie de responsabilizao do prefeito, conforme for o caso. 4. A Lei n. 8.492/1992, em seu art. 12, estabelece que Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito [...] a penas como suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade de bens e obrigao de ressarcir o errio e denota que o ato improbo pode adentrar na seara criminal a resultar reprimenda dessa natureza. 5. O bis in idem no est configurado, pois a sano criminal, subjacente ao art. 1 do Decreto-Lei n. 201/1967, no repercute na rbita das sanes civis e polticas relativas Lei de Improbidade Administrativa, de modo que so independentes entre si e demandam o ajuizamento de aes cuja competncia distinta, seja em decorrncia da matria (criminal e civil), seja por conta do grau de hierarquia (Tribunal de Justia e juzo singular).
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6. O precedente do egrgio STF, relativo Rcl n. 2.138-RJ, cujo relator para acrdo foi o culto Ministro Gilmar Mendes (acrdo publicado no DJ de 18 de abril de 2008), no sentido de que Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituio, no incide no caso em foco em razo das diferenas amaznicas entre eles. 7. Deveras, o julgado do STF em comento trata da responsabilidade especial de agentes polticos, definida na Lei n. 1.079/50, mas faz referncia exclusiva aos Ministros de Estado e a competncia para process-los pela prtica de crimes de responsabilidade. Ademais, prefeito no est elencado no rol das autoridades que o referido diploma designa como agentes polticos (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp n. 884.083-PR, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJ de 26 de maro de 2009; REsp n. 1.103.011-ES, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 20 de maio de 2009; REsp n. 895.530-PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 04 de fevereiro de 2009; e REsp n. 764.836-SP, Relator Ministro Jos Delgado, relator para acrdo ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 10 de maro de 2008). 8. O STF, no bojo da Rcl n. 2.138-RJ, asseverou que A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n. 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950) e delineou que aqueles agentes polticos submetidos ao regime especial de responsabilizao da Lei n. 1.079/1950 no podem ser processados por crimes de responsabilidade pelo regime da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena da usurpao de sua competncia e principalmente pelo fato de que ambos diplomas, a LIA e a Lei n. 1.079/1950, preveem sanes de ordem poltica, como, v.g., infere-se do art. 2 da Lei n. 1.079/1950 e do art. 12 da Lei n. 8.429/1992. E, nesse caso sim, haveria possibilidade de bis in idem, caso houvesse dupla punio poltica por um ato tipificado nas duas leis em foco. 9. No caso sub examinem, o sentido oposto, pois o Decreto n. 201/67, como anteriormente demonstrado, dispe sobre crimes funcionais ou de responsabilidade imprprios (art. 1) e tambm a respeito de infraes polticoadministrativas ou crimes de responsabilidade prprios (art. 4); estes submetidos a julgamento pela Cmara dos Vereadores e com imposio de sano de natureza poltica e aqueles com julgamento na Justia Estadual e com aplicao de penas restritivas de liberdade. E, tendo em conta que o Tribunal a quo enquadrou a conduta do recorrido nos incisos I e II do art. 1 do diploma supra (apropriarse de bens ou rendas pblicas, ou desvi-los em proveito prprio ou alheio e utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou servios pblicos), ou seja, crime funcional, ressoa evidente que a eventual sano penal no se sobrepor eventual pena imposta no bojo da ao de improbidade administrativa. Dessa forma, no se cogita bis in idem.
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10. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 1.066.772-MS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 25.08.2009, DJe 03.09.2009). Processual Civil. Administrativo. Ao civil pblica. Lei de Improbidade Administrativa. Ex-prefeito. Inaplicabilidade da Lei n. 1.070/1950. Princpio da proporcionalidade. Discricionariedade do julgador na aplicao das penalidades. Reexame de matria ftica. Smula n. 7-STJ. Legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Art. 129, III, da Constituio Federal. nus de sucumbncia. Parte r. Arts. 18 e 19 da Lei n. 7.347/1985. Iseno. Descabimento. Violao do art. 535, II, do CPC. Julgamento extra e ultra petita. Inocorrncia. 1. O ex-prefeito no se enquadra dentre aquelas autoridades que esto submetidas Lei n. 1.070/1950, que dispe sobre os crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em sede de Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa (REsp n. 764.836-SP, Relator Ministro Jos Delgado, Relator p/ acrdo Ministro Francisco Falco, DJ 10.03.2008). (...) 18. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido (REsp n. 895.530-PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.11.2008, DJe 04.02.2009). Processual Civil e Administrativo. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Ex-prefeito. Aplicao da Lei n. 8.429/1992. Compatibilidade com o Decreto-Lei n. 201/1967. Notificao de defesa prvia. Art. 17, 7, da Lei n. 8.429/1992. Prescindibilidade. Nulidade da citao. Inocorrncia. Competncia da Justia Federal. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. No-configurado. Fundamentao deficiente. No-configurada. Violao de dispositivo constitucional. Impossibilidade. Smula n. 284-STF. 1. Trata-se, originariamente, de ao civil pblica ajuizada contra Carlos Roberto Aguiar, ex-Prefeito de Reriutaba-CE, por no ter o mesmo emitido, no prazo de 60 dias, a prestao de contas final da aplicao dos recursos repassados pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, no valor de R$ 66.645,00, o qual se destinava construo de um centro para instalao de unidades produtivas de beneficiamento de palha, confeco de bordado e corte e costura. 2. No h qualquer antinomia entre o Decreto-Lei n. 201/1967 e a Lei n. 8.429/1992, pois a primeira impe ao prefeito e vereadores um julgamento poltico, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prtica do mesmo fato. 3. O julgamento das autoridades que no detm o foro constitucional por prerrogativa de funo para julgamento de crimes de responsabilidade , por atos de improbidade administrativa, continuar a ser feito pelo juzo monocrtico da justia cvel comum de 1 instncia. 4. A falta da notificao prevista no art. 17, 7, da Lei n. 8.429/1992 no invalida os atos processuais ulteriores, salvo quando ocorrer efetivo prejuzo. Precedentes do STJ.
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5. Est preclusa a discusso sobre alegada falsidade na assinatura de cincia do mandado citatrio do ru, em razo do decurso de prazo, sem recurso, da deciso em incidente de falsificao. 6. competente a Justia Federal para apreciar ao civil pblica por improbidade administrativa, que envolva a apurao de leso a recursos pblicos federais. Precedentes. 7. No ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide, quando o julgador ordinrio considera suficiente a instruo do processo. 8. incabvel, em recurso especial, a anlise de violao de dispositivo constitucional. 9. Invivel a apreciao do recurso por ofensa aos arts. 165 e 458 do CPC (fundamentao deficiente), em razo de alegaes genricas. Incidncia, por analogia, da Smula n. 284-STF. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido (REsp n. 1.034.511CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 1.09.2009, DJe 22.09.2009).

Disso decorre que o entendimento firmado na Rcl n. 2.198 no se aplica as aes de improbidade movidas contra magistrados, bem como que o recorrido, na qualidade de juiz de Direito, embora agente poltico, no se submete ao regime da Lei n. 1.079/1950, porque no h lei que preveja crimes de responsabilidade para juzes, exceto para os casos j ressalvados. Assim, observada a adequao da ao de improbidade administrativa na espcie, no poderia o Tribunal a quo, naquela feita, extinguir o feito sem julgamento do mrito em relao ao recorrido, ao argumento de que a LIA no se aplica aos agentes polticos. Nesse panorama, ficam prejudicadas as alegaes trazidas na contestao, porquanto eventual discusso acerca da natureza do ato em si, tido por improbo, se judicial ou administrativo, deve ser analisada em momento oportuno, na primeira instncia. No mesmo sentido do aqui exposto, confiram-se os recentes precedentes desta Corte:
Administrativo. Recurso especial. Ao civil pblica de improbidade administrativa. Preliminar de inidoneidade do agravo de instrumento. Deciso que exclui litisconsorte. Natureza de deciso interlocutria. Preliminar afastada. Magistrado. Polo passivo da ao. Possibilidade. Agente poltico. No enquadramento de juiz na Lei de Crimes de Responsabilidade. Interpretao
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extensiva. Impossibilidade. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. 1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justia, a deciso que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo o processo com relao aos demais rus, recorrvel por meio de agravo de instrumento, caracterizandose erro grosseiro a interposio de apelao (AgRg no REsp n. 1.012.086-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16.09.2009). 2. Os crimes de responsabilidades podem ser imputados aos ministros do Supremo Tribunal Federal e, desde a vigncia da Lei n. 10.028/2000, aos presidentes e seus substitutos no exerccio da Presidncia dos Tribunais Superiores, Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justia e aos Juzes e Diretores de Foro ou funo equivalente no primeiro grau de jurisdio (arts. 39 e 39-A da Lei n. 1.079/1950). 3. Os demais membros da magistratura, que no se enquadram nas hipteses dos arts. 39 e 39-A da Lei n. 1.079/1950, no respondem por crime de responsabilidade, estando, todavia, sujeitos lei de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992). 4. ... as razes de decidir assentadas na Reclamao n. 2.138 no tm o condo de vincular os demais rgos do Poder Judicirio, porquanto estabelecidas em processo subjetivo, cujos efeitos no transcendem os limites inter partes (Rcl n. 2.197-DF). 5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido para determinar a incluso do recorrido no polo passivo da Ao Civil Pblica n. 001.08.0073230, em curso na 3 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal-RN (REsp n. 1.127.542-RN, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12.11.2010). Processual Civil. Administrativo. Magistrado. Lei n. 8.492/1992, art. 2. Conceito de agente poltico. Compatibilidade com a legislao de improbidade administrativa. 1. Esta Corte Superior tem posicionamento pacfico no sentido de que no existe norma vigente que desqualifique os agentes polticos incluindo os magistrados da possibilidade de figurar como parte legtima no plo passivo de aes de improbidade administrativa. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.088.258-GO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16.09.2009; EDcl no AgRg na AIA n. 26-SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Corte Especial, DJe 1.07.2009. 2. Por mais que seja considerada a aplicabilidade da legislao especial relacionada com o crime de responsabilidade, tambm subsumem-se os magistrados ao conceito de improbidade administrativa, quando for o caso, na mansa jurisprudncia desta Corte Superior. Precedentes: Rcl n. 2.790-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04.03.2010; REsp n. 1.169.762-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.09.2010.

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Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.127.541-RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11.11.2010). Administrativo. Improbidade administrativa. Magistrados. Agentes polticos vs. agentes no polticos. Dicotomia irrelevante para a espcie. Compatibilidade entre regime especial de responsabilizao poltica e a Lei de Improbidade Administrativa. Conceito abrangente do art. 2 da Lei n. 8.429/1992. 1. Sejam considerados agentes comuns, sejam considerados agentes polticos, a Lei n. 8.429/1992 plenamente incidente em face de magistrados por atos alegadamente mprobos que tenham sido cometidos em razo do exerccio de seu mister legal. 2. Em primeiro lugar porque, admitindo tratar-se de agentes polticos, esta Corte Superior firmou seu entendimento pela possibilidade de ajuizamento de ao de improbidade em face dos mesmos, em razo da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilizao poltica e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/1992, cabendo, apenas e to-somente, restries em relao ao rgo competente para impor as sanes quando houver previso de foro privilegiado ratione personae na Constituio da Repblica vigente. Precedente. 3. Em segundo lugar porque, admitindo tratar-se de agentes no polticos, o conceito de agente pblico previsto no art. 2 da Lei n. 8.429/1992 amplo o suficiente para albergar os magistrados, especialmente, se, no exerccio da funo judicante, eles praticarem condutas enquadrveis, em tese, pelos arts. 9, 10 e 11 daquele diploma normativo. 4. Despiciendo, portanto, adentrar, aqui, longa controvrsia doutrinria e jurisprudencial acerca do enquadramento de juzes como agentes polticos, pois, na espcie, esta discusso demonstra-se irrelevante. 5. Recurso especial provido. Embargos de declarao de fls. 436-438 (e-STJ) prejudicados (REsp n. 1.127.182-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.10.2010). Processual Civil e Administrativo. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. Improbidade administrativa. Magistrado. Legitimidade passiva. Art. 2 da Lei n. 8.429/1992. Agente poltico. Compatibilidade entre eventual regime especial de responsabilizao poltica e a Lei de Improbidade Administrativa. 1. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedente.

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2. Esta Corte Superior tem posicionamento pacfico no sentido de que no existe norma vigente que desqualifique os agentes polticos - incluindo magistrados, para doutrina e jurisprudncia que assim os consideram - como parte legtima a figurar no plo passivo de aes de improbidade administrativa. 3. No custa pontuar, ainda, que os magistrados enquadram-se no conceito de agente pblico (poltico ou no) formulado pelo art. 2 da Lei n. 8.429/1992 e, mesmo que seus atos jurisdicionais pudessem eventualmente subsumirem-se Lei n. 1.079/1950, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que existe perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilizao poltica e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/1992, cabendo, apenas e to-somente, restries em relao ao rgo competente para impor as sanes quando houver previso de foro privilegiado ratione personae na Constituio da Repblica vigente. 4. Precedente: Rcl n. 2.790-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04.03.2010. 5. Recurso especial parcialmente provido a fim de determinar a continuidade da ao de improbidade administrativa tambm em face do ru sobre o qual recai a controvrsia do acrdo recorrido (REsp n. 1.169.762-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.09.2010). Administrativo e Processual Civil. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Aplicao da Lei n. 8.429/1992 aos agentes pblicos. Art. 542, 3, do CPC. 1. Invivel a extino preliminar de ao civil pblica ajuizada para apurar ato de improbidade administrativa, com base exclusivamente no argumento de que a Lei n. 8.429/1992 no se aplica aos agentes pblica, pela existncia de Lei especfica tratando de crimes de responsabilidade (Lei n. 1.079/1950). 2. Posicionamento adotado pela instncia ordinria, determinando o processamento da ao civil pblica que est em harmonia com o entendimento desta Corte. 3. Agravo regimental no provido (AgRg na MC n. 16.383-DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23.02.2010, DJe 04.03.2010).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para determinar a incluso do recorrido no polo passivo da ao civil pblica, a qual deve prosseguir na instncia a quo, como for de direito. como voto.

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Segunda Turma

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.090.598-RS (2008/0206884-6) Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha Agravante: Instituto de Previdncia do Estado do Rio Grande do Sul IPERGS Procurador: Ernesto Diel e outro(s) Agravado: Favorita Tecidos Finos Ltda Advogado: Adriana Prado e outro(s) Interessada: Neiva Maria Ribeiro

EMENTA Agravo regimental. Recurso especial. Cesso de crditos alimentares. Execuo. Precatrio. Substituio processual. Art. 567, II, do CPC. O tema relativo possibilidade de cesso de crditos alimentares encontra-se superado, porquanto reconhecido em primeiro grau ao se admitir a assistncia simples da cessionria e no impugnado em recurso prprio. A questo jurdica a ser solucionada nesta Corte, assim, restringe-se ao direito efetiva substituio processual. A norma do art. 567, inciso II, do Cdigo de Processo Civil independente em relao ao art. 42, 1, do mesmo diploma e aplicvel na fase de execuo do ttulo judicial, ausente qualquer restrio quanto ao momento processual em que celebrada a cesso do crdito. Precedente da Corte Especial. Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-

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Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Herman Benjamin (Presidente) e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Martins. Braslia (DF), 17 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
DJe 16.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Agravo regimental interposto pelo Instituto de Previdncia do Estado do Rio Grande do Sul - IPERGS contra a deciso de fls. 171-173, na qual dei provimento ao recurso especial assim:
Recurso especial interposto por Favorita Tecidos Finos Ltda., com base no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra o acrdo de fls. 94-99, da Terceira Cmara Especial Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que, desprovendo agravo regimental, manteve integralmente a deciso monocrtica do relator assim ementada: Previdncia pblica. Execuo de sentena. Precatrio de natureza alimentar. Cesso de crdito. Havendo trnsito em julgado da deciso que reconhece o direito ao crdito junto ao IPERGS, possvel a cesso do referido crdito a terceiros, forte no art. 567, II, do CPC. Entretanto, esta situao no implica a substituio processual, cabendo cessionria a assistncia simples no processo. Aplicao do art. 557, caput, do CPC (fl. 69). Consta da deciso monocrtica, a ttulo de motivao, que a cesso de crdito realizado no altera a legitimidade processual das partes (fls. 71 e 96). Alega a recorrente violao do art. 567, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, alm de dissdio com a jurisprudncia desta Corte Superior, sendo cabvel, no caso em debate, a substituio processual, no a habilitao como mero assistente do crdito. O Instituto de Previdncia do Estado do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazes (fls. 138-149) e o recurso especial foi admitido (fls. 152-158). Decido.

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Preliminarmente, esclareo que a possibilidade da cesso do crdito j foi deferida, discutindo-se no especial, apenas, a questo da substituio processual, o que deve ser acolhido na linha dos seguintes precedentes deste Tribunal: Processual Civil. Embargos de divergncia. Ausncia de identidade ftico-jurdica. Substituio processual. Execuo. Cesso de crdito. 1. No se verifica qualquer divergncia, pois os arestos confrontados no guardam similitude ftica e jurdica. 2. O aresto embargado, com base na jurisprudncia desta Corte, entendeu ser possvel a incluso de expurgos inflacionrios, em sede de liquidao de sentena, antes de homologados os clculos, ainda que no tenha sido mencionada a correo monetria no processo de conhecimento. Por outro lado, nos julgados trazidos pela embargante como divergentes restou consignada a impossibilidade de incluso de expurgos inflacionrios em sede de precatrio complementar, hiptese posterior sentena de homologao da conta de liquidao. 3. O art. 74 da Lei n. 9.430/1996 no veda a cesso de crdito tributrio, cuidando to somente do instituto da compensao de dbitos relativos a tributos e contribuies. 4. Acerca do prosseguimento na execuo pelo cessionrio, cujo direito resulta de ttulo executivo transferido por ato entre vivos art. 567, inciso II do Cdigo de Processo Civil , esta Corte j se manifestou, no sentido de que a norma inserta no referido dispositivo deve ser aplicada independentemente do prescrito pelo art. 42, 1 do mesmo CPC, porquanto as regras do processo de conhecimento somente podem ser aplicadas ao processo de execuo quando no h norma especfica regulando o assunto. Precedentes. 5. Agravos regimentais no providos (AgRg no EREsp n. 354.569-DF, publicado em 13.08.2010, Corte Especial, da relatoria do em. Ministro Castro Meira). Processual Civil. Cesso de crditos. Precatrio. Habilitao do cessionrio no plo ativo da execuo. Possibilidade. Consentimento da parte contrria. Inaplicabilidade. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de alterao do plo ativo da execuo, bem como o levantamento dos valores pelo cessionrio, tendo em vista a cesso de crditos formalmente efetivada. 2. A orientao jurisprudencial das Turmas de Direito Pblico desta Corte Superior no sentido de ser aplicvel, na execuo, o art. 567, II, do CPC, que concede ao cessionrio o direito de promov-la, ou nela prosseguir, quando o direito resultante do ttulo executivo lhe foi transferido por ato

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entre vivos, no se exigindo o prvio consentimento da parte contrria, a que se refere o art. 42, 1, do mesmo cdigo. Precedentes: AgRg no REsp n. 542.430-RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 11.05.2006 e REsp n. 687.761-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 19.12.2005. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.121.039-RS, publicado em 13.11.2009, Segunda Turma, da relatoria do em. Ministro Humberto Martins). Agravo regimental em recurso especial. Direito Processual Civil. Execuo. Cesso de crdito. Necessidade do consentimento do devedor. No-exigncia. Precedentes. 1. Esta Corte Superior de Justia firmou-se no entendimento de que, no caso de cesso de crdito previdencirio, deve ser aplicada a norma prevista no artigo 567, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, a qual concede ao cessionrio o direito de promover a execuo, ou nela prosseguir, quando o direito resultante do ttulo executivo lhe foi transferido por ato entre vivos, no se exigindo, para tanto, o consentimento da parte devedora. 2. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 939.054-RS, publicado em 04.08.2008, Sexta Turma, da relatoria do em. Ministro Hamilton Carvalhido). Cesso de crdito. Artigos 42 e 567 do Cdigo de Processo Civil. Precedente da Corte. 1. Tratando-se de processo de execuo, aplica-se a regra prpria do art. 567 e no a geral do art. 42 do Cdigo de Processo Civil, da que a substituio processual pelo cessionrio dispensa a autorizao da parte adversa. 2. Recurso especial no conhecido (REsp n. 681.767-PR, publicado em 1.10.2007, Terceira Turma, da relatoria do em. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito). Ante o exposto, conheo do recurso especial e lhe dou provimento para admitir a substituio processual. Publique-se.

Alega o agravante, em primeiro lugar, que os direitos oriundos dos precatrios mencionados in casu no podem ser transacionados, pois so oriundos de dvidas alimentares e, portanto, personalssimas (fl. 182). Acrescenta, sob este enfoque, que o credor s pode ceder seu crdito se a isso no se opuser a natureza da obrigao e a lei (artigo 286 do Cdigo Civil) (fl. 182).
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Sustenta, ainda, que a aplicao do art. 567, II, do CPC, tem lugar apenas nas hipteses em que a cesso se deu antes da instaurao da relao processual. a partir do ajuizamento da demanda, no h como afastar a incidncia do art. 42 do CPC, e isto o que diz essa colenda Corte e foi totalmente desconsiderado pela r. deciso (fl. 182). Argumenta que a norma do art. 78 do ADCT ressalva os crditos definidos como de pequeno valor e os de natureza alimentar da possibilidade de parcelamento e de cesso, da que a deciso embargada, ao autorizar a habilitao do cessionrio de crdito alimentar na execuo de sentena infringiu diretamente os princpios constitucionais mencionados (fl. 184). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): O presente regimental est assentado na impossibilidade de cesso de crditos oriundos de dvidas alimentares, invocando tambm a norma do art. 78 do ADCT, e a tese de que o art. 567, inciso II, do CPC tem lugar apenas nas hipteses em que a cesso se deu antes da instaurao da relao processual. A partir do ajuizamento da demanda, no h como afastar a incidncia do art. 42 do CPC (fl. 182). Sem razo o agravante. Conforme anotado na deciso ora agravada, a possibilidade da cesso do crdito j foi reconhecida, tendo o Juiz de primeiro grau deferido a admisso da cessionria do crdito alimentar como assistente simples por entender invivel, exclusivamente, a alterao subjetiva (fls. 62-63). Contra essa deciso houve agravo de instrumento da cessionria, Favorita Tecidos Finos Ltda., ora agravada, postulando a substituio processual, o que no foi acolhido pelo Tribunal de origem. Da que o recurso especial discute, apenas, a questo da substituio processual e da assistncia simples, estando superado o tema da possibilidade da cesso. Quisesse o IPERGS impugnar a cesso do crdito, deveria ter recorrido em relao ao tema, o que no consta destes autos. Quanto tese de que o art. 567, inciso II, do Cdigo de Processo Civil aplicvel apenas nos casos em que a cesso se deu antes da instaurao da relao processual, contraria a prpria letra do dispositivo, com o seguinte teor:
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Art. 567. Podem tambm promover a execuo ou nela prosseguir: [...] II - o cessionrio, quando o direito resultante do ttulo executivo lhe foi transferido por ato entre vivos;

Ora, a norma reproduzida, no restritiva, dirigindo-se claramente s cesses de ttulos obtidos judicialmente e efetuadas tambm aps a instaurao do feito. Alm disso, absolutamente independente da norma do art. 42, 1, do Cdigo de Processo Civil. Aquela aplicada na fase de execuo e esta na fase de conhecimento, devendo-se reiterar aqui o seguinte precedente da Corte Especial:
Processual Civil. Embargos de divergncia. Ausncia de identidade fticojurdica. Substituio processual. Execuo. Cesso de crdito. 1. No se verifica qualquer divergncia, pois os arestos confrontados no guardam similitude ftica e jurdica. 2. O aresto embargado, com base na jurisprudncia desta Corte, entendeu ser possvel a incluso de expurgos inflacionrios, em sede de liquidao de sentena, antes de homologados os clculos, ainda que no tenha sido mencionada a correo monetria no processo de conhecimento. Por outro lado, nos julgados trazidos pela embargante como divergentes restou consignada a impossibilidade de incluso de expurgos inflacionrios em sede de precatrio complementar, hiptese posterior sentena de homologao da conta de liquidao. 3. O art. 74 da Lei n. 9.430/1996 no veda a cesso de crdito tributrio, cuidando to somente do instituto da compensao de dbitos relativos a tributos e contribuies. 4. Acerca do prosseguimento na execuo pelo cessionrio, cujo direito resulta de ttulo executivo transferido por ato entre vivos art. 567, inciso II do Cdigo de Processo Civil , esta Corte j se manifestou, no sentido de que a norma inserta no referido dispositivo deve ser aplicada independentemente do prescrito pelo art. 42, 1 do mesmo CPC, porquanto as regras do processo de conhecimento somente podem ser aplicadas ao processo de execuo quando no h norma especfica regulando o assunto. Precedentes. 5. Agravos regimentais no providos (AgRg no EREsp n. 354.569-DF, publicado em 13.08.2010, Corte Especial, da relatoria do em. Ministro Castro Meira - grifo meu).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.220.911-RS (2010/0208503-0) Relator: Ministro Castro Meira Agravante: Adelar Jos Drescher Advogado: Paulo Ricardo Dornelles da Silva e outro(s) Agravado: Unio

EMENTA Agravo regimental no recurso especial. Processual Civil e Direito Civil. Teoria da perda de uma chance. Pressupostos indenizatrios. Alegada violao do art. 159 do Cdigo Civil. Dano material hipottico. Impossibilidade. Dano moral. Acrdo a quo baseado no conjunto ftico-probatrio. Reviso de fatos e provas. Smula n. 7-STJ. 1. Cuida-se, na origem, de ao ordinria por meio da qual pretende o agravante ser indenizado pela Unio, em face dos danos materiais e morais sofridos em decorrncia da sua reprovao no exame psicotcnico, com a consequente excluso no concurso pblico destinado ao provimento de vagas para o cargo de Policial Rodovirio Federal. 2. O agravante logrou aprovao apenas na prova de conhecimento. Dessarte, ficaram pendentes as quatro fases seguintes da primeira etapa, compreendendo os seguintes exames: psicotcnico (considerando a inexistncia de resultado vlido), mdicos, capacidade fsica e motricidade; e, ainda, a segunda etapa, de carter eliminatrio - Curso de Formao. 3. A pretenso no encontra amparo na teoria da perda de uma chance (perte dune chance) pois, ainda que seja aplicvel quando o ato ilcito resulte na perda da oportunidade de alcanar uma situao futura melhor, preciso, na lio de Srgio Cavalieri Filho, que: se trate de uma chance real e sria, que proporcione ao lesado efetivas condies pessoais de concorrer situao futura esperada (Programa de Responsabilidade Civil, 4 ed., So Paulo: Malheiros, p. 92).
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4. Ademais, no se admite a alegao de prejuzo que elida um bem hipottico, como na espcie dos autos, em que no h meios de aferir a probabilidade do agravante em ser no apenas aprovado, mas tambm classificado dentro das 30 (trinta) vagas destinadas no Edital jurisdio para a qual concorreu, levando ainda em considerao o nvel de dificuldade inerente aos concursos pblicos e o nmero de candidatos inscritos. 5. De mais a mais, o prprio autor afirma que no pretendia a investidura no cargo de Policial Rodovirio Federal, em face da sua nomeao para o de Procurador Federal. A pretenso no encontra guarida na teoria da perda de uma chance, aplicada somente nos casos em que o ato ilcito tira da vtima a oportunidade de obter uma situao futura melhor, como progredir na carreira artstica ou no trabalho, arrumar um novo emprego (CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. cit., pp. 91-92), dentre outras. 6. Indevida indenizao por dano moral, mngua de efetiva comprovao, eis que o reexame dos aspectos de fato que lastreiam o processo, bem como sobre os elementos de prova e de convico, encontra bice no enunciado da Smula n. 7-STJ, pois no h nos autos informao que justifique a condenao nessa verba. 7. Agravo regimental no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 17 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Castro Meira, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de agravo regimental interposto contra deciso monocrtica assim ementada:
Processual Civil e Direito Civil. Pressupostos indenizatrios. Dano material. Prejuzo presumido. Impossibilidade. Dano moral. Acrdo a quo baseado no conjunto ftico-probatrio. Reviso de fatos e provas. Smula n. 7-STJ. Art. 538, pargrafo primeiro, do CPC. Multa. Smula n. 98-STJ. 1. A qualificao do dano material pressupe o decrscimo do patrimnio do lesado, sendo imprescindvel que a perda sofrida seja comprovada, razo pela qual no se admite a alegao de prejuzo que elida um bem hipottico. Assim, para ser indenizvel cumpre que o dano, ademais de incidente sobre um direito, seja certo, vale dizer, no apenas eventual, possvel. Tanto poder ser atual como futuro, desde que certo, real. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. in Curso de Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, p. 952). 2. Indevido o dano moral, mngua de efetiva comprovao, sendo certo que o reexame dos aspectos de fato que lastreiam o processo, bem como sobre os elementos de prova e de convico, encontra bice no enunciado da Smula n. 7-STJ, pois no h nos autos informao que justifique a condenao nessa verba. 3. No cabe a cominao de multa em embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento. Aplicao da Smula n. 98-STJ. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido tambm em parte (e-STJ fl. 397).

No agravo regimental, alega o agravante ter sido alijado do certame por meio de ato ilcito, decorrente de deciso irrecorrvel e sigilosa e, em assim sendo, por fora do que dispe o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, faz jus indenizao em face da perda da oportunidade em continuar participando do concurso. Afirma, ademais, que este Superior Tribunal de Justia tem aplicado a teoria da perda de uma chance, chancelando o dever indenizatrio em face da conduta lesiva, quando eliminatria de uma oportunidade ao lesado (e-STJ fl. 427). Cita como precedente o Recurso Especial n. 788.459-BA, conhecido como o Caso do Show do Milho, em que foi deferida a indenizao proporcional perda da oportunidade sofrida pela autora da ao. Ressalta, ainda, que as decises sub censura, assim como a ora deciso recorrida, reitere-se, deixaram de considerar que o agravante j havia logrado aprovao no concurso para procurador federal, situao ftica comprovada nos
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autos antes mesmo da prolao da sentena (e-STJ fl. 429 - grifos no original), o que, por si s, demonstra que a pretenso indenizatria motivada pela perda da chance de assuno ao cargo e no pelos vencimentos que o agravante poderia vir a perceber. Por fim, aduz que, nos casos de dano moral, a jurisprudncia desta Corte Superior assente no sentido da prescindibilidade da demonstrao do dano causado, bastando a comprovao do ato lesivo gerador do dever de indenizar. Dessa forma, entende no incidir na espcie o disposto na Smula n. 7-STJ, j que a ilicitude do exame psicotcnico fora reconhecida pela sentena e pelo acrdo recorrido. Pugna pela reconsiderao da deciso agravada. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): O ora recorrente ajuizou ao ordinria em face da Unio, por meio da qual pretende ser indenizado por danos materiais e morais decorrentes da sua reprovao no exame psicotcnico, com a consequente excluso no concurso pblico destinado ao provimento de vagas para o cargo de Policial Rodovirio Federal. Preliminarmente, a aplicao do disposto no art. 159 do Cdigo Civil prescinde da demonstrao de dolo ou culpa no ato administrativo que gera o prejuzo, desde que se achem presentes os trs elementos que caracterizam a responsabilidade civil, quais sejam: a) a ilicitude ou abusividade do ato; b) o dano e c) o nexo de causalidade entre ambos. Sobre a responsabilidade do Estado, Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que, para ser indenizvel cumpre que o dano, ademais de incidente sobre um direito, seja certo, vale dizer, no apenas eventual, possvel. Tanto poder ser atual como futuro, desde que certo, real. (in Curso de Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, p. 952). No que tange teoria da perda de uma chance (perte dune chance), colhese dos autos que o concurso fora composto de duas etapas, conforme se extrai do respectivo edital, e-STJ fl. 24:
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4. ETAPAS DO CONCURSO 4.1. O processo seletivo compreender duas etapas distintas, a saber: a) Primeira Etapa, de carter eliminatrio e classificatrio, composta de provas e exames, compreendendo: a.1) Prova de Conhecimentos, com questes subjetivas de mltipla escolha; a.2) Exame Psicotcnico; a.3) Exames Mdicos (Biomtrico e Clnico); a.4) Provas de Capacidade Fsica; a.5) Prova de Motorismo b) Segunda Etapa, de carter eliminatrio, que consistir do Curso de Formao.

Sobre a segunda etapa do concurso, assim regulou o edital:


13.6. O candidato que no obtiver, no mnimo, 60% (sessenta por cento) do total de pontos do Curso de Formao ou que no obtiver, no mnimo, 80% (oitenta por cento) da freqncia no Curso ser considerado reprovado, no cabendo recurso na rea Administrativa (e-STJ fl. 25).

Verifica-se que o agravante logrou aprovao apenas na prova de conhecimento. Dessarte, ficaram pendentes as quatro fases seguintes da primeira etapa, considerando a inexistncia de resultado vlido no exame psicotcnico, em face das possveis irregularidades na sua elaborao; alm da segunda etapa. Nesse contexto, foroso concluir que as alegaes do agravante no procedem, ainda mais quando amparadas na teoria da perda de uma chance, pois, ainda que seja aplicvel quando o ato ilcito resulte na perda da oportunidade de alcanar uma situao futura melhor, preciso, na lio de Srgio Cavalieri Filho, que:
se trate de uma chance real e sria, que proporcione ao lesado efetivas condies pessoais de concorrer situao futura esperada. O mestre Caio Mrio, citando Yves Chatier, enfatiza que a reparao da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuzo (Responsabilidade Civil, 9 ed. Forense, p. 42). O cuidado que o juiz deve ter neste ponto para no confundir lucro cessante com lucro imaginrio, simplesmente hipottico ou dano remoto, que seria apenas a conseqncia indireta ou mediata do ato ilcito (Programa de Responsabilidade Civil, 4ed., So Paulo: Malheiros, p. 92).
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A fim de criar um parmetro objetivo, Srgio Savi afirma que a teoria se aplica apenas naqueles casos em que a chance for considerada sria e real, ou seja, em que for possvel fazer prova de uma probabilidade de no mnimo 50% (cinqenta por cento) de obteno do resultado esperado (...) (in Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006, pp. 6061). Ainda que tal percentual no seja acolhido pela doutrina majoritria, por consider-lo excessivamente alto, no pode se furtar o julgador da anlise quanto probabilidade do agravante de alcanar o bem almejado, caso o ato ilcito no lhe houvesse subtrado a chance alegada, ainda mais na circunstncia como a que ora se analisa, em que o possvel nem sempre o provvel. Como trazido a cotejo pelo agravante, o caso do Show do Milho, em que este Superior Tribunal reconheceu a perda da chance da participante em face de uma questo mal formulada, concluiu-se que, em condies normais, a probabilidade de acerto seria de 1 em 4 (em face do nmero de alternativas possveis). Mas o paradigma trazido balha no guarda, evidente, a mesma premissa ftica da dos autos, tanto por no se tratar de concurso pblico, como tambm pela viabilidade em demonstrar-se a existncia de uma chance real e sria da parte autora em obter a vantagem almejada. Em suma, para fins de aplicao da teoria, no se admite a alegao de prejuzo que elida um bem hipottico, como no caso dos autos, em que no h meios de aferir a probabilidade do agravante em ser no apenas aprovado, mas tambm classificado dentro das 30 (trinta) vagas destinadas no Edital jurisdio para a qual concorreu, levando ainda em considerao o nvel de dificuldade inerente aos concursos pblicos e o nmero de candidatos inscritos. Colha-se, a propsito, o seguinte precedente:
Recurso especial. Ao de indenizao. Danos morais. Erro mdico. Morte de paciente decorrente de complicao cirrgica. Obrigao de meio. Responsabilidade subjetiva do mdico. Acrdo recorrido conclusivo no sentido da ausncia de culpa e de nexo de causalidade. Fundamento suficiente para afastar a condenao do profissional da sade. Teoria da perda da chance. Aplicao nos casos de probabilidade de dano real, atual e certo, inocorrente no caso dos autos, pautado em mero juzo de possibilidade. Recurso especial provido.

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I - A relao entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plsticas embelezadoras), obrigao de meio, sendo imprescindvel para a responsabilizao do referido profissional a demonstrao de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade subjetiva; II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistncia de culpa e de nexo de causalidade entre a conduta do mdico e a morte da paciente, o que constitui fundamento suficiente para o afastamento da condenao do profissional da sade; III - A chamada teoria da perda da chance, de inspirao francesa e citada em matria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juzo de probabilidade, e no de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no mbito da responsabilidade civil, em regra, no indenizvel; IV - In casu, o v. acrdo recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prvio e contnuo do mdico no perodo ps-operatrio, sendo inadmissvel, pois, a responsabilizao do mdico com base na aplicao da teoria da perda da chance; V - Recurso especial provido (REsp n. 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 09.06.2009, DJe 04.08.2009, REVFOR vol. 405 p. 449 RSTJ vol. 216 p. 464)

De mais a mais, observe-se a seguinte assertiva do agravante, nas razes do agravo regimental interposto:
A presente ao foi interposta pelo agravante quando este j estava prestes a tomar posse no cargo de procurador federal, tanto verdade que no item Requerimentos aduziu expressamente: O autor busca na presente ao de perdas e danos, em virtude de no lhe ser mais til a investidura no cargo de Policial Rodovirio Federal, pois o mesmo est prestes a tomar posse no cargo de Procurador Federal na Advocacia geral da Unio e no lhe mais conveniente a posse no cargo de Policial Rodovirio Federal (grifado). Resta clara a pretenso indenizatria pela perda da chance de assuno ao cargo sub censura e no os vencimentos no percebidos (e-STJ fl. 427 - grifos no original).

Dessarte, ainda se assim no fosse, a pretenso do agravante no encontra guarida na teoria da perda de uma chance empregada nos casos em que o ato ilcito tira da vtima a oportunidade de obter uma situao futura melhor, como progredir na carreira artstica ou no trabalho, arrumar um novo emprego (FILHO, Srgio Cavalieri. op. cit., pp. 91-92), dentre outras.

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Ora, o autor no pretendia a investidura no cargo de Policial Rodovirio Federal, ainda que pudesse ser reconhecida a subtrao da chance de ser aprovado no concurso pblico, no h dano a ser indenizado, j que sem a posse no cargo e o exerccio das atividades a ele inerentes, no h se falar em novo emprego ou progresso na carreira, muito menos em perda de um benefcio economicamente mensurvel, seja financeiro ou patrimonial. Em suma, o agravante no sofreu qualquer frustrao, j que, na data da propositura da ao, no lhe era mais til a investidura no cargo de Policial Rodovirio Federal (e-STJ fl. 427) e, assim, no h, de todo modo, oportunidade perdida a ser reparada. o que se extrai do seguinte excerto tirado do REsp n. 1.190.180-RS, DJe 22.11.2010, da relatoria do Min. Luis Felipe Salomo, que trata do assunto:
Nesse cenrio, a teoria da perda de uma chance (perte dune chance) visa responsabilizao do agente causador no de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermedirio entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posio mais vantajosa que muito provavelmente se alcanaria, no fosse o ato ilcito praticado. Da porque a doutrina sobre o tema enquadra a perda de uma chance em uma categoria de dano especfico, que no se identifica com um prejuzo efetivo, mas, tampouco, se reduz a um dano hipottico (cf. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma anlise do direito comparado e brasileiro. So Paulo: Atlas, 2007). Com efeito, a perda de uma chance - desde que essa seja razovel, sria e real, e no somente fluida ou hipottica - considerada uma leso s justas expectativas frustradas do indivduo, que, ao perseguir uma posio jurdica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilcito de terceiro. Conclui-se, com amparo na doutrina, que a chance perdida guarda sempre um grau de incerteza acerca da possvel vantagem, ainda que reduzido, de modo que se fosse possvel estabelecer, sem sombra de dvida, que a chance teria logrado xito, teramos a prova da certeza do dano final e (...) o ofensor seria condenado ao pagamento do valor do prmio perdido e dos benefcios que o cliente teria com a vitria na demanda judicial. Por outro lado, se fosse possvel demonstrar que a chance no se concretizaria, teramos a certeza da inexistncia do dano final e, assim, o ofensor estaria liberado da obrigao de indenizar (SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006, p. 101). (et. al. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Vol. I. Renovar, pp. 733-734 - grifado)

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Por fim, quanto ao alegado dano material, assim se pronunciou a Corte de origem, ao adotar os fundamentos da sentena:
Finalmente, quanto aos danos morais, no vejo como a excluso do autor do concurso na fase do exame psicotcnico possa ser caracterizada como um dano moral indenizvel. A meu sentir, inabilitao de um candidato neste exame, em absoluto tem ou teve o significado expressado pelo autor na inicial de que esta pessoa passe a ser vista como mental e psicologicamente desequilibrada, apenas de que no possui o perfil psicolgico indicado a ocupar o cargo de policial rodovirio federal. A dor e a angstia caracterizadoras do dano moral devem ser mensuradas vista do senso comum. Suscetibilidades pessoais, ante o seu elevado grau de subjetivismo e pela mesma impossibilidade de sua mensurao por terceiro que no o prprio lesado, no podem ser levadas em conta neste tipo de anlise (e-STJ fls. 254-255).

Dessa forma, quanto ao dano moral, tenho-o como indevido, mngua de efetiva comprovao, sendo certo que o reexame dos aspectos de fato que lastreiam o processo, bem como sobre os elementos de prova e de convico, encontra bice no enunciado da Smula n. 7-STJ, pois no h nos autos informao que justifique a condenao nessa verba. Ao analisar esse tema, Srgio Cavalieri Filho novamente expe com preciso:
Neste ponto a razo se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est determinado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cnjuge, ou de outro ente querido, no h de que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do prprio fato de acordo com as regras da experincia comum; provado que a vtima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe- exigido provar, por isso que o dano moral est in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do prprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado est o dano moral (in Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, p. 83).

No podemos nos olvidar de que o exame psicotcnico constava do edital do concurso; logo, havia previso expressa quanto possibilidade de o recorrente ser reprovado se no estivesse habilitado nesse exame. O reconhecimento
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de exigncia ilegal no afasta esse aspecto subjetivo que envolve a pretenso do recorrente, o que s seria plausvel com forte substncia probatria, no verificada no aresto de segundo grau. Colham-se, a propsito, os seguintes precedentes desta Corte Superior:
Recurso especial. Violao ao art. 535 do CPC. Omisso do julgado. Inocorrncia. Existncia do dano. Nexo de causalidade. Quantum indenizatrio. Reexame de matrias de fato. Smula n. 7 do STJ. 1. entendimento sedimentado o de no haver omisso no acrdo que, com fundamentao suficiente, ainda que no exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvrsia posta. 2. A verificao da existncia de dano moral e de nexo causal entre o evento e o dano sofrido, ensejadores de indenizao, no pode ser reapreciada no mbito do recurso especial, pois vedado o reexame de matria ftico-probatria nessa sede, a teor do que prescreve a Smula n. 7 desta Corte. 3. Mesmo bice impede o conhecimento do recurso especial quanto reviso do valor fixado a ttulo de verba indenizatria. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp n. 917.070-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 20.05.2008, DJe 05.06.2008)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto.

EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL N. 1.194.889-AM (2010/0089676-8) Relator: Ministro Humberto Martins Embargante: Estado do Amazonas Procurador: Karla Brito Novo e outro(s) Embargado: Jose de Araujo Cavalcante Advogado: Vivaldo Barros Frota

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EMENTA Embargos de declarao. Recurso especial. Questo de ordem. Nulidade do acrdo. Julgamento colegiado. Necessidade de deciso unipessoal. Precedente da Corte Especial. 1. A Segunda Turma, em recente assentada, uniformizou entendimento de que os embargos declaratrios opostos contra deciso monocrtica do relator devem ser julgados por meio de deciso unipessoal, e no colegiada. Prestgio de antigos precedentes da Corte Especial e do princpio do paralelismo de formas. 2. Arguio de nulidade procedente. Necessidade de anulao do acrdo para renovao do exame dos embargos declaratrios por ato decisrio singular. Embargos declaratrios acolhidos para anular o acrdo embargado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declarao para anular o acrdo embargado, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 1 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 15.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de embargos de declarao opostos pelo Estado do Amazonas contra acrdo da Segunda Turma que rejeitou os primeiros embargos de declarao da embargante, nos termos da seguinte ementa (fl. 251-e):
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Processual Civil. Embargos de declarao. Alegao de contradio reconhecida. Inexistncia de modificao na deciso recorrida. 1. Caracteriza-se a contradio quando h na deciso recorrida observaes inconciliveis entre si. 2. Suprimida a contradio e analisada a questo luz dos precedentes desta Corte, h de ser mantida a deciso recorrida integralmente. Embargos de declarao acolhidos sem efeitos infringentes.

Insiste a embargante (fls. 255-259-e) na existncia de erro material no acrdo, porquanto o recurso de embargos foi interposto contra deciso monocrtica, todavia, tendo sido julgado pelo colegiado. No mesmo diapaso, reitera que h contradio na deciso embargada, relacionada com a aludida violao do art. 1, do Decreto n. 20.910/1932 e do art. 22, da Lei n. 8.880/1994. Pugna, por fim, sejam sanados os vcios apontados. Ordem de consequncia, pleiteia que seja anulado o acrdo. A embargada, instada a manifestar-se (fl. 263-e), silenciou. , no essencial, o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Os embargos devem ser acolhidos. Na assentada de 17.03.2009, a Segunda Turma, no julgamento dos embargos de declarao no REsp n. 1.086.142-SC, relatado pela Min. Eliana Calmon, foi suscitada questo de ordem pelo Min. Castro Meira, no sentido de que o julgamento de embargos declaratrios contra deciso monocrtica compete ao relator, por meio de deciso unipessoal. Na ocasio, acompanhei a dissidncia, porquanto trata-se de matria uniformizada pela Corte Especial, e cuja aplicao na Segunda Turma vinha sendo objeto de flexibilizao. De fato, a Corte Especial, em dois julgamentos distintos, adotou a tese de que os embargos de declarao opostos contra deciso monocrtica, que julga o recurso, ho de ser apreciados de modo singular, como mecanismo de preservao do contedo do decisum. Com isso, impedir-se-ia que algum tema no aclarado restasse precluso, e ao interessado restasse embargar novamente de um acrdo que j decidira a quaestio em sede de embargos.
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Transcrevo precedente nesse sentido:


Embargos de declarao. Deciso monocrtica. Competncia do prprio julgador e no do rgo colegiado. Precedente da Corte Especial. 1. Como alinhado em precedente da Corte Especial, a competncia para julgar embargos de declarao contra deciso do Relator deste e no do rgo colegiado, sob pena de afastar-se a possibilidade de exame do prprio mrito da deciso. Diversa a hiptese em que o rgo colegiado, por economia processual, julga os embargos de declarao como agravo e enfrenta a matria objeto do especial, o que no ocorre neste feito em que o rgo colegiado limitou-se a rejeitar os embargos de declarao mngua dos pressupostos do art.535 do Cdigo de Processo Civil. Todavia, como requerido pela parte, que considerou enfrentados os fundamentos da deciso agravada, deve o rgo colegiado, at mesmo por economia processual, julgar o recurso como agravo interno. 2. Embargos de divergncia conhecidos e providos. (EREsp n. 332.655-MA, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, julgado em 16.03.2005, DJ 22.08.2005, p. 123.)

H precedente mais antigo, porm de cunho ainda mais amplo, que trata dos embargos de declarao no EREsp n. 174.291-DF, que possua relator originrio na pessoa do Min. Peanha Martins, e relator para acrdo o Min. Humberto Gomes de Barros. Nesse julgado, entendeu-se que compete ao relator, e no ao rgo colegiado, apreciar embargos dirigidos a deciso sua, unipessoal. Os fundamentos desse acrdo foram enriquecidos pelo voto do Min. Ruy Rosado de Aguiar, que ponderou estar plenamente convencido de que cabem embargos de declarao de deciso monocrtica, decididos pelo prprio relator. Se o recurso for levado diretamente ao colegiado, estar-se- cortando uma possibilidade de agravo regimental, em que a parte poderia alegar no apenas o que faltou na deciso embargada. A ementa desse importante prejulgado a seguinte:
Processual. Embargos declaratrios. Deciso unipessoal de relator. Competncia do prprio relator. - Os embargos declaratrios no tm efeito devolutivo. O rgo que emitiu o ato embargado o competente para decidir ou apreciar. - Compete ao relator, no ao rgo colegiado, apreciar embargos dirigidos a deciso sua, unipessoal.

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(EDcl nos EREsp n. 174.291-DF, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, Rel. p/ Acrdo Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, julgado em 18.04.2001, DJ 25.06.2001, p. 96)

De cunho bem mais didtico, e com referncia expressa ao caso do recurso especial, tem-se outro aresto, desta vez proferido na Quarta Turma do STJ. Trago colao sua ementa:
Processo Civil. Embargos de declarao. Competncia para julgamento. Art. 537, CPC. Exegese. Doutrina. Recurso especial. Esgotamento das instncias ordinrias. Pressuposto de admissibilidade. Enunciado n. 281-STF. Deciso monocrtica de membro do Tribunal. Cabimento do agravo interno. Precedentes. Recurso desacolhido. I - A competncia para julgamento dos embargos de declarao sempre do rgo julgador que proferiu a deciso embargada. Assim, quando apresentados contra acrdo, do colegiado, e no do relator, a competncia para o seu julgamento. E do relator, monocraticamente, a sim, quando ofertados contra deciso singular. II - pressuposto de admissibilidade do recurso especial o esgotamento das instncias ordinrias, diante da norma do art. 105-III da Constituio, que fala em deciso de nica ou ltima instncia, e tambm do Enunciado n. 281-STF. III - Na linha dos precedentes do Tribunal, o recurso especial no tem cabimento se interposto aps deciso monocrtica proferida em sede de embargos de declarao, j que no esgotada a prestao jurisdicional, pelo colegiado, acerca do tema. (REsp n. 401.366-SC, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 10.12.2002, DJ 24.02.2003, p. 240)

o que se diz, na linguagem de Pontes de Miranda, de paralelismo de formas. Em tais circunstncias, apesar de guardar reservas sobre esse ponto, a existncia de posio explcita da Corte Especial torna-a vinculante. Necessrio prestigiar os entendimentos daquele rgo, em nome da segurana jurdica e da estabilidade pretoriana no STJ. Deve-se acolher a questo de ordem e anular o acrdo embargado. Ante o exposto, acolho os embargos de declarao, para declarar nulo o acrdo embargado. como penso. como voto.

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RECURSO ESPECIAL N. 1.140.723-RS (2009/0094892-9) Relatora: Ministra Eliana Calmon Recorrente: WMS Supermercados do Brasil Ltda Advogado: Rafael Pandolfo e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

EMENTA Tributrio. Processo Civil. PIS. Cofins. Incidncia monofsica. Creditamento. Impossibilidade. Legalidade. Interpretao literal. Isonomia. Prestao jurisdicional suficiente. Nulidade. Inexistncia. 1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide. 2. A Constituio Federal remeteu lei a disciplina da nocumulatividade das contribuies do PIS e da Cofins, nos termos do art. 195, 12 da CF/1988. 3. A incidncia monofsica, em princpio, incompatvel com a tcnica do creditamento, cuja razo evitar a incidncia em cascata do tributo ou a cumulatividade tributria. 4. Para a criao e extenso de benefcio fiscal o sistema normativo exige lei especfica (cf. art. 150, 6 da CF/1988) e veda interpretao extensiva (cf. art. 111 do CTN), de modo que benefcio concedido aos contribuintes integrantes de regime especial de tributao (REPORTO) no se estende aos demais contribuintes do PIS e da Cofins sem lei que autorize. 5. A concesso de benefcio fiscal por interpretao normativa, alm de ofender a Smula n. 339-STF, implica em violao ao princpio da isonomia, posto que os contribuintes sujeitos ao regime monofsico no se submetem mesma carga tributria que os contribuintes sujeitos ao regime de incidncia plurifsica. 6. Recurso especial no provido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente) e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora. Impedido o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Braslia (DF), 02 de setembro de 2010 (data do julgamento). Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJe 22.09.2010

RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento na alnea a do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio assim ementado:
Direito Tributrio. Lei n. 11.033/2004, artigo 17. PIS e Cofins. Direito ao creditamento em regime no cumulativo sujeito a incidncia monofsica. 1 - A no-cumulatividade objetiva evitar o aumento excessivo da carga tributria decorrente da possibilidade de cumulao de incidncias tributrias ao longo da cadeia econmica. 2 - Este objetivo pode ser alcanado pela tcnica do creditamento e pela tributao monofsica. 3 - Cuidando de tributao monofsica, desaparece o pressuposto ftico necessrio para a adoo da tcnica do creditamento, que a possibilidade de incidncias mltiplas ao longo da cadeia econmica, no se podendo falar, portanto, em cumulatividade. 4 - O mbito de incidncia do artigo 17 da Lei n. 11.033/2004 restringe-se ao Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Amplicao da Estrutura Porturia - REPORTO, como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo. 5 - A extenso da previso do artigo 17 da Lei n. 11.033/2004 a situaes diversas daquela prevista na legislao implicaria privilgio indevido para certas atividades econmicas, em detrimento de todas as outras que sujeitas tributao polifsica. (f. 283)
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Opostos embargos de declarao (fls. 287-290), que restaram parcialmente providos (fls. 292-296). Nas razes recursais, alega-se violao dos arts. 3 da Lei n. 10.637/2002, 3 da Lei n. 10.833/2003, 17 da Lei n. 11.033/2001 e art. 24 da Lei n. 11.727/2008, bem como do art. 535, I e II do CPC, sustentando, em sntese, que: a) as Leis n. 10.865, de 30.04.2004 e 11.033, de 21.12.2004 inseriram na sistemtica de no-cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins as receitas monofsicas das vendas dos produtos referidos nas Leis n. 10.147/2000, 9.990/2000 e 10.485/2002, bem como alteraram profundamente a sistemtica de crdito das contribuies, ampliando este direito para as pessoas jurdicas que obtm receita e que no sofrem a incidncia das contribuies (iseno, alquota zero etc); b) a vedao contida no art. 3, III, b da Lei n. 10.833/2003 foi criada na poca em que no se admitia na sistemtica de no-cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins mercadorias sujeitas a regime monofsico, mas acabou revogada pelo art. 17 da Lei n. 11.033/2004; c) o acrdo recorrido, ao tomar emprestado deciso proferida em outro processo, desconsiderou totalmente as peculiaridades da atividade da recorrente, que se dedica ao comrcio varejista e atacadista de mercadorias passveis de venda em supermercados e hipermercados; d) tambm olvidou em apreciar a tese da recorrente, no sentido de que o art. 24 da Lei n. 11.727/2008, ao impossibilitar o creditamento das contribuies adquiridas com incidncia monofsica, acabou por reconhecer a existncia do benefcio durante a vigncia do art. 17 da Lei n. 11.033/2004; e) inegvel que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 garantiu a manuteno do crdito do PIS e COFINS no apenas para os beneficirios do REPORTO (critrio topogrfico), que vendem bens com suspenso das contribuies, mas sim, de maneira irrestrita, para todos que realizem operaes de mercadorias com suspenso, iseno, alquota zero ou no incidncia; f ) no sistema monofsico toda a tributao incidente na cadeia produtiva antecipada e concentrada em uma nica fase, sendo debitada com alquota gravosa para corresponder ao mesmo resultado econmico que teria no caso da incidncia plurifsica; g) o art. 24 da Lei n. 11.727/2008, reproduziu o contedo dos arts. 14 e 15 da MP 413, de 2008, reconhecendo o direito ao creditamento das
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contribuies adquiridas com incidncia monofsica, a partir da vigncia da Lei n. 11.033/2004. h) a vedao imposta pelo art. 24 da Lei n. 11.727/2008 somente tem aplicao aos fatos geradores ocorridos aps sua vigncia. Ao final postula a reforma do acrdo recorrido. (fls. 270-294) Contrarrazes s fls. 328-330, nas quais aduz a impossibilidade de extenso do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 hiptese ftica descrita nesta demanda, pois o referido benefcio limita-se ao REPORTO - Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia. Sustenta que a Cofins e o PIS, por incidirem sobre a receita e o faturamento, no se encontram vinculados a qualquer produto, no se lhes aplicando a tcnica do imposto contra imposto, razo pela qual o legislador adotou, para tais tributos, o critrio base contra base, possibilitando a subtrao da base de clculo de determinados custos, encargos e despesas enumerados em lei e relacionados atividade da pessoa jurdica. Recurso especial admitido s fls. 336-337. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): A controvrsia reside em saber se a aquisio de produtos sujeitos incidncia monofsica da Cofins e do PIS (nos termos das Leis n. 9.990/2000, 10.147/2000 e 10.485/2002) por revendedores atacadistas e varejistas geram direito deduo da base de clculo de tais contribuies, nos termos das Leis n. 10.683/2003 e 10.833/2003. A recorrente argumenta que seu direito restou expressamente reconhecido com a edio do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, que possibilitou o creditamento das contribuies quando houvesse iseno, alquota zero ou no-incidncia na sada da mercadoria. E tanto tem procedncia este argumento que o art. 27 da Lei n. 11.727/2008 acabou por revogar o direito ao creditamento do PIS e da Cofins na incidncia monofsica. Aduz, em preliminar, a nulidade do aresto recorrido por insuficincia na prestao jurisdicional, defendendo que sua tese jurdica de reconhecimento do benefcio pelo art. 17 da Lei n. 11.033/2004 e posterior reconhecimento de sua existncia pela Lei n. 11.727/2008 no foi apreciada.
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Os fundamentos do acrdo combatido so os seguintes: 1) a cumulatividade dos tributos implica em aumento de carga tributria incidente no preo das mercadorias, produtos e servios e para evitar tal fenmeno a legislao adota basicamente dois sistemas: a tributao monofsica e o sistema de creditamento; 2) na tributao monofsica, diante da inexistncia de incidncia mltipla no h perigo de tributao em cascata (cumulativa), razo pela qual no h sentido em se adotar a tcnica do creditamento; 3) somente na incidncia plurifsica h sentido na adoo da tcnica do creditamento; 4) o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 restringe sua aplicao ao Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia - REPORTO. Para ser aplicado atividade da recorrente deveria haver expressa meno nesse sentido, j que ontologicamente regime monofsico e cumulatividade so conceitos diversos; 5) fosse possvel aplicar o art. 17 na forma preconizada, alm dos limites para os quais foi concebido (REPORTO), haveria injuridicidade seja pelo plano ontolgico, seja pelo plano da igualdade, quando se criaria privilgio para certas atividades, em detrimento de todas as outras que suportam tributao plurifsica; e 6) os arts. 14 e 15 da MP n. 413/2008 no foram reproduzidos na Lei n. 11.727/2008, fruto de sua converso em lei e limitavam-se a excluir do regime monofsico apenas as situaes enquadrveis no REPORTO. (fls. 276-284) A tese tida por omitida pelo recorrente foi expressamente abordada no aresto recorrido, de modo que inexiste a apontada insuficincia da prestao jurisdicional. Afasta-se, por conseguinte, a nulidade do aresto recorrido. No mrito, no assiste razo ao recorrente. O legislador constitucional remeteu lei a regulao da no-cumulatividade do PIS e da Cofins (cf. art. 195, 12 da CF/1988), vindo a lume as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, instituindo tal regime para o PIS e a Cofins, respectivamente. Como bem explanado no aresto recorrido, a tcnica do creditamento incompatvel com a incidncia monofsica porque no h cumulatividade a ser evitada, razo maior da possibilidade de que o contribuinte deduza da base de clculo destas contribuies (faturamento ou receita bruta) o valor da contribuio incidente na aquisio de bens, servios e produtos relacionados atividade do contribuinte.
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Permitir a possibilidade do creditamento destas contribuies na incidncia monofsica, alm de violar a lgica jurdica da adoo do direito no-cumulatividade, implica em ofensa isonomia e ao princpio da legalidade, que exige lei especfica (cf. art. 150, 6 da CF/1988) para a concesso de qualquer benefcio fiscal. E sem dvida a permisso de creditamento de PIS e da Cofins em regime de incidncia monofsica concesso de benefcio fiscal. No podemos olvidar igualmente a existncia do art. 111 do CTN, que exige interpretao literal das normas tributrias que excluam o crdito, suspendam-lhe a exigibilidade ou dispensem seu pagamento. Por outro lado, o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 no estendeu a nocumulatividade do PIS e da Cofins s atividades da recorrente, submetidas incidncia monofsica, pois o aludido preceito normativo restringe-se s situaes aplicveis ao REPORTO, como ressaltam os consideranda da lei em referncia e os arts. 13 a 17:
Altera a tributao do mercado financeiro e de capitais; institui o Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia REPORTO; altera as Leis n. 10.865, de 30 de abril de 2004, 8.850, de 28 de janeiro de 1994, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 10.925, de 23 de julho de 2004; e d outras providncias. (...) Art. 13. Fica institudo o Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia - REPORTO, nos termos desta Lei. Art. 14. As vendas de mquinas, equipamentos e outros bens, no mercado interno, ou a sua importao, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficirios do REPORTO e destinados ao seu ativo imobilizado para utilizao exclusiva em portos na execuo de servios de carga, descarga e movimentao de mercadorias, sero efetuadas com suspenso do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da Contribuio para o PIS/Pasep, da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e, quando for o caso, do Imposto de Importao. Art. 15. So beneficirios do REPORTO o operador porturio, o concessionrio de porto organizado, o arrendatrio de instalao porturia de uso pblico e a empresa autorizada a explorar instalao porturia de uso privativo misto. Art. 16. Os beneficirios do Reporto, descritos no art. 15 desta Lei, ficam acrescidos das empresas de dragagem, definidas na Lei n. 11.610, de 12 de dezembro de 2007, dos recintos alfandegados de zona secundria e dos Centros
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de Treinamento Profissional, conceituados no art. 32 da Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, e tero o Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia - Reporto para aquisies e importaes efetuadas at 31 de dezembro de 2011. (Redao dada pela Lei n. 11.726, de 2008). Art. 17. As vendas efetuadas com suspenso, iseno, alquota 0 (zero) ou no incidncia da Contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins no impedem a manuteno, pelo vendedor, dos crditos vinculados a essas operaes.

No mais, medida provisria no convertida em lei perde sua eficcia desde o surgimento, conforme prescreve o art. 62, 3 da CF/1988. Portanto, o aresto recorrido merece confirmao por seus prprios fundamentos. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso especial. o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.158.403-ES (2009/0186228-8) Relatora: Ministra Eliana Calmon Recorrente: Florestas Rio Doce S/A Advogado: Luiz Andr Nunes de Oliveira e outro(s) Recorrido: Estado do Esprito Santo Procurador: Antnio Jos Ferreira Abikair e outro(s)

EMENTA Tributrio. Processo Civil. ICMS. Venda de rvores em p. Fato gerador. Impossibilidade. Ausncia de mercadoria. Suficincia da prestao jurisdicional. Prequestionamento explcito. Desnecessidade. CDA. Nulidade. Reexame de provas. Smula n. 7-STJ. Art. 110 do CTN. Matria constitucional. Decadncia. Ausncia de pagamento. Art. 173, I do CTN. Aplicao. REsp n. 973.733-SC. Art. 543-C do CPC.
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1. Inexiste deficincia na prestao jurisdicional se, a despeito do enfrentamento da questo jurdica, no se mencionou expressamente o enunciado normativo tido por violado. Precedentes. 2. A premissa veiculada no acrdo, no sentido de que a CDA se mostra hgida e conforme ao devido processo, insuscetvel de reexame em recurso especial, nos termos da Smula n. 7-STJ. Precedentes. 3. Esta Corte pacificou o entendimento, segundo o qual inexistindo declarao ou pagamento do tributo, o prazo para a constituio do crdito tributrio rege-se pelo art. 173, I do CTN. Precedente: REsp n. 973.733-SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 12.08.2009, DJe 18.09.2009. 4. O art. 110 do CTN versa sobre exerccio de competncia tributria pelos Entes Polticos, matria de cunho constitucional, de exame invivel em sede de recurso especial, nos termos do art. 102, I, a da CF/1988. Precedentes. 5. A venda de rvores em p, como modalidade da atividade de gesto de ativos florestais, no fato gerador de ICMS e gravla consistiria em tributar etapa preparatria de possvel operao mercantil, em prejuzo da legalidade tributria. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deulhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 02 de setembro de 2010 (data do julgamento). Ministra Eliana Calmon, Relatora
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RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento na alnea a do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Esprito Santo assim ementado:
Apelao cvel. Tributrio. ICMS. No pagamento. Lanamento de ofcio. Decadncia. No configurao. Termo inicial. Art. 173, I do CTN. Nulidade da CDA. No indicao do perodo de apurao do crdito e da alquota. Discriminao no processo administrativo a que teve acesso o contribuinte. Ausncia de prejuzo ampla defesa e ao contraditrio. Venda de rvores em p. Destinao econmica. Bem mvel por antecipao. Circulao de mercadoria. Fato gerador de ICMS. Recurso desprovido. 1. Quando o contribuinte no paga o tributo, o prazo decadencial de 5 anos, mesmo que se trate de imposto cujo lanamento se d por homologao, tem por termo inicial, nos termos do art. 173, I do CTN, o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, uma vez que a ausncia de pagamento antecipado torna o controle fiscal carecedor de objeto. 2. A pena de nulidade da inscrio da dvida e da respectiva CDA deve ser interpretada cum granus salis, para que no seja declarada em virtude de falhas que no geram prejuzos a sua defesa. 3. Muito embora o art. 79 do CC considere a rvore, enquanto incorporada ao solo, bem imvel, esta classificao legal deve ser interpretada com a destinao econmica conferida ao bem. Segundo Caio Mrio, a mesma vontade humana que tem o condo de imobilizar bens mveis, deve ter o poder de mobilizar bens imveis, em funo da finalidade econmica. (...) Mas o industrial que adquire do proprietrio de um fundo a madeira existente no mesmo, para receb-la cortada ou para ele prprio encarregar-se da derrubada, no est positivamente negociando uma coisa imvel, pois que as rvores de nada lhe serviro enquanto presas pelas razes. O objeto do contrato a madeira a ser cortada; o que tem interesse econmico so as rvores destacadas do solo. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. I. 21 ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 424) 4. A venda de rvores em p, mesmo antes de destacadas do solo, constitui fato gerador do ICMS. 5. Recurso desprovido. (f. 1.823)

Nas razes de recurso, alega-se violao ao art. 535, II do CPC; aos arts. 150, 4, 173, I, 202 e 203 do CTN; aos arts. 2, 5, III e 6 da Lei n. 6.830/1980 e art. 79 do CC, aduzindo, em suma, que:

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a) ao negar provimento aos embargos de declarao opostos para sanar omisso consistente na ausncia de prequestionamento explcito da matria, com citao dos dispositivos legais e constitucionais imprescindveis para interposio dos cabveis recursos aos Tribunais Superiores, principalmente os arts. 110 e 202 do CTN, o acrdo incorreu em violao ao art. 535, II do CPC; b) ao reconhecer a higidez da CDA que embasa a cobrana executiva, sob entendimento de que a ausncia de informaes relacionadas origem do dbito (perodo de apurao e alquota aplicada) no prejudicou a defesa da ora Recorrente, que teria tido amplo acesso ao processo administrativo, implica em afronta ao art. 2, 5, III e 6 da Lei n. 6.830/1980 c.c. o art. 202 do CTN, pois a omisso ou erro nos requisitos formais acarretar a nulidade da inscrio e do processo de cobrana dela decorrente por falta de certeza do crdito tributrio; c) ao concluir pela no ocorrncia da decadncia em relao aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e maio de 1994, entendendo aplicvel o art. 173, I do CTN, e no o art. 150 4 do CTN, o aresto recorrido incorreu em negativa de vigncia dos referidos enunciados normativos, j que a ausncia de pagamento no requisito para a modificao do termo a quo decadencial; d) ao considerar que a venda de floresta em p (bem imvel, nos termos do art. 79 do CC), atividade inserida no objeto social da requerente - gesto de ativos florestais -, fato gerador do ICMS, cuja hiptese de incidncia so operaes com mercadorias, bens mveis, o acrdo vergastado desconsiderou o art. 110 do CTN e afrontou igualmente o art. 79 do CC; e) embora o Cdigo Civil possa permitir a flexibilidade dos seus conceitos, admitindo que um bem imvel possa ser considerado bem mvel de acordo com sua destinao econmica, essa interpretao invlida no mbito do Direito tributrio; f ) a compra e venda de floresta em p limita-se entrega das rvores enraizadas ao adquirente, ficando sob a responsabilidade deste j na qualidade de proprietrio da floresta, a extrao, venda e transporte da madeira e, por conseguinte, a responsabilidade tributria pelas operaes mercantis praticadas, conforme art. 15, 3 e 21, 1 do RICMS e solues de consulta formuladas Administrao tributria dos Estados de So Paulo e Minas Gerais; e g) poca dos fatos geradores, o art. 43, I do CC previa as rvores como bens imveis. Ao final, postula-se a nulidade do acrdo ou sua reforma com a procedncia da ao anulatria. (fls. 1.874-1.936)
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Contrarrazes s fls. 2.017-2.024. Recurso especial admitido s fls. 2.034-2.042. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Inicialmente, quanto tese de ofensa ao art. 535, II do CPC, cumpre afirmar que esta Corte admite pacificamente o prequestionamento implcito, assim considerada a atividade da corte local, que se pronuncia sobre a questo jurdica suscitada, nada obstante no mencione expressamente o dispositivo legal que embasa os fundamentos utilizados no decisum. Em outras palavras, no se exige o prequestionamento explcito, almejado pela recorrente ao opor os declaratrios. Nesse sentido, dentre outros:
Processual Civil. Embargos de declarao. Omisso. Prequestionamento implcito da matria recursal. Execuo fiscal. Contribuies previdencirias. Prescrio intercorrente. Prazo a ser observado. Legislao vigente ao tempo em que determinado o arquivamento do processo. Embargos de declarao acolhidos, com efeitos modificativos, para conhecer do recurso especial e negarlhe provimento. (EDcl no REsp n. 1.091.679-PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 08.06.2010, DJe 30.06.2010) Processo Civil. Embargos de divergncia. O prequestionamento exigido para o conhecimento do recurso especial pode ser implcito. Provimento dos embargos de divergncia para que a Quinta Turma prossiga no julgamento do recurso especial, decidindo, preliminarmente, se houve na espcie o prequestionamento implcito das normas legais que teriam deixado de ser aplicadas pelo Tribunal a quo. (EREsp n. 161.419-RS, Rel. Ministro Francisco Peanha Martins, Rel. p/ Acrdo Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 15.08.2007, DJe 10.11.2008)

Prequestionadas as teses em que se funda a pretenso recursal, cabvel o recurso especial. Discute-se a possibilidade de cobrana executiva lastreada em CDA que, segundo afirma o recorrente, carece de indicao da alquota aplicvel e do perodo de apurao da dvida.
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O Tribunal local, quanto ao aspecto, assim se pronunciou:


A CDA objeto da execuo refere-se a dbitos de ICMS compreendidos entre os meses de janeiro de 1994 e maro de 1999, que no foram pagos pelo contribuinte, por isto que o lanamento em relao aos mesmos se deu de ofcio pela autoridade fiscal. (f. 1.835) (...) Este entendimento no se sobrepe quele, tambm firmado pelo STJ, de maneira pacificada, no sentido de que a pena de nulidade da inscrio da dvida e da respectiva CDA deve ser interpretada cum granu salis, para que no seja declarada em virtude de falhas que no geram prejuzos para o executado promover sua defesa. (f. 1.843) (...) No caso, muito embora a Certido de Dvida Ativa no discrimine a dvida levando em conta os valores cobrados, em relao a cada exerccio fiscal, no que toca a principal, juros e multa, tal circunstncia no impediu a apelante de exercer plenamente seu direito de defesa, mormente porque tais valores constam de maneira discriminada no processo administrativo que gerou o Auto de Infrao n. 392075-2, ao qual teve pleno acesso, tanto que cpia sua consta da documentao juntada petio inicial dos embargos execuo. Tanto no houve prejuzo ao exerccio do direito de defesa da apelante, que as suas razes, no que toca ao excessivo valor cobrado a ttulo de multa, foram acolhidas pelo Juzo de primeiro grau, que, neste ponto, julgou procedente os embargos. (f. 1.848)

No requisito da CDA a indicao da alquota aplicvel ao gravame. A lei exige que dela constem a origem e o fundamento legal da dvida (cf. art. 202, III do CTN), ou seja se dvida tributria e qual a norma de incidncia do gravame, bastando a indicao no ttulo dos enunciados normativos que fundamentam a exigncia. Tampouco a ausncia ou equvoco do ttulo por si s causam a sua nulidade, j que esta Corte entende pela manuteno da CDA que no prejudica o devido processo legal, permitindo a ampla defesa do executado. certo que a participao da parte no processo administrativo de acertamento no elide omisso ou erro que implique em cerceamento de defesa, mas a participao do devedor em contraditrio na formao do ttulo executivo atenua a fora do argumento pela nulidade por cerceamento de defesa. Ademais, a pretenso invivel nesta sede por implicar em reexame de provas. Nesse sentido, dentre outros:
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Agravo regimental em agravo de instrumento. Execuo fiscal. Exceo de pr-executividade. Notificao de lanamento. Ausncia de prequestionamento. Smulas n. 282 e 356-STF. Fundamento inatacado do acrdo recorrido. Smula n. 283-STF. Requisitos de validade da CDA. Reexame de provas. Smula n. 7-STJ. Agravo improvido. 1. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. (Smula do STF, Enunciado n. 282). (...) 4. A questo relacionada verificao da liquidez e certeza da Certido de Dvida Ativa - CDA, bem como ao preenchimento dos seus requisitos de validade, implica, para o seu deslinde, o reexame do conjunto fctico-probatrio constante dos autos, vedado na instncia excepcional. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 1.184.998-RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 23.03.2010, DJe 15.04.2010) Processual Civil e Tributrio. Execuo fiscal. Nulidade da CDA. Incurso no acervo ftico-probatrio. Smula n. 7-STJ. Contribuio ao Incra. Exigibilidade. Contribuio previdenciria sobre gratificao natalina. No-impugnao dos fundamentos do Tribunal de origem. Denncia espontnea. Art. 138 do CTN. Inaplicabilidade. Honorrios advocatcios. Princpio da sucumbncia. 1. Rever o entendimento do Tribunal de origem, segundo o qual a parte embargante no logrou xito na comprovao do desatendimento aos requisitos constantes no 5, do art. 2 da LEF por parte do ttulo executivo, tais como o perodo da dvida, a sua origem, sua fundamentao legal e seu modo de atualizao, demanda anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos. 2. O Superior Tribunal de Justia tem decidido, reiteradamente, que a verificao da existncia ou no dos requisitos necessrios validade da CDA, em seu aspecto formal, constitui reexame de matria ftica, razo pela qual incide na espcie a Smula n. 7 do STJ. (...) 8. Agravo Regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.257.294-RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.04.2010, DJe 20.04.2010)

Discute-se, outrossim, a inaplicabilidade do art. 150, 4 do CTN hiptese, pois sendo o ICMS tributo sujeito ao lanamento por homologao, o prazo decadencial rege-se pelo citado enunciado, afastando a aplicao do art. 173, I do CTN, ainda que no tenha havido pagamento do crdito.
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A aplicao do art. 173, I do CTN pelo acrdo vergastado encontra-se em consonncia com a jurisprudncia desta Corte, pois inexistiu declarao ou pagamento do tributo, o que inviabiliza a homologao (cf. art. 149, V do CTN) e autoriza o lanamento de ofcio, no prazo do art. 173, I do CTN. Nesse sentido:
Processual Civil. Recurso especial representativo de controvrsia. Artigo 543-C, do CPC. Tributrio. Tributo sujeito a lanamento por homologao. Contribuio previdenciria. Inexistncia de pagamento antecipado. Decadncia do direito de o fisco constituir o crdito tributrio. Termo inicial. Artigo 173, I, do CTN. Aplicao cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, 4, e 173, do CTN. Impossibilidade. 1. O prazo decadencial qinqenal para o Fisco constituir o crdito tributrio (lanamento de ofcio) conta-se do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei no prev o pagamento antecipado da exao ou quando, a despeito da previso legal, o mesmo inocorre, sem a constatao de dolo, fraude ou simulao do contribuinte, inexistindo declarao prvia do dbito (Precedentes da Primeira Seo: REsp n. 766.050-PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp n. 216.758-SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp n. 276.142-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. que a decadncia ou caducidade, no mbito do Direito Tributrio, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crdito tributrio pelo lanamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurdicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadncia do direito de lanar nos casos de tributos sujeitos ao lanamento de ofcio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lanamento por homologao em que o contribuinte no efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio, 3 ed., Max Limonad, So Paulo, 2004, p. 163-210). 3. O dies a quo do prazo qinqenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exerccio seguinte ocorrncia do fato imponvel, ainda que se trate de tributos sujeitos a lanamento por homologao, revelando-se inadmissvel a aplicao cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, 4, e 173, do Codex Tributrio, ante a configurao de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, Do Lanamento no Direito Tributrio Brasileiro, 3 ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 91-104; Luciano Amaro, Direito Tributrio Brasileiro, 10 ed., Ed. Saraiva, 2004, p. 396-400;

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e Eurico Marcos Diniz de Santi, Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio, 3 ed., Max Limonad, So Paulo, 2004, p. 183-199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lanamento por homologao; (ii) a obrigao ex lege de pagamento antecipado das contribuies previdencirias no restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponveis ocorridos no perodo de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituio dos crditos tributrios respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os crditos tributrios executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qinqenal para que o Fisco efetuasse o lanamento de ofcio substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ n. 8/2008. (REsp n. 973.733-SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 12.08.2009, DJe 18.09.2009)

No mesmo sentido: AgRg nos EREsp n. 1.061.128-SC, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Seo, julgado em 13.05.2009, DJe 25.05.2009; AgRg no REsp n. 949.060-RS, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 12.11.2007, p. 187; REsp n. 963.820-SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.10.2009, DJe 23.11.2009. Tampouco vivel a irresignao quanto alegao de ofensa ao art. 110 do CTN, enunciado normativo que estabelece restries ao exerccio da competncia tributria pelo legislador do Ente Federativo. Exemplifica este entendimento o seguinte aresto da 1 Seo:
Tributrio. Processo Civil. Imposto sobre a renda. Regime de tributao. Despesas dedutveis. Regime de caixa. Depsitos judiciais. Ingressos tributrios. Impossibilidade de deduo antes do trnsito em julgado da demanda. Violao a dispositivos constitucionais. Art. 110 do CTN. Matria constitucional. Incompetncia do STJ. Precedentes. Recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo n. 8-STJ. 1. Falece competncia ao Superior Tribunal de Justia para conhecer de supostas violaes a enunciados normativos constitucionais. Precedentes. 2. O art. 110 do CTN estabelece restries ao exerccio da competncia tributria pelo legislador do Ente Federativo, matria nitidamente constitucional, razo pela qual a competncia para o exame de sua violao compete ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
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3. Compete ao legislador fixar o regime fiscal dos tributos, inexistindo direito adquirido ao contribuinte de gozar de determinado regime fiscal. 4. A fixao do regime de competncia para a quantificao da base de clculo do tributo e do regime de caixa para a deduo das despesas fiscais no implica em majorao do tributo devido, inexistindo violao ao conceito de renda fixado na legislao federal. 5. Os depsitos judiciais utilizados para suspender a exigibilidade do crdito tributrio consistem em ingressos tributrios, sujeitos sorte da demanda judicial, e no em receitas tributrias, de modo que no so dedutveis da base de clculo do IRPJ at o trnsito em julgado da demanda. 6. Recurso especial conhecido em parte e no provido. (REsp n. 1.168.038-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em 09.06.2010, DJe 16.06.2010)

No mesmo sentido: AgRg nos EREsp n. 747.851-PR, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Primeira Seo, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006, p. 246; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.040.878-SC, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 04.02.2010, DJe 12.02.2010; REsp n. 1.137.033-RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.03.2010, DJe 22.03.2010). Por fim, analiso a incidncia do ICMS sobre a atividade de venda de floresta em p. O art. 155, II, da CF/1988 estabelece que o ICMS incidir sobre operaes relativas circulao de mercadorias. No mesmo diapaso, dispe o art. 1 da LC n. 87/1996, no sentido de que o gravame incide sobre operaes relativas circulao de mercadorias. O art. 109 do CTN estabelece diretriz ao aplicador do Direito tributrio para que este, ao manejar conceitos, institutos e formas de Direito privado, retenha a conformao que eles guardem no ramo jurdico respectivo, mas apliquem os efeitos determinados pela norma tributria. Em outras palavras, ao aplicador exige-se que ao manejar o conceito de mercadoria pesquise e utilize a significao e o alcance do vocbulo nos termos da legislao aplicvel (empresarial), mas aceite a imposio tributria determinada pela lei vigente neste ramo jurdico. Mercadoria, conforme a doutrina, o bem mvel, que se submete mercncia, ou seja, que colocado no mundo do comrcio (in commercium),
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sendo submetido, pois, ao regime de direito mercantil, que se caracteriza pela autonomia das vontades e pela igualdade das partes contratantes. (CARRAZZA, Roque Antnio. in ICMS, 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 40) Ento, rvores em p, ainda que sejam revendidas para posterior extrao, so mercadorias para os fins legais? O art. 82 do CC de 2002 dispe que bens mveis so os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. J os imveis, o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. O CC anterior era ainda mais explcito com relao s rvores, dispondo no art. 43, I que bens imveis so o solo com a sua superfcie, os seus acessrios e adjacncias naturais, compreendendo as rvores e frutos pendentes, o espao areo e o subsolo. Em princpio, portanto, as rvores so bens imveis. Mas e se a venda for realizada com o especfico fim de posterior extrao pelo adquirente, ou seja, se a venda das rvores levar em conta to-somente o proveito econmico que possa ter quando extradas, no seriam elas mercadorias como concluiu o aresto recorrido? Para resolver de forma atual e contextualizada essa questo, importa verificar em que consiste a atividade de gesto de ativos florestais. Esta atividade compreende uma enorme gama de atividades que envolvem a gesto de recursos ambientais, tais como o manejo florestal sustentado (reservas legais), explorao de produtos da floresta, a pecuria intensiva, a fixao das populaes florestais/ rurais, a maior gerao de empregos e renda, o aproveitamento e otimizao dos servios florestais, a manuteno da cobertura florestal, a sustentabilidade da explorao dos recursos naturais, o controle do rpido crescimento econmico concentrado e acelerado declnio dos recursos ambientais pelo uso predatrio dos recursos florestais, o estudo do uso extensivo da terra, do xodo rural, a baixa eficincia da explorao do solo, o controle do desflorestamento contnuo, propiciando meios de minorar a degradao ambiental, o esgotamento dos recursos naturais, ou seja, uma rea vasta e de relativa novidade, que v os recursos ambientais como ativos financeiros de enorme e crescente valorizao. Neste sentido, no se pode considerar que a venda de florestas em p implique em atividade mercantil, pois a venda da floresta no necessariamente implicar no corte das rvores para posterior revenda, ficando tudo a depender
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da atividade que est em jogo na operao. Os adquirentes podem comercializar a floresta para gerir os recursos da fauna, da flora, para compensar degradaes ambientais, enfim o leque amplo e tal atividade, por ser nova, deve ser interpretada luz das recentes alteraes promovidas pelo Direito ambiental e pelos mercados, que passaram a prestigiar a economia verde. O Direito tributrio atua nesse ramo como indutor, atravs do agravamento das exaes incidentes sobre atividades degradatrias ou fornecendo benefcios fiscais s atividades compensatrias. Confirmando tais ilaes, o RICMS-ES, citado pelo recorrente, traz o extrator como contribuinte do imposto e no o alienante na operao de compra e venda da floresta porque este ainda no praticou o fato gerador da exao, mas apenas a venda de uma propriedade imvel por ela gerida com uma finalidade ambiental. Contribuinte do imposto, em razo da prtica de operao mercantil, o adquirente que venha a extrair e vender a madeira, mas no ser o adquirente que mantiver a floresta em p para extrair outras riquezas, que no a madeira, para compensar uma perda ambiental ou para explorar o potencial turstico da floresta. Tributar o adquirente da floresta tributar etapa anterior da operao mercantil, o que inadmissvel frente ao princpio da estrita legalidade tributria. Assim, a ao anulatria merece provimento porque inexistente o fato gerador do ICMS na venda de florestas em p. Com essas consideraes, conheo em parte do recurso e dou-lhe provimento, com a inverso do nus sucumbencial. o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.175.059-SC (2010/0002939-2) Relator: Ministro Herman Benjamin Recorrente: Fazenda Nacional Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Recorrido: Wily de Bona Advogado: Janor Lunardi e outro(s)
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EMENTA Processual Civil e Administrativo. Ofensa ao art. 535 do CPC no configurada. Execuo fiscal. Dvida ativa no tributria. Crdito rural. Prescrio. Lei Uniforme de Genebra. Art. 177 do CC/1916. Inaplicabilidade. 1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Controverte-se nos autos a respeito da prescrio relativa ao crdito rural adquirido pela Unio nos termos da Medida Provisria n. 2.196-3/2001. 3. O art. 70 da Lei Uniforme de Genebra, aprovada pelo Decreto n. 57.663/1966, fixa em trs anos a prescrio do ttulo cambial. A prescrio da ao cambiariforme, no entanto, no fulmina o prprio crdito, que poder ser perseguido por outros meios. 4. A Unio, cessionria do crdito rural, no est a executar a Cdula de Crdito Rural (de natureza cambiria), mas a dvida oriunda de contrato, razo pela qual pode se valer do disposto no art. 39, 2, da Lei n. 4.320/1964 e, aps efetuar a inscrio na sua dvida ativa, buscar sua satisfao por meio da Execuo Fiscal, nos termos da Lei n. 6.830/1980. 5. No sentido da viabilidade da Execuo Fiscal para a cobrana do crdito rural posicionou-se a Seo de Direito Pblico do STJ, ao julgar, no mbito dos recursos repetitivos, o REsp n. 1.123.539-RS. 6. Superadas essas questes, permanece uma a ser solucionada: afastado o prazo de prescrio da Lei Uniforme de Genebra, o da aplicabilidade, como pretende a recorrente, do prazo vintenrio previsto no Cdigo Civil/1916 e reduzido para 10 anos, nos termos do Novo Cdigo Civil. 7. Defende-se a tese de que existe peculiaridade justificadora da incidncia das normas do Cdigo Civil, qual seja o fato de que se trata de crdito de natureza privada, posteriormente cedido Unio. Portanto, ao contrrio das multas administrativas ou da taxa de ocupao que representam crditos titularizados, desde o incio, pela Unio, e em torno dos quais se firmou jurisprudncia quanto aplicao
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do prazo prescricional previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932 , os direitos relativos ao crdito rural so de natureza privada, pois titularizados por instituies financeiras que, posteriormente, cederam seus direitos em favor do ente federativo. 8. A transferncia de titularidade no teria o condo de alterar o regime jurdico da prescrio, porquanto na sub-rogao operada viriam em conjunto os mesmos direitos, aes, privilgios e garantias que o primitivo credor possua em relao dvida contra o devedor principal e os fiadores (art. 384 do Novo Cdigo Civil). 9. A tese fazendria convida seguinte reflexo: pode a norma inserta no art. 384 do Cdigo Civil ser aplicada indistintamente quando o cessionrio no caso, a Unio exerce suas prerrogativas de Poder Pblico? 10. Nessa circunstncia especfica, a questo deveria ser disciplinada exaustivamente por lei, em funo da submisso da Administrao Pblica ao princpio da legalidade. 11. No h, contudo, previso legal a respeito da prescrio para cobrana de crditos de natureza privada posteriormente adquiridos pela Fazenda Pblica e por ela submetidos ao regime jurdico administrativo. 12. Data venia, o argumento de que o crdito passou a ser titularizado pela Fazenda Nacional com as mesmas feies iniciais que existiam a favor do Banco do Brasil conduz perplexidade. 13. Com efeito, se fosse assim, como justificar a inscrio em dvida ativa da Unio e a utilizao da Execuo Fiscal para a cobrana de crdito privado? Como aceitar a possibilidade de registro no Cadin e as restries ao fornecimento de CND quando houver pendncias em relao ao crdito privado? E mais: como defender a incidncia do Decreto-Lei n. 1.025/1969 na cobrana de crdito privado? 14. Por essa razo, a controvrsia deve ser solucionada com base nos seguintes parmetros: a) preservao da harmonia do sistema jurdico; e b) falta de direito adquirido ao regime jurdico de cobrana do crdito. 15. Insisto no fato de que no se trata de mera alterao do titular do crdito (sujeito de Direito privado para sujeito de Direito
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pblico), mas sim de alterao no prprio regime jurdico de cobrana do mencionado crdito. 16. Conforme j referido, o STJ firmou orientao de que inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade na cobrana do crdito rural por meio da Execuo Fiscal. 17. Ora, se a cobrana do crdito em tela teve alterado o regime jurdico, contra o qual, no me canso de reiterar, no h direito adquirido, deve-se preservar a harmonia do sistema. 18. Por esse motivo, entendo que haveria quebra de unidade e que inclusive a atuao do Poder Judicirio seria equiparvel do legislador positivo se, na cobrana de crdito submetido a regime jurdico de direito publicista, fosse adotada a norma concernente prescrio conforme disciplina do Cdigo Civil. Dito de outro modo, a aplicao de prazo que no o previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932 dependeria de expressa previso do legislador. 19. Assim, de forma a manter coerncia com a orientao jurisprudencial do STJ, a prescrio da dvida ativa de natureza no tributria qinqenal, aplicando-se o disposto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932. 20. Em sntese, por no se tratar de execuo de ttulo cambial, e sim de dvida ativa da Fazenda Pblica, de natureza no tributria, deve incidir, na forma dos precedentes do STJ, o prazo prescricional previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932. 21. Ainda que se cogitasse de aplicar o prazo trienal, h de se prestigiar o entendimento pacificado no STJ de que a inadimplncia de parcela do contrato no antecipa o prazo prescricional, prevalecendo a data de vencimento contratualmente estabelecida. 22. Recurso Especial parcialmente provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira, acompanhando o Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma, por
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unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira (voto-vista) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Braslia (DF), 05 de agosto de 2010 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 1.12.2010

RELATRIO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado:
Cdula rural. Prescrio. Prazo trienal. Lei Uniforme de Genebra. 1. Aplica-se Cdula Rural o prazo prescricional de trs anos, estabelecido na Lei Uniforme de Genebra. Incidncia dos artigos 1, 9 e 60 do Decreto-Lei n. 167/1967, combinados com o art. 70 do Decreto n. 57.663/1966. 2. A Medida Provisria n. 2.196-3/2001, que determinou a cesso dos crditos Unio, nada estabeleceu sobre a prescrio ou prorrogao dos vencimentos das dvidas. 3. Apelao improvida.

Os Embargos de Declarao foram rejeitados. A recorrente alega violao dos arts. 535 e 585 do CPC; do art. 2 da Medida Provisria n. 2.163-3/2001; e do art. 177 do CC/1916. Afirma que o crdito rural, cedido Unio, cobrado mediante Execuo Fiscal, no sendo aplicvel o prazo prescricional de trs anos (aes cambiais), previsto no art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967. No foram apresentadas as contra-razes. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 22.01.2010.
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Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo ao exame do mrito. Constato que no se configura a ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvrsia, tal como lhe foi apresentada. No o rgo julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questes relevantes e imprescindveis sua resoluo. Nesse sentido: REsp n. 927.216-RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.08.2007; e REsp n. 855.073-SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.06.2007. Na hiptese dos autos, inexiste omisso relativamente regra de prescrio contida no art. 177 do CC/1916. O Tribunal de origem expressamente consignou ser aplicvel a legislao especfica das cdulas de crdito rural, de modo que a matria deve ser enfrentada no mrito, pois o inconformismo da recorrente com o contedo do decisum no pode ser equiparado ao vcio da omisso. No mrito, a controvrsia tem por objeto a prescrio da cobrana do crdito rural, adquirido pela Unio mediante cesso, nos termos da Medida Provisria n. 2.196-3/2001. importante registrar, preliminarmente, que o referido crdito era instrumentalizado pela Cdula de Crdito Rural, documento a que a legislao conferiu natureza jurdica de ttulo executivo cambial (arts. 10 e 60 do DecretoLei n. 167/1967). Nesse contexto, o prazo de prescrio trienal, conforme art. 70 da Lei Uniforme de Genebra. Quanto ao tema em debate, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 153-154, e-STJ, grifos no original):
A sentena reconheceu a prescrio, fls. 117v-118v, nos seguintes termos, verbis: Da prescrio Segundo os embargantes entre o vencimento antecipado da dvida (31.12.2002) at a inscrio em dvida ativa (15.08.2006) decorreu prazo superior a 3 anos, tendo ocorrido o prazo prescricional para a propositura da ao para cobrana do crdito. A dvida em litgio tem origem contratual, trata-se de Cdula Rural e Pignoratcia (CRPH 96/70030-0) emitida em favor do Banco do Brasil S.A. em
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20.06.1996, com obrigao de pagar a quantia de 60.783 kilos de milhos, em 6 parcelas, com incio em 31.10.1997 e vencimento final em 31.10.2002 (fl. 41). Dito isto, tem-se que o inadimplemento da obrigao (fl. 46) deu incio ao decurso do prazo prescricional, na forma do art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967 (Dispe sobre ttulos de crdito rural e d outras providncias), in verbis: Art. 11. Importa vencimento de cdula de crdito rural independentemente de aviso ou interpelao judicial ou extrajudicial, a inadimplncia de qualquer obrigao convencional ou legal do emitente do ttulo ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real. Pargrafo nico. Verificado o inadimplemento, poder ainda o credor considerar vencidos antecipadamente todos os financiamentos rurais concedidos ao emitente e dos quais seja credor. Por sua vez, o art. 60 do mesmo Decreto-Lei, diz o seguinte: Aplicam-se cdula de crdito rural, nota promissria rural e duplicata rural, no que forem cabveis, as normas de direito cambial, inclusive quanto a aval, dispensado porm o protesto para assegurar o direito de regresso contra endossantes e seus avalistas. s cdulas de crdito rural aplicam-se, portanto, as disposies da Lei Uniforme. A jurisprudncia do STJ (3 e 4 Turma, respectivamente) unnime a respeito: Execuo. Crdito rural. Prescrio. Prescrio que se regula pelas disposies de Lei Uniforme, em vista do que se contm no art. 60 do DEL n. 167/1967. Recurso no conhecido. (REsp n. 168.414-SP, rel. Min. Costa Leite, DJ 24.08.1998, p. 85) Comercial. Cdula rural hipotecria. Prescrio. Interrupo do prazo. I. A prescrio da cdula de crdito rural regida pela Lei Uniforme. II. Interposta ao declaratria, interrompe-se a fluncia do prazo de prescrio da cdula. III. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 167.779-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 12.02.2001, p. 119).

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Nessa linha a Lei Uniforme (Decreto n. 57.663/1966), em seu art. 70, prev que o prazo prescricional de trs anos a contar do vencimento do ttulo de crdito. In casu, a cdula de crdito rural estabelecia obrigao de pagar a quantia de 60.783 kilos de milhos, em 6 parcelas, com incio em 31.10.1997 e vencimento final em 31.10.2002. A inadimplncia importou no vencimento antecipado da dvida, em 31.10.1997. Diante disso, tem-se que a CRPH n. 96/70030-0 estava prescrita em 31.10.2000, antes mesmo de ser inscrita em dvida ativa. A inscrio em dvida ativa ocorreu apenas em 05.01.2006 (fl. 32). Destaco que a data da inscrio do dbito em dvida ativa, in casu, essencial para a anlise da prescrio, na medida em que, nos termos do art. 2, 3 da Lei n. 6.830/1980, o prazo prescricional permanece suspenso por 180 (cento e oitenta) dias a partir da inscrio do dbito, no se aplicando o art. 174 do CTN, haja vista tratar-se de dvida no-tributria. (...) De outro vrtice, ainda que se considerasse como marco inicial para o fluxo do prazo prescricional a data de vencimento da ltima parcela, independentemente da ocorrncia de vencimento antecipado da dvida pelo inadimplemento, conforme entendimento exposado no mbito do Superior Tribunal de Justia, a cdula de crdito rural pignoratcia e hipotecria estaria prescrita. Iniciado o prazo em 31.10.2002 (data de vencimento final aposto originalmente na cdula), tem-se a prescrio do crdito em 31.10.2005, anteriormente, ainda assim, inscrio do dbito em dvida ativa, em 05.01.2006. Assim, nos termos da fundamentao supra, declaro a prescrio da cdula de crdito rural exigida, ressalvada embargada o uso das vias ordinria para fazer valer eventuais direitos.

Conforme se verifica no acrdo hostilizado, houve prorrogao do vencimento da dvida para 31.10.2002 (vencimento da 6 parcela). Como no houve pagamento da parcela vencida em 31.10.1997, considerou-se que o prazo prescricional teve incio nesta referida data, consumando-se em 31.10.2000. Em primeiro lugar, devo consignar que a discusso proposta nos autos parte de premissa que reputo equivocada, isto , incidncia da Lei Uniforme de Genebra. Com efeito, no se pode olvidar que a demanda proposta segue o rito previsto na Lei n. 6.830/1980, ou seja, trata-se de Execuo Fiscal da dvida ativa da Fazenda Pblica, e no de execuo de ttulo cambial.
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A prescrio disciplinada no artigo 70 da Lei Uniforme de Genebra no atinge o crdito, mas apenas a utilizao da ao cambial. Note-se que a Fazenda Nacional no est executando o ttulo cambial, isto , a Cdula de Crdito Rural, mas sim a sua dvida ativa. De fato, a partir do momento em que houve cesso de crdito (do qual a Cdula de Crdito Rural apenas o documento representativo da dvida), a legislao autorizou a cobrana pelo meio ordinrio de recuperao dos crditos da Fazenda Pblica, isto , a Execuo Fiscal. No h ilegalidade nisso, tendo em vista a inexistncia de direito adquirido utilizao de determinado regime jurdico (no caso, de cobrana). Relembre-se que o crdito rural surgiu do contrato estabelecido, originalmente, entre a instituio financeira e o recorrido, razo pela qual se amolda ao conceito de dvida ativa no tributria, previsto no art. 39, 2, da Lei n. 4.320/1964:
2. ...e Dvida Ativa no Tributria so os demais crditos da Fazenda Pblica, tais como os provenientes de emprstimos compulsrios, contribuies estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributrias, foros, laudmios, alugueis ou taxas de ocupao, custas processuais, preos de servios prestados por estabelecimentos pblicos, indenizaes, reposies, restituies, alcances dos responsveis definitivamente julgados, bem assim os crditos decorrentes de obrigaes em moeda estrangeira, de subrogao de hipoteca, fiana, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigaes legais. (grifei)

Assim, ainda que prescrita a ao cambial, o crdito pode ser satisfeito por outros meios. Normalmente, seria necessrio o ajuizamento de Ao Ordinria, o que no ocorre na hiptese dos autos porque a legislao que disciplinou a cesso do crdito rural previu a possibilidade de inscrio em dvida ativa da Unio, bem como a inexistncia de prejuzo para a parte devedora, que, nos Embargos Execuo Fiscal, poder deduzir toda a matria til defesa (art. 16, 2, da Lei n. 6.830/1980), tal qual ocorre no processo de conhecimento. Registro, ademais, que a Seo de Direito Pblico do STJ pacificou, no julgamento do Recurso Especial n. 1.123.539-RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), o entendimento de que o crdito rural pode ser exigido no rito da Execuo Fiscal. Transcrevo a respectiva ementa:

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Tributrio. Recurso especial representativo de controvrsia. Art. 543-C, do CPC. Embargos execuo fiscal. Cdula rural hipotecria. MP n. 2.196-3/2001. Crditos originrios de operaes financeiras cedidos Unio. MP n. 2.196-3/2001. Dvida Ativa da Unio. Violao do art. 535 do CPC no configurada. Violao do art. 739A do CPC. Ausncia de prequestionamento. Smulas n. 282 e 356 do c. STF. 1. Os crditos rurais originrios de operaes financeiras, alongadas ou renegociadas (cf. Lei n. 9.138/1995), cedidos Unio por fora da Medida Provisria n. 2.196-3/2001, esto abarcados no conceito de Dvida Ativa da Unio para efeitos de execuo fiscal - no importando a natureza pblica ou privada dos crditos em si -, conforme dispe o art. 2 e 1 da Lei n. 6.830/1990, verbis: Art. 2 Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no-tributria na Lei n. 4.320, de 17 de maro de 1964, com as alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. 1. Qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por lei s entidades de que trata o art. 1, ser considerado Dvida Ativa da Fazenda. 2. Precedentes: REsp n. 1.103.176-RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJ 08.06.2009; REsp n. 1.086.169-SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.03.2009, DJ 15.04.2009; AgRg no REsp n. 1.082.039-RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23.04.2009, DJ 13.05.2009; REsp n. 1.086.848-RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18.12.2008, DJ 18.02.2009; REsp n. 991.987PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 19.12.2008. 3. O art. 535 do CPC resta inclume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 4. O requisito do prequestionamento indispensvel, por isso que invivel a apreciao, em sede de recurso especial, de matria sobre a qual no se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o bice das Smulas n. 282 e 356 do STF. 5. In casu, o art. 739-A do CPC no foi objeto de anlise pelo acrdo recorrido, nem sequer foi cogitado nas razes dos embargos declaratrios, com a finalidade de prequestionamento, razo pela qual impe-se bice intransponvel ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008. (REsp n. 1.123.539-RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 09.12.2009, DJe 1.02.2010)

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Superadas essas questes, permanece uma ltima a ser solucionada: afastado o prazo de prescrio da Lei Uniforme de Genebra, seria aplicvel, como pretende a recorrente, o prazo vintenrio previsto no Cdigo Civil/1916 e reduzido para 10 anos, nos termos do Novo Cdigo Civil? Na brilhante sustentao oral realizada pelo Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Rafael Amaral Amador dos Santos, defendeu-se haver peculiaridade justificadora da aplicao das normas do Cdigo Civil, qual seja o fato de que se trata de crdito de natureza privada, posteriormente cedido Unio. Dito de outro modo, ao contrrio das multas administrativas ou da taxa de ocupao, que representam crditos titularizados, desde o incio, pela Unio, e em torno dos quais se firmou jurisprudncia no sentido de aplicao do prazo prescricional previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932, os direitos relativos ao crdito rural so de natureza privada, pois titularizados por instituies financeiras que, posteriormente, cederam seus direitos em favor do ente federativo. A transferncia de titularidade, no entanto, no teria o condo de alterar o regime jurdico da prescrio, pois na sub-rogao operada viriam em conjunto os mesmos direitos, aes, privilgios e garantias que o primitivo credor possua em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores (art. 384 do Novo Cdigo Civil). O argumento sedutor, mas peca por deixar de levar em conta a existncia de outra peculiaridade: a norma inserta no Cdigo Civil pode ser aplicada indistintamente quando o cessionrio no caso, a Unio exerce suas prerrogativas de Poder Pblico? Entendo que, nessa circunstncia especfica, a questo deveria ser disciplinada exaustivamente por lei, em funo da submisso da Administrao Pblica ao princpio da legalidade. Ocorre que, como sustentou oralmente a recorrente, inexiste previso legal a respeito da prescrio para a cobrana de crditos de natureza privada posteriormente adquiridos pela Fazenda Pblica e por ela so submetidos ao regime jurdico administrativo. Com a devida vnia, entendo contraditrio o argumento sustentado de que a transferncia desse crdito se operou com a mesma natureza do crdito
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original. O crdito passou a ser titularizado pela Fazenda Nacional com as mesmas feies iniciais que existiam a favor do Banco do Brasil. Se fosse assim, como justificar a inscrio em dvida ativa da Unio e a utilizao da Execuo Fiscal para a cobrana de crdito privado? Como aceitar a possibilidade de registro no Cadin e as restries ao fornecimento de CND quando houver pendncias em relao ao crdito privado? E mais: como defender a incidncia do Decreto-Lei n. 1.025/1969 na cobrana de crdito privado? Insisto, portanto, na questo do regime jurdico: no se trata de mera alterao do titular do crdito (sujeito de direito privado para sujeito de direito pblico), mas de alterao no prprio regime jurdico de cobrana do mencionado crdito. Conforme j referido, o STJ j firmou orientao no sentido de no haver ilegalidade ou inconstitucionalidade na cobrana do crdito rural por meio da Execuo Fiscal. Ora, se a cobrana do crdito em tela teve alterado o regime jurdico, contra o qual, no me canso de reiterar, inexiste direito adquirido, deve ser preservada a harmonia do sistema. Por essa razo, entendo que haveria quebra de unidade e que inclusive a atuao do Poder Judicirio seria equiparvel do legislador positivo se, na cobrana de crdito submetido a regime jurdico de direito publicista, fosse adotada a norma referente prescrio conforme disciplina do Cdigo Civil. Dito de outro modo, a aplicao de prazo que no o previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932 dependeria de expressa previso do legislador. Assim, por questo de coerncia com a orientao jurisprudencial do STJ, a prescrio da dvida ativa de natureza no tributria qinqenal, aplicandose o disposto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932:
Embargos de divergncia. Tributrio. Execuo fiscal. Terrenos de marinha. Taxa de ocupao. Prescrio e decadncia. 1. O art. 47 da Lei n. 9.636/1998 instituiu a prescrio qinqenal para a cobrana da taxa de ocupao de terreno de marinha. A Lei n. 9.821/1999, que passou a vigorar a partir do dia 24 de agosto de 1999, estabeleceu em cinco anos o prazo decadencial para constituio do crdito, mediante lanamento, mantendo-se o prazo prescricional qinqenal para a sua exigncia. Com o advento da Lei n. 10.852/2004, publicada em 30 de maro de 2004, houve nova

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alterao do art. 47 da Lei n. 9.636/1998, para estender o prazo decadencial de cinco para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lanamento. 2. No perodo anterior vigncia da Lei n. 9.636/1998, em razo da ausncia de previso normativa especfica, deve-se aplicar o prazo de prescrio quinquenal previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932. Orientao da Primeira Seo nos EREsp n. 961.064-CE, julgado na sesso de 10 de junho de 2009. 3. A relao de direito material que d origem taxa de ocupao de terrenos de marinha regida pelo Direito Administrativo, tornando inaplicvel a prescrio de que trata o Cdigo Civil. 4. Assim, o prazo prescricional para a cobrana da taxa de ocupao de terrenos de marinha de cinco anos, independentemente do perodo considerado. 5. Embargos de divergncia no providos. (EREsp n. 961.064-CE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Rel. p/ acrdo Ministro Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 10.06.2009, DJe 31.08.2009)

Sob esse enfoque, o termo inicial da prescrio corresponde ao dia seguinte em que venceu a ltima parcela (30.10.2002), isto , 1.11.2002, e, na forma do art. 174, pargrafo nico, I, do CTN, com a redao dada pela Lei Complementar n. 118/2005, a prescrio somente ter ocorrido se o despacho que ordenou a citao for posterior a 31.10.2007. Sucede que o Tribunal a quo analisou apenas a data da inscrio em dvida ativa, 05.01.2006, para os efeitos do art. 2, 3, da Lei n. 6.830/1980, sem especificar a data em que ocorreu o ato de interrupo da prescrio (no caso, o despacho que ordenou a citao). Relembro que, ainda que se adotasse a tese de que a prescrio trienal, a jurisprudncia do STJ prestigia a interpretao de que o inadimplemento do devedor no pode prejudicar o credor, no sentido de antecipar o termo inicial da prescrio. Em outras palavras, a prescrio deve ser contada a partir da data de vencimento da Cdula de Crdito Rural, isto , 31.10.2002. Cito precedentes:
Processo Civil. Execuo. Prescrio. Cdula de crdito rural. Inadimplemento. Vencimento antecipado da obrigao contrada. Prescrio trienal para propositura da ao executiva. Termo inicial. Data do vencimento que consta na cdula rural pignoratcia. Pretendida reforma. Agravo regimental improvido. - O marco inicial para a contagem da prescrio da ao cambial a data estabelecida na crtula, pois, segundo a orientao desta Corte (REsp n. 650.822-

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RN, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 11.04.2005), que mesmo com o vencimento antecipado do ttulo, permanece inalterado o marco inicial para a prescrio, que a data constante originalmente na crtula (REsp n. 802.688-SP, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 1.08.2006). Igual raciocnio colhe-se da afirmao de que o vencimento antecipado das obrigaes contradas, no altera o termo inicial para a contagem do prazo prescricional da ao cambial, que deve ser iniciada a partir do vencimento do ttulo, como determina a Lei Uniforme (REsp n. 439.427-SP, 3 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 02.09.2005). Na mesma linha assim decidiu recentemente a Quarta Turma: REsp n. 659.290-MT, deste Relator, DJ de 1.11.2006 e AgReg no REsp n. 802.688-RS, Relator Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 26.02.2007). - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 628.723-RS, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 20.03.2007, DJ 16.04.2007, p. 203) Regimental. Ttulo de crdito. Prescrio. Vencimento antecipado. Literalidade. - O vencimento antecipado das obrigaes contradas, no altera o termo inicial para a contagem do prazo prescricional da ao cambial, que se conta do vencimento do ttulo, tal como inscrito na crtula. - Proposta a ao no prazo fixado para seu exerccio, o autor no pode ser apenado com a prescrio, por culpa do aparelho judicirio que se atrasou em efetivar a citao. (AgRg no REsp n. 439.427-SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 25.09.2006, DJ 30.10.2006, p. 292)

Com essas consideraes, dou parcial provimento ao Recurso Especial e determino que o Tribunal de origem examine a ocorrncia da prescrio com base nas premissas acima fixadas. como voto. VOTO-VISTA Ementa: Processual Civil. Execuo fiscal. Dvida ativa notributria. Crdito rural. Cesso. MP n. 2.163-3/2001. Cobrana. Prazo prescricional. 1. Com o advento da Medida Provisria n. 2.163-3/2001, a Unio ficou autorizada a adquirir do Banco do Brasil S/A, por meio de cesso, crditos rurais constantes de cdulas de natureza cambial. Sucede que a partir do momento em que a Unio passa a titularizar
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esses crditos, promovendo tambm a inscrio em dvida ativa, o rito da execuo fiscal plasmado na Lei n. 6.830/1980 surge como instrumento hbil cobrana dos dbitos como ficou consagrado no REsp n. 1.123.539-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1.02.2010, acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC. 2. Nesse passo, a cobrana desenvolvida nos presentes autos no se respalda na cdula cambial, mas na dvida ativa regularmente inscrita, de sorte que o prazo de 3 (trs) anos insculpido na Lei Uniforme de Genebra no mais importa para a soluo da demanda. Isto porque essa prescrio sabidamente atinge apenas a ao cambial, impedindo que o credor valha-se desse instrumento processual sem tolher, saliente-se, a cobrana por outros meios admitidos pelo ordenamento ptrio. 3. Entretanto, o Fisco no pode mesclar as prerrogativas inerentes execuo fiscal com os elementos do regime civil que lhe aprouverem, dentre eles o prazo prescricional alargado. 4. Perfilhar esse entendimento significaria proporcionar Fazenda Pblica o melhor de dois mundos, de forma que o crdito civil que passasse a sua titularidade permaneceria com propriedades originais salutares ao interesse do Fisco e ficaria sob a regncia da Lei n. 6.830/1980 e respectivas prerrogativas, num favorecimento desequilibrado e sem lastro legal que no pode receber a aprovao do Judicirio. 5. A chancela de um regime hbrido, no qual a cobrana seria promovida por meio de execuo fiscal e, simultaneamente, sujeitariase ao prazo prescricional de uma dvida de natureza civil, denotaria uma completa subverso da sistemtica estabelecida na Lei n. 6.830/1980. 6. Tal concluso resultaria num amlgama de regimes que atenta contra o princpio da isonomia entre o Fisco e os contribuintes e que se situa margem de qualquer previso em lei, porquanto a MP n. 2.163-3/2001 no excepcionou a regra geral do prazo da prescrio das dvidas no-tributrias, cobradas por meio de execuo fiscal. 7. Como o Tribunal a quo no emitiu qualquer considerao no tocante ao marco inicial do cmputo da prescrio despacho ordenando a citao do executado , faz-se mister o retorno dos autos origem para que a demanda seja novamente examinada a partir das balizas ora firmadas.
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8. Recurso especial provido em parte, acompanhando o Sr. Ministro Relator. O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de recurso especial interposto com amparo na alnea a do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, nestes termos ementado:
Cdula rural. Prescrio. Prazo trienal. Lei Uniforme de Genebra. 1. Aplica-se Cdula Rural o prazo prescricional de trs anos, estabelecido na Lei Uniforme de Genebra. Incidncia dos artigos 1, 9 e 60 do Decreto-Lei n. 167/1967, combinados com o art. 70 do Decreto n. 57.663/1966. 2. A Medida Provisria n. 2.196-3/2001, que determinou a cesso dos crditos Unio, nada estabeleceu sobre a prescrio ou prorrogao dos vencimentos das dvidas. 3. Apelao improvida (e-STJ fl. 152).

Invocando contrariedade ao art. 2 da Medida Provisria n. 2.163-3/2001, ao art. 585 do Cdigo de Processo Civil-CPC e ao art. 177 do Cdigo Civil de 1916, a ora recorrente alega que no se trata da execuo da cdula de crdito rural propriamente dita, mas sim da cobrana por meio de execuo fiscal do crdito cedido Unio e que por possuir natureza no-tributria estaria submetido prescrio geral de 20 (vinte) anos estipulada no vetusto Cdigo Civil, e no ao prazo de 3 (trs) anos das aes cambiais. Sem contrarrazes. Admitido o apelo nobre, subiram os autos a esta Corte. Em voto apresentado na assentada de 04.03.2010, o eminente Sr. Ministro Herman Benjamin promoveu um detalhado estudo do regime prescricional aplicvel s aes cambiais e s execues fiscais para dar provimento em parte ao apelo nobre com respaldo nas seguintes concluses:
a) a cesso de crdito decorrente da Medida Provisria n. 2.163-3/2001 torna admissvel a cobrana da dvida por meio de execuo fiscal, haja vista que inexiste direito adquirido utilizao de determinado regime jurdico; b) por se tratar de execuo fiscal, o caso vertente regulado pela Lei n. 6.830/1980, e no pela Lei Uniforme de Genebra, j que a prescrio disposta nesse ltimo diploma diz respeito apenas utilizao da ao cambial, e no ao crdito em si;

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c) nesse passo, dada a inexistncia de disposio legal expressa a respeito do novo prazo prescricional a ser aplicado e sabendo-se que houve uma mudana por inteiro no regime jurdico de cobrana do crdito, deveria incidir o lustro estatudo no Decreto n. 20.910/1932; d) levando-se em considerao que a Corte de origem no se manifestou acerca da data em que foi proferido o despacho ordenando a citao do recorrido ato interruptivo do prazo prescricional , determinou-se o retorno dos autos instncia ordinria para que se analise a prescrio a partir dessas novas premissas firmadas.

Por versar sobre matria indita na Seo de Direito Pblico desta Corte e em virtude da repercusso que o entendimento que vier a ser adotado ter sobre outras hipteses em que eventualmente se opere a cesso de crdito privado a ente estatal, solicitei vista antecipada dos autos para analisar a matria com a profundidade reclamada, ao par que aproveito o ensejo para pedir escusas pela demora em retomar o julgamento da demanda. Aps refletir longamente sobre o tema, tenho por irrepreensvel o posicionamento estampado no cuidadoso voto do Ministro relator. Como cedio, com o advento da Medida Provisria n. 2.163-3/2001, a Unio ficou autorizada a adquirir do Banco do Brasil S/A, por meio de cesso, crditos rurais constantes de cdulas de natureza cambial. Sucede que a partir do momento em que a Unio passa a titularizar esses crditos, promovendo tambm a inscrio em dvida ativa, o rito da execuo fiscal plasmado na Lei n. 6.830/1980 surge como instrumento hbil cobrana dos dbitos como ficou consagrado no REsp n. 1.123.539-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1.02.2010, acrdo submetido ao art. 543-C do CPC. Nesse passo, a cobrana desenvolvida no se respalda na cdula cambial, mas na dvida ativa regularmente inscrita, de sorte que o prazo de 3 (trs) anos insculpido na Lei Uniforme de Genebra no mais importa para a soluo da demanda. Isto porque essa prescrio sabidamente atinge apenas a ao cambial, impedindo que o credor valha-se desse instrumento processual sem tolher, saliente-se mais uma vez, a cobrana por outros meios admitidos pelo ordenamento ptrio. Em outras palavras, a cesso de crdito para a Unio implicou a modificao do regime jurdico da cobrana e, por conseguinte, atraiu as diversas caractersticas que so prprias das execues regidas pela Lei n.
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6.830/1980. Como assinalado com propriedade pelo ilustre Ministro relator, crdito da Fazenda Pblica proveniente de contrato firmado entre a instituio financeira e o ora recorrido enquadra-se na definio de dvida ativa notributria desenhado no art. 39, 2, da Lei n. 4.320/1964. Nesse raciocnio, assim como o devedor no pode se calcar nas peculiaridades do ttulo de crdito para sustentar a prescrio da ao cambial, porquanto houve a transmudao do regime jurdico de cobrana, o Fisco igualmente no pode mesclar as prerrogativas inerentes execuo fiscal com os elementos do regime civil que lhe aprouverem, dentre eles o prazo prescricional alargado. Com efeito, perfilhar esse entendimento significaria proporcionar Fazenda Pblica o melhor de dois mundos, de forma que o crdito civil que passasse a sua titularidade permaneceria com propriedades originais salutares ao interesse do Fisco e ficaria sob a regncia da Lei n. 6.830/1980 e respectivas prerrogativas, num favorecimento desequilibrado e sem lastro legal que no pode receber a aprovao do Judicirio. Realmente, a subsistncia das caractersticas originais do crdito privado mostra-se incompatvel com uma situao na qual a Fazenda Pblica invoca suas prerrogativas para cobrana, dentre as quais se sobressai o rito da execuo fiscal. Portanto, atrai-se a regra geral de que o Fisco dispe de cinco anos para cobrar as dvidas no-tributrias a exemplo da espcie , como espelham os seguintes julgados desta Corte:
Processual Civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Dvida de natureza no-tributria. Prescrio. Prazo quinquenal. Decreto n. 20.919/1932. Acrdo recorrido em consonncia com jurisprudncia do STJ. Agravo no-provido. 1. A pretenso posta no recurso especial obstado contrria jurisprudncia do STJ, firmada no sentido de que prazo prescricional para dvidas de natureza no-tributria quinquenal, nos termos do art. 1 do Decreto n. 20.919/1932. 2. Aresto a quo em consonncia com jurisprudncia desta Corte. Incidncia da Smula n. 83-STJ. 3. Agravo regimental no-provido (AgA n. 968.631-SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe 04.03.2009); Execuo fiscal. Dvida no-tributria. Prescrio quinquenal. Decreto n. 20.910/1932. Aplicao da Smula n. 106-STJ. Morosidade da justia. Inocorrncia.
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I - Esta Corte tem jurisprudncia pacfica no sentido de que o prazo prescricional para a Fazenda cobrar dvidas no-tributrias quinquenal, em observncia ao que dispe o art. 1 do Decreto n. 20.910/1932. Trata-se de um conflito aparente de normas sanado pelo princpio da especialidade. Precedentes: REsp n. 860.691-PE, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 20.10.2006; REsp n. 840.368MG, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 28.09.2006; REsp n. 539.187-SC, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006; REsp n. 905.932-RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 28.06.2007. II- O pedido de citao por edital foi indeferido. Portanto, no houve morosidade da justia nos presentes autos, como pretendia demonstrar o recorrente. Este, poca, deveria ter manejado um agravo de instrumento caso entendesse estar incorreta a deciso. Acreditando que estaria pendente de deciso seu pedido citatrio, a exeqente ficou inerte enquanto o prazo prescricional escoou in albis. III - Agravo regimental improvido (AgREsp n. 1.055.116-RJ, Rel. Min. Francisco Falco, DJe 1.09.2008).

Vale repetir que a chancela de um regime hbrido, no qual a cobrana seria promovida por meio de execuo fiscal e, simultaneamente, sujeitaria-se ao prazo prescricional de uma dvida de natureza civil, denotaria uma completa subverso da lgica que permeia a sistemtica estabelecida na Lei n. 6.830/1980 e, outrossim, do princpio da legalidade. De fato, tal concluso resultaria num amlgama de regimes que atenta contra a isonomia entre o Fisco e os contribuintes e que se situa margem de qualquer previso legal, porquanto a MP n. 2.163-3/2001 no excepcionou a regra geral do prazo prescricional das dvidas no-tributrias, cobradas por meio de execuo fiscal. Por fim, como o Tribunal a quo no emitiu qualquer considerao no tocante ao marco inicial do cmputo da prescrio despacho ordenando a citao do executado , faz-se mister o retorno dos autos origem para que a demanda seja novamente examinada a partir das balizas ora firmadas. Com essas rpidas consideraes, acompanho o eminente Sr. Ministro Herman Benjamin e dou provimento em parte ao recurso especial. como voto.

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RECURSO ESPECIAL N. 1.198.848-CE (2010/0115094-9) Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha Recorrente: Igor Arago Brilhante Advogado: Tarcsio Brilhante de Holanda e outro(s) Recorrido: Estado do Cear Procurador: Adonias Ribeiro de Carvalho Neto e outro(s)

EMENTA Recurso especial. Concurso pblico. Magistratura. Comprovao de efetivo exerccio de atividade jurdica. Momento. Resoluo n. 11 do CNJ: dissdio comprovado. Recurso provido. Tendo o edital do concurso pblico para magistratura antecedido a exigncia constitucional de efetivo exerccio de atividade jurdica por trs anos para ingresso na carreira, possvel a comprovao desse perodo no momento da posse, conforme expressamente disps o art. 7 da Resoluo n. 11 do CNJ. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 15 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Trata-se de recurso especial interposto por Igor Arago Brilhante, com fundamento na alnea c do permissivo constitucional, contra acrdo da Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Cear que, ao reformar a r. sentena, assim sumariou a sua fundamentao:
Apelao cvel. Concurso pblico. Cargo de Juiz Substituto de 1 Entrncia do Estado do Cear. Requisito para inscrio. Exigncia editalcia de trs anos de atividade jurdica quando do momento da inscrio definitiva. Ilegalidade. Inocorrncia. Constitucionalidade. AI n. 3.460-0/DF. Enunciado n. 266 da Smula do STJ. No aplicabilidade ao caso em tela. Apelao conhecida e provida.

O recorrente relata que foi aprovado nas primeiras fases do concurso pblico para provimento do cargo de Juiz Substituto de Primeira Entrncia, regulado pelo Edital n. 172/2004-TJCE, de 25 de novembro de 2004. Por fora de liminar, posteriormente confirmada na sentena, teve assegurado o direito de comprovar o perodo de prtica forense apenas por ocasio da posse. O concurso foi homologado em 12 de janeiro de 2006, alguns dias antes da entrada em vigor da Resoluo CNJ n. 11, de 31 de janeiro de 2006. Diz tambm que o Tribunal de Justia, ao julgar improcedente o pedido, considerou que a Emenda Constitucional n. 45/2004, regulada pela Resoluo n. 11 do Conselho Nacional de Justia, estabeleceu o momento da inscrio definitiva como marco para comprovao da prtica forense. Com isso, teria divergido de julgados de outros tribunais que, em relao aos concursos pblicos cujos editais de abertura foram publicados antes da vigncia da Resoluo n. 11 do CNJ, consideraram ilegtima a exigncia de comprovao dos trs anos de atividade jurdica no ato da inscrio definitiva no certame. No houve contrarrazes do Estado. O Ministrio Pblico Federal, pelo parecer de fls. 329 a 345, opinou pelo provimento do recurso. o breve relatrio. VOTO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): Registro, inicialmente, que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, demonstrando a existncia de
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divergncia jurisprudencial acerca da questo jurdica posta e o desacerto do v. aresto recorrido na sua anlise, merecendo ser conhecido e provido. Conforme j relatado, trata-se de demanda em que o autor, ora recorrente, pretende o reconhecimento do seu direito inscrio definitiva no concurso pblico para provimento do cargo de juiz de direito substituto do Estado do Cear, sob o fundamento de que a exigncia prevista no Edital de comprovao de efetivo exerccio de atividade jurdica por trs anos seria legtima, apenas, no ato da posse, e no no ato da inscrio definitiva. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau (fls. 101-106), confirmando, assim, a deciso liminar proferida no feito a qual permitiu que o autor prosseguisse no certame com base em julgados do STJ e do STF (fls. 5357). O egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, no entanto, reformou a r. sentena ao entendimento de que a exigncia de comprovao da atividade jurdica no ato da inscrio def initiva teria respaldo na Resoluo n. 11 do CNJ. Amparou-se tambm em acrdo do STF (ADI n. 3.460DF) de 31.08.2006, que julgou ser constitucional a Resoluo n. 55/2004 do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, a qual exigia os trs anos de atividade jurdica e a sua comprovao no momento da inscrio definitiva no concurso pblico. Nesse contexto, importante traar o delineamento ftico do caso concreto, que essencial ao deslinde da controvrsia devolvida ao STJ neste recurso especial. Vejamos. O edital de abertura do concurso pblico a que se submeteu o recorrente foi publicado em 25.11.2004 (Edital n. 172/2004 - TJCE); o edital de convocao para inscrio definitiva em 14.04.2005 (Edital n. 42/2005 - TJCE), o recorrente completou a atividade jurdica em 26.12.2005 e a homologao do resultado definitivo do certame ocorreu em 12.01.2006. Paralelamente, tem-se a Emenda Constitucional n. 45, que entrou em vigor em 31.12.2004, a dispor que o ingresso na carreira da magistratura exige do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica, e a Resoluo n. 11 do CNJ, editada com o fim de explicitar o alcance da referida norma constitucional, datada de 31.01.2006 (esta alterada pela Resoluo n. 118, de
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03 de agosto de 2010, mas que em nada modificou a redao dos artigos que importam ao deslinde desta controvrsia). Verifica-se, assim, que os dois editais do concurso, o de abertura e o de inscrio definitiva, antecederam Resoluo n. 11 do CNJ, no obstante o segundo ter sido editado sob a gide da nova disposio constitucional. Nos termos dos precedentes do STF, os editais podem ser modificados em razo da alterao da legislao (RE n. 290.346-MG e RE n. 318.106-8-RN). Portanto, no se questiona aqui a exigncia propriamente dita de comprovao da atividade jurdica pelos trs anos, inserida no segundo edital, mas to somente o momento dessa comprovao. A norma constitucional no definiu expressamente o momento da comprovao da nova exigncia. O CNJ, em razo de inmeras provocaes administrativas, entendeu necessrio delimitar o alcance da norma, editando, assim, a mencionada Resoluo n. 11 do CNJ, que, em seu art. 5, disps:
Art. 5 A comprovao do perodo de trs anos de atividade jurdica de que trata o artigo 93, I, da Constituio Federal, dever ser realizada por ocasio da inscrio definitiva no concurso.

O Tribunal de origem aplicou o citado normativo, porm, olvidou-se de que a regra no tem aplicabilidade aos concursos cujos editais foram publicados antes da sua vigncia, conforme expressamente dispe o art. 7 do mesmo ato do CNJ:
Art. 7 A presente resoluo no se aplica aos concursos cujos editais j tenham sido publicados na data em que entrar em vigor.

Ora, a norma vlida e foi editada por rgo competente, sem questionamentos na Suprema Corte. Deve ser acatada por todos os tribunais e aplicada por inteiro. No cabe, por bvio, a sua aplicao apenas in malam partem. A se entender possvel uma interpretao segmentada da resoluo, estarse-ia negando o papel do CNJ, permitindo o casusmo, a concretizao de decises contraditrias para situaes jurdicas semelhantes, enfim o caos e a total insegurana jurdica. Observe-se que o ilustre Sub-Procurador Geral da Repblica, Dr. Jos Flaubert Machado Arajo, em sua judiciosa manifestao, enfatiza:
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Equivocou-se, todavia o Tribunal de origem. Na hiptese dos autos, o edital do certame foi publicado em 25.11.2004, antes da vigncia da EC n. 45/2004, que alterou a redao do art. 93, I, da Constituio Federal, para exigir como requisito de ingresso na carreira da Magistratura trs anos de atividade jurdica, e tambm antes da vigncia da Resoluo n. 11/2006 do Conselho Nacional de Justia, que regulamentou a referida norma constitucional e cujo artigo 5 estipulou que a comprovao do requisito em comento dever ser realizada por ocasio da inscrio definitiva no concurso. Ocorre que a Resoluo n. 11/2006 do CNJ trouxe, em seu artigo 7, ressalva expressa no sentido de que A presente resoluo no se aplica aos concursos cujos editais j tenham sido publicados na data em que entrar em vigor, justamente o que ocorreu na hiptese dos autos.

Destaca, ainda, as ponderaes feitas pelo eminente Ministro Gilmar Mendes que externou preocupao com as implicaes do julgamento nas situaes aperfeioadas luz da disciplina legal e do entendimento jurisprudencial. Transcreve o seguinte excerto do voto do Ministro:
(...) Tenho a impresso, como j decidimos at em relao a outros casos, - aqui no se trata de dar efeito ex nunc, porque ser uma declarao de improcedncia-, de que, como j disse at em uma outra jurisprudncia do Tribunal, os casos fronteirios sero resolvidos topicamente, ou o Procurador-Geral, no caso do concurso do Ministrio Pblico, saber resolver. De modo que isso vai depender do caso concreto. Aquela separao de planos que fazemos: uma questo a da aplicao da lei, outra a concreta. Eventualmente que, se algum j fez concurso, obteve liminar, haver o julgamento, tendo em vista a justia no caso concreto. No me parece que com isso estejamos a sonegar a esses jovens que eventualmente fizeram o concurso e esto na iminncia da posse o direito de ingressar, consideradas as controvrsias que se tenham instauradas nos concursos anteriores (...) (grifo nossos).

Concluiu, ento, o parquet:


[...] esse entendimento permite a mesma ressalva, a fim de concili-lo com a norma do artigo 7 da Resoluo n. 11/2006 do CNJ, que resguarda hipteses como a dos autos, em que o edital do concurso pblico para ingresso na carreira da Magistratura foi publicado antes da entrada em vigor do referido diploma, e tambm antes do julgamento da ADI n. 3.460-DF. [...] Portanto, merece acolhida a pretenso do Recorrente de reforma do Acrdo
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recorrido, para que lhe seja assegurado o direito de comprovar o tempo de prtica jurdica, completado em 26.12.2005, por ocasio de sua posse no cargo de Juiz Substituto de Primeira Entrncia do Estado do Cear, pretenso que possui fundamento na disciplina legal e no entendimento jurisprudencial vigentes no somente poca da publicao do edital do certame, mas tambm poca de seu encerramento, com a homologao de resultado definitivo, ocorrida em 17.01.2006 (fls. 339-444).

Devo registrar, ademais, que a hiptese analisada pelo STF na ADI n. 3.460 no se refere magistratura e, por isso, no subsume o caso em exame. Observe-se que o Plenrio do STF reafirmou, no julgamento da Rcl n. 4.875-SP, em 25.05.2010, o entendimento de que inaplicvel a teoria da transcendncia das razes de decidir nas aes constitucionais, reforando, assim, a idia de impossibilidade de se atribuir efeitos irradiantes aos motivos determinantes da deciso tomada no controle abstrato de normas (Rcl n. 3.014, DJ de 21.05.2010). Por fim, cumpre consignar que o julgamento da citada ADI, frise-se, tomado por maioria de votos, ainda no terminou, pendendo de julgamento embargos de declarao opostos pelo Ministrio Pblico Federal, no estando descartada a possibilidade de esclarecimentos em relao extenso e efeitos do acrdo. Diante disso, conheo do recurso e dou-lhe provimento para restabelecer a r. sentena.

RECURSO ESPECIAL N. 1.199.967-MG (2010/0117798-8) Relator: Ministro Herman Benjamin Recorrente: Municpio de Belo Horizonte Procurador: Farley Tarcsio Ladeia Barbosa e outro(s) Recorrido: Lanchonete e Restaurante Chapeu de Palha Ltda Microempresa Advogado: Donier Rodrigues Rocha e outro(s)

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EMENTA Processual Civil e Tributrio. Execuo fiscal. Penhora eletrnica de dinheiro. Bacen Jud. Diligncia infrutfera. Reiterao. Admissibilidade. 1. Controverte-se a respeito da deciso colegiada do Tribunal de origem, que afirmou que a pesquisa eletrnica da existncia de dinheiro, por meio do sistema Bacen Jud, somente pode ser feita uma nica vez, mesmo que o resultado tenha sido infrutfero, sob o argumento de que o Poder Judicirio no pode fazer papel de diligenciador da Fazenda Pblica credora. 2. Conforme decidido pela Corte Especial (REsp n. 1.112.943MA, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), com a vigncia da Lei n. 11.382/2006, no mais se exige a comprovao de exaurimento das diligncias administrativas para penhora por meio do Bacen Jud. 3. A lei (art. 655-A do CPC) no limitou o uso do Bacen Jud a uma nica vez. Por se tratar de instrumento destinado a promover a satisfao da pretenso creditria, ele pode servir tambm para qualquer outra diligncia (e.g., expedio de ofcio ao Detran ou aos Cartrios de Imveis), isto , tantas vezes quanto necessrio. 4. Aplicao, por analogia, do art. 15, II, da Lei n. 6.830/1980, segundo o qual a viabilizao da penhora (mediante substituio ou reforo) pode ser feita a qualquer tempo. 5. No atual estgio da legislao processual e material, o emprego do aludido programa informatizado privativo do Poder Judicirio, pois os representantes judiciais da Fazenda Pblica no possuem autorizao legal para, a um s tempo, acessar informaes relativas ao patrimnio dos devedores e, ex officio, determinar a respectiva constrio. 6. Desse modo, sendo a referida atribuio privativa de um determinado rgo (na espcie, o jurisdicional), de manifesta improcedncia a afirmao de que o pleito fazendrio representa uma tentativa de transformar a autoridade judiciria em mero agente diligenciador da parte processual.

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7. A utilizao do Bacen Jud, em termos de reiterao da diligncia, deve obedecer ao critrio da razoabilidade. No o Poder Judicirio obrigado a, diariamente, consultar o referido programa informatizado. Contudo, inexiste abuso ou excesso na reiterao da medida quando decorrido, por exemplo, o prazo de um ano, sem que tenha havido alterao no processo. 8. Naturalmente, isso no impede que, antes da renovao da pesquisa via Bacen Jud, a Fazenda Pblica credora promova as diligncias ao seu alcance, para localizao de outros bens. Porm, conduta dessa natureza (comprovao do exaurimento de outras diligncias) no pode ser exigida como requisito para fins de exame judicial do pedido iterativo da tentativa de penhora por meio do Bacen Jud, pois isso seria equiparvel a, de maneira oblqua, fazer retornar orientao jurisprudencial ultrapassada. 9. Recurso Especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 16 de novembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 04.02.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado:
Agravo de instrumento. Execuo fiscal. BacenJud. Diligncias reiteradas. Falta de justa causa. Frustrada a tentativa de penhora de dinheiro por meio de consulta
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ao sistema Bacenjud, indevida a reiterao continuada da pesquisa, medida que no compete ao Poder Judicirio o encargo de investigador permanente da existncia de bens de executado para a satisfao do interesse da exequente.

O recorrente alega violao dos arts. 655 e 655-A do CPC e do art. 11 da Lei n. 6.830/1980, ao argumento de que a lei no impe qualquer exigncia ou condicionamento para a realizao da penhora mediante sistema eletrnico. Afirma existir divergncia jurisprudencial. No foram apresentadas as contra-razes. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo ao exame do mrito. Controverte-se a respeito de questo peculiar relacionada penhora de dinheiro por meio do sistema Bacen Jud. importante, preliminarmente, destacar que a jurisprudncia do STJ adotava o posicionamento de que tal meio de constrio somente era admissvel em circunstncias excepcionais, aps verificado o esgotamento infrutfero das diligncias tendentes localizao de bens do devedor:
Tributrio e Processual. Agravo regimental. Art. 557, 2 do CPC. Multa. Excluso. Execuo fiscal. Quebra de sigilo bancrio. Localizao de bens. Expedio de ofcio ao Bacen. 1. O depsito da multa prevista no art. 557, 2, do CPC no pressuposto de admissibilidade do recurso subseqente, quando imposta contra a Fazenda Pblica. Precedentes: AgRg no AG n. 550.896-SP, 1 Turma, Relator para acrdo Min. Francisco Falco, DJ de 31.05.2004 e AgRg no AG n. 490.228-SP, 1 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 28.06.2004. 2. Nos termos do art. 557, 1, do CPC, cabvel agravo interno contra deciso que nega seguimento a recurso em confronto com smula ou jurisprudncia do respectivo tribunal, do STJ ou do STF. 3. No cabvel a quebra de sigilo fiscal ou bancrio do executado para que a Fazenda Pblica obtenha informaes acerca da existncia de bens do devedor inadimplente, excepcionado-se tal entendimento somente nas hipteses de estarem esgotadas todas as tentativas de obteno dos dados pela via extrajudicial. Precedentes.
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4. A comprovao de que restaram esgotados todos os meios de localizao de bens penhorveis do executado exige apreciao de provas, vedada na via do recurso especial (Smula n. 7-STJ). 5. Em observncia ao consagrado princpio favor debitoris (art. 620 do CPC), tem-se admitido apenas excepcionalmente a penhora do faturamento ou das importncias depositadas na conta-corrente da executada, desde que presentes, no caso, requisitos especficos que justifiquem a medida, quais sejam: a) realizao de infrutferas tentativas de constrio de outros bens suficientes a garantir a execuo, ou, caso encontrados, sejam tais bens de difcil alienao; b) nomeao de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbir a apresentao da forma de administrao e do esquema de pagamento; c) manuteno da viabilidade do prprio funcionamento da empresa. 5. Recurso especial a que se d parcial provimento. (REsp n. 755.691-SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 23.08.2005, DJ 05.09.2005, p. 312) (grifei)

Posteriormente, com a entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, e como resultado das inovaes nela tratadas, houve evoluo no sentido de prestigiar a efetividade da Execuo, de modo que a apreenso judicial de dinheiro, via sistema eletrnico denominado Bacen Jud, passou a ser medida primordial, independentemente da demonstrao relativa inexistncia de outros bens. Cito precedentes:
Processual Civil e Tributrio. Execuo fiscal. Penhora on line. Sistema BacenJud. Requerimento feito no regime anterior ao art. 655, I, do CPC (redao dada pela Lei n. 11.382/2006) 1. A jurisprudncia atual desta Corte firmou-se no sentido de que, aps a vigncia da Lei n. 11.382/2006, o bloqueio de ativos financeiros por meio de penhora on line no requer mais o esgotamento de diligncias para localizao de outros bens do devedor passveis de penhora, sendo admitida hoje a constrio por meio eletrnico sem essa providncia. 2. Recurso especial provido. (REsp n. 1.194.067-PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, DJe 1.07.2010) Embargos de divergncia em recurso especial. Execuo fiscal. Penhora online. Convnio Bacen Jud. Medida constritiva posterior Lei n. 11.382/2006. Exaurimento das vias extrajudiciais para a localizao de bens passveis de penhora. Desnecessidade. Embargos acolhidos. 1. Com a entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, que deu nova redao ao artigo 655 do Cdigo de Processo Civil, os depsitos e as aplicaes em instituies financeiras foram includos como bens preferenciais na ordem de penhora e
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equiparados a dinheiro em espcie, tornando-se prescindvel o exaurimento das vias extrajudiciais dirigidas localizao de bens do devedor para a constrio de ativos financeiros por meio do sistema Bacen Jud, informando a sua utilizao nos processos em curso o tempo da deciso relativa medida constritiva. 2. Embargos de divergncia acolhidos. (EREsp n. 1.052.081-RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, julgado em 12.05.2010, DJe 26.05.2010)

Atualmente, a matria se encontra pacificada, nos termos do precedente fixado pela Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp n. 1.112.943-MA, sujeito ao rito dos recursos repetitivos. Veja-se a informao disponibilizada no Informativo de Jurisprudncia n. 447-STJ:
Repetitivo. Penhora. Sistema Bacen-Jud. Lei n. 11.382/2006. A Corte Especial, ao julgar recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c.c. a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que a penhora online, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, configura medida excepcional cuja efetivao est condicionada comprovao de que o credor tenha realizado todas as diligncias no sentido de localizar bens livres e desembaraados de titularidade do devedor. Contudo, aps o advento da referida lei, o juiz, ao decidir sobre a realizao da penhora online, no pode mais exigir do credor prova de exaurimento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados. Precedentes citados: AgRg no Ag n. 1.010.872-RS, DJe 15.09.2008; AgRg no REsp n. 1.129.461-SP, DJe 02.02.2010; REsp n. 1.066.091-RS, DJe 25.09.2008; REsp n. 1.009.363-BA, DJe 16.04.2008, e EREsp n. 1.087.839-RS, DJe 18.09.2009. REsp n. 1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15.09.2010.

No caso dos autos, a deciso que indeferiu a utilizao do Bacen Jud data de 05.11.2009 (fl. 157, e-STJ), ou seja, na vigncia da Lei n. 11.382/2006, o que, em princpio, seria suficiente para ensejar a reforma do acrdo hostilizado. No entanto, como dito anteriormente, o tema versado nos autos peculiar. No cuida simplesmente da utilizao do Bacen Jud, mas sim do indeferimento da reiterao dessa diligncia. Transcrevo o seguinte excerto do voto-condutor do acrdo atacado (fl. 184, e-STJ):
Admito a utilizao do Sistema Bacen Jud para a realizao da penhora on line. No entanto, na situao, trata-se de reiterao de pedido. Deferida a penhora pelo sistema Bacen Jud (f. 98 - TJ), o bloqueio no se efetivou, em razo da inexistncia de saldo nas contas correntes.

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Tenho entendido que indevido atribuir-se ao Poder Judicirio o encargo de investigador permanente da existncia de bens de executado para a satisfao do interesse patrimonial da Fazenda Pblica.

A verdadeira questo debatida nestes autos tem por objeto a seguinte tese fixada pelo Tribunal de origem: a penhora on-line de dinheiro, por meio do Bacen Jud, somente pode ser diligenciada uma nica vez, sob o argumento de que o Judicirio no pode assumir o encargo de investigador permanente da Fazenda Pblica. O recorrente afirma que a reiterao foi feita depois de transcorrido o prazo de um ano, em que a primeira tentativa resultou negativa. H dois pontos a serem considerados. O primeiro, de que a lei no limitou a utilizao do Bacen Jud a uma nica vez. Por se tratar de instrumento destinado a promover a satisfao da pretenso creditria, o referido expediente pode ser utilizado da mesma forma que qualquer outra diligncia (e.g., expedio de ofcio ao Detran ou aos Cartrios de Imveis), isto , tantas vezes quanto necessrio. Pode-se aplicar, ao caso, por analogia, a regra do art. 15, II, da Lei 6.830/1980:
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, ser deferida pelo Juiz: (...) II - Fazenda Pblica, a substituio dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforo da penhora insuficiente.

Eventual necessidade de proteo contra invaso de hackers, como cogitado pelo rgo colegiado, no pode servir de pretexto para negar a reiterao da diligncia, mesmo porque esse risco, se for o caso, existe igualmente quando da primeira tentativa de bloqueio dos ativos financeiros. A prevalecer o receio acima mencionado, todo o sistema Bacen Jud perderia a razo de ser, assumindo o Poder Judicirio, in casu, a posio de liderar verdadeiro retrocesso na utilizao das ferramentas criadas para, entre outras finalidades, agilizar a prestao jurisdicional. Em segundo e ltimo lugar, entendo completamente equivocada a equiparao feita no sentido de que o Poder Judicirio no rgo investigador
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da Fazenda Pblica. No atual estgio da legislao processual e material, a utilizao do Bacen Jud privativa do Poder Judicirio, pois os representantes judiciais da Fazenda Pblica no possuem autorizao legal para, a um s tempo, acessar as informaes relativas ao patrimnio dos devedores e, ex officio, determinar a respectiva constrio. Assim sendo, quando a atribuio privativa de um determinado rgo (na espcie, o jurisdicional), a assertiva de que o pleito fazendrio representa tentativa de transformar a autoridade judiciria em mero agente diligenciador da parte processual no procede, por razes lgicas. Para finalizar, tenho por evidente que a utilizao do Bacen Jud, quanto reiterao da diligncia, deve obedecer critrio de razoabilidade. No o Poder Judicirio obrigado a, diariamente, consultar o referido programa informatizado. Contudo, no vejo abuso na reiterao da medida quando decorrido, por exemplo, o prazo de um ano, sem que tenha havido alterao no processo. Naturalmente, isso no impede que, antes da renovao da pesquisa via Bacen Jud, a Fazenda Pblica credora promova as diligncias ao seu alcance, para localizao de outros bens. Porm, conduta dessa natureza no pode ser exigida como requisito para fins de exame judicial do pedido de reiterao do sistema Bacen Jud, pois isso seria equiparvel a ensejar o retorno da orientao jurisprudencial ultrapassada, conforme anteriormente explicitado. Com essas consideraes, dou provimento ao Recurso Especial. como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.219.061-GO (2010/0183045-6) Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Estado de Gois Procurador: Vanessa Paula de Sousa Silva e outro(s) Recorrido: Cirurgica Mafra Ltda Advogado: Jos Rubens Hernandez e outro(s)

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EMENTA Processual Civil. Recurso especial. Tributrio. ICMS. Reduo da base de clculo (Convnio ICMS n. 24/2001). Benefcio concedido ao industrial e ao importador. Impossibilidade de se estender ao atacadista. 1. A anlise do Convnio ICMS n. 24/2001, em conjunto com a Lei n. 10.147/2000, revela que s haver direito reduo da base de clculo do ICMS do valor correspondente ao PIS/Pasep e Cofins quando houver a efetiva cobrana de tais contribuies. Considerando que a pessoa jurdica no enquadrada na condio de industrial ou de importador, quando realiza a venda dos produtos elencados na Lei n. 10.147/2000 e no Convnio ICMS n. 24/2001, tem reduzidas a zero as alquotas da contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de tais produtos (art. 2 da Lei n. 10.147/2000), imperioso concluir, a contrario sensu, que o benefcio previsto no Convnio n. 24/2001 limitado ao industrial e ao importador. 2. No caso dos autos, incontroverso que a recorrida figura na condio de atacadista, ou seja, no se enquadra na condio de industrial ou de importador. Tambm incontroverso que, nessa condio, promoveu a venda de produtos constantes da clusula primeira do Convnio ICMS n. 24/2001. Contudo, certo que em relao receita bruta decorrente da venda desses produtos no houve cobrana de contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins - referente s operaes subsequentes cobradas, englobadamente, na respectiva operao -, em virtude do benefcio da alquota zero, previsto no art. 2, caput, da Lei n. 10.147/2000. Assim, no h falar em direito reduo da base de clculo do ICMS, na forma prevista no Convnio ICMS 24/2001. 3. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal
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de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins (Presidente) e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 15 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 22.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de recurso especial interposto em face de acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Gois de cuja ementa se extrai:
1. Reputando ser abusiva a ao dos agentes pblicos, por no ter ocorrido infrao fiscal e, diante da ameaa de ser compelido ao pagamento de tributo pretensamente invlido, o manejo do mandado de segurana preventivo via adequada com a finalidade de obter a anulao do auto de infrao apontado como irregular e todos os seus efeitos, tornando-se prescindvel a dilao probatria para apurao do montante da multa aplicada, em decorrncia da suposta infrao. 2. Concedido o benefcio fiscal por fora do Convnio n. 24/2001, com base na Lei Complementar n. 24/1975, que poderia ter sido ratificado ou rejeitado pelo Estado de Gois, dentro de 15 (quinze) dias e, no o tendo sido, reputa-se caracterizado direito adquirido do contribuinte anulao do auto de infrao e todos os seus efeitos, por no ter ocorrido infrao fiscal, garantindo a prevalncia do Convnio n. 24/2001 sobre o Regulamento do Cdigo Tributrio Estadual, que foi tardiamente aprovado. 3. Acolhida a questo prejudicial, a multa aplicada pelos agentes fiscais no subsiste. 4. Recurso improvido. Sentena mantida.

Os embargos de declarao opostos foram rejeitados. No recurso especial, interposto com base na alnea a do permissivo
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constitucional, o recorrente aponta ofensa aos arts. 99, 100 e 111 do CTN, alegando, em sntese, que:
O fato que tanto o Decreto Estadual quanto o Convnio dizem exatamente o mesmo. O Decreto, ao contrrio da interpretao esposada no acrdo, no exorbitou ao Convnio. Ao contrrio, o Decreto estritamente conforme o Convnio, tendo estabelecido aos ditames do arts. 99 e 100 do CTN quando de sua elaborao. A interpretao a ser conferida dico do Decreto Estadual n. 5.494/2001 de ser literal, na forma do artigo 111 do CTN. (...) Portanto, no se trata de interpretao restritiva ao Convnio, mas da interpretao de sua literalidade, na forma do artigo 111 do Cdigo Tributrio Nacional. Compreender de modo diverso os termos do Convnio ICMS n. 24/2001 significaria, a sim, indevida extenso de seus comandos, para beneficiar quem, de fato, no foi alcanado pela norma.

Em suas contrarrazes, a recorrida pugna pela manuteno do aresto atacado. Inadmitido o recurso, subiu por fora de agravo de instrumento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): A pretenso recursal merece acolhimento. De incio, cumpre esclarecer que o presente recurso no trata de matria de direito local. Alm disso, o Tribunal de origem tratou expressamente da matria contida nos artigos de lei federal tidos por violados (arts. 99, 100 e 111 do CTN), sendo oportuno mencionar que os arts. 99 e 100 foram transcritos no acrdo recorrido. Por tais razes, afastam-se os bices suscitados nas contrarrazes de recurso especial. O Tribunal de origem, ao confirmar a sentena do juzo singular, entendeu que a restrio contida no inciso I do 2 da clusula primeira do Convnio ICMS n. 24/2001 - segundo o qual o benefcio previsto no caput no se aplica s pessoas jurdicas industrializadoras ou importadores dos mesmos tenham firmado com a Unio, compromisso de ajustamento de conduta no admite interpretao no sentido de que o benefcio previsto no caput da clusula referida destinado apenas ao industrializador e ao importador, sendo que tal impossibilidade surgiu apenas com a vigncia do Decreto Estadual
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n. 5.494/2001, que alterou o Decreto Estadual n. 4.852/1997, com vigncia retroativa a 1 de maio de 2001. Por outro lado, o Estado de Gois argumenta que o benefcio previsto no Convnio ICMS n. 24/2001 - reduo da base de clculo do ICMS - alcana apenas os industriais e importadores, motivo pelo qual no pode ser estendido recorrida que figurao na condio de atacadista. Com razo o Estado de Gois. O Tribunal de origem, ao interpretar a clusula primeira do convnio em comento de forma isolada, acabou por ampliar o benefcio nele previsto a hipteses que no foram por ele abrangidas. Embora a ora recorrida na inicial do mandamus invoque o art. 111, II, do CTN - segundo o qual interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre (...) outorga de iseno -, para afirmar que no se pode restringir aquilo que o legislador no limitou, ela mesma, para sustentar seu enquadramento no Convnio ICMS n. 24/2001, afirma que, na condio de empresa atacadista, pratica atividades que so equiparadas s dos estabelecimentos industriais, ou seja, manifesta a pretenso de se ampliar o benefcio contido no convnio referido. Em sua ementa, estabelece o Convnio ICMS n. 24/2001 que:
Deduz parcela das contribuies para o PIS/Pasep e a Cofins, referente s operaes subsequentes, da base de clculo do ICMS nas operaes com medicamentos e cosmticos indicados na Lei Federal n. 10.147/2000, de 21.12.2000.

A clusula segunda do convnio em comento dispe que:


Este convnio entra em vigor na data da publicao de sua ratificao nacional e ter sua eficcia iniciada na data da produo dos efeitos da Lei Federal n. 10.147, de 21 de dezembro de 2000.

Como se verifica, o Convnio ICMS n. 24/2001 deve ser interpretado de acordo com as disposies contidas na Lei n. 10.147/2000. A Lei n. 10.147/2000 trata da incidncia da contribuio para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico - PIS/Pasep e a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, devidas pelas pessoas jurdicas que procedam industrializao
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ou importao dos produtos previstos no seu art. 1, estabelecendo alquotas diferenciadas incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de tais produtos. No inciso I, a diferenciao decorre da natureza dos produtos, que so classificados, basicamente, em dois grupos: 1) produtos farmacuticos; 2) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal. No inciso II, so previstas alquotas incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. O art. 2 da lei referida dispe que: So reduzidas a zero as alquotas da contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1, pelas pessoas jurdicas no enquadradas na condio de industrial ou de importador. Por seu turno, a clusula primeira (caput e 1) do Convnio ICMS n. 24/2001 estabelece que:
Clusula primeira Nas operaes interestaduais com os produtos classificados nas posies 3003, 3004, 3303 a 3307 e nos cdigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 9603.21.00, todos da Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n. 2.092, de 10 de dezembro de 1996, destinados contribuintes, a base de clculo do ICMS ser deduzida do valor das contribuies para o PIS/Pasep e a Cofins referente s operaes subsequentes cobradas, englobadamente na respectiva operao. 1. A deduo corresponder ao valor obtido pela aplicao de um dos percentuais abaixo indicados, sobre a base de clculo de origem, em funo da alquota interestadual referente operao: I - com alquota de 7% - 9,90%; II - com alquota de 12% - 10,49%.

Conforme expressamente previsto, a base de clculo do ICMS ser deduzida do valor das contribuies para o PIS/Pasep e a Cofins referente s operaes subsequentes cobradas, englobadamente na respectiva operao. Assim, s haver direito reduo da base de clculo do ICMS do valor correspondente ao PIS/Pasep e Cofins quando houver a efetiva cobrana de tais contribuies. Considerando que a pessoa jurdica no enquadrada na condio de industrial ou de importador, quando realiza a venda dos produtos elencados na Lei n. 10.147/2000 e no Convnio ICMS n. 24/2001, tem reduzidas a zero as alquotas da contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre
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Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA

a receita bruta decorrente da venda de tais produtos, imperioso concluir, a contrario sensu, que o benefcio previsto no Convnio n. 24/2001 limitado ao industrial e ao importador. No caso dos autos, incontroverso que a recorrida figura na condio de atacadista, ou seja, no se enquadra na condio de industrial ou de importador. Tambm incontroverso que, nessa condio, promoveu a venda de produtos constantes da clusula primeira do Convnio ICMS n. 24/2001. Contudo, certo que em relao receita bruta decorrente da venda desses produtos no houve cobrana de contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins referente s operaes subsequentes cobradas, englobadamente, na respectiva operao -, em virtude do benefcio da alquota zero, previsto no art. 2, caput, da Lei n. 10.147/2000. Assim, no h falar em direito reduo da base de clculo do ICMS, na forma prevista no Convnio ICMS n. 24/2001. Cumpre registrar que inexiste ilegalidade no Decreto Estadual n. 5.494/2001, que alterando o Decreto Estadual n. 4.852/1997, disps que o benefcio previsto no Convnio ICMS n. 24/2001 somente se aplica para as operaes praticadas pelo industrial ou importador, tendo em vista que tal disposio no constitui reserva (ou exceo) ao Convnio ICMS n. 24/2001. Por fim, verifica-se que no mandamus foram suscitadas outras questes (pedido de reduo da multa aplicada ou sua nova apurao), as quais foram tidas por prejudicadas pelas instncias ordinrias, que concederam a ordem para cancelar o auto de infrao. Assim, impe-se a devoluo dos autos ao Tribunal de origem, para que sejam analisados os demais temas constantes da impetrao. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentao. o voto.

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Terceira Turma

HABEAS CORPUS N. 181.231-RO (2010/0143236-8) Relator: Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) Impetrante: P N de M Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Rondnia Paciente: P N de M (preso)

EMENTA Habeas corpus. Substitutivo de recurso ordinrio. Execuo de alimentos. Alimentante advogado. Inadimplncia voluntria e inescusvel. Priso civil. Pedido de reduo do tempo de cumprimento da medida. Impossibilidade de apreciao. Supresso de instncia. Pretenso de transferncia para Sala de Estado Maior ou Casa do Albergado ou de converso em priso domiciliar. Inadmissibilidade. A segregao civil j uma priso especial. Diferenas entre priso civil e priso criminal. Writ conhecido em parte e, nessa extenso, denegado. 1. O STJ, em princpio, no pode apreciar diretamente em habeas corpus questo no debatida no tribunal apontado como autoridade coatora, sob pena de incorrer em indevida supresso de instncia. Inadmissibilidade de exame da pretenso de reduo do tempo de cumprimento da medida privativa de liberdade. 2. A priso civil e a priso criminal possuem naturezas e fundamentos jurdicos distintos. No recomendvel, portanto, o devedor de alimentos inadimplente cumprir a medida restritiva da liberdade em sala de Estado Maior ou Casa do Albergado ou, ainda, obter o benefcio da priso domiciliar. 3. Apesar do Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a constitucionalidade do art. 7, V, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto dos Advogados), na parte em que determina o recolhimento priso de advogados, antes de sentena transitada em julgado, em sala de Estado Maior e, na sua falta, em priso domiciliar, tal norma somente se aplica s prises cautelares penais, no se refletindo nas prises civis, ainda mais se considerar a hiptese de execuo de alimentos

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

definitivos oriundos de deciso j transitada em julgado ou de acordo homologado judicialmente. 4. O instituto da priso civil por inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia - permitido pelos arts. 5, LXVII, da CF, 7, 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), 18 e 19 da Lei n. 5.478/1968 e 733, 1, do CPC - no constitui sano penal, no ostentando, portanto, ndole punitiva ou retributiva, mas, ao revs, uma medida coercitiva, imposta com a finalidade de compelir o devedor recalcitrante a cumprir a obrigao de manter o sustento dos alimentandos, de modo que so inaplicveis as normas que regulam o Direito Penal e a Execuo Criminal. 5. Em casos excepcionais, como o indivduo ser portador de molstia grave, de necessidades especiais ou de idade avanada e o estabelecimento prisional no puder suprir tais necessidades de carter contnuo, a jurisprudncia vem admitindo outras formas de execuo da medida restritiva da liberdade, como a priso domiciliar, mas, mesmo nesses casos, o fundamento utilizado constitucional, qual seja, a preservao da dignidade da pessoa humana - e no normas de ndole penal. 6. A aplicao dos regramentos da execuo penal, como forma de abrandar a priso civil, poder causar o desvirtuamento do instituto, j que afetar, de modo negativo, sua finalidade coercitiva, esvaziando, por completo, a medida de execuo indireta da dvida alimentar, em detrimento do direito fundamental dos alimentandos uma sobrevivncia digna. 7. A priso civil j uma forma de priso especial, pois os presos civis devem ser recolhidos em estabelecimento adequado e, na falta deste, em seo especial da Cadeia Pblica (art. 201 da LEP - Lei n. 7.210/1984). dizer, a privao da liberdade dos alimentantes inadimplentes dever ser efetivada em local prprio, diverso do destinado aos presos criminais, o que preserva o devedor dos efeitos deletrios da convivncia carcerria. Observncia de tal regramento na espcie, j que o paciente se encontra segregado em uma sala administrativa, reservada, da Penitenciria local, no havendo contato com os presos comuns (aqueles que respondem ou responderam por algum delito).
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

8. A expresso sala de Estado Maior anacrnica, no devendo o conceito ser restringido a um recinto dentro de quartel. Ao contrrio, deve ser entendido como uma sala sem grades, possuidora de adequadas condies de higiene e segurana (comodidades condignas), o que a distingue de cela, cuja finalidade tpica o aprisionamento de algum. 9. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegado.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer parcialmente do habeas corpus e, nesta parte, denegar a ordem, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 05 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Relator
DJe 14.04.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS): Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, impetrado por P N DE M, em benefcio prprio, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. Consta dos autos que a filha do paciente ajuizou Execuo de Alimentos pelo rito do art. 733 do CPC, requerendo o pagamento de prestaes alimentares devidas pelo executado. Citado, o devedor aduziu, entre outras alegaes, que no possua condies de pagar a integralidade do valor requerido. O MM. Juiz singular, todavia, repelindo as arguies apresentadas pelo executado, determinou sua priso civil pelo prazo de 90 dias (fl. 10).

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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Impetrado habeas corpus perante a Corte de Justia local, a ordem restou parcialmente concedida, a fim de permitir ao devedor inadimplente se ausentar do presdio durante o dia para trabalhar. O aresto restou assim ementado:
Habeas corpus. Alimentos. Priso civil. Legalidade. Mudana do regime prisional do fechado ao aberto. Procedente. Se o decreto de priso civil decorrente de dbito alimentcio est de acordo com as formalidades previstas no Cdigo de Processo Civil, inexiste ilegalidade a ser corrigida pela via do habeas corpus. O regime fechado, assim, revela-se inadequado, pois preso no poder exercer ofcio e quitar sua dvida, sendo melhor abrandar-se o cumprimento da pena durante o prazo fixado na sentena, com a obrigao de o paciente apresentar-se no presdio diariamente s 19h30 min e de l ser liberado pela direo tambm todos os dias, s 6h00min, inclusive sbados e domingos, desde que comprove de imediato emprego definido. (fl. 17)

Por isso o presente mandamus, pugnando o impetrante paciente pela concesso da ordem, a fim de que seja recolhido em Casa do Albergado estabelecimento destinado ao regime prisional aberto -, ou, ao menos, seja transferido para uma sala de Estado Maior, ao argumento de que, em razo de sua condio de advogado, faz jus priso especial, nos termos do art. 7, V, do Estatuto da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil). Pleiteia, ainda, a reduo do tempo de encarceramento: de 90 dias para 60 dias, alegando que o tempo de priso arbitrado exorbitante (fls. 01-09). O pedido de liminar foi indeferido s fls. 58-61. Informaes prestadas s fls. 82-93. Parecer do Ministrio Pblico Federal, s fls. 96-101, opinando pelo conhecimento parcial e pela denegao da ordem na parte conhecida. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS) (Relator): Em que pesem as alegaes ventiladas na inicial, a hiptese de parcial conhecimento da impetrao e de denegao do writ na parte conhecida. De incio, com relao pretenso de reduo do tempo de cumprimento da medida privativa da liberdade, cumpre ressaltar que tal matria no foi objeto
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

de exame pelo Tribunal de origem, pelo que no pode ser apreciada no presente writ, sob pena de indevida supresso de instncia. A respeito:
Habeas corpus. Priso civil. Alimentos. Supresso de instncia. Exame aprofundado de provas. Interposio simultnea de agravo de instrumento. 1. Em princpio, as questes no debatidas pelo Tribunal apontado como autoridade coatora no devem ser objeto de exame diretamente nesta Corte Superior em habeas corpus, sob pena de supresso de instncia. (...) (HC n. 63.377-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 28.05.2007). Habeas corpus. Execues. Cobrana de penso alimentcia. Rito processual do art. 733 do CPC. Decises ensejadoras dos decretos de priso civil devidamente fundamentadas. Condies financeiras do devedor-executado. Impossibilidade de exame na via eleita. Fatos novos. Ausncia de anlise pelas instncias ordinrias. Supresso de instncia. 1 - Inexiste nulidade nos decretos de priso civil do devedor de penso alimentcia, por ausncia de fundamentao, se as decises nas quais os mesmos se basearam encontram-se devidamente fundamentadas. (...) 3 - No tendo sido levados ao conhecimento das instncias ordinrias os fatos novos alegados nesta seara, este Tribunal Superior no pode analis-los, sob pena de supresso de instncia. Se isso no bastasse, tais fatos (modificao do valor do crdito, pedido de alterao do rito processual adotado e necessidade do devedor vir ao Brasil) no afastam a validade dos mandados de priso expedidos. 4 - Ordem denegada. (HC n. 36.721-SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 20.06.2005)

No mais, no merece acolhimento o pedido de ser reconhecido o direito do impetrante paciente de ser transferido para a Casa do Albergado ou de, na condio de advogado, ser recolhido priso em sala de Estado Maior ou, ainda, na inexistncia desta, em priso domiciliar. certo que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI n. 1.127-DF, red. para o acrdo Min. Ricardo Lewandowski (DJe 11.06.2010), julgou ser constitucional o art. 7, V, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto dos Advogados), na parte em que determina o recolhimento priso de advogados, antes de sentena transitada em julgado, em sala de Estado Maior e, na sua falta, em priso domiciliar. Todavia, tal norma somente se aplica s prises cautelares penais, no se refletindo nas prises civis, ainda mais se considerar a hiptese de execuo de
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alimentos definitivos oriundos de deciso j transitada em julgado ou de acordo homologado judicialmente. Nesse passo, impende asseverar que o instituto da priso civil por inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia - permitido pelos arts. 5, LXVII, da CF, 7, 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), 18 e 19 da Lei n. 5.478/1968 e 733, 1, do CPC - no constitui sano penal, no ostentando, portanto, ndole punitiva ou retributiva, mas, ao revs, uma medida coercitiva, imposta com a finalidade de compelir o devedor recalcitrante a cumprir a obrigao de manter o sustento dos alimentandos, de modo que so inaplicveis as normas que regulam o Direito Penal e a Execuo Criminal. Cumpre acentuar, outrossim, que, em casos excepcionais, como o indivduo ser portador de molstia grave, de necessidades especiais ou de idade avanada e o estabelecimento prisional no puder suprir tais necessidades de carter contnuo, a jurisprudncia vem admitindo outras formas de execuo da medida restritiva da liberdade, como a priso domiciliar, mas, mesmo nesses casos, o fundamento utilizado constitucional, qual seja, a preservao da dignidade da pessoa humana - e no normas de ndole penal. Nas palavras de Yussef Said Cahali, (...) a priso civil meio executivo de finalidade econmica; prende-se o executado no para puni-lo, como se criminoso fosse, mas para for-lo indiretamente a pagar, supondo-se que tenha meios de cumprir a obrigao e queira evitar sua priso, ou readquirir sua liberdade. Embora o art. 733, 2, do CPC fale em pena de priso, de pena no se trata. Decreta-se a priso civil no como pena, no com o fim de punir o executado pelo fato de no ter pago a prestao alimentcia, mas sim com o fim, muito diverso, de coagi-lo a pagar (In: Dos Alimentos, 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 741). Ademais, a aplicao dos regramentos da execuo penal, como forma de abrandar a priso civil, poder causar o desvirtuamento do instituto, j que afetar, de modo negativo, sua finalidade coercitiva, esvaziando, por completo, a medida de execuo indireta da dvida alimentar, em detrimento do direito fundamental dos alimentandos uma sobrevivncia digna (cf. Welter, Belmiro Pedro. Alimentos no Cdigo Civil, 1 ed., Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 385392). Sob esse prisma, a seguinte lio de Araken de Assis:

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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

A priso prevista no art. 733, 1, do CPC, e no art. 19, caput, da Lei n. 5.478/1968 ostenta natureza civil. (...) Na monografia pioneira a propsito do tema, acentuava Mrio Guimares de Souza, sintonizando a problemtica dos meios executrios, que a pena serve de meio indireto de execuo, porque por via dela, agindo como vis compulsiva, o juiz coage o devedor a satisfazer a obrigao, a obedecer o julgado. A custdia executiva pretende influir de modo positivo no nimo do executado, compelindo-o ao cumprimento. No se trata, absolutamente, de sano penal. A medida refoge disciplina repressiva. Mais precisamente, sem visar a retribuio do mal praticado, nem a recuperao do agente, tem essa espcie de custdia carter meramente compulsivo e no penal, pelo que os benefcios da processualstica criminal, no particular, inaplicam-se. Correto se afigura o julgado da 6 Cm. Cvel do TJRS, em que se repele as disposies da lei de execues penais sobre a priso especial. E, com efeito, o deferimento de priso domiciliar ao executado constitui amarga pilhria. Dela no resulta nenhum estmulo real sobre a vontade renitente do devedor. O controle do confinamento, ademais, se revela difcil e, na maioria das vezes, improvvel; assim, torna-se pfia a ameaa derivada do meio executrio. preciso deixar bem claro ao alimentante relapso que, insatisfeitas as prestaes, a pena se concretizar da pior forma e duramente; caso contrrio, ensina a experincia, o obrigado no se sensibilizar com a medida judicial. As experincias de colocar o executado em albergue, margem da lei, em nome de um duvidoso garantismo, revelaram que o devedor, nesta contingncia, prefere cumprir a pena em lugar de pagar a dvida. A nica exceo admissvel, neste ponto, reside na priso do executado menor de idade - hiptese criada a partir da constatao de que adolescentes procriam com freqncia e, conseguintemente, assumem o dever de prestar alimentos ao filho -, perante a qual a priso ocorrer em estabelecimento apto a acolher menores ou cela especial destacada para este fim. Explicou-se, linhas antes, os pressupostos de aplicao da pena. Ela s atinge o executado em ltimo caso: alm de vencido no incidente propiciado sua defesa, contra ele h de pesar a forte suspeita de sonegar alimentos ao credor. Em outras palavras, a despeito de tudo recalcitrando o devedor e persistindo no inadimplemento, ento o juiz aplicar a sano civil, cuja utilidade depender da efetiva privao de liberdade do apenado. Nenhuma especificao do regime da pena se mostra necessria. Em tal sentido, proclamou a 3 Turma do STJ: No sistema da priso civil no se exige que o decreto prisional, alm da fundamentao legal quanto incidncia da sano, proceda fixao do regime prisional, como ocorre no direito penal. (In: Da Execuo de Alimentos e Priso do Devedor, 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 193-195).

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Destarte, no h falar, na espcie, em transferncia para a Casa do Albergado ou para a sala de Estado Maior, j que a priso civil e a priso criminal possuem naturezas e fundamentos jurdicos distintos. Convm assinalar tambm que a priso civil j uma forma de priso especial, pois os presos civis devem ser recolhidos em estabelecimento adequado e, na falta deste, em seo especial da Cadeia Pblica; ou seja, a privao da liberdade dos alimentantes inadimplentes dever ser efetivada em local prprio, diverso do destinado aos presos criminais, a teor do art. 201 da LEP (Lei n. 7.210/1984), o que preserva o devedor dos efeitos deletrios da convivncia carcerria. Sobre o assunto, assim leciona Mirabete:
9.4 PRISO CIVIL E ADMINISTRATIVA No devem ser confundidos os condenados por infrao penal com aqueles submetidos priso civil ou priso administrativa. (...) Tm elas por finalidade, como medida coercitiva, compelir ao cumprimento de obrigao econmica ou assegurar a execuo de medidas administrativas, e no promover a adaptao social do preso. Por isso, o cumprimento da priso civil ou administrativa no pode dar-se nos estabelecimentos do sistema penal. Entretanto, reconhecendo a inexistncia de estabelecimento adequado a seu cumprimento, o legislador permite que o preso seja recolhido em seo especial da Cadeia Pblica, estabelecimento destinado aos presos provisrios (itens 4.36 a 4.38). Referindo-se seo especial, obriga a lei que, embora recolhidos ao mesmo estabelecimento dos presos provisrios, os submetidos a priso civil ou administrativa no podem estar em contato com aqueles. A autorizao vale at que se construa ou se adapte o estabelecimento adequado a essas espcies de privao da liberdade no criminal, que poder pertencer ao mesmo conjunto arquitetnico de estabelecimento penal, desde que devidamente isolado (art. 82, 2, da LEP). (In: Execuo Penal - comentrios Lei n. 7.210, de 11-7-1984, 11 ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 837-838).

A propsito do tema sob exame, vale colacionar os seguintes trechos do voto proferido pelo e. Min. Humberto Gomes de Barros, no HC n. 63.063-SC (3 T, DJ 30.10.2006):
De outra parte, o impetrante sustenta a possibilidade de cumprimento da priso em casa de albergue ou em regime domiciliar ou em regime aberto. que o executado no apresenta risco para a sociedade e precisa trabalhar para sustentar sua famlia.

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A priso civil, prevista no Art. 733, 1 do CPC e Art. 19 da Lei n. 5.478/1968, no sano penal, mas uma medida coercitiva para compelir o devedor de alimentos a cumprir o avenado. No sistema da priso civil, no se exige que o decreto prisional, alm da fundamentao legal quanto incidncia da sano, define o regime prisional, como ocorre no Direito Penal. Para a Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/1984), no Art. 201, a priso civil deve ser cumprida em estabelecimento adequado, e na sua falta em seo especial de cadeia pblica. Tenho notcia de que no Distrito Federal, os devedores de alimentos cumprem a pena, em regime fechado, mas em ala separada dos condenados comuns. O cuidado de no misturar o preso civil com o criminoso, evita os efeitos negativos e dessocializadores, prprios da pena de priso. Normalmente, no se aplicam as regras da Lei de Execues Penais priso civil, no que diz respeito a progresso de regime. O STJ, no entanto, admite, analisadas as circunstncias excepcionais do caso concreto, formas alternativas para cumprimento da priso civil, sem a perda do carter coercitivo da medida. (...) (...) A eficcia da medida depender da efetiva privao da liberdade do devedor de alimentos, no se aplicando, em regra, a priso domiciliar ou a priso albergue. que a priso civil se tornaria incua sem um mecanismo capaz de forar o devedor de alimentos ao adimplemento da obrigao. A lei protege o direito a vida do alimentado, que pode ser colocada em risco pela desdia do alimentante. Verifiquei que o paciente obrigado a pagar 6 (seis) salrios mnimos de penso para as filhas, mas s deposita mensalmente (um) salrio mnimo. Ele j foi preso uma vez, por descumprir a obrigao alimentcia, porque no paga adequadamente desde meados do ano de 2002. A priso civil se justifica para quem no quer pagar os alimentos, e no para quem no pode pagar. No vejo como conceder o benefcio de cumprimento da pena em regime aberto, porque as circunstncias do caso concreto no recomendam.

In casu, verifica-se o cumprimento do art. 201 da LEP, porquanto o impetrante paciente no se encontra recolhido em uma cela, mas, ao contrrio, est em uma sala administrativa, reservada, da Penitenciria Enio Pinheiro, bem como se encontra separado dos presos comuns (aqueles que respondem ou responderam por algum delito) (fls. 26-29). Por outro lado, ainda que se considerasse admissvel a priso civil de advogado em sala de Estado Maior, em consonncia com a interpretao feita pelo Supremo Tribunal Federal a respeito de tais recintos, a irresignao tambm no prosperaria.
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Deveras, a expresso sala de Estado Maior, segundo o Pretrio Excelso, equivale a uma dependncia em estabelecimento castrense sem grades, com instalaes condignas. dizer: Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organizao militar (Exrcito, Marinha, Aeronutica, Corpo de Bombeiros e Polcia Militar); assim sendo, sala de Estado-Maior o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funes. A distino que se deve fazer que, enquanto uma cela tem como finalidade tpica o aprisionamento de algum -e, por isso, de regra contm grades -, uma sala apenas ocasionalmente destinada para esse fim. De outro lado, deve o local oferecer instalaes e comodidades condignas, ou seja, condies adequadas de higiene e segurana (cf. Rcl n. 4.535-ES, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJe 15.06.2007 e Rcl n. 4.713-SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 07.03.2008). Entretanto, em 19.08.2010 tal tema voltou discusso no Plenrio da Corte Suprema, estando o julgamento da Rcl n. 5.826-PR e da Rcl n. 8.853GO, ambas de relatoria da e. Min. Crmen Lcia, suspenso em virtude de pedido de vista. Na ocasio, os votos divergentes ampliaram o conceito da expresso sala de Estado Maior, repelindo a restrio feita outrora a um recinto dentro de quartel. Nessa esteira, os seguintes excertos extrados do Informativo de Jurisprudncia do STF n. 596, de 16 a 20 de agosto de 2010:
Reclamao e Sala de Estado-Maior - 1 O Tribunal iniciou julgamento de duas reclamaes ajuizadas por advogados em que se alega afronta autoridade da deciso proferida nos autos da ADI n. 1.127-DF (DJe de 11.6.2010), em que reputado constitucional o art. 7, V, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - EOAB, na parte em que determina o recolhimento dos advogados, antes de sentena transitada em julgado, em sala de Estado-maior e, na sua falta, em priso domiciliar. A Min. Crmen Lcia, relatora, julgou procedentes as reclamaes, para assegurar o cumprimento da norma prevista no art. 7, V, da Lei n. 8.906/1994 tal como interpretada pelo Supremo, devendo ser os reclamantes transferidos para uma sala de Estadomaior ou, na ausncia dela, para a priso domiciliar, at o trnsito em julgado da ao penal. Considerou que um dos advogados estaria preso numa cela especial do Centro de Operaes Especiais da Capital, no Paran, a qual, no obstante dotada de condies dignas, no constituiria uma sala com caractersticas e finalidades estabelecidas expressamente pela legislao vigente e acentuadas pela jurisprudncia deste Tribunal. Citou, no ponto, o que decidido na Rcl n.
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

4.535-DF (DJU de 15.06.2007) quanto caracterizao de sala de Estado-maior, ou seja, entendendo por Estado-Maior o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organizao militar (Exrcito, Marinha, Aeronutica, Corpo de Bombeiros e Polcia Militar), a sala de Estado-maior seria o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, pudesse por eles ser utilizado para exercer suas funes. Acrescentou que, segundo decidido naquela reclamao, a distino que se deveria fazer que, enquanto uma cela teria como finalidade tpica o aprisionamento de algum e, por isso, de regra conteria grades , uma sala apenas ocasionalmente seria destinada para esse fim. Alm disso, o local deveria oferecer instalaes e comodidades condignas, isto , condies adequadas de higiene e segurana. Reclamao e Sala de Estado-Maior - 2 No que se refere ao outro advogado, a favor do qual j fora deferida medida cautelar para garantir-lhe transferncia para priso domiciliar at o julgamento definitivo da reclamao, observou que ele estaria preso numa cela individual, no CIOPS da cidade de Valparazo de Gois, no havendo sala de Estado-maior naquela Comarca. Afastou, quanto a este, ademais, bice concesso do aludido benefcio, pela alegada falta de comprovao de que, poca do fato delituoso, o reclamante no exercia efetivamente a advocacia. Quanto a isso, a relatora disse que verificara, em consulta no stio da OAB, o nome do reclamante, seu nmero de inscrio e a situao de normalidade de seu registro. Em divergncia, a Min. Ellen Gracie julgou improcedentes as reclamaes. Aduziu que a ADI cuja concluso se reputaria agredida no poderia ser considerada nessa estreiteza de colocao, qual seja, a de que uma sala de Estado-maior s se localizaria necessariamente dentro de um quartel, haja vista que isso implicaria confuso entre contedo e continente. Afirmou que o Estado-maior, que o conjunto de oficiais, no funcionaria exclusivamente dentro de quartis, mas se deslocaria junto com a tropa, instalandose em qualquer local em que houvesse um quadro de operaes militares. Destacou que o ponto decisivo de distino estaria na diferenciao entre o que seria uma cela, fechada por barras e trancas, e aquilo que no corresponderia a uma cela, mas sim a uma sala, onde eventualmente poderiam desenvolver as suas atividades oficiais de Estado-maior, ou seja, salas dotadas de comodidades e conforto, nas quais o advogado tivesse garantida a sua dignidade pessoal. Reclamao e Sala de Estado-Maior - 3 O Min. Ayres Britto acompanhou parcialmente a relatora, para assegurar aos advogados sua transferncia para uma sala de unidade militar, e asseverou que o estabelecimento militar teria obrigao de cumprir a deciso da Corte. Ressaltou no mais existirem atualmente as salas de Estado-maior, do ponto de vista fsico, e que uma sala em unidade castrense, com condies condignas de comodidade, cumpriria, hoje, o desgnio protetor da lei. O Min. Ricardo Lewandowski, tambm registrando a inexistncia de salas de Estado-maior no Brasil, e julgando a expresso
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Estado-maior anacrnica, acompanhou a Min. Ellen Gracie. Aps, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. Por fim, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus de ofcio em favor do advogado que se encontra preso no Paran, contra os votos da relatora e do Min. Marco Aurlio.

Por fim, o Ministrio Pblico Federal, perfilhando do mesmo entendimento exposto alhures, assim pontificou em seu parecer, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Henrique Fagundes Filho:
4. Quanto ao pedido de transferncia do impetrante/paciente para estabelecimento prisional compatvel com o regime aberto, razo no lhe assiste. da jurisprudncia dessa Augusta Corte de Justia que a priso civil do devedor de alimentos, enquanto meio de coao ao pagamento da obrigao alimentar, deve ser cumprida, em regra, em regime fechado. Assim, somente em situaes excepcionais devidamente comprovadas pode ser autorizado pela autoridade judicial o cumprimento da constrio em condies especiais. Nesse diapaso, confiram-se, exempli gratia, os seguintes julgados, verbis: Processual Civil. Habeas corpus. Ao de execuo. Penso alimentcia. Cumprimento. Regime semi-aberto. Excepcionalidade. - cabvel a priso civil do alimentante inadimplente em ao de execuo contra si proposta, quando se visa ao recebimento das ltimas trs parcelas devidas a ttulo de penso alimentcia, mais as que vencerem no curso do processo. Precedentes. - Invivel a apreciao de provas na via estreita do HC. - A jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de, considerando que a finalidade da priso civil justamente coagir o devedor a honrar a obrigao, determinar o seu cumprimento nos moldes do regime fechado, to somente admitindo a converso para forma de cumprimento mais benfica em hipteses excepcionais, nas quais no se amolda a presente. Ordem denegada. (HC n. 104.454-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, in DJe de 23.06.2008). Processo Civil. Habeas corpus. Execuo. Depositrio judicial infiel. Priso civil. Legalidade do decreto constritivo. Pleito de cumprimento da medida em regime aberto. Inexistncia de situao excepcional. Descabimento. Ordem denegada. 1 - possvel a decretao de priso civil do depositrio infiel nos autos de ao de execuo, se em seu bojo foi constitudo o encargo, sendo desnecessria a propositura de ao de depsito (Smula n. 619-STF).

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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

2 - Revela-se legtimo o mandado constritivo quando o depositrio judicial, apesar de intimado, descumpre, injustificadamente, o dever de guarda e conservao do bem, deixando de entreg-lo em Juzo ou o seu equivalente em dinheiro. 3 - certo que este Tribunal Superior vem admitindo o cumprimento da priso civil em outros regimes, menos severos, como o aberto ou a priso domiciliar; todavia, apenas em carter excepcional, que depender do exame das circunstncias de cada caso concreto. Isso porque, a par de a priso civil e a priso criminal possurem naturezas e fundamentos jurdicos diversos, as normas da Lei de Execuo Penal que disciplinam a progresso de regime prisional so destinadas, precipuamente, ao cumprimento das sanes penais. 4 - A simples alegao de possvel agravamento da situao financeira do paciente no se qualifica como situao excepcional autorizadora do cumprimento de sua segregao em regime mais brando. Deveras, esta Corte de Uniformizao somente vem mitigando o regime inerente priso civil aos casos em que o devedor/depositrio apresenta condies de sade muito precrias e/ou idade muito avanada. 5 - De mais a mais, o Juzo singular determinou o cumprimento da medida constritiva mediante o recolhimento do executado ao albergue anexo ao presdio local, de forma a mant-lo apartado da massa carcerria, tendo sido respeitadas, assim, as prescries legais. 6 - Ordem denegada. (HC n. 63.786-RS, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, in DJ de 26.02.2007, p. 590) Por outro lado, a simples condio de advogado no garante ao devedor de alimentos o cumprimento da priso civil em condies especiais. Efetivamente, o art. 7, inciso V, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que confere aos causdicos a prerrogativa de ser recolhido em sala de Estado Maior ou, a sua falta, em priso domiciliar, refere-se s prises penais anteriores ao trnsito em julgado da condenao (priso temporria e priso preventiva). Ora, a priso civil j por si uma priso especial, na qual o detido no se rene aos acusados por infrao penal, no havendo sentido algum em conferir melhores condies aos advogados. De mais a mais, conforme se l do aresto combatido (fl. 20), o paciente se encontra recolhido em sala administrativa, cmodo reservado a presos civis. Verifica-se destarte que, ante a concesso pela Corte local de horrio especial para o exerccio do trabalho, o alimentante se encontra em melhores condies do que no pleiteado regime aberto. De fato, se transferido para uma Casa de Albergado, o paciente teria de se recolher nos fins de semana e coabitar com os presos penais. (fls. 98-100)
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Ante o exposto, conheo parcialmente do habeas corpus e, nessa extenso, denego a ordem. como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 846.543-RS (2006/0098282-7) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: Mundial S/A Produtos de Consumo Advogado: Fbio Albuquerque e outro(s) Recorrido: J A Costa Ltda Advogado: Luiz Mayer da Silva EMENTA Processual Civil e Comercial. Recurso especial. Contrato de representao. Embargos declaratrios. Omisso. Inocorrncia. Resciso imotivada. Exclusividade. Contrato verbal. Possibilidade. Interpretao de clusulas contratuais e reexame de prova. 1. Inocorrncia de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acrdo recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questes essenciais ao julgamento da lide. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes. 2. Possibilidade da demonstrao da existncia de clusula de exclusividade mesmo em contratos de representao firmados verbalmente, admitindo-se a respectiva prova por todos os meios em direito admitidos. Aplicao do art. 212 do CC/2002 c.c. os arts. 400 e segs. do CPC. Doutrina e jurisprudncia desta Corte acerca do tema. 3. Estabelecida, no caso concreto, pelo acrdo recorrido a premissa de que o ajuste de representao comercial vigorava com clusula de exclusividade, confirmada por prova testemunhal, inarredvel a concluso de que houve resciso imotivada do contrato, pela contratao de novo representante para atuar na mesma zona anteriormente conduzida pela recorrida.
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

4. Invivel a anlise da pretenso relativa ao afastamento das concluses acerca da exclusividade da representao, por bice das Smulas n. 5 e 7-STJ. 5. Recurso especial conhecido, porm, no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS). Dr(a). Fbio Albuquerque, pela parte recorrente: Mundial S/A Produtos de Consumo. Braslia (DF), 05 de abril de 2011 (data de julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 11.04.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial interposto pela Mundial S/A Produtos de Consumo, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional. Na origem, cuida-se de ao de cobrana e indenizao, ajuizada por J A Costa Ltda, pretendendo o reconhecimento da resciso unilateral de contrato de representao por parte da recorrente e o pagamento da respectiva verba indenizatria. Alegou a recorrida, que era representante exclusiva da recorrente no Paraguai, ter sido rescindido o contrato a partir da contratao de um novo representante para a mesma zona. A sentena julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a recorrente a pagar recorrida indenizao correspondente ao montante de 1/12 sobre o valor de todas as comisses auferidas durante a vigncia do contrato e, ainda, aviso prvio, calculado no importe de 1/3 sobre as trs ltimas comisses percebidas pela representante.
RSTJ, a. 23, (222): 307-403, abril/junho 2011 323

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O recurso de apelao interposto pela representada no foi provido, recebendo o julgado a seguinte ementa:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Representao comercial. Resciso imotivada. Sem justa causa. Pretenso a indenizao por verbas cabveis. Rompimento unilateral do contrato. Indenizao e aviso prvio devidos. Possibilidade. Inteligncia do art. 27, j c.c. o art. 34, ambos da Lei n. 4.886/1965, alterada pela Lei n. 8.220/1992. nus da prova (art. 333, I e II, do CPC). A impugnao genrica da pretenso feita na contestao insuficiente para afastar tal condenao, ademais, a parte autora tendo acostado documentos indicadores da veracidade de suas alegaes. A prova da desdia deve ser feita de acordo com a justificativa para a denncia do contrato. Se a representada alega que a representante teria deixado de efetuar vendas, ou ainda, de dar continuidade a relao negocial, deveria ter apresentado, no mnimo, de forma clara, o plano de metas a serem atingidas e o perodo, assim, fazendo prova do no-cumprimento dos objetivos traados. Indenizao rescisria devida. Sentena mantida. Por maioria, negaram provimento ao recurso. (e-STJ, fls. 330-340)

Opostos embargos declaratrios, foram acolhidos em parte apenas para sanar erro material, na parte dispositiva do acrdo embargado. Irresignada, a recorrente interps recurso especial, alegando o seguinte: i) violao ao art. 535, do CPC, por omisso do acrdo recorrido; ii) violao ao art. 333, I e II, do CPC, argumentando que houve indevida inverso do nus da prova ao determinar-se que recorrente cumpria provar a inocorrncia de resciso unilateral imotivada, fato que teria sido alegado pela recorrida; iii) violao ao art. 31, pargrafo nico, da Lei n. 4.886/1965, insurgindo-se contra o reconhecimento de alegada exclusividade de representao comercial, o que, segundo o referido dispositivo legal, depende de ajuste expresso no se podendo presumir, conforme decidido pelo Tribunal de origem. Foram apresentadas contrarrazes s fls. 381-390. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Preliminarmente, no que concerne alegao de negativa de prestao jurisdicional, verifica-se que as
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

questes submetidas ao Tribunal de origem foram suficiente e adequadamente apreciadas, com abordagem integral do tema e fundamentao compatvel. Amolda-se a espcie, pois, ao entendimento pretoriano consolidado no sentido de que, quando o Tribunal de origem, ainda que sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, no se configura ofensa ao artigo 535 do CPC. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte (AgRg no Ag n. 1.265.516-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, DJ de 30.06.2010). Destarte, no se configura ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. No mrito, o ponto central de discusso devolvida ao conhecimento desta Corte pelo presente recurso especial diz com a alegada resciso imotivada do contrato verbal de representao comercial, em virtude da contratao de outro representante para atuar na mesma zona em que atuava, com alegada exclusividade, a ora recorrida. Convm, portanto, sejam feitas algumas ponderaes a respeito da caracterstica de exclusividade no contrato de representao comercial. Estabelece o enunciado normativo do art. 31 da Lei n. 4.886/1965, com redao alterada pela Lei n. 8.420/1992, que, prevendo o contrato de representao a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, far jus o representante comisso pelos negcios a realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermdio de terceiros E, continua o respectivo pargrafo nico: a exclusividade de representao no se presume na ausncia de ajustes expressos. No h dvida de que a clusula de exclusividade deve ser expressamente pactuada entre as partes, no se exigindo, porm, que sua formalizao ocorra necessariamente por escrito. Consequentemente, a demonstrao da existncia da clusula de exclusividade pode ser feita mediante a produo de prova testemunhal, consoante admitiu o acrdo recorrido. Mais, a prtica comercial tem evidenciado que os contratos de representao comercial ou de distribuio mercantil tm sido normalmente celebrados verbalmente, com esparsos documentos escritos produzidos ao longo de sua execuo, dificultando a reconstruo de suas clusulas contratuais quando ocorra litgio entre os contratantes.
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Assim, muito embora o enunciado normativo do art. 27 da Lei n. 4.886/1965, alterado pela Lei n. 8.420/1992, enumere os elementos obrigatrios que devem constar do contrato de representao comercial quando realizado por escrito, no h dispositivo legal tampouco entendimento jurisprudencial que imponha uma determinada forma, vedando a celebrao de ajuste verbal entre as partes. Com isso, em se tratando de contrato celebrado verbalmente, admite-se a comprovao das clusulas pactuadas entre as partes contratantes por todos os meios em direito admitidos, tal como autoriza o art. 212 do CC/2002, combinado com os artigos 400 e segs. do CPC. Com relao especificamente clusula de exclusividade, doutrina e jurisprudncia convergem acerca do entendimento de admiti-la mesmo em contratos verbais. Nesse sentido, a lio de Rubens Edmundo Requio, verbis:
A Lei n. 4.886/1965 determina que o contrato de representao comercial, e, por isso, os contrato de agncia e distribuio, deve ser celebrado por escrito. No declara, no entanto, nulo o contrato verbal. Ao contrrio, o protege. Por isso, a exclusividade, que no presumida no contrato de representao comercial verbal (o apenas no contrato de representao comercial escrito, omisso quanto exclusividade e tambm no contrato de agncia e distribuio, verbal ou escrito), pode ser estabelecida, de modo explcito, em favor do representante comercial por qualquer meio indelvel. (in Nova Regulamentao da Representao Comercial Autnoma, Rubens Edmundo Requio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2007, p. 66)

No julgamento do REsp n. 229.761-ES (3 Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 09.04.2001), esta Turma j decidiu ser possvel que a exclusividade se prove de outras formas, alm da escrita. Confira-se o seguinte trecho do julgado:
Portanto, apesar de no haver expressa estipulao contratual quanto cidade do Rio de Janeiro, a exclusividade foi provada por outros meios, atentando-se para o fato de que o contrato foi celebrado quando da vigncia da Lei n. 4.886/1965, cujo artigo 31 no obsta que se tenha por demonstrada a exclusividade de zona em face de provas da realidade de sua existncia, notadamente, como no caso concreto teve-se tal exclusividade derivada pela extenso do contrato que a previra inicialmente para Vitria - ES.

Rubens Requio, inclusive, cita posicionamento do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido:
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

Como j adiantamos, o Supremo Tribunal Federal admite que a exclusividade no seja expressa, tambm resultante de prova. Embora nossa opinio seja a de que deve ser ela expressa no contrato, curvamo-nos diante da deciso excelsa, dado seu sentido social e de equidade (in Do Representante Comercial Comentrios Lei n. 4.886 de 9 de dezembro de 1965, Lei n. 8.420, de 8 de maio de 1992, e ao Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005, p. 216).

E a tendncia interpretativa da jurisprudncia e da doutrina Lei n. 4.886/1965 consolidou-se com a edio do CC/2002, que, no captulo que trata do Contrato de Agncia e Distribuio, especificamente em seu art. 711, positivou a regra de que a exclusividade de representao se presume, salvo estipulao em contrrio. Mais uma vez, pertinente a lio de Rubens Requio:
O Cdigo Civil, finalmente, veio resolver o problema, introduzindo (art. 711), sem rebuos, a presuno de exclusividade em favor de ambos os plos do contrato de representao comercial ou de agncia, afastvel apenas por regra expressa do contrato. (in Do Representante Comercial - Comentrios Lei n. 4.886 de 9 de dezembro de 1965, Lei n. 8.420, de 8 de maio de 1992, e ao Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005, p. 215).

No caso em anlise, no merece acolhida a irresignao recursal da empresa recorrente. O acrdo recorrido, confirmando a sentena, reconheceu que o contrato de representao, firmado verbalmente, era exercido com exclusividade pela autora(e-STJ, fls. 284), conforme depoimento de todas as testemunhas. Estabelecida essa premissa, inarredvel a concluso de que houve resciso imotivada do contrato, diante da contratao de um novo representante para zona onde vigorava ajuste de representao comercial com clusula de exclusividade. Importa ressaltar que a alterao do referido entendimento, tal como pretendido pela recorrente, demandaria o interpretao das disposies contratuais e do conjunto de fatos e provas dos autos, o que vedado a esta Corte em sede de recurso especial, por bice das Smulas n. 5 e 7-STJ. Por fim, resta prejudicada a anlise da alegada violao ao art. 333 I e II, do CPC, pois, uma vez reconhecida resciso imotivada da avena, despiciendo discorrer acerca da alegada inverso do nus da prova. Ante o exposto, conheo do presente recurso especial, porm, nego-lhe provimento. o voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 858.270-MS (2006/0120463-6) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: W G Z J Advogado: Hallysson Rodrigo e Silva Souza e outro(s) Recorrido: W G Z Advogado: Sem representao nos autos

EMENTA Processual Civil. Ofensa ao art. 535 do CPC no configurada. Recurso especial. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 211-STJ. Execuo de alimentos. Acordo homologado pelo juiz em audincia. Sentena homologatria sem assinatura. Anuncia do Ministrio Pblico no termo de audincia. Interpretao do art. 585, II, do CPC. Eficcia de ttulo executivo extrajudicial. 1. Inocorrncia de ofensa ao art. 535 do CPC pelo acrdo que, mesmo no examinando individualmente cada um dos argumentos ou dispositivos invocados pela parte, decide de modo integral e com fundamentao suficiente a controvrsia posta. 2. No conhecimento do recurso especial quando o dispositivo invocado, a despeito da oposio de embargos de declarao, no restou prequestionado pelo acrdo recorrido. Aplicao da Smula n. 211-STJ. 3. Impossibilidade de atribuio de eficcia de ttulo executivo judicial sentena sem assinatura juiz, homologando o acordo de separao consensual, por se tratar de ato inexistente. 4. Possibilidade, porm, de reconhecimento do acordo celebrado pelas partes em audincia, com a anuncia do Ministrio Pblico no respectivo termo, da eficcia de ttulo executivo extrajudicial, na forma do art. 585, II, do CPC. 5. Recurso especial provido.

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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Braslia (DF), 22 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 28.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul que, nos autos de ao de execuo de prestao alimentcia, manteve a deciso que indeferiu a petio inicial, decidindo que (I) a sentena sem assinatura ato inexistente, incapaz, portanto, de produzir o resultado programado, razo pela qual no se pode conferir a eficcia executiva pretendida pelo exequente; (II) ainda que tenha havido a participao das partes, representadas por nico advogado, e a interveno do Ministrio Pblico, ao acordo de vontades, sem os predicados de certeza e liquidez, descabe conferir, na forma do art. 585, II, do Cdigo de Processo Civil, a qualidade de ttulo extrajudicial, que deve trazer em si todos os elementos para a identificao do direito ou quantificao do objeto (fl. 68). Opostos embargos de declarao, foram rejeitados (fls. 132-135). No recurso especial, o recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (I) art. 535, II, do CPC, pois o acrdo recorrido no prequestionou os dispositivos ventilados nas razes do recurso de apelao; (II) art. 585, II, do CPC, porquanto a sentena homologatria da separao consensual, apesar de no conter a assinatura do juiz, preenche todos os requisitos estabelecidos no CPC para a configurao de um ttulo executivo extrajudicial, j que referendado pelo Ministrio Pblico e pelos advogados das partes; (III) arts. 2,
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244, 458, 467, 471 e 486 do CPC, porque (a) a tutela que abonou a conduta do recorrido em no pagar os alimentos devidos no foi requerida por ningum, agindo os julgadores de ofcio, vulnerando deste modo o princpio da inrcia da jurisdio (fl. 146); (b) o ato considerado inexistente alcanou a sua finalidade, devendo ser considerado vlido para todos os efeitos que dele advirem, sob pena de contrariar o disposto no art. 244 e 458 do CPC; (c) a dita sentena apcrifa serviu para alguns atos importantes como a averbao da separao no cartrio de registro, no servindo contudo, para a execuo dos alimentos acordados; (d) h violao coisa julgada com o novo julgamento do que j estava sob o manto da imutabilidade, no podendo haver dvida da vontade ali estabelecida, at mesmo porque naquela poca o valor da penso era descontado diretamente do salrio do Recorrido e, caso a apcrifa audincia no tivesse sido realizada, o prprio Recorrido teria anulado a separao (fl. 150); (e) deve-se levar em conta que a sentena foi proferida em audincia; (f ) decidiu-se novamente a lide apesar da vedao expressa do art. 471 do CPC; (g) a sentena homologatria, para ser rescindida, depende do ajuizamento de uma ao anulatria prpria, nos termos do art. 486 do CPC. Intimado, o recorrente deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazes. No parecer de fls. 179-186, o Ministrio Pblico Federal opinou pelo provimento parcial do recurso especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Inicialmente, no ofende regra do art. 535 do CPC, tampouco configura negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo no examinando individualmente cada um dos argumentos ou dispositivos invocados pela parte, decide de modo integral e com fundamentao suficiente a controvrsia posta. Nesse sentido, a jurisprudncia tranquila desta Corte: AgRg no Ag n. 1.232.500-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJe 06.09.2010; REsp n. 1.185.562-RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.09.2010; AgRg no REsp n. 1.086.888-RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 10.05.2010 e AgRg no Ag n. 1.220.111-PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 15.03.2010.
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

No presente caso, entendo que o Tribunal de origem julgou, com fundamentao suficiente, a matria devolvida sua apreciao, razo pela qual no h que se falar em nulidade do acrdo recorrido. O recurso especial no pode ser conhecido no que tange alegada violao ao art. 486 do CPC em razo da ausncia de prequestionamento. O acrdo recorrido, a despeito da oposio dos embargos de declarao, no emitiu juzo a respeito da referida norma, aplicando-se, ao caso, o bice da Smula n. 211-STJ. Em relao alegada ofensa ao art. 585, II, do CPC, o recurso merece provimento. Dispe o referido dispositivo legal o seguinte, verbis:
Art. 585. So ttulos extrajudiciais: II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores;

Se certo que sentena que homologou o acordo de separao consensual, no presente caso, no se pode atribuir eficcia de ttulo executivo judicial porquanto ausente a assinatura do juiz, o que torna o ato inexistente, no podendo, portanto, ser executado, no vejo bice em se reconhecer ao acordo celebrado entre as partes, com a anuncia do Ministrio Pblico, a eficcia de ttulo executivo extrajudicial, na forma do supracitado artigo. Os documentos de fls. 9-13 atestam que as partes acordaram a separao consensual, transacionando acerca da guarda do filho, das visitas, da partilha dos bens e da penso alimentcia de forma pormenorizada. O referido acordo teria sido homologado por sentena proferida em audincia, conforme consta do Termo de Audincia juntado fl. 13. Nesse documento, apesar da ausncia de assinatura do juiz, constam as assinaturas do membro do Ministrio Pblico, do separando, da separanda e dos advogados que representavam ambos os cnjuges. As partes foram diligentes, juntando aos autos o pedido de homologao da separao consensual, especificando que o cnjuge varo pagar ao filho e cnjuge varoa a quantia de R$ 701,71 (setecentos e um reais e setenta e um centavos, correspondentes a 33% (trinta e trs por cento) do salrio lquido do cnjuge varo (fl. 11).
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Tal acordo, repito, que deveria ter sido homologado pelo juiz, foi devidamente referendado pelo Ministrio Pblico em audincia. Trata-se, portanto, de obrigao certa e lquida, ao contrrio do afirmado pelo acrdo recorrido. No se pode esquecer, ainda, que, aqui, estamos diante de uma execuo de verba alimentar, destinada a sobrevivncia do alimentando, baseada no dever de assistncia pessoa que dela necessita. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reformar o acrdo recorrido, reconhecendo eficcia de ttulo executivo extrajudicial aos documentos de fls. 9-13, determinando o prosseguimento da execuo. o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 936.589-SP (2007/0065102-4) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Joo Aoki Advogado: Marcos Antnio Martins e outro(s) Recorrido: JMB Construtora e Imobiliria Ltda Advogado: Joani Barbi Brmiller e outro(s)

EMENTA Direito Civil e Processual Civil. Cesso de crdito. Ausncia de notificao ao devedor. Consequncias. I - A cesso de crdito no vale em relao ao devedor, seno quando a este notificada. II - Isso no significa, porm, que a dvida no possa ser exigida quando faltar a notificao. No se pode admitir que o devedor, citado em ao de cobrana pelo cessionrio da dvida, oponha resistncia fundada na ausncia de notificao. Afinal, com a citao, ele toma cincia da cesso de crdito e daquele a quem deve pagar.
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

III - O objetivo da notificao informar ao devedor quem o seu novo credor, isto , a quem deve ser dirigida a prestao. A ausncia da notificao traz essencialmente duas consequncias: Em primeiro lugar dispensa o devedor que tenha prestado a obrigao diretamente ao cedente de pag-la novamente ao cessionrio. Em segundo lugar permite que devedor oponha ao cessionrio as excees de carter pessoal que teria em relao ao cedente, anteriores transferncia do crdito e tambm posteriores, at o momento da cobrana (inteligncia do artigo 294 do CC/2002). IV - Recurso Especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Braslia (DF), 08 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 22.02.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Joo Aoki interpe recurso especial com fundamento nas alneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Relator o Desembargador lvaro Torres Jnior, cuja ementa ora se transcreve (fls. 136):
Cambial. Cheque prescrito. Ao ordinria de cobrana. Ordem de pagamento vista. Manuteno dessa natureza ainda que o cheque dado em garantia, em promessa de pagamento, ou quando pr-datado. Ttulo circulvel. Autora

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terceira na relao negocial. M-f da portadora no demonstrada. Cesso de crdito. Irrelevncia. No importa se a cesso de crdito obedeceu ou no o artigo 1.069 do CC/1916, j que em se cuidando de cheque, bastava como basta o endosso no verso. procedncia da ao. Recurso provido.

2.- Os embargos de declarao opostos (fls. 141-147) foram rejeitados (fls. 151-153). 3.- JMB Construtora e Imobiliria Ltda ajuizou ao ordinria em face de Joo Aoki, visando o recebimento da importncia de R$ 31.887,12, relativa ao cheque n. 341098, emitido em 1.08.1995 pelo valor nominal de R$ 20.110,00, sacado contra o Banco do Brasil. Afirma que adquiriu, mediante contrato, o direito de crdito referente a esse cheque. 4.- A sentena, cujos fundamentos se transcreve para ilustrar as relaes jurdicas subjacentes emisso do cheque, negou provimento ao pedido pelos seguintes fundamentos (fls. 109-110):
Segundo a verdade do autor, o mesmo teria adquirido os direitos de crdito sobre o cheque acostado aos autos, de forma que teria acontecido a cesso de crdito do cheque, fato bastante estranho, at porque o cheque, como j mencionado, goza de absoluta autonomia, dispensando qualquer cesso informal, podendo ser transmitido por mero endosso ou aval. Porm, analisando a verdade do ru, verificados que a estria passa a estar bem melhor apresentada. O credor seria o Sr. Antnio Carlos Gomes, tomateiro da Comarca, que recebeu o cheque de Joo Aoki, para garantir negcios referentes a tomates. Joo Aoki teria comprado tomates da empresa Talahiro, cujo vendedor o Antnio Carlos Gomes, havendo, por intermdio do negcio, garantir o cheque no valor de R$ 20.000,00. Por ter vencido a dvida, e no ter havido pagamento pelo devedor principal, Joo exigiu ao vendedor o no depsito deo cheque at que a venda se tornasse completa. Porm, Antonio Carlos Gomes resolveu cobrar o cheque, porem ao invs de utilizar cpia da crtula, utilizara a prpria crtula. Houve, portanto, depsito em conta, porm sem sucesso. Tanto isso verdade que o cheque transmitido em 1.08.1995, s foi depositado um ano e um ms aps a sua emisso. Faltam, portanto, relao de causalidade entre o ator e o ru, o que aqui matria de mrito e no de preliminar. Alis, o cheque jamais foi transferido por aval, no havendo qualquer relao de causalidade material da dvida, o que obviamente questo de mrito e no de preliminar. Tanto isso verdade que o pretenso credor Jos Bueno disse que recebeu o cheque de um intermedirio seu, Ademar, de pessoa que teria alguns negcios consigo, inclusive dvidas de emprstimo em torno de R$ 20.000,00. Porm os

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dbitos com Ademar no estavam documentados, o que faz sumir qualquer relao de causalidade. (...) Ademar Barbosa tambm veio aos autos (fls. 82). Ali disse que era devedor de Bueno e que Joo teria passado cheque como forma de pagamento, o que no parece correto diante dos elementos j mencionados. Ainda que tomssemos verdadeira tal assertiva, no h comprovao do nexo de causalidade nessa transao tambm e, como j dissemos, o cheque foi desnaturado. Precisaria haver relao certa de causalidade (fls. 82). Por fim temos que a estria de Antonio Carlos Gomes, que esclareceu que o cheque era garantia de compra de tomates e que quem teve prejuzo do Antonio Carlos Gomes, e nenhum das outas partes envolvidas. Tanto que a venda de tomate saiu do stio de Antnio Carlos Gomes. Aqui ficou bem demonstrado o nexo de causalidade que inexiste para a hiptese.

5.- O Tribunal de origem, conforme se infere da ementa antes reproduzida, deu provimento ao apelo da autora, afirmando que ela poderia cobrar o valor referente ao cheque, porque ela o teria recebido por cesso de crdito. Destacou que no caso concreto seria irrelavante saber essa cesso de crdito teria ou no obedecido o disposto no artigo 1.069 do CC/1916 (notificao da cesso ao devedor), pois, em se tratando de ttulo de crdito, as regras seriam outras. 6.- O Recorrente, nas razes do especial, afirma que o Tribunal de origem teria violado o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil ao deixar de se manifestar de forma expressa sobre os temas versados nos embargos de declarao. 7.- Aduz que no estaria obrigado a pagar o valor do cheque porque a cesso de crdito realizada no seria eficaz em relao a ele, devedor, sem a notificao de que trata o artigo 1.069 do Cdigo Civil de 1916. 8.- Destaca que a prescrio do cheque o teria desnaturado como ttulo de crdito, de modo que a sua transmisso s poderia se dar por cesso de crdito e no mais por endosso. O Tribunal de origem admitindo a transmisso por endosso, teria violado os artigos 189 e 196 do Cdigo Civil atual e 59 da Lei n. 7.357/1985. 9.- Afirma, ainda, ofensa ao artigo 294, tambm do Cdigo Civil, nos termos do qual o devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 10.- No se viabiliza o especial pela indicada ausncia de prestao jurisdicional, porquanto a matria em exame foi devidamente enfrentada, emitindo-se pronunciamento de forma fundamentada. A jurisprudncia desta Casa pacfica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concludo na deciso, o julgador no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. 11.- Quanto ausncia de notificao da cesso de crdito, observa-se que ela no pode surtir o efeito nulificador pretendido pelo recorrente. Como se depreende da sentena, no est completamente claro o caminho percorrido pelo cheque desde a sua emisso at a sua apresentao para cobrana. O que possvel afirmar com segurana, porque assim consignou o acrdo, que a sociedade empresria autora recebeu o cheque por meio de cesso de crdito e na qualidade de cessionria se apresentou para cobrar o valor expresso na crtula. O recorrente afirma que no est obrigado a pagar a dvida para a autora, porque no foi notificado da cesso. Essa alegao est ancorada no artigo 1.069 do Cdigo Civil de 1916 que assevera:
A cesso de crdito no vale em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita.

A ineficcia em relao ao devedor assinalada pelo dispositivo em comento no significa, todavia, que a dvida no poder ser exigida em face do devedor se no tiver havido notificao. O objetivo da notificao basicamente informar ao devedor quem o seu novo credor, isto , a quem deve ser dirigida a prestao. A ausncia da notificao traz essencialmente duas consequncias: Em primeiro lugar dispensa o devedor que tenha prestado a obrigao diretamente ao cedente de pag-la novamente ao cessionrio. Em segundo lugar permite que devedor oponha ao cessionrio as excees de carter pessoal que tem em relao ao cedente surgidas em momento posterior transferncia do crdito (inteligncia do artigo 294 do CC/2002). No se pode imaginar, data vnia, que a ausncia de notificao, como pretende o recorrente, seja capaz de isentar o devedor da prestao.
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De acordo com o raciocnio desenvolvido nas razes do especial o cessionrio no poderia se apresentar como credor porque o negcio jurdico por meio do qual ele assumiu a posio de credor seria ineficaz em relao ao devedor, ou seja, o cessionrio no teria legitimidade ativa para exigir a dvida do devedor. Por excluso, restaria imaginar que o cedente (credor original) seria o detentor dessa legitimidade. Mas sucede que, entre o cedente e o cessionrio, no h qualquer vcio a comprometer a eficcia do negcio jurdico. Isso significa que o cedente no poderia ingressar em juzo para cobrar dvida de outrem. Teramos, assim, um total paradoxo, pois nem o cessionrio nem o cedente poderiam exigir a dvida e o devedor experimentaria, assim, um enriquecimento indevido. No Direito das Obrigaes brasileiro no se reconhece ao devedor a faculdade de escolher a pessoa em face de quem se dar a prestao. Tanto assim que o artigo 1.069 do CC/1916 (correspondente ao artigo 292 do CC/2002) fala apenas em notificao, no em anuncia ou autorizao. A cesso de crdito negcio bilateral que diz respeito exclusivamente ao credor cedente e ao cessionrio. O devedor, em princpio, no pode interferir. Nesses termos no se pode admitir que o devedor, citado em ao de cobrana pelo cessionrio da dvida, oponha resistncia fundada na ausncia de notificao. Afinal de contas, com a citao, ele tomou conhecimento da cesso de crdito e, portanto, daquele a quem deve pagar. Cumpre-lhe, portanto, pagar. Ainda que no seja com fundamento nessa clara noo de justia, ainda se poderia arguir, apelando-se para uma construo mais tcnica, que a citao serviria como notificao. O prprio dispositivo legal afirma que essa notificao no precisa cumprir exigncias de ordem formal, pelo que se poderia afirmar que a citao seria mais do que suficiente para cientificar o devedor da cesso de crdito operada. No haveria, assim, qualquer razo para ele escusar-se ao cumprimento da obrigao assumida, mesmo em face do cessionrio. 12.- Nesses termos assentada a exigibilidade da dvida pela sociedade autora fica prejudicado o recurso especial na parte em que alega ofensa aos artigos 189 e 196 do Cdigo Civil e 59 da Lei n. 7.357/1985. 13.- No que concerne assertiva de contrariedade ao artigo 294, tambm do Cdigo Civil, observa-se que as razes do recurso especial no demonstraram de forma clara de que forma teria ocorrido a suposta contrariedade. Incide, assim, quanto ao ponto a Smula n. 284-STF. 14.- Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.016.375-RS (2007/0299760-4) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Paula Freitas Carvalho Advogado: Dinorvan Jos Parisi Recorrido: Caixa Econmica Federal - CEF Advogado: Alice Schwambach e outro(s)

EMENTA Processo Civil. Execuo de obrigao de fazer. Antecipao de tutela. Multa cominatria. CPC, art. 461, 3 e 4. No cumprimento. Sentena de improcedncia superveniente. Inexigibilidade da multa fixada em antecipao de tutela. I - A antecipao dos efeitos da tutela, conquanto produza efeitos imediatos poca do deferimento, possui a natureza de provimento antecipatrio, no aguardo do julgamento definitivo da tutela jurisdicional pleiteada, que se d na sentena, de modo que, no caso de procedncia, a antecipao resta consolidada, produzindo seus efeitos desde o momento de execuo da antecipao, mas, sobrevindo a improcedncia, transitada em julgado, a tutela antecipada perde eficcia, cancelando-se para todos os efeitos, inclusive quanto a multa aplicada (astreinte). II - O instituto da antecipao da tutela implica risco para autor e ru, indo conta e risco de ambos as consequncias do cumprimento ou do descumprimento, subordinado procedncia do pedido no julgamento definitivo, que se consolida ao trnsito em julgado. III - A multa diria fixada antecipadamente ou na sentena, consoante CPC, art. 461, 3 e 4 s ser exigvel aps o trnsito em julgado da sentena que julga procedente a ao, sendo devida, todavia, desde o dia em que se deu o descumprimento. IV - Recurso Especial improvido.

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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Braslia (DF), 08 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Massami Uyeda, Presidente Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 21.02.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Paula Freitas Carvalho interpe recurso especial com fundamento na alnea c do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Relator o Desembargador Federal Edgard Antnio Lippmann Jnior, cuja ementa ora se transcreve (fls. 190):
Execuo de sentena. Astreintes por no cumprimento de antecipao de tutela. Sentena que acolheu o pedido reformada. No subsistiu a deciso que fixou a multa diria, vez que restou reformada, inclusive tendo reconhecido o direito da CEF de inscrever o nome do autor nos cadastros de inadimplentes. No subsistindo a obrigao cujo cumprimento era induzido pela fixao da multa, so inexigveis os valores fixados a ttulo de astreintes, em face da ausncia de ttulo a respald-lo.

2.- A recorrente ajuizou ao cautelar contra a Caixa Econmica Federal CEF com o objetivo de cancelar/evitar a inscrio do seu nome em cadastros de inadimplentes em razo da emisso de cheques sem proviso de fundos emitidos pela Sra. Marcia Saldanha Gonalves, com quem mantinha conta conjunta naquela instituio financeira (fls. 03-07).
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3.- Em seguida, considerando os mesmos fatos, protocolou ao ordinria para cumprimento de obrigao de fazer, cumulada com pedido de danos morais e de antecipao de tutela (fls. 19-27). 4.- Neste feito sobreveio deciso interlocutria com o seguinte contedo (fls. 42):
Presentes os pressupostos previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, concedo a antecipao de tutela para o efeito de determinar demandada que proceda baixa do registro da parte autora nos rgos de proteo ao crdit o, se motivado pela emisso dos cheques sem fundo pela correntista em conjunto Marcia Sandanha Gonalves, salvo se houver outro fundamento que seja imputvel quela.

5.- Em 27.04.2004 a demandada foi intimada para cumprir a ordem exarada no prazo de 72 horas, sob pena de multa diria de R$ 100,00 (fls. 6162). 6.- A sentena confirmou a tutela antecipada, deferindo todos os pedidos da autora, com exceo daquele relativo a danos morais, tendo em vista a existncia de inscries anteriores (fls. 65-72). 7.- Em grau de apelao, reformou-se essa sentena para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Entendeu-se que a assinatura aposta pela correntista conjunta obrigava tambm a autora que no havia emitido o cheque e que tal obrigao se estendia, inclusive, possibilidade de esta ter seu nome inscrito nos rgos de proteo ao crdito em decorrncia dos cheques sem fundos. Na parte final do voto, ainda se cuidou de registrar expressamente (fls. 163):
Autorizo, tambm, a inscrio do nome do autor novamente no cadastro de inadimplentes.

8.- Depois disso, a autora apresentou pedido de liquidao dos crditos referentes multa diria fixada liminarmente no despacho que concedeu a antecipao de tutela. Na ocasio indicou que a instituio financeira requerida teria negado cumprimento deciso judicial por 94 dias, o que representaria uma dvida de R$ 9.400,00, mais correo monetria. 9.- O juiz de primeiro grau e, em seguida o Tribunal de origem, no segundo grau de Jurisdio, indeferiram a pretenso executria ao argumento de que, no tendo subsistido a sentena interlocutria que fixou as astreintes, no poderia, de igual maneira, subsistir a dvida.
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10.- Nas razes do recurso especial alega-se que o provimento judicial que deu origem a execuo autnomo, no se subordinando ao resultado do processo em que foi proferido. Aduz-se que a deciso de mrito desfavorvel exequente na ao ordinria interfere apenas com a eficcia temporal da ordem, no com a sua validade. Nesse sentido aponta-se dissdio jurisprudencial, colacionando precedentes inclusive deste Tribunal. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 11.- Como se sabe, o sistema processual civil contempla a possibilidade de que, nas aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, seja concedida medida liminar quando presentes os requisitos do relevante fundamento da demanda e do fundado receio de ineficcia do provimento final. Ainda existe a possibilidade de que seja fixada, em carter acessrio, uma multa diria para o caso de descumprimento, com o objetivo de coagir o devedor ao cumprimento da liminar expedida. Confira-se, a propsito, o que dispe o artigo 461 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (...) 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.

12.- Essa multa, que por influncia do direito francs, tambm ficou conhecida como astreinte, est inserida entre os meios de execuo indireta (ao lado da priso civil e da contempt of court), funcionando como instrumento de
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coero patrimonial. Visa, em suma, a constranger o devedor ao cumprimento espontneo da obrigao que lhe imposta (em carter liminar ou no), sob pena de, assim no o fazendo, ser obrigado a arcar com uma situao ainda mais desfavorvel. 13.- Discute-se, no presente processo, qual o destino da multa aplicada ao ru recalcitrante na hiptese de o resultado final do processo lhe ser favorvel. Questiona-se se o ru contra quem sobreveio multa cominatria pelo descumprimento da ordem judicial est obrigado a pag-la se, ao final do processo, ficar reconhecido que a prpria obrigao de fazer pleiteada pelo autor era inexigvel. 14.- ARAKEN DE ASSIS preleciona que: (...) logrando xito o ru no julgamento do mrito, a resistncia mostrava-se legtima e, ento, a multa desaparecer retroativamente (Manual da Execuo, 12 ed.: Revista dos Tribunais, 2009, So Paulo, p. 632). THEOTONIO NEGRO (Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, 39 ed.: Saraiva, So Paulo, p. 550) anota que:
Cassada ao final do processo a deciso impositiva da medida coercitiva e reconhecida a inexistncia do dever anteriormente imposto ao requerido, desaparece o suporte material para a subsistncia da multa.

Na mesma linha, MARINONI e ARENHART (Curso de Processo Civil, Vol. 3, 2 ed.: Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 81), com posicionamento mais bem fundamentado, afirmam que:
Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa, no racional admitir que o autor possa ser beneficiado quando a prpria jurisdio chega concluso de que ele no possui o direito que afirmou estar presente ao executar a sentena (provisoriamente) ou a tutela antecipatria. Pelo mesmo motivo que o processo no pode prejudicar o autor que tem razo, ilgico imaginar que o processo possa beneficiar o autor que no tem qualquer razo.

15.- Nessa mesma linha, j posicionamentos da 3 Turma desta Corte:


Agravo regimental. Recurso especial. Tutela antecipada. Descumprimento de deciso. Multa diria. Exigibilidade. Trnsito em julgado. Deciso agravada mantida. Improvimento. I. Esta Corte proclamou que, fixada multa diria antecipadamente ou na sentena, consoante o 3 e 4 do art. 461 do CPC s ser exigvel aps o trnsito

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em julgado da sentena (ou acrdo) que confirmar a fixao da referida multa, sendo devida, todavia, desde o dia em que se deu o descumprimento. (AgRg no REsp n. 1.153.033-MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 15.04.2010, DJe 07.05.2010) Processual Civil. Antecipao de tutela. Astreintes. Exigibilidade. Procedncia da demanda. Trnsito em julgado. 1. Coercibilidade das astreintes fixadas em antecipao de tutela reside na possibilidade de sua cobrana futura que, s se dar com o trnsito em julgado da sentena de procedncia da demanda. 2. Incidncia a contar do dia do descumprimento da ordem judicial. (AgRg nos EDcl no REsp n. 871.165-RS, Rel. Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), Terceira Turma, DJe 15.09.2010).

16.- Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.

RECURSO ESPECIAL N. 1.140.107-PR (2009/0162954-9) Relator: Ministro Massami Uyeda Recorrente: Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Mdicos Advogado: Glauco Jos Rodrigues e outro(s) Recorrido: Alfredo Zaze Netto Advogado: Marcelo de Souza e outro(s)

EMENTA Recurso especial. Plano de sade. Negativa de cobertura. Defeito do produto. Legitimidade passiva ad causam. Unimed da Federao originalmente contratada pelo segurado. Recurso provido. 1. As Operadoras de Planos de Assistncia Sade ofereceram um Plano Privado de Assistncia Sade (produto), que ser prestado por profissionais ou servios de sade, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica (prestao de servio).
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2. A no autorizao para a realizao do exame laboratorial caracteriza o fato do produto, pois, alm do vcio (no autorizao para a realizao do exame laboratorial), nos termos do entendimento unssono desta Corte, o comportamento abusivo por parte da operadora de Plano de Sade, extrapolando o simples descumprimento de clusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, ensejador do dano moral. 3. Defeituoso o Plano Privado de Assistncia Sade (produto), a responsabilidade-legitimidade da Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado o adquiriu (artigo 12 do CDC). 4. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Vencida a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 22 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Massami Uyeda, Relator
DJe 04.04.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de recurso especial interposto pela Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Mdicos, fundamentado no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, em que se alega violao dos artigos 3 do Cdigo de Processo Civil; 262 do Cdigo Civil e 265, 266 e 267 da Lei n. 6.404/1976 e divergncia jurisprudencial.

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Historiam os autos que Alfredo Zaze Netto ajuizou ao de obrigao de fazer em desfavor da Unimed, postulando que a r fosse compelida a autorizar todos os exames necessrios para o seu tratamento, alm da sua condenao pelos danos morais causados (fls. 04-21). Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva, o pedido foi julgado procedente (fls. 239-246). Ambas as partes apelaram (fls. 258-276 e 315-319), tendo a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade, negado provimento aos recursos, em acrdo assim ementado:
Apelao Cvel. Ao de Obrigao de Fazer Cumulada com Indenizao por Danos Morais e Pedido de Antecipao de Tutela. Plano de Sade. Relao de Consumo. Agravos Retidos. Legitimidade Passiva. Denunciao da Lide Incabvel. Danos Morais. Ocorrncia. Fixao Correta. Sentena Mantida. 1. Se a empresa de sade se aproveita de grande estrutura unificada para captar clientes, no pode, no momento de prestar o servio ou responder pela quebra do contrato, alegar no ter a unidade que aparenta ter, devendo, pois, responder pela confiana que despertou e transmite ao cliente no sentido de que ele ser igualmente atendido em qualquer lugar do pas, nos termos do art. 14 do CDC. 2. Responsabilidade do fornecedor de servios pelos danos causados ao consumidor independente da apurao de culpa, pois o sistema do CDC atende aos postulados da responsabilidade objetiva. 3. A responsabilidade civil, no mbito das relaes de consumo, se pauta pela sano a qualquer dos integrantes da cadeia de fornecimento de servios, em defesa do consumidor. 4. Os transtornos e aborrecimentos causados pela indevida negativa da cobertura do Plano de Sade, justamente no momento em que o Recorrido encontra-se numa situao de emergncia mdica, agravam, sobremaneira, o abalo emocional do Segurado, restando inconteste a existncia do dano moral a ser indenizado. Apelao Conhecida e No Provida. Recurso Adesivo. Indenizao por Dano Moral. Plano de Sade. Negativa de Cobertura. Valor Indenizatrio Corretamente Fixado. Sentena Mantida. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade fundamentam a majorao do dano sem olvidar do carter pedaggico que assumem tais decises. Recurso Adesivo Conhecido e No Provido. (fls. 343-345)

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Contra esse julgado a Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Mdicos interps recurso especial fundamentado no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, em que se alega violao dos artigos 3 do Cdigo de Processo Civil; 262 do Cdigo Civil e 265, 266 e 267 da Lei n. 6.404/1976 e divergncia jurisprudencial. Sustenta a recorrente, em sntese, a sua ilegitimidade ad causam, uma vez que o segurado est vinculado Unimed Cuiab, e que apenas operaciona os pedidos realizados na sua zona de atuao. Alega, tambm, que o indeferimento do pedido para a realizao de um exame no gera o dever de indenizar; mas, em sendo mantida a condenao, postula a reduo do quantum arbitrado (fls. 368-387). Contrarrazes s fls. 415-421, em que alega o ora recorrido, preliminarmente, a ausncia de prequestionamento dos dispositivos ditos por violados. No mrito, defende a manuteno do acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran. Admitido o apelo nobre pelo juzo prvio de admissibilidade (fls. 423425), vieram os autos concluso deste Relator (fl. 363). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): Excelentssimos Senhores Ministros, Eminente Ministra Nancy Andrighi. O recurso especial posto apreciao cinge-se a duas questes: ilegitimidade passiva ad causam e a configurao/quantificao do dano moral. Antes, porm, de adentrar no mrito recursal, cumpre analisar a preliminar levantada nas contrarrazes do apelo nobre. No prospera o argumento do recorrido de que os artigos ditos por violados no estariam prequestionados, pois eles remontam questo da legitimidade, amplamente debatida pelo Tribunal de origem. Rejeita-se, assim, a preliminar de ausncia de prequestionamento. Passa-se ao julgamento do mrito recursal. Quanto ilegitimidade passiva da Unimed Curitiba, o recurso merece prosperar, isso porque, nos termos do artigo 12 do Cdigo de Defesa do
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Consumidor - CDC, o fabricante, produtor, construtor e o importador so responsveis pelo fato do produto. Com efeito. Os elementos existentes nos autos do conta de que Alfredo Zaze Netto firmou contrato de seguro sade com a Unimed Cuiab e que, na cidade de Curitiba, ao solicitar autorizao para a realizao de um exame, ela teria sido negada pela Unimed Cuiab. Diante dessa negativa, o Segurado ajuizou ao, na cidade de Curitiba-PR, em desfavor da Unimed (sem indicar a federao), razo pela qual a Unimed Curitiba foi citada para responder a causa em lugar da Unimed Cuiab. Esse, Eminentes Colegas, o cerne da questo: a ilegitimidade da Unimed Curitiba para responder ao movida pelo segurado, por ter a Unimed Cuiab negado cobertura da assistncia sade contratada. Inicialmente, importante deixar assente que, ressalvado o convencimento deste Julgador, de que a Lei Consumerista no deve ser aplicada de modo indiscriminado nos contratos de plano de sade, no se olvida do entendimento pacificado deste Superior no qual aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de sade (Smula n. 469-STJ). Curvando-se, portanto, jurisprudncia majoritria, o julgamento deste recurso especial ser realizado luz da Lei n. 8.078/1990 e da legislao pertinente aos planos de sade. A Lei n. 9.656/1998, que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade, disciplina que as Operadoras de Planos de Assistncia Sade oferecero Plano Privado de Assistncia Sade, que, por sua vez, caracterizam-se pela prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor (artigo 1, incisos I e II). O que se pode verificar desse excerto que as Operadoras de Planos de Assistncia Sade oferecero um Plano Privado de Assistncia Sade (produto), que ser prestado por profissionais ou servios de sade, integrantes
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ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica (prestao de servio). Uma interpretao sistemtica da Lei n. 9.656/1998 corrobora essa ilao, seno vejamos:
Art. 1, 1: Est subordinada s normas e fiscalizao da Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, servio e contrato que apresente, alm da garantia de cobertura financeira de riscos de assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, outras caractersticas que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: Art. 9: Aps decorridos cento e vinte dias de vigncia desta Lei, para as operadoras, e duzentos e quarenta dias, para as administradoras de planos de assistncia sade, e at que sejam definidas pela ANS, as normas gerais de registro, as pessoas jurdicas que operam os produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, e observado o que dispe o art. 19, s podero comercializar estes produtos se: (Redao dada pela Medida Provisria n. 2.17744, de 2001) Art. 10, 2: As pessoas jurdicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei oferecero, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-referncia de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores. (Redao dada pela Medida Provisria n. 2.177-44, de 2001); Art. 12: So facultadas a oferta, a contratao e a vigncia dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, nas segmentaes previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referncia de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigncias mnimas: Art. 13, pargrafo nico: Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, tero vigncia mnima de um ano, sendo vedadas:

Em especial, o artigo 18 da referida lei, bem diferencia o produto da prestao de servio:


Art. 18: A aceitao, por parte de qualquer prestador de servio ou profissional de sade, da condio de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, implicar as seguintes obrigaes e direitos:

Bem de ver, na espcie, que o Segurado, ora recorrido, no se volta quanto prestao do servio de sade, que, diga-se, sequer foi prestado, mas sim quanto recusa em lhe entregar o produto contratado, qual seja, o exame laboratorial.
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Est-se, portanto, diante de um produto ( 1 do artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor). Partindo-se dessa premissa, resta estabelecer se houve fato (defeito ou acidente de consumo) ou vcio do produto, para se estabelecer a legitimidade ad causam, objeto deste julgamento. O fato do produto est ligado idia de acidente de consumo, ou seja, h um defeito exgeno ou extrnseco, que ultrapassa a matria fsica do produto. J no que se refere ao vcio do produto, atenta-se para um prejuzo intrnseco que torna ou produto imprprio para o fim a que se destina ou lhe diminua o valor. Assim, o vcio pertence ao produto, mas o fato atinge o consumidor; o vcio inerente, caracterstica intrnseca do produto, enquanto o fato algo mais, extrnseco ao produto, causa um dano maior do que um simples mal funcionamento; o fato pressupem o vcio. Verifica-se que, no caso dos autos, est-se diante do fato do produto, pois, alm do vcio (no autorizao para a realizao do exame laboratorial), nos termos do entendimento unssono desta Corte, o comportamento abusivo por parte da operadora de Plano de Sade, extrapolando o simples descumprimento de clusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, ensejador do dano moral (ut AgRg no Ag n. 913.432-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 14.10.2010; AgRg no REsp n. 1.059.909-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe 02.09.2010 e REsp 1.037.759-RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 05.03.2010), elemento extrnseco ao produto, atingindo a dignidade do consumidor. Em razo do fato do produto, a responsabilidade-legitimidade deve seguir os ditames do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC, que indica especificamente o agente (fabricante, produtor, construtor e o importador), ou seja a quem o consumidor deve dirigir o seu pleito. O insigne Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, hoje componente deste rgo Julgador, em seu livro Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor, distingue o responsvel real do responsvel aparente: enquanto o primeiro engloba todos aqueles que participaram diretamente na confeco do produto, o segundo o comerciante, que apenas expem os produtos em seu estabelecimento. Leciona, ainda, o eminente Ministro:
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Os responsveis reais so todas as pessoas fsicas ou jurdicas que participam direita e ativamente do processo de criao de um produto ou servio para a sua incluso no mercado de consumo. So os verdadeiros responsveis pela defeituosidade do produto ou do servio. Na responsabilidade pelo fato do produto (art. 12 do CDC), o conceito de responsvel real engloba o fabricante, o produtor e o construtor, nacional ou estrangeiro, pelos danos sofridos pelo consumidor em virtude de acidente de consumo. (...) (...) O comerciante atacadista ou varejista aparece como responsvel aparente quando vender produtos annimos ou produtos perecveis em mau estado de conservao. Figura como responsvel aparente, sendo somente responsabilizado subsidiariamente, quando no identificar o fabricante ou o importador no produto vendido. A responsabilidade do comerciante foi substancialmente restringida em confronto com a dos demais fornecedores. A razo evidente, j que o seu contato com o produto restrito, limitando-se exposio deste em seu estabelecimento comercial e ao fornecimento de explicaes ao consumidor, as quais lhes foram repassadas pelo prprio fabricante ou importador. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira; in Responsabilidade civil no Cdigo do Consumidor e a defesa do Fornecedor; 2 ed., ed. Saraiva: 2007; p.170, 176 e 177).

Transmudando-se esses ensinamentos para o caso concreto, de se observar que a Unimed Cuiab, Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado adquiriu o seu Plano Privado de Assistncia Sade, figura como fabricante, relegando a Unimed Curitiba para o papel de comerciante, pois, nas palavras de Sua Excelncia, o Ministro Paulo de Tarso, anteriormente transcritas, ela age limitando-se exposio deste em seu estabelecimento comercial e ao fornecimento de explicaes ao consumidor, as quais lhes foram repassadas pelo prprio fabricante ou importador. Dessarte, defeituoso o Plano Privado de Assistncia Sade (produto), a responsabilidade-legitimidade da Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado o adquiriu, qual seja, a Unimed Cuiab. D-se, portanto, provimento ao recurso especial para reconhecer a ilegitimidade ad causam da Unimed Curitiba e, nos termos do 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, extinguir o processo sem resoluo de mrito. Fica prejudicada a anlise o tpico referente ao quantum indenizatrio. Inverte-se os nus sucumbenciais. o voto.
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VOTO-VISTA A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Trata-se de recurso especial interposto por Unimed Curitiba - Sociedade Cooperativa de Mdicos, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, em face de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran - TJPR. Ao: de obrigao de fazer com pedido de tutela antecipada, cumulada com indenizao por danos morais ajuizada por Alfredo Zaze Netto em face da recorrente. O recorrido relata que beneficirio de plano de sade oferecido pela Unimed desde meados de dezembro de 1998, sendo que todos os pagamentos devidos em virtude do contrato de assistncia mdica suplementar celebrado entre as partes foram pontualmente efetuados. Em 2007, contudo, a Unimed recusou-lhe a autorizao para um exame denominado cineangiocoronariografia, sem apresentar qualquer fundamento para a negativa. Diante desses fatos, requereu a antecipao dos efeitos da tutela, a fim de que o referido exame pudesse ser realizado, bem como a condenao da recorrente ao pagamento de compensao pelos danos morais sofridos em razo da recusa indevida (e-STJ fls. 4-21). O Juzo da 18 Vara Cvel da Comarca de Curitiba - PR deferiu a antecipao de tutela solicitada pelo recorrido (e-STJ fls. 68-69). Contestao: em sua defesa, a recorrente, Unimed Curitiba, sustentou sua ilegitimidade passiva, pois o contrato a que o recorrido se refere foi celebrado exclusivamente com a Unimed Cuiab Cooperativa de Trabalho Mdico. Assim, inexistindo qualquer relao negocial entre Autor e R, no pode esta, obviamente, sofrer qualquer nus decorrente de divergncias contratuais originadas exclusivamente do vnculo existente entre quele [sic] e a Unimed Cuiab. No mrito, ressalta que o contrato celebrado entre o recorrido e a Unimed Cuiab no oferecia cobertura para o procedimento conhecido como Cineangiocoronariografia (e-STJ fls. 108-124). Sentena: julgou procedente a ao, aduzindo que a Unimed Cuiab Cooperativa de Trabalho Mdico e a Sociedade Cooperativa de Trabalhos Mdicos de Curitiba e regio Metropolitana - Unimed Curitiba pertencem ao mesmo grupo econmico, ento h que se aplicar a Teoria da Aparncia, diante da boa-f do autor. Destacou, ainda, a abusividade das clusulas contidas no contrato de adeso firmado pelo recorrido e a Unimed Cuiab no que se refere negativa de cobertura para a Cineangiocoronariografia. Finalmente, condenou a recorrente ao pagamento do valor correspondente a 20 salrios mnimos a ttulo de compensao pelos danos morais experimentados pelo recorrido (e-STJ
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fls. 239-246). A recorrente interps recurso de apelao (e-STJ fls. 258-276) e o recorrido apresentou recurso adesivo, protestando pelo aumento da verba compensatria (e-STJ fls. 315-319). Acrdo: o TJ-PR negou provimento ao recurso de apelao interposto pela recorrente, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 342-363):
Apelao cvel. Ao de obrigao de fazer cumulada com indenizao por danos morais e pedido de antecipao de tutela. Plano de sade. Relao de consumo. Agravos retidos. Legitimidade passiva. Denunciao da lide incabvel. Danos morais. Ocorrncia. Fixao correta. Sentena mantida. 1. Se a empresa de sade se aproveita de grande estrutura unificada para captar clientes, no pode, no momento de prestar o servio ou responder pela quebra do contrato, alegar no ter a unidade que aparenta ter, devendo, pois, responder pela confiana que despertou e transmite ao cliente no sentido de que ele ser igualmente atendido em qualquer lugar do pas, nos termos do art. 14 do CDC. 2. A responsabilidade do fornecedor de servios pelos danos causados ao consumidor independe da apurao de culpa, pois o sistema do CDC atende aos postulados da responsabilidade objetiva. 3. A responsabilidade civil, no mbito das relaes de consumo, se pauta pela sano a qualquer dos integrantes da cadeia de fornecimento de servios, em defesa do consumidor. 4. Os transtornos e aborrecimentos causados pela indevida negativa da cobertura do Plano de Sade, justamente no momento em que o Recorrido encontrava-se numa situao de emergncia mdica, agravaram, sobremaneira, o abalo emocional do Segurado, restando inconteste a existncia do dano moral a ser indenizado. Apelao conhecida e no provida. Recurso adesivo. Indenizao por dano moral. Plano de sade. Negativa de cobertura. Valor indenizatrio corretamente fixado. Sentena mantida. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade fundamentam a majorao do dano sem olvidar do carter pedaggico que assumem tais decises. Recurso adesivo conhecido e no provido.

Recurso Especial: alega violao dos arts. 3 do CPC, 262 do CC/2002 e 265, 266 e 267 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/1976), bem como divergncia jurisprudencial. Segundo a recorrente, o s fato da prestao do servio
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assistencial se dar em mbito nacional o que decorre do prprio sistema cooperativo adotado e, portanto, absolutamente legtimo sob o vrtice legal no legitima a presuno de solidariedade entre as Unimeds, como sustenta o v. acrdo, posto que se tratam de pessoas jurdicas distintas em todo pas, que celebram seus contratos, cada qual de forma individualizada, e assim tambm devem responder perante seus beneficirios, posto que na lei no h qualquer hiptese de solidariedade decorrente da adoo de tal modalidade societria (e-STJ fls. 368-387). Exame de admissibilidade: o i. Des. Ruy Fernando de Oliveira, 1 Vicepresidente do TJ-PR, admitiu o recurso especial, determinando a subida dos autos ao STJ (e-STJ fls. 423-425). o relatrio. Cinge-se a controvrsia a determinar se, na espcie, a Unimed Curitiba detm legitimidade para compor o polo passivo da ao ajuizada pelo recorrido, no obstante a relao jurdica que originou o litgio tenha sido inicialmente estabelecida entre o consumidor, a quem foi recusada a autorizao para a realizao de um exame de sade, e a Unimed Cuiab. O i. Ministro Relator Massami Uyeda deu provimento ao recurso, sob o argumento de que a Unimed Cuiab, Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado adquiriu o seu Plano Privado de Assistncia Sade, figura como fabricante, relegando a Unimed Curitiba para o papel de comerciante (...). Destarte, defeituoso o Plano Privado de Assistncia Sade (produto), a responsabilidade-legitimidade da Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado o adquiriu, qual seja, a Unimed Cuiab. I - Admissibilidade do recurso No recurso especial, a recorrente alega que foram violados, pelo acrdo recorrido, os arts. 3 do CPC, 262 do CC/2002 e 265, 266 e 267 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/1976). O acrdo recorrido, contudo, utilizou somente as normas contidas no CPC e no CDC para o deslinde da questo posta em debate nestes autos, de maneira que o art. 262 do CC/2002 e os arts. 265, 266 e 267 da Lei das S.A. podem ser, de plano, excludos da discusso, pois no foram abordados pelo TJ-PR. Assim, ausente o requisito do prequestionamento, incide quanto a esses dispositivos o bice da Smula n. 211-STJ.
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O recorrente colacionou, ainda, acrdos proferidos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, nos quais foi adotada soluo distinta daquela acolhida pela deciso recorrida. A similitude entre os casos evidente, pois os paradigmas apresentados tratam especificamente da legitimidade passiva de sociedade cooperativa singularmente considerada, distinta daquela que inicialmente celebrou o contrato de assistncia sade com o consumidor. Patente a existncia de dissenso pretoriano, deve o recurso especial ser conhecido pela alnea c do permissivo constitucional. O recurso, quanto divergncia, aborda as mesmas matrias impugnadas no captulo relativo violao de lei federal. Assim, a soluo dada ao recurso quanto alnea c do permissivo constitucional deve necessariamente ser estendida impugnao feita com base na alnea a. Passo, portanto, anlise de mrito e aplicao do direito espcie, conforme autoriza o art. 257 do RISTJ. II - A soluo da controvrsia Segundo a tese que a recorrente pretende ver prevalecer, a responsabilidade pela negativa de cobertura do exame denominado cineangiocoronariografia, solicitado pelo mdico do recorrido, da Unimed Cuiab, com quem foi celebrado o contrato de assistncia sade. A manuteno da recorrente, Unimed Curitiba, no polo passivo da ao seria, portanto, absolutamente indevida, pois a recorrente no detm qualquer ingerncia sobre o plano de sade contratado pelo recorrido junto a Unimed Cuiab, tratando-se de mera intermediria de informaes com a finalidade de possibilitar o atendimento do beneficirio em mbito nacional, como corolrio do sistema cooperativista em que se insere (e-STJ fl. 264). O sistema Unimed, do qual tanto a recorrente Unimed Curitiba quanto a Unimed Cuiab fazem parte, est estruturado de acordo com os termos da Lei n. 5.764/1971, de modo que nele vrias unidades autnomas atuam em regime de cooperao. Essa cooperao entre as diversas unidades nacionais permite o atendimento do usurio em todo territrio nacional, numa espcie de intercmbio entre as cooperativas. A integrao do sistema evidenciada pelo uso do mesmo nome Unimed e por um logotipo comum, de maneira a dificultar a fixao das responsabilidades e a rea de atuao ou abrangncia de cobertura de cada uma das unidades, singularmente considerada. preciso reconhecer, portanto, que grande a possibilidade de confuso do consumidor comum no momento da contratao dos planos de sade oferecidos
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pelas cooperativas que compem o Sistema Unimed. Assim, embora a Unimed Curitiba e a Unimed Cuiab sejam pessoas jurdicas distintas, para o recorrido era razovel admitir que ambas formavam uma nica entidade. O consumidor pressups, compreensivelmente, que o contrato de prestao de servios mdicos e hospitalares fora firmado com o sistema Unimed, nacionalmente considerado, pois no tinha condies de identificar a entidade que efetivamente se comprometeu a prestar-lhe os servios de assistncia mdica. Essa afirmativa corroborada pelo contedo disponibilizado na pgina institucional da recorrente na internet. Em seu stio, a Unimed afirma ser a maior experincia cooperativista na rea da sade em todo o mundo e tambm a maior rede de assistncia mdica do Brasil, presente em 83% do territrio nacional. O Sistema Unimed, por sua vez, constitudo por todas as Unimeds do pas e diversas empresas criadas para oferecer suporte a elas, por meio de servios desenvolvidos para agilizar e aperfeioar ainda mais o nosso atendimento. Assim, os Clientes Unimed contam com mais de 109 mil mdicos, 3.244 hospitais credenciados, alm de pronto-atendimentos, laboratrios, ambulncias e hospitais prprios e credenciados para garantir qualidade na assistncia mdica, hospitalar e de diagnstico complementar (Disponvel em: http://www.unimed.com.br. Acesso em 3 de janeiro de 2011). A propaganda do Sistema Unimed, portanto, procura induzir o consumidor contratao por meio da afirmao de que uma instituio nica, com atuao em mbito nacional. A independncia das cooperativas individuais no nem mesmo mencionada, o que refora a ideia de que o Sistema Unimed oferece uma maior variedade de servios e de facilidades aos eventuais usurios. Se a publicidade da Unimed lhe traz lucros, j que a rea de abrangncia certamente um dos fatores que levam o consumidor a contratar os servios das cooperativas que compem o sistema, certo que a Unimed deve tambm arcar com os prejuzos que porventura advenham dessa propaganda. Diante dessas evidncias, deve ser aplicada hiptese dos autos a teoria da aparncia, que possibilita ao consumidor o ajuizamento de ao em face da recorrente, integrante do Sistema Cooperativo Unimed. Conforme bem ressaltou o acrdo recorrido, se a Unimed se aproveita dessa grande estrutura unificada para captar clientes, no pode, no momento de prestar o servio ou responder pela quebra do contrato, alegar no ter a unidade que aparenta ter, devendo, pois, responder pela confiana que despertou e transmite ao cliente no sentido de que ele ser igualmente atendido em qualquer lugar do pas (e-STJ fl. 351).
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A soluo da controvrsia trazida a desate nestes autos, no mais, prescinde da anlise das clusulas contidas no contrato celebrado entre as partes, providncia que seria vedada pela Smula n. 5-STJ. De qualquer forma, e somente a ttulo de reforo argumentativo, julgo apropriada a transcrio da Clusula VII do pacto, segundo a qual em caso de necessidade de utilizao deste plano de sade em cidades fora da rea de atuao da Unimed Cuiab, ou onde esta no mantiver convnios com os mdicos, laboratrios e hospitais via outra singular Unimed fica acordado que a contratada estar obrigada a arcar com custos semelhantes aos previstos na tabela abaixo (...) (e-STJ fl. 30 - sem destaques no original). Verifica-se, assim, que a redao desse item igualmente autoriza o consumidor contratante a confiar na possibilidade de prestao do atendimento em outras singulares Unimed. De qualquer maneira, importante destacar que a cooperao ou intercmbio entre as diversas cooperativas singulares que compem o Sistema Unimed deve obedecer aos limites contratuais do plano adquirido pelo consumidor no que se refere ao padro dos hospitais ou clnicas credenciados. Isso porque existem diversas categorias de planos, cada qual com seus servios especficos, e nem todos contemplam o atendimento em hospitais ou clnicas de alta complexidade e de elevado custo, sendo certo que alguns desses estabelecimentos de sade prestam servios equivalentes aos que podem ser encontrados nos melhores centros mdicos do mundo. Ocorre que o custo dessa medicina de ponta alto, e a ruptura do equilbrio atuarial poder levar insolvncia os planos de sade, prejudicando todos os usurios. Repassar s cooperativas situadas longe dos grandes centros urbanos os gastos efetuados em hospitais de referncia credenciados por outras cooperativas far com que o custo das operadoras aumente consideravelmente, com a consequente transferncia dos prejuzos aos usurios, na forma de reajuste das mensalidades. Assim, o Sistema Unimed dever custear as despesas com o tratamento dos usurios dos servios prestados pelas diversas cooperativas somente se o consumidor optar por realizar seu tratamento de sade em estabelecimento equivalente quele inicialmente previsto em seu contrato ainda que esteja situado em outro municpio ou unidade da federao. III - Danos morais Finalmente, no que se refere ao valor fixado a ttulo de compensao pelos danos morais sofridos pelo recorrido, destaco que o acrdo recorrido manteve
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a condenao da recorrente ao pagamento dessa verba sob o argumento de que inegvel a existncia de dano moral a justificar a indenizao a esse ttulo, pois est caracterizada a angstia vivificada pelo Apelante, diante da necessidade de um exame de urgncia, negado pela Apelada sem qualquer fundamento jurdico. (...) As especificidades do caso em tela indicam que o Autor, em situao de doena, se viu desamparado pelo seguro de sade, o qual serve, justamente, para dar tranqilidade nestes momentos (e-STJ fls. 357 e 362). A superao das premissas adotadas pelo TJ-PR, a fim de que fosse eventualmente afastada a condenao da recorrente ao pagamento de compensao por danos morais, somente seria possvel se outros fatos alheios ao conjunto probatrio reconhecido no acrdo recorrido fossem tomados em considerao. Em outras palavras, para o exame do Recurso Especial, o STJ teria de adentrar no reexame do contexto ftico probatrio, tomando como certa uma anlise que o Tribunal de origem expressamente afastou. Quanto a esse particular, portanto, a reforma do acrdo proferido pelo TJ-PR encontra bice na Smula n. 7-STJ. A recorrente ope-se, alternativamente, ao valor atribudo a ttulo de compensao pelos danos morais a que o recorrido faz jus (20 salrios mnimos), considerando-o exorbitante. Nesse sentido, traz colao julgado proferido por esta Corte, no qual o valor da indenizao foi reduzido com base nos critrios da razoabilidade e nas peculiaridades de cada hiptese concreta. O Min. Ruy Rosado de Aguiar j teve a oportunidade de afirmar, em voto proferido no julgamento do REsp n. 269.407-RJ, que a interveno do Superior Tribunal de Justia h de se dar quando h o abuso, o absurdo: indenizaes de um milho, de dois milhes, de cinco milhes, como temos visto; no o caso. (...) No , portanto, um caso de abuso na fixao, uma discrepncia na avaliao. Temos que ponderar at que ponto o Superior Tribunal de Justia deve interferir na fixao de um valor de dano moral, que matria de fato, para fazer uma composio mais ou menos adequada. No sendo abusiva ou inqua a opo do tribunal local, no se justificaria a interveno deste Tribunal. (4 Turma, Rel. para acrdo Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 19.03.2001). Dessa forma, se o arbitramento do valor da compensao por danos morais foi realizado com moderao, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, fazendo uso de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, o STJ tem por coerente a prestao jurisdicional fornecida (REsp
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n. 259.816-RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, DJ de 27.11.2000). Do exposto, verifica-se que o STJ tem afastado o bice da Smula 7 somente quando o valor fixado como compensao dos danos morais revela-se irrisrio ou exagerado, de forma a no atender os critrios que balizam o seu arbitramento, a saber, assegurar ao lesado a justa reparao pelos danos sofridos, sem, no entanto, incorrer em seu enriquecimento sem causa. Essa justamente a hiptese dos presentes autos. O sofrimento experimentado pelo recorrido decorreu no s da doena que apresentou mas tambm da impossibilidade de realizar exame de sade que poderia contribuir para sua recuperao. No vislumbro, portanto, qualquer exagero na fixao do valor dos danos morais. Pela anlise das razes do recurso interposto, portanto, verifica-se que a recorrente no trouxe quaisquer argumentos capazes de ilidir os fundamentos do acrdo proferido pelo TJ-PR. Face aos fundamentos expostos, pedindo a mxima vnia ao i. Ministro Relator, nego provimento ao recurso especial. ADITAMENTO AO VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Aditamento Ao Voto-Vista. A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Sr. Presidente, gostaria de fazer apenas um acrscimo ao meu voto, porque eu o trouxe separadamente, mas ainda vou acrescer esse pargrafo, para a lisura do contedo:
Eu sei, e tenho plena cincia de que no devo, nunca, ir buscar as clusulas contratuais, porque vedado a nossa interpretao aqui no Superior Tribunal de Justia, mas existem momentos em que preciso que se v ler pelo menos ler para conhecer o contedo. E, nesse plano de sade desse cidado, existe uma clusula, a Clusula 7, cujo ttulo o seguinte: Atendimento fora da rea de atuao e, aqui, prev que o plano deve atender.

Ento, Sr. Presidente, vou acrescer ao meu voto que a previso contratual permite supor porque aqui ele explica em que circunstncias e, por isso, coloquei no meu voto...
Presidente o Sr. Ministro Massami Uyeda

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Relator o Sr. Ministro Massami Uyeda Nota Taquigrfica sem reviso do orador

VOTO-VISTA O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- O autor, participante de plano de sade de carter nacional junto Unimed de Cuiab, ajuizou, em Curitiba, ao de obrigao de fazer contra Unimed de Curitiba, buscando obrig-la a autorizar a realizao de todos os exames que lhe foram prescritos, bem como a condenao por dano moral ante a recusa. A ao foi julgada procedente por sentena mantida intacta pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran (Rel. Ana Maria Girardi Fachin, e-stj, fl. 343345). 2.- Meu voto vem no sentido da divergncia, provendo o Recurso Especial destes autos, sem prejuzo de eventualmente vir a reexaminar a questo de fundo, atinente responsabilidade recproca de grupos de entidades de planos de sade em outro processo em que com segurana se reapresente, com outros contornos, a controvrsia. 3.- No caso, o voto do E. Relator e da E. Ministra divergente, bem como os julgados da origem e a prpria petio inicial admitem, sem controvrsia, que, sendo pessoas jurdicas distintas, embora contendo-lhes a denominao o mesmo timo Unimed, o contrato do autor foi firmado com a Unimed Cuiab e no com a Unimed Curitiba. Por isso, qualquer acionamento judicial devia ser realizado contra a Unimed Cuiab, e no contra a Unimed Curitiba, como o foi. Contra a Unimed Cuiab, contratada, que se estabeleceria a relao jurdica processual, ante a sua legitimidade ad causam entendida, esta, em funo da necessria simetria entre os sujeitos da ao e os da lide, sendo esta, como conflito de interesses entre os contratantes, qualificado pela resistncia, estabelecida entre o autor e a Unimed com quem mantinha contrato, isto , a de Cuiab e no a de Curitiba. No se trata de mera questo relativa a competncia, supervel, em prol do consumidor, pela fulminao legal expressa de clusula abusiva e como se v, j incontroversamente, no dia-a-dia dos tribunais, mas, sim, de acionamento contra parte legtima, o que no se tem no caso.
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4.- A relevante questo atinente responsabilidade recproca entre empresas integrantes do mesmo grupo e nominadas com o uso de um mesmo vocbulo o que se prestaria, sem dvida, ao efeito positivo de fornecimento aos contratantes, em prol de todas, da imagem de proteo nacional idntica e inquestionada no foi jamais posto em discusso nestes autos, no tendo sido nem mesmo escrita na petio inicial, pela qual incoada a pretenso ao recebimento do atendimento, na Unimed de Curitiba, de prestao contratada com a Unimed de Cuiab. Mais que ausncia de prequestionamento, tem-se, no caso, ausncia de ajuizamento de ao que permitisse o ingresso jurisdicional no exame da matria. No se olvide que no apontado nenhum dispositivo de lei, especfico para a exigncia de cobertura recproca de grupos de planos de sade, nem indicada regra nesse sentido no prprio Direito do Consumidor. E, afinal de contas, no mbito do Direito empresarial comum, nunca foi posto em dvida que as aes devessem dirigir-se contra a pessoa jurdica contratada, ainda que integrante de grupo econmico-empresarial, ainda que as empresas dele participantes tenham denominaes contendo um de seus elementos comum, a indicar o grupo. 5.- Como se disse de incio, a questo restar em aberto se sobrevier em outro processo, com outra roupagem, sobretudo se essa questo de cobertura recproca de participantes de grupo de empresas de assistncia sade vier a ser apresentada, desde a petio inicial, com adequada narrao dessa causa de pedir, mas nestes autos no h como amparar a pretenso do autor, em que pese o admirvel esforo do voto divergente proferido pela E. Ministra. 6.- Meu voto, pois, no sentido do voto do E. Relator, d provimento ao Recurso Especial, julgando extinto o processo, sem julgamento do mrito, por ilegitimidade de parte passiva (CPC, art. 267, IV), com os consectrios legais, nos termos do voto do E. Relator. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Sr. Presidente, com a vnia da Sra. Ministra Nancy Andrighi, acompanho Vossa Excelncia, pelas mesmas razes apontadas pelo Sr. Ministro Sidnei Beneti, com fundamento na questo da legitimidade passiva, j que o contrato era com a Unimed-Cuiab, e a ao foi proposta contra a Unimed-Paran.
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Com isso, deixo para uma outra oportunidade analisar, exatamente, essa questo relativa responsabilidade solidria da Rede Unimed, que o ponto central do voto da eminente Ministra Nancy Andrighi, que alis, excelente. Neste caso especfico, pela questo processual, acompanho Vossa Excelncia, no sentido de dar provimento ao recurso especial. VOTO Senhor Presidente, a douta parte que est recorrendo, nos seus memoriais juntou at para surpresa minha, recordao do passado uma deciso minha, de 1997 e j se vo catorze anos , quando trabalhei no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em um caso, em tudo, semelhante a este. Acompanho o voto do eminente Relator, apenas me permito ler porque j j vem de anos. Eu dizia o seguinte:
A questo, data vnia, singela. Se o autor contratou com a Unimed de Itaqui e, necessitando valer-se desse contrato para realizar exames pela Unimed de Porto Alegre, teve a autorizao negada pela Contratante, conforme demonstam os autos, - ponto este, alis, sobre o qual no divergem as partes, - contra a Unimed de Itaqui, que a demanda deveria ter sido ajuizada. Ambas, Unimeds de Itaqui e de Porto Alegre, so pessoas jurdicas autnomas, sociedades cooperativas. A Unimed de Porto Alegre, apenas executa, eventualmente, os servios que a de Itaqui lhe determinar. Destarte na Unimed de Itaqui que deve o autor buscar as explicaes ou direitos, assim como a indenizao, em face do alegado contrato, que com ela mantm. Pelo s fato de ambas possurem a mesma razo social Unimed, no significa que uma responde pelos contratos firmados pela outra. No me convence, ademais, a alegada boa f do autor, desconhecendo que Unimeds de um lugar atendam condicionalmente contratados da Unimed de outro, pois, consabidamente tais entidades particulares atuam, de regra, no mbito de sua localizao e o contrato firmado foi com a Unimed de Itaqui e no com a de Porto Alegre. Assim, o alegado abuso de que trata o art. 28 do Cdigo do Consumidor no se afigura presente.

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No caso, ateve-se a Unimed de Porto Alegre a exigir lhanamente a autorizao da Unimed de Itaqui, com a qual estava o Autor contratado e a resposta foi negativa, o que ensejou o comportamento da demandada.

A prova testemunhal melhor ainda esclarece o episdio: Clarzete Farias:


... No caso em concreto, o autor da ao consultou com um mdico cooperado, que solicitou a realizao dos exames. Aps, dirigiu-se sede de POA, para que fosse autorizada a realizao do exame. Foi feito um contato com a UNIMED de Itaqui, que no autorizou a realizao do exame, ... o laudo referido foi exigido porque o beneficirio autor da ao no era beneficirio da UNIMED de POA ... A Unimed de Porto Alegre no pede cpia do contrato de beneficirios do interior, apenas faz contato com as outras UNIMEDs, que autorizam o servio ou no ... A expresso no autorizado, corresponde ao fax devolvido ou respondido pela UNIMED de Itaqui ... no lembra do caso especfico se o autor da ao, atravs da UNIMED de POA, chegou a fazer contato por telefone com a UNIMED de Itaqui para saber as razes de no autorizao para a realizao do exame. (fl. 85), (AC n. 597 214 170 J. em 12.11.1997 TJRS).

E, nessa linha, eu estaria ento, por ilegitimidade passiva, atendo-me ao voto do eminente Relator, e, no caso, dando provimento ao recurso especial.

RECURSO ESPECIAL N. 1.155.200-DF (2009/0169341-4) Relator: Ministro Massami Uyeda Relatora para o acrdo: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: Aldenora Borges de Souza Advogado: Mrcia Costa Galdino e outro(s) Recorrido: Francisco Assis de Arajo e outro Advogado: Francisco Assis de Arajo (em causa prpria) e outros EMENTA Direito Civil. Contrato de honorrios quota litis. Remunerao ad exitum fixada em 50% sobre o benefcio econmico. Leso.
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1. A abertura da instncia especial alegada no enseja ofensa a Circulares, Resolues, Portarias, Smulas ou dispositivos inseridos em Regimentos Internos, por no se enquadrarem no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, a, da Constituio Federal. Assim, no se pode apreciar recurso especial fundamentado na violao do Cdigo de tica e Disciplina da OAB. 2. O CDC no se aplica regulao de contratos de servios advocatcios. Precedentes. 3. Consubstancia leso a desproporo existente entre as prestaes de um contrato no momento da realizao do negcio, havendo para uma das partes um aproveitamento indevido decorrente da situao de inferioridade da outra parte. 4. O instituto da leso passvel de reconhecimento tambm em contratos aleatrios, na hiptese em que, ao se valorarem os riscos, estes forem inexpressivos para uma das partes, em contraposio queles suportados pela outra, havendo explorao da situao de inferioridade de um contratante. 5. Ocorre leso na hiptese em que um advogado, valendo-se de situao de desespero da parte, firma contrato quota litis no qual fixa sua remunerao ad exitum em 50% do benefcio econmico gerado pela causa. 6. Recurso especial conhecido e provido, revisando-se a clusula contratual que fixou os honorrios advocatcios para o fim de reduzilos ao patamar de 30% da condenao obtida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, aps o votovista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, acompanhando a divergncia, por maioria, dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Srs. Ministros Relator Massami Uyeda e Vasco Della Giustina que negavam provimento recurso. Votaram com a Sra. Ministra Nancy Andrighi os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Lavrar o acrdo a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

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Braslia (DF), 22 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 02.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de recurso especial interposto por Aldenora Borges de Souza, fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, em que se alega violao dos artigos 20 e 535 do Cdigo de Processo Civil; 51, inciso IV, e 1, incisos I, II e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor e 38 do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. Historiam os autos que Aldenora Borges de Souza ajuizou ao declaratria de nulidade de clusula contratual cumulada com ressarcimento de valores indevidamente pagos em desfavor de Francisco Assis de Arajo e Fbio Augusto de Souza Arajo, sob o argumento de que o percentual fixado no contrato de honorrios advocatcios seria abusivo e que os causdicos no poderiam ter percebido valores maiores que ela, constituinte (fls. 04-10 e-STJ). O pedido foi julgado improcedente (fls. 153-158 e-STJ). Em grau de apelao, o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, por unanimidade, negou provimento ao recurso, em acrdo assim ementado:
Consumidor e Processo Civil. Apelao cvel. Contrato de servios advocatcios. Clusula quota litis. Validade. Estatuto do Consumidor. Aplicabilidade. Agravo retido. Desprovimento. Cerceamento de defesa. Inexistncia. 1. Os contratos de servios advocatcios encontram-se amparados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, apenas diferindo quanto teoria da responsabilidade, nos exatos termos do artigo 14, caput e 4. 2. Os contratos de servios prestados pelos advogados, conquanto regidos pelo Estatuto do Consumidor, possuem clusulas livremente pactuadas, oriundas do debate entre os contratantes, distanciados dos tpicos pactos de adeso. 3. Vlida a clusula contratual que estabelece o pagamento de honorrios quota litis, desde que o valor recebido pelo causdico no ultrapasse a quantia auferida pelo constituinte.

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4. Afasta-se o pedido de cassao do julgado, por cerceamento ao direito de defesa, pois o convencimento do magistrado dispensa a realizao de todas as provas requeridas pelas partes. Agravo retido desprovido. Recurso no provido. (fl. 194 e-STJ).

Os embargos de declarao assim opostos por Aldenora Borges de Souza, autora da ao declaratria, ora recorrente (fls. 209-216 e-STJ), foram rejeitados (fls. 226-233 e-STJ). Contra esses julgados, Aldenora Borges de Souza interps recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, em que se alega violao dos artigos 20 e 535 do Cdigo de Processo Civil; 51, inciso IV e 1, incisos I, II e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor e 38 do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - CEDOAB. Sustenta a recorrente, em sntese, omisso no acrdo recorrido, por no ter deduzido, ao apreciar os valores recebidos, o quinho referente aos honorrios sucumbenciais. Alega, tambm, ser nula a clusula no contrato de honorrios advocatcios que estipula o pagamento de 50% (cinquenta por cento) do benefcio auferido pelo cliente. Por fim, assevera ser defeso aos advogados auferirem vantagens, a ttulo de honorrios, superiores quantia percebida por seus constitudos (fls. 239-251 e-STJ). Transcorrido in albis o prazo para contrarrazes (fl. 257 e-STJ), o apelo nobre foi admitido pelo Juzo Prvio de Admissibilidade (fls. 258-262 e-STJ). Veio o recurso concluso (fl. 238 e-STJ). o relatrio. VOTO Ementa: Recurso especial. Ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. Inexistncia. Contrato para prestao de servios advocatcios. Honorrios. Clusula quota litis de 50% (cinquenta por cento). Abusividade. No-caracterizao. Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Norma no inserida no conceito de lei federal. Impossibilidade de apreciao pelo Superior Tribunal de Justia. Recurso improvido. 1. No se verifica a alegada violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, nos casos em que o Tribunal de origem aprecia todas
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as questes postas a julgamento de forma clara e coerente, naquilo que lhe pareceu relevante. 2. No abusiva a clusula contratual quota litis, no patamar de 50% (cinquenta por cento), uma vez respeitados os princpio da boa-f objetiva e da equidade. 3. A competncia deste Tribunal Superior se limita a interpretar e uniformizar o direito infraconstitucional federal, a teor do disposto no art. 105, inciso III, da Constituio Federal. 4. Recurso improvido. O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): O recurso no merece prosperar. Com efeito. Inicialmente, os embargos de declarao consubstanciam-se no instrumento processual destinado eliminao, do julgado embargado, de contradio, obscuridade ou omisso sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo Tribunal, no se prestando para promover a reapreciao do julgado (ut REsp n. 726.408-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 18.12.2009; REsp n. 900.534-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, DJe 14.12.2009 e REsp n. 1.042.946-SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18.12.2009). In casu, no se verifica a alegada violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, porquanto a questo referente impossibilidade dos causdicos perceberem vantagens superiores aos dos seus constituintes (artigo 38 do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - CEDOAB), foi apreciada, de forma clara e coerente, naquilo que pareceu relevante ao Tribunal de origem, in verbis:
Ao meu viso, correto o entendimento do ilustre magistrado a quo no que se refere impossibilidade de o causdico auferir parcela maior daquela destinada ao constituinte, nos termos do artigo 38 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, mas h um dado a merecer acurada ateno quanto ao clculo aritmtico. (...) Na esteira desse raciocnio, entendo que do valor apurado como diferena - R$68.041,13 (sessenta e oito mil e quarenta e um reais e treze centavos) - a autora ainda deve aos requeridos a metade, ou seja, R$34.020,56 (trinta e quatro mil e vinte reais e cinquenta e seis centavos), importncia que, somada aos R$498.248,18 (quatrocentos e noventa e oito mil e duzentos e quarenta e oito
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reais e dezoito centavos), alcana R$ 532.268,74 (quinhentos e trinta e dois mil e duzentos e sessenta e oito reais e setenta e quatro centavos), exatamente a parcela que restar requerente, j deduzida a metade da diferena apurada. (fls. 201-202 e-STJ).

Assim, resultado diferente do pretendido pela parte no implica, necessariamente, em ofensa ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. No que se refere nulidade de clusula firmada em contrato de honorrios advocatcios, inicialmente, cumpre observar, que no se olvida o entendimento pacificado nesta Corte acerca da inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC nos contratos de prestao de servios advocatcios (ut REsp n. 1.117.137-RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 30.06.2010). No entanto, a considerar que a 3 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios apreciou a causa sob o enfoque da Lei Consumerista, e no houve recurso contra esse entendimento, passa-se anlise da questo, tambm, sob o enfoque dessa legislao. A pretenso da recorrente est delineada na abusividade da clusula contratual, que estipulou os honorrios advocatcios em 50% (cinquenta por cento) do que ela viesse a receber, causando desproporo entre o trabalho realizado e o preo cobrado, com a consequente incompatibilidade com a boa-f e a equidade. A clusula abusiva, nula de pleno direito, a desvantajosa, desleal ou leonina para o consumidor, diminuindo seus direitos. Caracteriza a clusula abusiva, entre outros fatores, a que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade (inciso IV do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor). O 1 do artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, define o que seria a desvantagem exagerada e, da sua interpretao, extrai-se que as clusulas contratuais devem respeitar os princpios da boa-f objetiva e da equidade. A boa-f e o equilbrio nas relaes consumeristas so princpios da Poltica Nacional das Relaes de Consumo (inciso III do artigo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor) e, por eles, pretende-se minimizar a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor. Corolrio desses princpios que as partes devem manter um comportamento fiel e leal, na cooperao para atingir o fim colimado no contrato e na harmonizao dos interesses, em manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes,
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para que a execuo no acarrete vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra. In casu, extrai-se do acrdo recorrido que a ora recorrente, Aldenora Borges de Souza, contratou os servios advocatcios dos ora recorridos, os Drs. Francisco Assis de Arajo e Fbio Augusto de Souza Arajo, sem o trao caracterstico da imposio da vontade de uma das partes em relao da outra, obrigandose a pagar os honorrios, correspondente a 50% (cinquenta por cento) sobre o resultado da causa, aps a efetivao dos crditos percebidos (fls. 197-198 e-STJ). Verifica-se que houve, entre as partes, a pactuao de clusula quota litis, ou seja, o constituinte se compromete a pagar ao seu patrono uma porcentagem calculada sobre o resultado do litgio, se vencer a demanda; o risco inerente essa clusula, pois se o constituinte no lograr xito na demanda, o seu patrono nada receber. Consequentemente, essa estipulao afasta a determinao do 3 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/1994) que assegura ao advogado o direito de perceber um tero dos honorrios no incio do servio. Destarte, o fato de ter sido acordado os honorrios em 50% (cinquenta por cento) sobre a quantia a ser recebida pela constituinte no caracteriza a abusividade da clusula, pois, com espeque nos princpios da boa-f objetiva e da equidade, aquele que assume o risco deve, da mesma forma, ter uma retribuio superior normalmente estipulada nos contratos comutativos. Escorreita, portanto, a soluo do Tribunal de origem. Por fim, ressalta-se que a competncia deste Tribunal Superior se limita a interpretar e uniformizar o direito infraconstitucional federal, a teor do disposto no art. 105, inciso III, da Constituio Federal. O Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - CEDOAB, no entanto, foi editado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e tem como destinatrio os profissionais regularmente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Nestes termos, no enseja a abertura desta Instncia especial alegada ofensa a Circulares, Resolues, Portarias, smulas, bem como a dispositivos inseridos em Regimentos Internos etc., por no se enquadrarem no conceito de lei federal previsto no art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, pelo que no se conhece da mencionada violao do artigo 38 do CEDOAB.
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Destarte, o recurso no merece prosperar, seja por ter o Tribunal de origem apreciado todas as questes postas a julgamento, de forma clara e coerente, naquilo que lhe pareceu relevante, ante a no caracterizao da abusividade da clusula contratual referente aos honorrios advocatcios, bem como pela impossibilidade desta Corte apreciar, em sede de recurso especial, matrias no enquadrveis s leis federais. Nega-se, portanto, provimento ao recurso especial. o voto. VOTO-VISTA A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Trata-se de recurso especial interposto por Aldenora Borges de Souza objetivando impugnar acrdo exarado pelo TJDFT no julgamento de recurso de apelao. Ao: declaratria de nulidade de clusula contratual cumulada com pedido de restituio de valores indevidamente pagos, ajuizada por Aldenora Borges de Souza em face dos advogados Francisco de Assis Arajo e Fbio Augusto de Souza Arajo. A autora argumenta que contratou os advogados para ajuizar e acompanhar ao declaratria cumulada com averbao e pagamento de penso previdenciria. No momento de firmar o contrato de honorrios, entretanto, os causdicos teriam se valido da condio humilde da autora e de sua baixa instruo para estipular seus honorrios em quantia equivalente a 50% do benefcio econmico esperado. Nessa ao, a autora se sagrou vitoriosa, tendo-se fixado um crdito a seu favor de R$ 992.485,68, mais R$ 102.362,28 a ttulo de honorrios de sucumbncia, cujo respectivo precatrio foi expedido diretamente aos advogados. Deduzindo-se os descontos legais, a autora levantou R$ 962.175,21 e pagou aos advogados R$ 395.885,90, correspondente a pouco mais de 41% do valor lquido por ela levantado. Conforme argumenta na inicial, esse valor pago pela autora, somado verba de sucumbncia que o advogado levantou diretamente, implicariam o recebimento, pelos causdicos, de quantia correspondente a 51% do benefcio econmico da ao. No obstante, os advogados, entendendo que teriam crdito perante sua cliente, teriam proposto, em face da autora, uma ao objetivando receber R$ 101.358,01.

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A autora argumenta que, se ela tiver de pagar ainda essa diferena de honorrios cobrada, os advogados recebero, no total, 62% de todo o benefcio econmico gerado com a propositura da ao judicial. No seria admissvel, nesse contexto, que um advogado, pelo patrocnio, receba mais que o titular do direito material. A autora pleiteia o reconhecimento da nulidade da clusula que estabelece o pagamento de honorrios no patamar de 50%, reputando-a abusiva e pleiteando a aplicao do CDC espcie. Solicita que o percentual seja reduzido a 20% e que os advogados sejam condenados a restituir a diferena recebida. Sentena: julgou improcedente o pedido, ponderando que a disposio contratual, livre e conscientemente entabulada entre as partes, no pleno exerccio da sua autonomia privada, est amparada na regra do artigo 38 do Cdigo de tica e Disciplina do Advogado. O juzo sentenciante observou que a autora percebeu o montante de R$ 566.289,31, conforme documento de fl. 26 (...) ao passo que os rus perceberam o valor total de R$ 498.248,18, resultado da soma dos pagamentos de R$ 102.362,28 e R$ 398.885,90 (...). Portanto, confrontando-se os dois valores, conclui-se que no restou desobedecida a regra do artigo 38 do CED-OAB, porquanto ainda devido aos rus o valor de R$ 68.041,13 (fls. 153 a 158, e-STJ). A sentena foi impugnada mediante recurso de apelao interposto por Aldenora Borges de Souza (fls. 162 a 177, e-STJ). Acrdo: negou provimento ao recurso de apelao, nos termos da seguinte ementa:
Consumidor e Processo Civil. Apelao cvel. Contrato de servios advocatcios. Clusula quota litis. Validade. Estatuto do Consumidor. Aplicabilidade. Agravo retido. Desprovimento. Cerceamento de defesa. Inexistncia. 1. Os contratos de servios advocatcios encontram-se amparados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, apenas diferindo quanto teoria da responsabilidade, nos exatos termos do artigo 14, caput e 4. 2. Os contratos de servios prestados pelos advogados, conquanto regidos pelo Estatuto do Consumidor, possuem clusulas livremente pactuadas, oriundas do debate entre os contratantes, distanciados dos tpicos pactos de adeso. 3. Vlida a clusula contratual que estabelece o pagamento de honorrios quota litis, desde que o valor recebido pelo causdico no ultrapasse a quantia auferida pelo constituinte.

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4. Afasta-se o pedido de cassao do julgado, por cerceamento ao direito de defesa, pois o convencimento do magistrado dispensa a realizao de todas as provas requeridas pelas partes. Agravo retido desprovido.

Embargos de declarao: interpostos pela autora, foram rejeitados. Recurso especial: interposto com fundamento na alnea a do permissivo constitucional. Alega-se a violao dos arts. 51, IV e 1, I, II e III do CDC; 20 do CPC; 38 do CED-OAB; e 157, 187, 421 e 422 do CC/2002 (fls. 239 a 251, e-STJ). Admissibilidade, na origem: o recurso foi admitido na origem (fls. 258 a 262, e-STJ). Voto do i. Min. Relator: pelo conhecimento e improvimento do recurso. Pedi vistas dos autos para melhor anlise da controvrsia. Revisados os fatos, decido. Cinge-se a lide a definir se legtima clusula inserida em contrato de honorrios quota litis na qual se estabelece, para o advogado, remunerao de 50% sobre a parcela auferida por seu cliente em ao judicial. So peculiaridades da espcie a baixa instruo da requerente, sua condio de necessidade econmica no momento da contratao e o alto valor de seu crdito, reconhecido em montante de aproximadamente um milho de reais ao final do processo. I - Violao do art. 535 do CPC Como bem observado pelo i. Min. Relator, no h violao do art. 535 do CPC. O tema central tratado neste processo foi suficientemente apreciado pelo TJDFT e a jurisprudncia desta Corte pacfica em considerar que o Tribunal no est obrigado a se pronunciar sobre todos artigos de lei suscitados pelas partes, bastando que aborde aspectos jurdicos suficientes soluo da lide. II - Prequestionamento Este recurso no poder ser admitido pela alegada violao ao art. 38 do CED-OAB. Como ponderou o relator, no enseja a abertura desta Instncia especial alegada ofensa a Circulares, Resolues, Portarias, Smulas, bem como a dispositivos inseridos em Regimentos Internos etc., por no se enquadrarem no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, a, da Constituio Federal.
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Contudo, conforme consta do prembulo do referido Cdigo, ele se destina a orientar a atividade do advogado, sumariando alguns parmetros que devem pautar sua conduta, do que exemplo o dever de exercer a advocacia com o indispensvel senso profissional, mas tambm com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve finalidade social do seu trabalho. Assim, para alm de uma norma cuja aplicao deva ser controlada por esta Corte, o CED-OAB especialmente um guia passvel de ser utilizado para iluminar a interpretao de outras regras jurdicas, civis ou processuais, que podem eventualmente ser objeto de apreciao em sede de recurso especial. Assim, nada impede que, na interpretao dessas leis, o CEDOAB seja invocado como norma de apoio. Para o processo sob julgamento, assumem relevo as normas dos arts. 157, 187, 421 e 422 do CC/2002. O primeiro desses artigos trata da leso. O segundo, do abuso do direito como ato ilcito. O terceiro, regula a funo social do contrato. E o quarto, a boa-f objetiva. Todas essas normas, conquanto no citadas expressamente, foram tomadas em considerao pelo acrdo recorrido, na medida em que, rejeitando os argumentos da recorrente no sentido do abuso nos honorrios contratualmente fixados, o Tribunal naturalmente considerou (e rejeitou) os argumentos que fundamentavam essa impugnao, que justamente se prendiam a essas normas. Tambm est prequestionado o art. 51, IV e 1, I, II e III do CDC. O Tribunal reputou de maneira expressa que os servios advocatcios prestados se inserem numa relao de consumo. Mas esses artigos, especificamente, como se ver adiante, no sero relevantes para este julgamento. Por fim, o art. 20 do CPC no tem pertinncia alguma nesta causa, j que regula honorrios de sucumbncia e no honorrios contratuais. Sua relevncia, portanto, limita-se a de uma norma de apoio. Passa-se, assim, anlise do mrito do recurso especial. III - Violao do art. 51, IV e 1, I, II e III do CDC O i. Min. Relator bem observou que a jurisprudncia do STJ est pacificada no sentido de no considerar possvel invocar as normas do CDC para a regulao de contratos de prestao de servios advocatcios. Nesse sentido, por todos, podem-se citar os seguintes precedentes: REsp n. 1.117.137-ES, de minha relatoria, 3 Turma, DJe 30.06.2010; REsp n. 757.867-RS, 3 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.10.2006; REsp n. 539.077-MS,
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Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 30.05.2005; REsp n. 914.105-GO, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 Turma, DJe 22.09.2008; REsp n. 1.134.889PE, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, 4 Turma, DJe 08.04.2010. O TJDFT, contudo, aplicou esse diploma legal na soluo deste processo. Entendo que, no obstante inexista impugnao da recorrida aplicao do CDC espcie (no foram apresentadas contrarrazes ao recurso especial), a incontrovrsia quanto matria no pode levar a que se considere incidente uma norma no aplicvel. Tendo se pacificado a jurisprudncia do STJ acerca da inaptido do CDC para a regular a celebrao de contratos advocatcios, a causa dever ser julgada com base nos dispositivos do Cdigo Civil. IV - Violao dos arts. 157, 187, 421 e 422 do CC/2002 Desde a petio inicial, a recorrente vem afirmando que os recorridos, aproveitando-se da situao vexatria do ponto de vista econmico-financeiro da ora requerente, da fragilidade decorrente dos problemas enfrentados poca com a dependncia qumica de seu nico filho (que vieram a causar, inclusive, a interdio deste) e da ausncia de conhecimentos legais de sua parte, eis que possui somente o curso primrio (...) apresentaram contrato de prestao de servios onde ficou estipulado o pagamento da quantia equivalente a 50% (cinquenta por cento) sobre todas as vantagens e diferenas salariais que adviessem em seu benefcio (fl. 5, e-STJ). Ou seja, desenvolve argumentos que claramente indicam a ocorrncia de leso na assinatura do contrato discutido. Gustavo Tepedino define a leso como a desproporo existente entre as prestaes de um contrato, verificada no momento da realizao do negcio, havendo para uma das partes um aproveitamento indevido decorrente da situao de inferioridade da outra parte (Cdigo Civil Interpretado. Vol. I, Parte Geral e Obrigaes, Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 295). Segundo Humberto Theodoro Jnior,
h na base da leso um perigo de dano que o contratante deseja afastar, mas esse perigo no o risco pessoal de que fala o art. 156; a iminncia de qualquer perigo de ordem patrimonial, desde que srio e grave. O contrato afetado pela leso justamente o que se mostra, no momento e na tica do agente, capaz de fornecer-lhe os meios necessrios ao afastamento do perigo, embora a um custo exagerado e inquo. (Comentrios ao Cdigo Civil, vol. III, t. 1: livro III - dos fatos jurdicos: do negcio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 225).

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Para ilustrar sua definio, esse autor d um exemplo bastante significativo:


Tpico exemplo de premncia dessa natureza, embora no o nico, o do devedor insolvente, que, para obter meios de pagamento, vende seus bens a preos irrisrios ou muito abaixo dos preos de mercado. Para considerar-se em estado de necessidade, ou sob premente necessidade, no necessrio que a parte se sinta reduzida indigncia ou total incapacidade patrimonial, bastando que seu estado seja de dificuldades econmicas ou de falta de disponibilidades lquidas para honrar seus compromissos. (Humberto Theodoro Jnior, op. loc. cit)

A interpretao do instituto da leso deve ser sempre promovida em conjunto, no Cdigo Civil, com todas as normas legais que estabelecem cnones de conduta, como a do art. 421 (funo social do contrato), 422 (boa-f objetiva) e 187 (vedao ao abuso de direito). Na hiptese dos autos, a necessidade da recorrente era clara. Ela pode ser constatada, tanto pelos termos de sua petio inicial, na qual descreve situao de penria, notadamente em funo do vcio de seu filho em entorpecentes, como na inicial da ao de execuo ajuizada pelos advogados em face da recorrente (fls. 31 a 37, e-STJ), na qual pode se destacar a seguinte passagem:
Na poca, encontrava-se a Contratante, ora executada, em periclitante e vexatria situao econmico-financeira, com ameaas do seu senhorio de ajuizamento de ao de despejo, pois no vinha honrando, h vrios meses, o pagamento dos alugueis relativos ao imvel locado. Aos prantos, confessou que seu filho Rmison (agora interditado judicialmente) mantinha a deplorvel condio de dependente qumico (maconha e merla), o que tambm lhe forava a contribuir diretamente para a aquisio daquelas drogas, pena de sofrer espancamentos e sevcias (...) do viciado.

Disso decorre que, do ponto de vista subjetivo, o estado de necessidade da recorrente era claro e, portanto, o ambiente para que contra ela fosse perpetrada leso estaria, em princpio, preparado. Resta saber apenas se o requisito objetivo desse instituto jurdico, qual seja, o desequilbrio contratual tambm se encontra presente e se h, outrossim, o indispensvel nexo causal. Nesse ponto, a primeira observao a ser feita a de que, nas palavras de Tepedino (op. cit., pg. 296), citando Ana Luiza Maia Nevares,
no se deve excluir de plano a possibilidade de incidncia da leso nos contratos aleatrios. Este poder ser lesivo se, ao se valorarem os riscos, estes

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forem inexpressivos para uma das partes, em contraposio queles suportados pela outra, havendo explorao da situao de inferioridade de um contratante pelo outro, beneficiado no momento da celebrao do negcio.

Assim, o fato de se estar, aqui, diante de um acordo quota litis, mediante o qual o advogado apenas receber sua remunerao na hiptese de xito na demanda, no impede que se aprecie a causa sob a tica da leso. Estabelecida essa premissa, deve ser ressaltado, como bem observou o TJDFT, que o CED-OAB possibilita, em princpio, a cobrana de honorrios condicionados ao xito da ao, em montante equivalente a at 50% do benefcio auferido pelo cliente. Esse permissivo se encontra em seu art. 38, com as seguintes palavras:
Art. 38. Na hiptese da adoo de clusula quota litis, os honorrios devem ser necessariamente representados por pecnia e, quando acrescidos dos honorrios de sucumbncia, no podem ser superiores s vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente. Pargrafo nico. A participao do advogado em bens particulares de cliente, comprovadamente sem condies pecunirias, s tolerada em carter excepcional, e desde que contratada por escrito.

Foi nesse fato que o TJDFT se baseou para considerar regular o contrato de honorrios questionado neste recurso. Vale dizer: se o cdigo de tica permite a cobrana de honorrios at o patamar de 50%, no se pode considerar existente a desproporo de prestaes necessria a caracterizar a leso, abuso de direito ou ofensa ao princpio da boa-f objetiva na cobrana do percentual permitido. Contudo, necessrio considerar que a norma do art. 38 do Cdigo de tica, como norte a ser seguido para a aplicao dos demais institutos do cdigo civil, sugere um limite, no um percentual que deva obrigatoriamente aplicado. Assim, as partes podem fixar, dentro desse limite, os mais variados percentuais no momento da contratao dos servios advocatcios. E para descobrir qual o montante razovel para a cobrana aqui discutida, necessria a apreciao de outras questes. O CED-OAB traz, em seu corpo, diversos princpios cuja observao importantssima. Logo no prembulo menciona que o advogado deve exercer a advocacia com o indispensvel senso profissional, mas tambm com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve
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finalidade social do seu trabalho. Em seu art. 1, reza que o exerccio da advocacia exige conduta compatvel com os preceitos deste Cdigo, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princpios da moral individual, social e profissional. Seu art. 36 diz que os honorrios profissionais devem ser fixados com moderao (sem destaques no original), atendidas a relevncia, vulto e dificuldade da causa, o tempo e o trabalho necessrios, a possibilidade de impedimento superveniente do advogado para outros processos, o valor da causa, a condio econmica do cliente, o proveito econmico da ao, o carter da interveno, o local da prestao de servios, o renome do profissional e a praxe do foro sobre trabalhos anlogos. Os servios contratados no processo aqui discutido, conquanto no possam ser considerados propriamente simples, tambm no apresentam um grau to elevado de dificuldade. Trata-se de uma nica ao a ser proposta para que se reconhecesse o direito da recorrente, perante o INSS, ao recebimento da penso deixada por seu falecido marido. Referida ao tramitou perante a 22 Vara da Justia Federal de Braslia, DF, domiclio dos advogados. O tempo de trabalho foi prolongado, mais de dez anos, mas o valor em causa tambm elevado, de modo que um percentual mais baixo sobre o proveito econmico da ao poderia perfeitamente remunerar de modo condigno os causdicos. No h impedimentos signficativos que onerem os advogados para causas futuras. Enfim, h poucos elementos que justifiquem a elevao do percentual fixado no contrato quota litis ao montante mximo recomendado pelo CEA-OAB. De fato, honorrios em montante de mais de R$ 500.000,00, equivalentes a 50% do benefcio econmico total do processo, para a propositura de uma nica ao judicial, cobrados de uma pessoa em situao de penria financeira, no pode ser considerada uma medida razovel. H claro exagero na fixao dos honorrios e, portanto, tambm o requisito objetivo da leso se encontra presente. Como bem observado no recurso especial, ainda que seja direito dos advogados, em princpio, celebrar um contrato quota litis nesse percentual, para a hiptese dos autos h abuso no exerccio desse direito (art. 187 do CC/2002). A aceitao de referido contrato, tendo em vista as circunstncias pessoais da recorrente, premida por um lado pela falta de recursos e pela ameaa de despejo que ento sofria, e, por outro, pela necessidade de lidar com a dependncia qumica de seu filho, conforme os prprios recorridos mencionaram na petio inicial da ao de execuo que propuseram contra sua ex-cliente (fls. 31 a 37, e-STJ), deu-se sem dvida de maneira viciada. As circunstncias da causa
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permitem aferir o nexo causal necessrio para a caracterizao da leso. Uma pessoa que tem apenas instruo primria no teria condies de compreender o exagero da contraprestao a que se obrigara, notadamente porque os operadores do direito tm conhecimento de que a exigncia de contrato quota litis mediante pagamento de 50% do benefcio econmico da parte algo absolutamente incomum. A desconexo entre a postura manifestada pelos recorridos e os usos e costumes quanto matria tambm indicam a existncia de clara leso boa-f objetiva que deve permear as negociaes preliminares, celebrao e execuo do contrato. Reconheo, portanto, tomando o princpio da boa-f objetiva como cnone de interpretao do contrato ora discutido, a ocorrncia de abuso de direito (art. 187 do CC/2002) e de leso (art. 157 do CC/2002). V - O montante razovel para a cobrana de honorrios Reconhecida a leso, torna-se necessria a aplicao do direito espcie para a definio da consequncia jurdica de tal fato. Em princpio, a leso conduz anulabilidade do negcio jurdico. Contudo, a doutrina majoritria tem entendido que, na esteira da faculdade disciplinada para o devedor no art. 157, 2 do CC/2002, possvel tambm reconhecer tambm vtima a opo pelo requerimento de mera reviso do contrato, em lugar de sua anulao. Na hiptese dos autos, a recorrente havia requerido que os honorrios contratuais fossem reduzidos a 20% sobre o proveito econmico da causa. Esse percentual, entretanto, baixo. No se pode esquecer, nesse ponto, que os advogados requeridos patrocinaram os interesses da recorrente por mais de dez anos, mediante a celebrao de um contrato de risco cuja remunerao s adviria em caso de xito. Esse risco assumido pelos advogados tambm deve ter expresso econmica. Reputo, assim, razovel que a clusula de honorrios seja revisada, reduzindo-se seu montante, de 50%, para 30% sobre o benefcio econmico aferido pela recorrente. Contudo, em observncia orientao contida no art. 35, 1 do CED-OAB, determino que a base de clculo desses 30% seja o total da condenao imposta ao ru, somados o benefcio econmico reconhecido recorrente e os honorrios sucumbenciais fixados em favor do recorrido. Forte nessas razes, rogando vnias ao i. Min. Relator, conheo e dou provimento ao recurso especial, para revisar a fixao dos honorrios advocatcios contratuais, fixando-os em 30% sobre a condenao total obtida, invertendo-se os nus da sucumbncia.
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VOTO-VISTA O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- O fulcro da questo situa-se na validade, ou no, de clusula de contratos de honorrios advocatcios honorrios, portanto, contratuais, no se cogitando de sucumbenciais, pertencentes aos Advogados e objeto at mesmo de precatrio por eles diretamente processado. 2.- Meu voto, com o maior respeito pelo entendimento do E. Relator, acompanha a divergncia, decotando o valor de honorrios contratuais por clusula nula, no percentual, por abusividade, e fixando o valor desses honorrios em 30% sobre o valor total da condenao, resultante do patrocnio. Sem dvida o valor dos honorrios restou objetivamente excessivo, ainda que se tratando de contrato ad exitum e quota litis. No se pe em dvida a acertada observao do voto do E. Relator, no sentido de que, ante o risco corrido pelo Advogado, com espeque nos princpios da boa-f objetiva e da equidade, aquele que assume o risco deve, da mesma forma, ter uma retribuio superior normalmente estipulada nos contratos comutativos. Mas a correspondncia da prestao de servios, ainda que o risco, somado a esta, no razovel que monte metade do valor da indenizao recebida pela autora a qual, relembre-se, teve a indenizao fixada em R$ 992.485,68, levantando R$ 962.175,21, pagando aos Advogados R$ 395.885,90 (pouco mais de 41% do valor lquido levantado pela Autora), vindo, agora, a cobrana de mais R$ 101.358,01 de honorrios (sem falar da titularidade de honorrios sucumbenciais, de R$ 102.362,28, objeto de precatrio de honorrios em separado). 3.- O voto divergente conseguiu construir a soluo margem do Direito do Consumidor, que esta Corte j vem de h muito proclamando inaplicvel aos contratos advocatcios, e considerou institutos exclusivamente de Direito Civil aplicveis ao caso, dos quais resulta a consequncia da adequao do valor, mediante o decote ao percentual de 30% razovel para o caso (alm do valor da sucumbncia, totalmente cabente ao patrocnio advocatcio). 4.- Reiterado o respeito pelo voto do E. Relator, meu voto acompanha a divergncia, instaurada pelo voto da E. Min. Nancy Andrighi, dando provimento ao Recurso Especial.

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VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Sr. Presidente, a questo do limite da clusula de xito, o controle dessa clusula. O voto da eminente Ministra Nancy Andrighi estabelece uma frmula para esse controle, bastante razovel, exatamente com base no princpio da boa-f objetiva. Pedindo vnia a Vossa Excelncia, acompanho a Sra. Ministra Nancy Andrighi, conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento.

RECURSO ESPECIAL N. 1.166.498-RJ (2009/0224319-0) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: Unilever Brasil Ltda e outro Advogados: Patricia Guimares Hernandez Luiz Carlos Galvo Joo Vieira da Cunha Recorrido: Comrcio de Cosmticos Guanza Ltda Advogado: Luis Antonio Nascimento Curi e outro(s)

EMENTA Propriedade industrial. Ao de nulidade de registro de marca comercial. Marca fraca ou evocativa. Possibilidade de convivncia com outras marcas. Impossibilidade de conferir exclusividade utilizao de expresso de pouca originalidade ou fraco potencial criativo. 1. Marcas fracas ou evocativas, que constituem expresso de uso comum, de pouca originalidade ou forte atividade criativa, podem coexistir harmonicamente. descabida, portanto, qualquer alegao de notoriedade ou anterioridade de registro, com o intuito de assegurar o uso exclusivo da expresso de menor vigor inventivo. 2. Marcas de convivncia possvel no podem se tornar oligopolizadas, patrimnios exclusivos de um restrito grupo
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empresarial, devendo o Judicirio reprimir a utilizao indevida da exclusividade conferida ao registro quando esse privilgio implicar na intimidao da concorrncia, de modo a impedi-la de exercer suas atividades industriais e explorar o mesmo segmento mercadolgico. Aplicao da doutrina do patent misuse. Recurso especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, aps o votovista do Sr. Ministro Massami Uyeda, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Vasco Della Giustina votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 15 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
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RELATRIO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Trata-se de recurso especial interposto por Unilever Brasil Ltda. e Unilever N.V., com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, em face de acrdo exarado pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio (TRF 2 Regio). Ao: ordinria de nulidade de registro de marca, com pedido de liminar especfica da Lei n. 9.279/1996, proposta por Unilever Brasil Ltda. e Unilever N. V. em face de Comrcio de Cosmticos Guanza Ltda. e Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI. Na inicial, as autoras relatam que h aproximadamente 22 anos so as titulares do registro da marca nominativa Ebony, utilizada pela linha de desodorantes Rexona, de sua fabricao. Contudo, em meados de 2004 a r Comrcio de Cosmticos Guanza Ltda obteve o registro da marca bano & Marfim junto ao INPI, circunstncia que caracterizaria a utilizao indevida da marca Ebony, de titularidade das
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autoras. Nesse sentido, ao se deparar com um produto de higiene pessoal identificado pela marca bano & Marfim, o consumidor, automaticamente, far uma associao direta com a marca da 2 Autora, pensando se tratar de produtos da mesma origem. Requerem, por fim, a concesso de liminar para a imediata suspenso dos efeitos do registro do termo bano & Marfim, bem como a posterior declarao de sua nulidade (fls. 4-18 e-STJ). Ambos os rus ofereceram contestao. O INPI reconheceu a procedncia do pedido formulado pelas autoras, pois a marca bano & Marfim realmente no estaria dotada da necessria distintividade em relao a Ebony (fls. 249297 e 386-389). Sentena: julgou procedente a pretenso das autoras, aduzindo que a marca registrada a favor da segunda R bano & Marfim nula por infrao ao artigo 124, XIX da LPI e deve ser desconstituda sob pena de concorrncia desleal (fls. 519-524 e-STJ). Acrdo: a r Comercial de Cosmticos Guanza Ltda. interps recurso de apelao (fls. 530-534 e-STJ), ao qual o TRF da 2 Regio deu provimento, por maioria de votos. A deciso colegiada recebeu a seguinte ementa (fls. 567-578 e-STJ):
Apelao. Propriedade industrial. Marca. Colidncia. Expresses de uso corrente. Recurso provido. I - O uso generalizado das expresses bano (portugus) e Ebony (ingls) culminou por engendrar culturalmente mais uma forma de cor, a cor de bano, associada hoje no imaginrio popular raa negra. II - De forma que no se pode conferir o uso exclusivo de tal expresso no mercado, semelhana do que ocorre com os vocbulos, branco, negro, amarelo, pardo, ruivo, alvo, mulato e tantos outros, por serem de uso corrente em nossa lngua, no podendo o INPI, com base em anterioridade impeditiva, indeferir novas solicitaes de terceiros, igualmente interessados, impondo-se, destarte, o nus da convivncia pacfica. III - Apelao e Remessa Necessria providas.

Embargos infringentes: interpostos pelas autoras (fls. 583-596), foram rejeitados, conforme atesta a ementa abaixo transcrita (fls. 671-676 e-STJ):
Propriedade industrial. Processual Civil. Embargos infringentes. Ao de nulidade de registro marcrio. Ebony e bano. Expresses relacionadas aos afrodescendentes.

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A expresso bano, em portugus ou Ebony, em ingls, frequentemente empregada para identificar os afrodescendentes, invocando, pois, no caso concreto, uma qualidade especial de um produto, merecendo, portanto, receber proteo de marca fraca, ou seja, ter de suportar o nus da convivncia pacfica. Embargos Infringentes conhecidos e improvidos.

Recurso especial: interposto pelas sociedades Unilever Brasil Ltda. e Unilever N. V. com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional. As autoras sustentam a necessidade de reforma do acrdo proferido pelo TRF da 2 Regio pelas razes a seguir, dentre outras (fls. 679-695 e-STJ):
I. O termo Ebony no pode ser considerado de uso comum para o segmento de mercado no qual utilizado pelas recorrentes. Assim, para que seja considerada irregistrvel com base no artigo 124, VI, da LPI, a marca deve ter relao direta e imediata com o produto ou servio que deseja assinalar, o que, definitivamente, no o caso dos autos, j que o termo Ebony (ou bano, em portugus) uma palavra que no tem qualquer relao com produtos de higiene pessoal (fl. 690 e-STJ); II. O registro da marca bano & Marfim absolutamente nulo em razo da preexistncia do registro do termo Ebony, nos termos do art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996; III. O entendimento defendido pelo acrdo recorrido vai de encontro ao adotado em diversos julgados paradigmas proferidos por esta Corte, em flagrante divergncia aos padres e critrios j estabelecidos pelo STJ para o exame de situaes idnticas presente.

Juzo Prvio de Admissibilidade: o TRF da 2 Regio admitiu o recurso especial, determinando a remessa dos autos ao STJ (fls. 785-786 e-STJ). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a lide a determinar se o registro da marca bano & Marf im ocorreu em desacordo com os dispositivos da Lei n. 9.279/1996, em especial porque a expresso Ebony j havia sido anteriormente registrada pelas recorrentes junto ao INPI. I - Violao do art. 124, VI, da Lei n. 9.279/1996 A partir da anlise das expresses controvertidas (Ebony e bano & Marfim), o TRF da 2 Regio chegou concluso de que o termo Ebony no
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pode ser considerado de uso exclusivo das recorrentes, pois um adjetivo comum e integrado linguagem corrente, desprovido de proteo. Nesse sentido, a expresso bano atualmente empregada para identificar os afrodescendentes, tanto que as marcas das empresas autoras e r destinam-se ao referido pblico (fl. 671 e-STJ). Assim, a recorrente pretenderia se beneficiar apenas pela precedncia do registro de sua marca, quando se trata, de fato, de expresso ou nome inaproprivel, que no pode ser monopolizado, ou seja, gozar de exclusividade (fl. 673 e-STJ). De fato, o art. 124, VI, da Lei n. 9.279/1996 no autoriza o registro como marca de sinais com carter genrico ou comum, normalmente empregados para designar uma caracterstica do produto ou servio quanto sua natureza, nacionalidade, peso, qualidade etc. Determinadas marcas, no entanto, so perfeitamente registrveis, embora no contem com um alto grau de criatividade: so as chamadas marcas fracas ou evocativas. O exame de colidncia desses sinais menos rigoroso do que o normalmente efetuado na anlise de marcas dotadas de mais engenhosidade. Nesse sentido a lio de DENIS BORGES BARBOSA:
Reservadas em muitos pases a um registro secundrio, certas marcas sem maior distintividade so aceitas, embora tenham relao com o produto ou servio a ser designado. Tal relao no pode ser direta (denotativa), por exemplo, impressora para impressoras, mas indireta ou conotativa, como por exemplo, as que evoquem o elemento marcado. A jurisprudncia tem sido bastante variada neste contexto, tanto aqui como no exterior, e quase qualquer resultado pode ser obtido numa discusso nesta rea. De outro lado. a marca fraca muito mais sujeita presena de competidores e menos defensvel num caso de contrafao, exceto nas hipteses em que, por longo uso, o signo tenha conseguido uma significao secundria. Este fenmeno, notado pela legislao ou jurisprudncia em vrios pases, com amparo na CUP. art. 6 quinquies, o contrrio da vulgarizao - uma marca essencialmente fraca se desvulgariza, se tal expresso possvel, pelo emprego contnuo e enftico por parte de um certo produtor ou prestador de servios. (Barbosa, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 817)

O critrio de anlise das marcas fracas exige menos rigidez do que o dos sinais considerados criativos e fortes. No cabe, portanto, qualquer alegao de notoriedade ou anterioridade de registro, com o intuito de assegurar o uso exclusivo da expresso de menor vigor inventivo.
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A partir da anlise dos diversos significados da palavra bano, o acrdo recorrido deduziu que o termo Ebony no passvel de uso exclusivo pelas recorrente, pois se trata de expresso de uso comum, evocativa, de pouca originalidade ou forte atividade criativa. Esses atributos, em especial o fato de que a expresso bano (...) muito empregada em ambas as lnguas (ingls e portugus) para identificar os afro-descendentes (fl. 672 e-STJ), concedem marca Ebony proteo limitada e restrita, sendo possvel admitir sua convivncia harmnica com outros sinais igualmente registrveis, que utilizam o mesmo vocbulo. Embora a expresso bano & Marfim possa ser considerada uma marca fraca ou evocativa, isso no significa que exista qualquer impeditivo legal ao seu registro. Isso porque o signo distintivo registrado pela recorrida relaciona-se apenas indiretamente com a linha de maquiagem que produz, ao contrrio da notria representao da linha de desodorantes Rexona, de titularidade da recorrente, criada arbitrariamente e sem qualquer relao com os produtos ou artigos manufaturados pela recorrida. Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem decretou a improcedncia da pretenso da recorrente com base na possibilidade de coexistncia harmnica das marcas Ebony E bano & Marfim, sendo descabida a afirmao de que o acrdo recorrido viola o art. 124, VI, da LPI, ao conferir-lhe interpretao mais ampla [frise-se, ilegal] que a pretendida pelo legislador (fl. 692 e-STJ). A deciso recorrida apenas salientou que marcas que invocam uma qualidade especial de um produto, devem receber proteo de marca fraca (fl. 671 e-STJ). II - Negativa de vigncia ao art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996 Em suas razes de recurso especial, sustentam as recorrentes a nulidade do registro da marca bano & Marf im, principalmente em razo da preexistncia do registro da marca Ebony (fl. 693 e-STJ). A semelhana fontica entre os termos e o fato de que ambos designam produtos do mesmo segmento de mercado (produtos de higiene pessoal), alm do mais, favoreceriam a concorrncia desleal e a induziriam o consumidor a erro. Assim, quando recusou a exclusividade da recorrente para o uso da expresso Ebony, o acrdo recorrido teria negado vigncia ao art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996, que assenta a impossibilidade de reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com marca alheia.
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A partir do exame dos documentos acostados aos autos e da anlise semiolgica da palavra bano, o TRF da 2 Regio concluiu que a marca Ebony deve tolerar certa margem de proximidade com a expresso bano & Marfim, pois individualmente incapaz de obter a proteo conferida pelo registro s ditas marcas fortes e criativas. Em outras palavras, a recorrente no conseguiu comprovar que as semelhanas entre as marcas registradas so notveis a ponto de justificar a interveno judicial no ato de registro efetuado pelo INPI. A questo proposta encontra-se bem solucionada. A deciso recorrida asseverou ainda que no se pode conferir uso exclusivo de tal expresso [Ebony], semelhana do que ocorre com os vocbulos branco, negro, amarelo, pardo, ruivo, alvo, mulato e tantos outros, por serem de uso corrente em nossa lngua (...). O consumidor levado a preferir os produtos por sua prpria qualidade, no sendo guiado apenas por uma sub-marca ou marca secundria (no caso Rexona Ebony), como o caso dos autos (fl. 673 e-STJ). De fato, no vejo como o uso concomitante das marcas possa induzir o consumidor a erro ou confuso, principalmente porque todos os produtos da recorrente trazem com destaque sua principal marca - Rexona - esta sim, de notoriedade e criatividade indiscutveis. Tambm os produtos manufaturados pelas partes so distintos: enquanto a recorrente utiliza o termo Ebony para designar uma linha de desodorantes destinada aos consumidores afrodescendentes, a recorrida emprega a expresso bano & Marfim para nomear uma linha de maquiagem voltada ao pblico de pele negra. Nos termos do acrdo recorrido, a convivncia entre a marca registrada pela recorrente e aquela de titularidade da recorrida no somente possvel, mas tambm inevitvel, pois no possvel ao Judicirio reconhecer a uma sociedade empresarial a indicao mercadolgica de todo um segmento econmico alis, at ento marcado pela desconsiderao e desprestgio ao permitir que surja o objeto de um monoplio, agora que emerge uma classe mdia negra no Brasil. Afigura-se abuso do direito de propriedade intelectual e atitude de puro oportunismo a iniciativa de obter monoplio de uma marca que identifica metade do pblico consumidor do Brasil. (...) No para isso a que se destina o to desenvolvido e evoludo direito marcrio em nosso pas (fl. 672 e-STJ). Portanto, tambm por esse fundamento deve ser afastada a pretenso da recorrente. Marcas de convivncia possvel no podem se tornar oligopolizadas, patrimnios exclusivos de um restrito grupo empresarial. Trata-se da conhecida
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doutrina do patent misuse, derivada do Direito norte-americano, segundo a qual deve o Judicirio reprimir a utilizao indevida da exclusividade conferida ao registro quando esse privilgio implicar na intimidao da concorrncia, de modo a impedi-la de exercer suas atividades industriais e explorar o mesmo segmento mercadolgico. Assim, tudo que restringir a concorrncia mais alm do estritamente necessrio para estimular a inveno, excede ao fim imediato da patente abuso (BARBOSA, DENIS BORGES. Proteo das marcas: uma perspectiva semiolgica. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008, p. 275). III - Divergncia Jurisprudencial A divergncia jurisprudencial alegada pelas recorrentes para justificar a reforma do acrdo proferido pelo TRF da 2 Regio fundamenta-se em decises proferidas no julgamento dos Recursos Especiais autuados sob n. 60.090-SP e 325.128-SP, este ltimo de minha relatoria. O primeiro acrdo, contudo, no apresenta a similitude ftica que autoriza o provimento do recurso especial com base no art. 105, c, da CF/1988. Isso porque nele no se encontram as peculiaridades fticas da hiptese em exame. Tanto assim que o i. Min. Eduardo Ribeiro, em seu voto, consignou que a infrao, pelo uso de expresso semelhante, vincula-se possibilidade de confuso, circunstncia que diz com os fatos e que foi negada nas instncias ordinrias. Esse julgamento, alm disso, teve por base legal a Lei n. 5.772/1971, j revogada. O segundo acrdo colacionado pela recorrente, por sua vez, diz respeito validade da declarao incidental de nulidade do registro realizado junto ao INPI. Em meu voto, ressaltei que a apropriao dessas marcas, com exclusividade, favoreceria a deteno e exerccio do comrcio de forma nica, com prejuzo concorrncia empresarial, impedidos que estariam os demais industriais do ramo em divulgar a fabricao de produtos similares atravs de expresses de conhecimento comum, obrigadas busca de nomes alternativos estranhos ao domnio pblico. Fiz questo, alm do mais, de salientar que na hiptese analisada estava ausente no caso dos autos qualquer particularidade capaz de excepcionar essa orientao. Tem-se, portanto, que a base ftica desse precedente diferente da que foi utilizada no julgamento do presente recurso especial. Nesse contexto, o TRF da 2 Regio, ao confirmar a tese de que no possvel conferir exclusividade ao titular de registro de marca fraca ou evocativa,
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

no discrepa da jurisprudncia desta Corte sobre a matria, valendo ressaltar que o reconhecimento de violao a literal disposio de lei somente se d quando dela se extrai interpretao desarrazoada, o que, como visto, no o caso dos autos. Forte nestas razes, nego provimento ao recurso especial. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Massami Uyeda: Inicialmente, anota-se que o feito foi levado a julgamento pela egrgia Terceira Turma em 21.10.2010, ocasio em que, aps a prolao do voto da ilustre Ministra-Relatora, negando provimento ao recurso especial, pediu-se vista para melhor anlise dos autos. Compulsando-se os autos, verifica-se que os recorrentes Unilever Brasil Ltda e outro (ora denominados Unilever e outro) ajuizaram ao de nulidade de registro de marca, com pedido de liminar, em face da recorrida Comrcio de Cosmticos Guanza Ltda (ora denominada Guanza), e do INPI, alegando serem titulares da marca de desodorantes Ebony, destinada ao pblico afrodescendente. Aduziram, outrossim, que a recorrida Guanza, que tambm atua no comrcio de produtos de higiene pessoal, teria registrado perante o INPI a marca bano & Marfim, o que, segundo os autores/recorrentes, poderia levar os consumidores a erro, no sentido de pensarem tratar-se de produtos da mesma origem. Requereram, pois, a concesso da liminar, para o fim de determinar-se a imediata suspenso dos efeitos do registro da marca bano & Marfim, e, ao final, a declarao de nulidade do registro (inicial de fls. 4-18, e-STJ). Apresentada contestao pela recorrente Guanza e manifestando-se o INPI no sentido do reconhecimento da procedncia do pedido (fls. 249-297 e 386-289), o r. Juzo Federal julgou procedente a ao, para reconhecer a nulidade do registro da marca bano & Marfim perante o INPI (fls. 519-524). Interposto recurso de apelao pela Guanza, o e. Tribunal Regional Federal da 2 Regio conferiu provimento ao apelo, por maioria de votos, sob o fundamento, em suma, de que no se pode conferir o uso exclusivo da expresso bano (portugus) ou Ebony (ingls) no mercado, semelhana do que ocorre com outros vocbulos, tais como branco, negro, amarelo, pardo,
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ruivo, mulato e outros, por serem de uso corrente na lngua portuguesa, no podendo o INPI, com base em anterioridade impeditiva, indeferir novas solicitaes de terceiros, igualmente interessados (fls. 567-578). Opostos embargos infringentes por Unilever e outro, foram eles rejeitados (fls. 671-676). No presente recurso especial, interposto por Unilever e outro, fundamentado no art. 105, III, a e c, da Constituio Federal de 1988, alega-se negativa de vigncia dos arts. 124, VI e XIX, da Lei n. 9.279/1996, alm de dissdio jurisprudencial. Buscam os recorrentes a reforma do r. decisum, sustentando, em sntese, que o termo Ebony no pode ser considerado de uso comum na lngua portuguesa para o seguimento de mercado relacionado a produtos de higiene pessoal, no se tratando, pois, de marca no-registrvel. Asseveram, outrossim, que o registro da marca Ebony & Marfim nulo, tendo em vista o anterior registro do termo Ebony pelas recorrentes para o mesmo seguimento de mercado (higiene pessoal). Por fim, alegam a existncia de dissdio jurisprudencial sobre os temas (fls. 679-695). O e. Tribunal a quo conferiu juzo positivo de admissibilidade ao recurso especial (fls. 785-786). De fato, o desfecho conferido pela eminente Relatora, Ministra Nancy Andrighi, revela-se irretorquvel. De incio, cumpre analisar a alegao dos recorrentes de ofensa ao art. 124, VI, da Lei n. 9.279/1996. Nos termos do referido dispositivo legal, in verbis:
Art. 124: No so registrveis como marca: (...) VI - sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma caracterstica do produto ou servio, quanto natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de produo ou de prestao do servio, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva.

Na realidade, nos termos da lei, para que um sinal de carter comum, vulgar ou genrico possa ser considerado como adjetivo no registrvel, necessrio que faa referncia, ao menos reflexamente, a algum produto em especial, seja natureza, nacionalidade, peso, valor, entre outros.
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

In casu, no se vislumbra qualquer bice ao registro da marca Ebony, porquanto, embora seja uma expresso considerada comum tanto no Brasil quanto no estrangeiro, no faz, nem mesmo reflexamente, aluso a algum produto em especfico, tampouco produtos de higiene pessoal, como na espcie. Assim, o fato de a marca ser de uso comum, no impede, s por isso, o registro no INPI, sendo apenas afastada a exclusividade. Tomando-se por base as premissas assentadas acima, certo que o acrdo recorrido no violou o art. 124, VI, da Lei n. 9.279/1996, uma vez que no criou impeditivo ao registro da marca Ebony, de titularidade das recorrentes, mas simplesmente entendeu que a referida marca poderia coexistir de forma harmnica com a marca bano & Marfim, de titularidade da recorrida. Passa-se, a seguir, apreciao da alegada ofensa ao art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996. Na espcie, dispe o referido dispositivo de lei:
Art. 124. No so registrveis como marca: (...) XIX - reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com marca alheia.

Nesse contexto, veja-se que correto o entendimento do acrdo no sentido de ser possvel a convivncia entre as marcas registradas pelas recorrentes e pela recorrida, pois, embora parcialmente semelhantes, no so capazes de levar o consumidor a erro ao ponto de confundir a origem dos produtos, mormente considerando-se o fato de que, conforme aferido pelas instncias ordinrias: i) O termo Ebony constitui, na realidade, uma sub-marca ou marca acessria da marca principal Rexona, tambm de titularidade das recorrentes; e ii) Enquanto o termo Ebony designa linha de desodorantes voltada ao pblico afro-descendente, a recorrida utiliza a expresso bano & Marfim para designar uma linha de maquiagem destinada ao mesmo pblico. Desse modo, no h falar em ofensa ao art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996. Por fim, relativamente ao alegado dissdio jurisprudencial, de fato, no restou demonstrada a perfeita similitude ftica entre o acrdo impugnado e os paradigmas colacionados. Assim sendo, acompanha-se a eminente Ministra Relatora, no sentido de negar provimento ao recurso especial. o voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.172.634-SP (2010/0000860-6) Relator: Ministro Massami Uyeda Recorrente: Ricardo Manuel Castro Advogada: Slvia Ferreira Lopes Peixoto e outro(s) Recorrido: Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo Advogado: Valtecio Ferreira e outro(s) Interessado: Lus Antnio Nascimento Curi EMENTA Recurso especial. Responsabilidade civil. Interveno de terceiros. Ordem dos Advogados do Brasil. Assistncia simples. Requisito. Interesse jurdico. Repercusso do fato sobre eventual direito do assistente. Ausncia, na espcie. Interesse individual e no institucional. Recurso especial provido. I - A assistncia uma hiptese de interveno em que terceiro adentra na relao jurdico processual para auxiliar uma das partes, eis que possui interesse jurdico para tanto, nos exatos termos do que dispe o art. 50, do Cdigo de Processo Civil; II - Na espcie, eventual sentena de procedncia do pedido indenizatrio no ir repercutir na esfera jurdica da Ordem dos Advogados do Brasil - Seco de So Paulo, porque o deslinde da causa concerne a apenas um de seus associados, afastando-se, portanto, o interesse jurdico apto a justificar a assistncia simples; III - A discusso, nos termos em que foi proposta, tem carter eminentemente individual e no institucional, o que afasta, nesta esteira, a possibilidade de interveno da seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil; IV - As condutas de Advogados que, em razo do exerccio de seu mnus venham a ser includos em plo passivo de aes cveis, no esto a significar, diretamente, que a OAB seja afetada, porque, admitida tal possibilidade, qualquer advogado que cause dano material ou moral a outrem, poderia suscitar interveno sob argumento de defesa de prerrogativa, o que contraria a razoabilidade; V - Recurso especial provido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, a Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 17 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Massami Uyeda, Relator
DJe 29.03.2011

RELATRIO O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de recurso especial interposto por Ricardo Manuel Castro, fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea a, do permissivo constitucional, em que se alega violao dos artigos 50 do Cdigo de Processo Civil; 44, inciso II, e 49 da Lei n. 8.906/1994, doravante denominado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Os elementos existentes nos presentes autos noticiam que o ora recorrente, Ricardo Manuel Castro, membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, ajuizou, em face do ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, Advogado, ao indenizatria por danos morais, ao fundamento de que o ru formulou, no bojo de representao ajuizada perante a Corregedoria do Ministrio Pblico Paulista, diversas acusaes, especialmente atinentes ao crime de prevaricao, o que, na sua compreenso, enseja ato ilcito passvel de reparao. (fls. 17-63) Devidamente citado, o ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, apresentou defesa, por meio de contestao (fls. 70-83). Disse, em linhas gerais, que qualquer pessoa pode reclamar ao Corregedor Geral do Ministrio Pblico eventuais abusos, omisses ou mesmo conduta incompatvel em relao aos Membros do Ministrio Pblico. Apontou, ainda, que sua conduta compatvel com o exerccio da profisso de Advogado, com as prerrogativas a ela inerentes. Ato contnuo, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de So Paulo, pleiteou, com fundamento no art. 50, do Cdigo de Processo Civil, ao r. Juzo
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da 2 Vara Cvel da Comarca de Santos-SP, atuao no feito como assistente simples do ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi. Sustentou, na oportunidade, que a demanda indenizatria derivada de exerccio profissional e, sendo assim, possibilita Ordem dos Advogados do Brasil - Seco de So Paulo, o ingresso na lide, em razo de interesse jurdico, por meio do instituto processual da assistncia simples. (fls. 85-93) Contudo, o r. Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Santos-SP, Dr. Cludio Teixeira Villar, indeferiu o pedido de assistncia simples. Em resumo, apontou o r. Juzo a quo que (...) No se discute, nos limites desta lide, qualquer interesse institucional, que justifique a atuao da OAB. Trata-se de ao de indenizao por danos morais, cuja deciso a ser proferida no traz qualquer prejuzo para tal terceira. (fls. 94-95) Irresignada, ora recorrida, Ordem dos Advogados do Brasil - Seco de So Paulo, interps Agravo de Instrumento (fls. 2-14), em que sustentou, resumidamente, a existncia de interesse jurdico e institucional na soluo da controvrsia porque, segundo alegou, cuida-se da discusso acerca das prerrogativas do exerccio profissional de Advogado. O eg. Tribunal de Justia do Estado de Paulo, na oportunidade de julgamento do Agravo de Instrumento deu-lhe, por maioria de votos, provimento. A ementa est assim redigida:
Agravo de Instrumento. Ao indenizatria proposta por promotor de justia contra advogado. Pleito da Ordem dos Advogados do Brasil - Seco de So Paulo para sua admisso como assistente do ru. Admissibilidade. Defesa de direito individual que diz respeito s prerrogativas do exerccio profissional. Existncia de interesse jurdico que no se confunde com interesse econmico. Aplicabilidade do art. 44, II, da Lei n. 8.906/1994. Eventual excesso no exerccio profissional e direito indenizatrio so questes que dizem respeito ao mrito e devem ser objeto de deciso na ao principal. Recurso provido.

Os embargos de declarao de fls. 144-146, foram rejeitados s fls. 148153. Nas razes do especial, o ora recorrente, Ricardo Manuel Castro, sustenta, em resumo, que a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo, no tem interesse jurdico no deslinde da demanda que possibilite seu ingresso como assistente simples. Assevera, tambm, que (...) no se est a questionar as prerrogativas do demandado enquanto advogado, mas sim se os ataques pessoais que o mesmo desferiu contra a pessoa do autor configuram ou no danos
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

de ordem extrapatrimonial suficientemente relevantes para ensejar direito a indenizao. (fls. 167). Aponta, finalmente, que a legitimidade ativa ad causam do Presidente do Conselho e das Subscees da OAB e no da entidade em si. (fls. 170). Devidamente intimado, o ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, apresentou contrarrazes (fls. 177-179), oportunidade em pugnou, em sntese, pela manuteno integral do v. acrdo recorrido. s fls. 181-183, sobreveio juzo negativo de admissibilidade recursal, oportunidade em que, por meio do Agravo de Instrumento n. 1.153.220-SP, esta Relatoria determinou a subida dos autos principais, para melhor exame da matria. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Massami Uyeda: A irresignao merece prosperar. Com efeito. A celeuma aqui instaurada diz respeito possibilidade ou no, de ingresso no presente feito, como assistente simples, da Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo, em demanda indenizatria ajuizada em face de Advogado. Antes, porm, mister um breve escoro ftico acerca das razes que motivaram a presente demanda. Resumidamente, consta dos presentes autos que, Ricardo Manuel Castro, ora recorrente, props ao indenizatria por danos morais em face de Lus Antnio Nascimento Curi, ora interessado, porque, segundo alegou, foi atingindo em sua moral em razo de representao noticiada pelo ru, perante a Corregedoria do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, que denunciava conduta incompatvel do autor, Promotor de Justia, inclusive a ocorrncia de crime de prevaricao. Chamado a se defender, o ru, ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, apresentou contestao em que refutou as alegaes da petio inicial. Apontou, em linhas gerais, que atuou no exerccio regular da profisso e que, alm disso, a qualquer cidado dado o direito de representar, em face dos Membros do Ministrio Pblico, contra eventuais abusos no exerccio de suas funes. A Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, nesse contexto, requereu a interveno no feito, por meio da assistncia simples. O r.
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Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Santos-SP, indeferiu o pedido. Por sua vez, o eg. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por meio de Agravo de Instrumento, entendeu, por maioria de votos, que h interesse institucional da OAB na presente demanda, justificando-se, portanto, sua interveno como assistente simples. Sendo esse o contexto, examina-se, doravante, a controvrsia. Inicialmente importante registrar que a assistncia uma hiptese de interveno em que terceiro adentra na relao jurdico processual para auxiliar uma das partes, eis que possui interesse jurdico para tanto, nos exatos termos do que dispe o art. 50, do Cdigo de Processo Civil, in verbis: (...) Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la. No se desconhece, por certo, do abalizado entendimento no sentido de que H casos, porm, em que a situao resultante da sentena para uma das partes tem conseqncias ou reflexos sobre outras relaes jurdicas existentes entre a parte e terceiros. Embora essas relaes no sejam objeto de discusso no processo, o terceiro tem interesse em que a soluo seja no sentido que favorea e no prejudique sua posio jurdica frente a uma das partes. Theodoro Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. So Paulo: Forense, 47 ed., Vol. L. 2007, p. 162. bem verdade, tambm, que esta modalidade no admitida em todos os casos, eis que necessria a verificao de interesse jurdico apto a legitimar o instituto da assistncia, o que, data venia, no ocorre na hiptese dos autos. Isso porque, na espcie, cuida-se de discusso acerca de alegadas ofensas perpetradas pelo ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, Advogado, em face do ora recorrente, Ricardo Manuel Castro, Membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, por ocasio de representao apresentada por aquele perante a Corregedoria Geral do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em que foram suscitadas diversas acusaes, notadamente, acerca de eventual crime de prevaricao. Consta, ainda, dos presentes autos (fl. 19), que tal representao foi arquivada. E, dentro de tal contexto, registra-se que eventual sentena de procedncia do pedido indenizatrio no ir, data venia, repercutir na esfera jurdica da entidade ora recorrida, no caso, a nobre Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo, porque o deslinde da causa concerne a apenas um de
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seus associados, afastando-se, portanto, o interesse jurdico apto a justificar a assistncia simples pleiteada. Repita-se, porque oportuno, que a esfera jurdica da ora recorrida, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo, no ser atingida pela deciso que vier a ser proferida na presente demanda indenizatria. No ser, data venia, a prpria OAB que se responsabilizar por qualquer determinao oriunda do Poder Judicirio. Da porque o requisito especfico do interesse jurdico, apto a justificar a interveno, por meio da assistncia simples, no se faz presente, na espcie. certo que o deslinde da controvrsia, pelas Instncias ordinrias, ir definir se a atuao do Advogado, ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, extrapolou ou no, suas prerrogativas profissionais que, registra-se, apesar de no terem carter absoluto (ut REsp n. 1.022.103-RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 16.05.2008; HC n. 94.398-RJ, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 04.05.2010), devem ser observadas em cumprimento ao mandamento disposto no art. 133 do Texto Constitucional. At porque o respeito a tais prerrogativas constitui garantia da prpria sociedade e das pessoas em geral, tendo em conta que o Advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteo e defesa dos direitos e liberdades fundamentais. Contudo, no caso, como visto, o cerne da questo refere-se ao exame da ocorrncia de eventual ofensa cometida contra a moral de Membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, no exerccio de suas atividades. Portanto, tal discusso, nos termos em que foi proposta, tem carter eminentemente individual e no institucional, o que afasta, nesta esteira, a possibilidade de interveno da seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, na qualidade de assistente simples do ru, ora recorrido, Lus Antnio Nascimento Curi. Alm disso, dispe o art. 44 do Estatuto da Ordem que, in verbis: (...) Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade: (...) II promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil. Observa-se, pois, que tal dispositivo no ampara, igualmente, a pretenso da ora recorrida, Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo, porque a assistncia no pode ser confundida com a representao dos interesses a que se refere seu inciso II, supramencionado.
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De qualquer sorte, a exegese do pargrafo nico do art. 49 do Estatuto da Ordem, in verbis: (...) Pargrafo nico. As autoridades mencionadas no caput deste artigo tm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquritos e processo em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB., no leva concluso, data venia, de que tal preceito possa ser elastecido para abarcar intervenes em processos cveis, tal como na espcie, at sob enfoque de que, em tese, haveria interesse da Instituio em todos os feitos em que Advogados constassem no plo passivo da demanda. Quer isso dizer que, condutas individuais de Advogados que, em razo do exerccio de seu mnus venham a ser includos em plo passivo de aes cveis, no esto a significar, diretamente, que a Ordem seja afetada ou vtima de menoscabo. Fosse assim, qualquer advogado que, por exemplo, cause dano material ou moral a outrem, poderia suscitar interveno sob argumento de defesa de prerrogativa, o que contraria a razoabilidade. Por fim, admitir a interveno da Ordem dos Advogados do Brasil, como assistente simples, em demandas deste jaez, levaria, doravante, a ocorrncia de situaes, em si, contraditrias. Vejamos: caso a presente ao fosse ajuizada por um advogado em face de outro advogado, com as mesmas alegaes, ou seja, ocorrncia de danos morais, realizadas em determinado processo, nessa hiptese, a OAB haveria de intervir, como assistente, em favor de qual dos causdicos? Sem dvida, a resposta deve levar em considerao a defesa institucional da Ordem, mas, para tanto, h que se ter, pelo menos na compreenso desta Relatoria, interesse jurdico por meio de eventual repercusso em sua esfera jurdica, inexistente no caso sub judice. Assim sendo, d-se provimento ao recurso especial para no admitir a assistncia simples da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo, e, por conseguinte, exclui-la do presente feito, em razo da ausncia de interesse jurdico. o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.202.077-MS (2010/0134382-4) Relator: Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) Recorrente: Eletro Uehara Ltda e outro
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Advogado: Otoni Cesar Coelho de Sousa e outro(s) Recorrido: Marclio Reis de Oliveira e outro Advogado: Edecio Fernandes Coiado EMENTA Recurso especial. Transferncia do fundo de comrcio. Trespasse. Contrato de locao. Art. 13 da Lei n. 8.245/1991. Aplicao locao comercial. Consentimento do locador. Requisito essencial. Recurso provido. 1. Transferncia do fundo de comrcio. Trespasse. Efeitos: continuidade do processo produtivo; manuteno dos postos de trabalho; circulao de ativos econmicos. 2. Contrato de locao. Locador. Avaliao de caractersticas individuais do futuro inquilino. Capacidade financeira e idoneidade moral. Inspeo extensvel, tambm, ao eventual prestador da garantia fidejussria. Natureza pessoal do contrato de locao. 3. Desenvolvimento econmico. Aspectos necessrios: proteo ao direito de propriedade e a segurana jurdica. 4. Afigura-se destemperado o entendimento de que o art. 13 da Lei do Inquilinato no tenha aplicao s locaes comerciais, pois, prevalecendo este posicionamento, o proprietrio do imvel estaria ao alvedrio do inquilino, j que segundo a convenincia deste, o locador se veria compelido a honrar o ajustado com pessoa diversa daquela constante do instrumento, que no rara as vezes, no possuir as qualidades essenciais exigidas pelo dono do bem locado (capacidade financeira e idoneidade moral) para o cumprir o avenado. 5. Liberdade de contratar. As pessoas em geral possuem plena liberdade na escolha da parte com quem iro assumir obrigaes e, em contrapartida, gozar de direitos, sendo vedado qualquer disposio que obrigue o sujeito a contratar contra a sua vontade. 6. Aluguis. Fonte de renda nica ou complementar para inmeros cidados. Necessidade de proteo especial pelo ordenamento jurdico. 7. Art. 13 da Lei n. 8.245/1991 aplicvel s locaes comerciais. 8. Recurso especial provido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Braslia (DF), 1 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS): Trata-se de recurso especial interposto por Eletro Uehara Ltda e outro, com arrimo nas alneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado:
Apelao cvel. Ao de despejo c.c. cobrana de aluguel. Cesso do contrato de locao comercial. Livre circulao do fundo de comrcio. Possibilidade. Extino da garantia fidejussria em razo da extino do contrato principal. Honorrios. Arbitramento conforme previsto na lei. Recurso no provido. O comerciante pode ceder ao comprador a locao sem necessidade de anuncia do senhorio. Por se tratar de hiptese em que a cesso da locao integra tambm a cesso do prprio fundo de comrcio, resta claro que a restrio inviabilizaria a transferncia do ponto comercial, ferindo sua livre circulao. Em razo da cesso da locao, ocorreu tambm a extino da garantia fidejussria, no podendo o locador exigir a obrigao pecuniria do garante em face da extino do contrato principal. Honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da causa, respeitando o previsto da legislao. (fl. 288)

Sustentam os recorrentes violao do art. 13 da Lei do Inquilinato, pois este dispositivo legal, ao contrrio do que foi afirmado pela Corte originria, aplicado aos contratos de locao comercial.
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Alegam que a transferncia do fundo de comrcio deve-se submeter ao regramento do art. 13 da Lei n. 8.245/1991, ou seja, a transferncia da titularidade do contrato de locao deve ser aprovada pelo locador. Defendem que a prevalncia do entendimento a quo d ensejo a fraude, pois impede o locador de receber eventuais aluguis ou direitos decorrentes do contrato locatcio. Enfatizam que o contrato de locao se encontra hgido, motivo pelo qual os ora recorridos tem legitimidade passiva para responder pelo dbito, bem como pelas garantias contratuais. Aduzem que, atendido o pedido principal, os honorrios advocatcios devem ser majorados. Contrarrazes no apresentadas (fl. 323). o breve relatrio. VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS) (Relator): Busca-se afastar o entendimento de que a aplicao do art. 13 da Lei do Inquilinato restringe-se s locaes residenciais, uma vez que a alterao do locatrio s pode ser realizada com a anuncia do locador, pois o dispositivo legal no faz restrio quanto sua aplicabilidade. Antes de adentrar ao mrito recursal, necessrio se faz um escoro sobre algumas circunstncias dos autos. Cuida-se de ao de despejo por falta de pagamento cumulada com ao de cobrana de aluguis, movida por Eletro Uehara Ltda - locadora - contra Marclio Reis de Oliveira - locatrio - e seu fiador Lauro Xavier de Oliveira. Requereu a locadora, na exordial, o pagamento de aluguis e demais verbas decorrentes do contrato de locao celebrado em 10 de maio de 1997, tendo em vista que foram quitados somente alguns encargos locatcios at o ms de dezembro de 1997, remanescendo, at a data da propositura da inicial (10.06.1999), em aberto, outras obrigaes contratuais. Analisando a controvrsia, o Juzo de Direito da 5 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande julgou parcialmente o pedido para determinar que os ora recorridos se responsabilizassem pelos encargos locatcios, apenas, at o ms de
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novembro de 1997, pois, em razo de contrato de trespasse, realizado em 18 de dezembro de 1997, o ponto comercial fora transferido a terceiro. O dito de piso perfilhou o entendimento de que a cesso do fundo de comrcio integrou tambm a cesso do contrato de locao, motivo pelo qual o terceiro comprador do estabelecimento comercial substituiu o vendedor na relao locatcia originria, impedindo que este (locador primitivo) fosse responsabilizado por ulteriores dbitos locatcios, estribando seu convencimento na inaplicabilidade do art. 13 da Lei do Inquilinado espcie. Irresignada a proprietria do imvel rogou ao Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul a reforma da sentena de primeiro grau. Contudo, no logrou xito em seu desiderato, tendo em vista que a Corte originria considerou que o art. 13 da Lei n. 8.245/1991 no aplicvel s locaes comerciais, uma vez que o consentimento do locador prescindvel para o aperfeioamento do trespasse. Entendimento diverso, acrescentou o Tribunal a quo, tornaria invivel a transferncia do ponto comercial, verbis:
[...] Consta dos autos que a empresa Eletro Uehara locou a Marclio de Oliveira as dependncias 09 e 10 da quadra H, pavimento trreo, do Centro Comercial Condomnio Terminal Oeste, pelo prazo de 12 meses - tendo incio em 10.05.1997 e trmino previsto para 10.05.1998 - mediante pagamento mensal de R$ 770,00, alm de outros encargos estabelecidos no contrato, certo que Lauro Xavier ficou com fiador. A partir de 18.12.1997 a titularidade da locao passou a Hermenegildo Benites, por fora de contrato de venda e compra do ponto e fundo de comrcio conforme contrato de fls. 52. O magistrado julgou parcialmente procedente o pedido inicial para tosomente condenar os apelados ao pagamento das taxas condominiais, contas de energia eltrica e IPTU vencidos at novembro de 1997 porquanto entendeu que na ocasio em que se realizou a compra e venda do fundo de comrcio, o ru expressamente se comprometeu a quitar as parcelas referentes aos meses 09-10 e 11/97, alm das onze parcelas do condomnio. E, na mesma oportunidade, o cedido - Sr. Hermenegildo assumiu todas as responsabilidades decorrentes do contrato originalmente firmando entre o autor e os rus, fatos que os liberam de cumprir toda a obrigao pecuniria aqui pleiteada. f. 204. [...] Isso porque no se aplica o artigo 13 da Lei de Locaes ao caso sub examine visto que constituiria absteno ao direito do locatrio de dispor do fundo de comrcio, inviabilizando a transferncia do ponto comercial. Portanto, na venda
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de estabelecimento comercial, o comerciante pode ceder ao comprador a locao sem necessidade de anuncia do senhorio, desde que respeitadas as clusulas e condies do contrato, certo que, tal exigncia foi respeitada. [...] Ademais, o locador no pode exigir a obrigao pecuniria - garantia fidejussria - face a extino do contrato principal. [...] (fls. 289 e 290)

Do contexto da lide, verifica-se que o acrdo objurgado merece ser reformado. Observa-se que a alterao da titularidade do fundo de comrcio uma engrenagem corriqueira no desenvolvimento das relaes econmicas. Considerando a importncia deste fenmeno scio-econmico, o ordenamento jurdico o disciplina e ala-lhe categoria de instituto jurdico, a saber: trespasse. Por meio do trepasse os bens materiais e imateriais que envolvem determinado empreendimento econmico mudam de titularidade, permitindo a continuidade do processo produtivo, a manuteno dos postos de trabalho, bem como a circulao de ativos econmicos. Sobre os contornos desse instituto jurdico, sobreleva mencionar a lio de Fbio Ulhoa Coelho:
O establecimento empresarial pode ser vendido pelo empresrio que o titulariza. O contrato de compra e venda de estabelecimento denomina-se trespasse, e muitas vezes proposto, no meio empresarial, pro meio das expresses passa-se o ponto. O trespasse no se confunde com a cesso de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienao de controle de sociedade annima. So institutos jurdicos bastante distintos, embora com efeitos econmicos idnticos, na medida em que so meios de transferncia da empresa. No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimnio de um empresrio (o alienante) e passa para o de outro (o adquirente). O objeto da venda o complexo de bens corpreos e incorpreos, envolvidos com a explorao de uma atividade empresarial. J na cesso de quotas sociais de sociedade limitada ou na alienao de controle de sociedade annima, o estabelecimento empresarial no muda de titular. Tanto antes como aps a transao, ele pertencia e continua a pertencer a sociedade empresria. Essa, contuto, tem a sua composio de scios alterada. Na cesso de quotas ou alienao de controle, o objeto da venda a participao societria. As repercusses da distino jurdica so significativas, em especial no que diz respeito sucesso empresarial, que pode ou no existir no trespasse, mas no existe na transferncia da participao societria. (COELHO, Fabio Ulho. Curso de direito comercial: direito da empresa. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, pg. 118 e 119)
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No se descura da relevncia do trespasse para o fomento dos processos produtivos, mas a sua utilizao como agente facilitador destes ou, ainda, como instrumento para a realizao do jus abutendi (poder de dispor do estabelecimento comercial) est adstrita a certos limites, pois a transferncia do fundo de comrcio envolve um plexo de interesses a serem conjugados. In casu, impe-se a anlise do direito do locador em manter o contrato de locao com a parte originria (inquilino primitivo) ou continuar submisso avena, mas jungido, agora, a pessoa diversa, em razo do trespasse. Nessa senda, constata-se ser iniludvel que, ao se firmar um contrato locatcio, o proprietrio do imvel, a fim de proteger seu patrimnio, sopesa as caractersticas individuais do futuro inquilino, avaliando sua capacidade financeira e a sua idoneidade moral, inspeo extensvel, tambm, ao eventual prestador da garantia fidejussria. Desse modo, no demasiado afirmar que o contrato de locao se reveste de pessoalidade, motivo pelo qual a alterao do locatrio ou do fiador no pode ser realizada sem o consentimento do proprietrio do imvel. A par dessas circunstncias, destaca-se que o florescimento econmico, dentre outros requisitos, exige que o direito de propriedade seja garantido, bem como a segurana jurdica reverenciada. Assim, afigura-se destemperado o entendimento de que o art. 13 da Lei do Inquilinato no tenha aplicao s locaes comerciais, pois, prevalecendo este posicionamento, o proprietrio do imvel estaria ao alvedrio do inquilino, j que segundo a convenincia deste, o locador se veria compelido a honrar o ajustado com pessoa diversa daquela constante do instrumento, que no rara as vezes, no possuir as qualidades essenciais exigidas pelo dono do bem locado (capacidade financeira e idoneidade moral) para o cumprir o avenado. Por outro lado, facilitar o mecanismo de transferncia do estabelecimento comercial significa estimular o desenvolvimento econmico e a livre iniciativa, mas, diante do arcabouo jurdico posto, a alterao, de per si, de um dos polos do contrato de aluguel, pela cesso do fundo de comrcio, avilta o direito de propriedade do locador. Portanto, o jus fruendi do proprietrio do imvel (direito de perceber os frutos e produtos da coisa) no pode ser vilipendiado, em nome do fomento da atividade economia, pois no h se falar em desenvolvimento econmico custa do direito de propriedade alheio.
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA

Ademais, a tese adotada pelas instncias ordinrias fere um dos pilares do direito contratual: a liberdade de contratar. Segundo este princpio, as pessoas em geral possuem plena liberdade na escolha da parte com quem iro assumir obrigaes e, em contrapartida, gozar de direitos, sendo vedado qualquer disposio que obrigue o sujeito a contratar contra a sua vontade. Alm do mais, no se olvide que os frutos civis oriundos dos imveis so importante fonte de renda para inmeros cidados que, desprovidos de qualquer outro recurso econmico, utilizam-se dos aluguis para promoverem a sua subsistncia ou complementar o parco oramento domstico, motivo pelo qual o direito ao preo locatcio merece, tambm, especial proteo pelo ordenamento jurdico. Destarte, a interpretao dada pelo Tribunal de origem no deve prosperar, sob pena de se romper a expectativa contratual do locador, pois cercandose dos cuidados ordinrios, aceitou contratar com pessoa que julgava apta a cumprir o convencionado, mas, em face de ato unilateral do inquilino, se ver obrigado a suportar eventual prejuzo, em razo do inadimplemento por parte do cessionrio do fundo de comrcio. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para determinar que o Juzo de Direito de primeiro grau reaprecie o pleito da exordial, considerando o art. 13 da Lei n. 8.245/1991 aplicvel ao contrato de locao comercial. como voto.

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Quarta Turma

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.089.067-RS (2008/0214218-0) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Agravante: Santander Brasil Seguros S/A Advogados: Everton Madeira Gusmo Ruano e outro(s) Sabela Braga Pompilio e outro(s) Sirlei Maria Rama Vieira Silveira Agravado: Maria Alcina Castro Rodrigues Advogado: Joo Moreno Pomar e outro(s) Interessados: Associao Recreativa Cultural e Esportiva - ADESBAM Advogado: Milton Bozano Pereira Fagundes e outro(s)

EMENTA Agravo regimental. Recurso especial. Ao de exibio de documentos. Multa cominatria. 1. Reconsiderao da deciso anterior, porque prequestionados implicitamente os dispositivos apontados no recurso especial e caracterizado o dissdio jurisprudencial, no havendo necessidade de reexame de matria de fato. 2. Segundo a jurisprudncia consolidada do STJ, na ao de exibio de documentos no cabe a aplicao de multa cominatria (Smula n. 372) e nem a presuno de veracidade contida no art. 359, do CPC (REsp n. 1.094.846-MS, rel. Ministro Carlos Fernando Mathias, submetido ao rito dos recursos repetitivos). Poder, em tese, haver busca e apreenso, se comprovado que o ru injustificadamente no atendeu ordem judicial de exibio, deixando de apresentar documentos que efetivamente estejam em seu poder (cf. REsp n. 887.332-RS, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros), providncia esta que, todavia, no est em questo no presente recurso, havendo tambm a possibilidade, aventada no voto do Ministro Luiz Felipe Salomo, no citado REsp n. 1.094.846-MS, de o Juiz cuja ordem est sendo descumprida determinar a extrao de peas para anlise

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do Ministrio Pblico acerca de possvel conduta criminal, do que tambm no se cogita nos presentes autos. 3. Agravo regimental provido. ACRDO A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Joo Otvio de Noronha e Raul Arajo votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo. Braslia (DF), 14 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 03.05.2011

RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Trata-se de agravo regimental contra deciso singular (e-STJ fls. 190-193), proferida pelo Ministro Honildo Castro - Desembargador Convocado, que negou provimento ao recurso especial aplicando as Smulas n. 282-STF e n. 7-STJ, considerando, ainda, no configurado o dissdio jurisprudencial. Requer o agravante, em sntese, a reforma da deciso agravada, pois os dispositivos indicados no especial foram prequestionados implicitamente no acrdo recorrido. Alm disso, afirma que no pretende o reexame do contexto ftico e probatrio dos autos, porque a tese defendida no recurso matria unicamente de direito, em relao qual ficou devidamente caracterizado o dissdio jurisprudencial. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, julgado agravo de instrumento interposto de
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Jurisprudncia da QUARTA TURMA

deciso interlocutria proferida em ao de exibio de documentos, decidiu em acrdo assim ementado:


Agravo interno em agravo de instrumento. Seguros. Exibio de documentos. Insurgncia contra a determinao de juntada dos documentos postulados na inicial. Precluso. Ausncia de impugnao especfica aos fundamentos da deciso agravada. Recurso no conhecimento no ponto. Multa diria por descumprimento da ordem judicial. Cabimento. Manuteno da deciso. Agravo interno conhecido em parte e, nesta, desprovido, por maioria, vencido o presidente.

No especial, interposto pelas letras a e c do art. 105, III, da Constituio Federal, alega Santander Seguros S.A. que o acrdo recorrido contrariou os arts. 355, 359, I, e 845 do CPC. Afirma, inicialmente, que o procedimento regular da exibio de documento no prev expressamente a concesso de liminar, pois sua execuo levaria perda de objeto da ao, j que a referida liminar se confunde com o mrito da demanda. Sustenta, em sntese, que o no cumprimento da ordem de exibio dos documentos levaria presuno de veracidade prevista no art. 359, I, do CPC, no podendo ser aplicada a multa cominatria, fixada em R$ 180,00 (cento e oitenta reais). Sustenta, ainda, que a aplice (certificado) do seguro em estudo est juntada fl. 56 dos autos, bem como as clusulas gerais de contratao, havendo, pois, perda de objeto quanto pretenso inicial da autora, apresentando-se, assim, incabvel a incidncia da multa diria. Cita precedentes desta Corte quanto ao no cabimento da multa cominatria na ao de exibio de documentos e sobre a incidncia do art. 359, I, do CPC em hiptese dos autos. Assim delimitada a controvrsia, verifico que, efetivamente, os dispositivos indicados no especial foram prequestionados implicitamente no acrdo recorrido e que o dissdio jurisprudencial foi caracterizado, motivo pelo qual reconsidero a deciso agravada e passo a reexaminar o feito. Preliminarmente, no conheo do especial quanto s teses relativas concesso de liminar na ao de exibio de documentos e juntada dos documentos, porque no foram elas prequestionadas no acrdo recorrido, incidindo, neste ponto, a Smula n. 282-STF.
RSTJ, a. 23, (222): 405-538, abril/junho 2011 409

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Ultrapassado este ponto, verifico que a pretenso do recorrente quanto ao afastamento da multa cominatria encontra ressonncia nesta Corte, que editou sobre o tema a Smula n. 372: na ao de exibio de documentos no cabe a aplicao de multa cominatria. Destaco, por outro lado, que em ao cautelar preparatria, na ausncia de exibio dos documentos reivindicados pelo autor do feito, no possvel admitirse por verdadeiros os fatos que este pretende provar, pois a Segunda Seo desta Corte, no recente julgamento do REsp n. 1.094.846-MS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, entendeu indevida a aplicao da presuno ficta prevista no art. 359 do CPC, por no ser possvel vincular, em ao cautelar preparatria, o convencimento judicial a ser formado na ao principal. Confira-se:
Ao cautelar de exibio de documentos. Art. 359 do CPC. Presuno de veracidade. No aplicabilidade. Recurso especial repetitivo. Lei n. 11.672/2008. Resoluo-STJ n. 8, de 07.08.2008. Aplicao. 1. A presuno de veracidade contida no art. 359 do Cdigo de Processo Civil no se aplica s aes cautelares de exibio de documentos. Precedentes. 2. Na ao cautelar de exibio, no cabe aplicar a cominao prevista no art. 359 do CPC, respeitante confisso ficta quanto aos fatos afirmados, uma vez que ainda no h ao principal em curso e no se revela admissvel, nesta hiptese, vincular o respectivo rgo judicirio, a quem compete a avaliao da prova, com o presumido teor do documento. 3. Julgamento afetado 2. Seo com base no Procedimento da Lei n. 11.672/2008 e Resoluo-STJ n. 8/2008 (Lei de Recursos Repetitivos). 4. Recurso especial a que se d provimento. (REsp n. 1.094.846-MS, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio), Segunda Seo, julgado em 11.03.2009, DJe 03.06.2009).

Dessa forma, segundo a jurisprudncia consolidada do STJ, na ao de exibio de documentos no cabe a aplicao de multa cominatria (Smula n. 372) e nem a presuno de veracidade contida no art. 359, do CPC (REsp n. 1.094.846-MS, rel. Ministro Carlos Fernado Mathias, submetido ao rito dos recursos repetitivos). Poder, em tese, caber busca e apreenso, se comprovado que o ru injustificadamente no atendeu ordem judicial de exibio, deixando de apresentar documentos que efetivamente estejam em seu poder (cf. REsp n. 887.332-RS, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros), providncia esta
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Jurisprudncia da QUARTA TURMA

que, todavia, no est em questo no presente recurso. Acrescento, ainda, que adiro possibilidade, aventada no voto do Ministro Luiz Felipe Salomo, no j citado REsp n. 1.094.846-MS, de o Juiz cuja ordem est sendo descumprida determinar a extrao de peas para anlise do Ministrio Pblico acerca de possvel conduta criminal, do que tambm no se cogita nos presentes autos at o momento. Em face do exposto, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar a deciso agravada e, em novo exame, conhecer em parte e dar parcial provimento ao recurso especial para excluir a multa cominatria na ao de exibio de documentos. o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 970.143-SC (2007/0169534-8) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Recorrente: C L A Advogado: Jackson de Domenico e outro(s) Recorrido: A F Advogado: Emerson Wellington Goetten Interessados: E A F

EMENTA Civil. Acordo de separao consensual. Condio potestiva no caracterizada. Obrigao pecuniria ilquida. 1. pressuposto da condio a subordinao do negcio jurdico a evento futuro e incerto. 2. A obrigao assumida pelo ex-marido, no acordo de separao consensual, de custear a diferena de preo entre o imvel em que residia a famlia e outro imvel a ser adquirido pela sua ex-mulher em cidade especificada no acordo no est subordinada a condio puramente potestativa.
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3. A incerteza quanto ao objeto da obrigao no traduz arbtrio de uma das partes. Obrigao pecuniria ilquida, cuja execuo depende de prvia determinao do imvel a ser adquirido, o qual, embora da escolha da credora, deve observar critrio mdio (nem o melhor e nem o pior imvel da cidade de destino), compatvel com a moradia em que residia anteriormente a famlia. Aplicao analgica dos critrios legais aplicveis s obrigaes de entrega de coisa incerta. 4. Recurso especial parcialmente provido. ACRDO A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo e Raul Arajo votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 15 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 22.02.2011

RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Cuida-se de recurso especial contra acrdo que, diante da existncia de condio puramente potestativa, reconheceu a nulidade da clusula do acordo de separao judicial consensual que deixava ao exclusivo arbtrio da recorrente o valor da diferena entre o preo do imvel residencial que lhe tocou na separao conjugal, situado na cidade de Santa Ceclia, e o preo do apartamento a ser adquirido em substituio, na cidade Balnerio Camburi, o qual deveria ser pago pelo ora recorrido. Nas suas razes de recurso, alegou a recorrente a) violao ao art. 460 do Cdigo de Processo Civil, sob o fundamento de julgamento ultra petita; b) ofensa ao art. 122 do Cdigo Civil, ao argumento de que a condio estipulada no acordo meramente potestativa e no puramente potestativa; c) violao ao art. 184 do Cdigo Civil, sob a alegao de que, mesmo se tratando de condio puramente potestativa, jamais poderia ter sido prejudicada a parte vlida da clusula, concernente ao pagamento de uma diferena; d) ofensa ao art. 104 do
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Cdigo Civil, ao fundamento de que o acordo realizado preenche os requisitos necessrios para a validade do negcio jurdico. No foram oferecidas contra-razes (cf. fl. 174). O Ministrio Pblico Federal opinou pelo conhecimento parcial e no provimento do recurso especial. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Inicialmente, cumpre esclarecer que os arts. 104 e 184 do Cdigo Civil no foram prequestionados sequer implicitamente, apesar da oposio dos embargos de declarao. Neste caso, no tendo sido alegado violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, aplicvel a Smula n. 211 do STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo. Discute-se a validade de clusula constante de acordo de separao judicial, mediante a qual se obrigou o ex-marido ao pagamento da diferena entre o preo do imvel residencial situado na cidade de Santa Ceclia-SC e o preo do apartamento a ser adquirido pela ex-mulher em substituio, na cidade Balnerio Camburi, onde passou a residir. Aps a venda do imvel em Santa Ceclia, a recorrente ajuizou execuo de obrigao de fazer contra o ex-marido, postulando o pagamento de R$ 115.000,00, correspondente diferena entre o valor obtido com a venda e o preo do imvel pretendido, na qual foi proferida deciso determinando a citao do devedor para que faa/realize esses recursos em at dez dias, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00. Interps o executado o agravo de instrumento, alegando ser excessivo o valor postulado e exguo o prazo para pagamento. O agravo foi provido e extinta de ofcio a execuo, pelos seguintes fundamentos (fls. 131-132):
Est claro que o valor exigido decorre do puro arbtrio da agravada, sem qualquer interferncia de fator externo. A clusula do acordo que determinou ao agravante arcar com o valor entre diferena da venda da casa e da compra do apartamento, deu agravada poder unilateral de deciso quanto ao preo. (...)
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Na hiptese, a clusula que deixa ao exclusivo arbtrio da agravada o valor da diferena entre o preo dos imveis, agasalha, indubitavelmente, condio puramente potestativa, sendo, portanto, invlida.

Segundo o disposto no art. 121 do Cdigo Civil, considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Em seguida, estabelece o art. 122 que so lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. pressuposto da condio, portanto, a subordinao do negcio jurdico a evento futuro e incerto. No caso ora em exame, a obrigao assumida pelo ex-marido no se subordina a evento futuro e incerto. No se trata, portanto, de negcio jurdico sujeito condio potestativa ou condio puramente potestativa. O acrdo recorrido ao vislumbrar condio puramente potestativa onde no h condio alguma ofendeu o art. 122 do Cdigo Civil. Na realidade, cuida-se de obrigao pecuniria ilquida, pois seu objeto depende de prvia apurao, a qual somente poder ser feita aps a escolha do imvel a ser adquirido pela recorrente. A obrigao assumida pelo recorrido - e por ele no impugnada no agravo de instrumento - guarda semelhana com a obrigao de dar coisa incerta (Cdigo Civil, arts. 243 e 244), na qual as partes podem validamente convencionar, como prestao, a entrega de coisa incerta, escolha do credor ou do devedor, sem que se trate de condio puramente potestativa. A incerteza quanto ao objeto da obrigao no traduz arbtrio de uma das partes. A propsito da obrigao de dar coisa incerta, leciona CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA:
Pode a obrigao recair sobre a coisa incerta (dvida de gnero), desde que seja indicada ao menos pelo gnero e pela quantidade (Cdigo Civil de 2002, art. 243). No possvel que seja algum devedor de coisas genericamente mencionadas, pois que isso tiraria obligatio toda objetividade. Mas se as coisas so indicadas pelo gnero e pela quantidade, a obrigao til e eficaz, embora falte a individuao da res debita. O Gnero o agrupamento de bens (coisas) que apresentam caracteres comuns, e a quantidade se mede por nmeros, pesos,
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medidas, ou seja, grandezas. que a sua determinao far-se- por circunstncias ou elementos de fato, como ainda por outras eventuais, intrnsecas ou extrnsecas. O estado de indeterminao transitrio, sob pena de faltar objeto obrigao. O devedor no pode ser compelido prestao genrica. At o momento da execuo, o obrigao de gnero dever converter-se em entrega de coisa certa. Cessar, pois, com a escolha, ou concentrao do dbito, a qual se verifica e se reputa consumada, tanto no momento em que o devedor efetiva a entrega real da coisa, como ainda quando diligencia praticar o necessrio prestao. O estado de indeterminao cessa com a escolha. Como a individualizao que caracteriza o objeto, e sendo o devedor sujeito prestao, o Cdigo lhe defere a faculdade de escolher, dentre as do mesmo gnero, aquela a ser entregue, na quantidade estabelecida. O ttulo estabelece a quem compete a escolha. Tambm esta poder resultar das circunstncia que envolvem a obrigao. No silncio do primeiro, e na falta de indicao oriunda das outras, cabe ao devedor faz-la. O Cdigo Civil de 2002, com redao dada pelo art. 245, optou pelo critrio objetivo da cincia da escolha da prestao pelo credor, propiciando que ele seja constitudo em mora. Em qualquer hiptese, salvo estipulao expressa, a prestao versar objeto que no ser o pior nem o melhor dentre as coisas de seu gnero. O ttulo poderia especificar um ou outro. No seu silncio, presumese que as partes tiveram em vista coisas que se situem no meio termo (Cdigo Civil de 2002, art. 244). Nem se diga que o credor presumir-se-ia optando pela melhor, porque, ao constituir-se a obrigao, poderia ter assim fixado a prestao. Cumpre-se, portanto, a obrigao de dar coisa incerta mediante prestao cujo objeto guarde as qualidades mdias das coisas de seu gnero, concretizando a clusula geral de boa-f objetiva. Pelo fato da indeterminao do objeto se no segue que o devedor possa entregar o pior ou o credor optar pelo melhor, pois a isto se ope o princpio da boa-f, que a alma dos negcios, como fez com a regra Treu und Gauben o BGB e o nosso Projeto de Cdigo das Obrigaes. O Cdigo Civil brasileiro adotou o princpio da boa-f objetiva conforme se depreende dos arts. 113, 187 e 422, diversamente da omisso a seu respeito no Cdigo Civil de 1916. (Instituies de Direito Civil, Forense, 23 edio, Volume II, p. 54-56).

No caso, segundo se depreende das alegaes do prprio devedor nas razes de agravo e da natureza da obrigao - compra de imvel para a residncia da ex-mulher - a escolha do imvel em Balnerio Cambori cabe credora, qual, todavia, no assiste o direito de escolher qualquer imvel, devendo situar sua escolha em imvel de tamanho e caractersticas compatveis com aquele em que residia, justificando-se a diferena de preo apenas pelo maior valor vigente no mercado imobilirio da cidade em que as partes convencionaram seria comprado o novo apartamento.

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Assim, antes de iniciados os atos materiais executivos, deve ser individualizada a coisa cuja diferena de preo incumbe ao ex-marido, sob pena de execuo por quantia certa e no de execuo pelo rito da obrigao de fazer, como pretendido pela autora e deferido pela deciso de primeiro grau. Esclarece o Ministro Luiz Fux, em sua obra O Novo Processo de Execuo, a propsito da execuo para entrega de coisa incerta, a necessidade de um diminuto contraditrio a respeito da especializao do objeto da obrigao (Forense, Rio de Janeiro, p. 317). No caso, no se cuida, certo, propriamente de obrigao para a entrega de coisa incerta, mas o contedo da obrigao pecuniria assumida pelo recorrido no acordo de separao no lquido, havendo necessidade de prvia individualizao do imvel cuja diferena de preo dever ser por ele custeada. Em face do exposto, conheo e dou parcial provimento ao recurso especial, para restaurar a clusula contratual, determinando o prosseguimento dos atos necessrios liquidao do valor da obrigao pecuniria. como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.046.497-RJ (2008/0075967-4) Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha Recorrente: Manoel Vicente da Costa - esplio e outros Representado por: Regina Marietta Junqueira Ortiz Monteiro inventariante e outros Advogado: Luiz Nogueira e outro(s) Recorrido: Roberto Marinho - esplio Representado por: Joo Roberto Marinho - inventariante e outros Advogado: Antnio de Azevedo Dias Rebelo e outro(s) Recorrido: TV Globo Ltda. Advogados: Jos Perdiz de Jesus e outro(s) Flvio Zveiter e outro(s)

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EMENTA Processo Civil. Omisso e contradio. No ocorrncia. Fundamentao suficiente. Princpios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi jus. Prequestionamento. Produo de prova mediante reproduo mecnica. Possibilidade. Realizao de percia. Exibio de documentos. Dever de guarda sujeito ao prazo prescricional. Existncia de ato ou negcio jurdico. Smula n. 7-STJ. Ao declaratria e pretenso condenatria ou constitutiva. Prescrio. Inexistncia ou nulidade. No contaminao de atos separveis, concomitantes ou subsequentes. Divergncia jurisprudencial. Ausncia de similitude. 1. Inexiste violao dos arts. 458 e 535 do CPC quando o acrdo recorrido, ratificando a sentena, examina as questes havidas como necessrias ao desate da lide, com a exposio dos elementos e premissas jurdicas que ensejaram as concluses ali firmadas. 2. Com base nos fatos narrados pela parte na pea preambular, cabe ao magistrado atribuir a qualificao jurdica que tenha correspondncia soluo do litgio diante do princpio jura novit curia, pelo qual se pressupe o seu conhecimento do direito, cuja relevncia reflete postulado de igual matiz: da mihi factum dabo tibi jus. No h ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC se a qualificao jurdica dos fatos difere daquela apontada pelos autores recorrentes. 3. A lei processual admite a produo de prova por meio de fotocpias de documentos particulares ou por outros tipos de reproduo mecnica. Suscitado incidente de falsidade documental das cpias reprogrficas e realizado exame pericial dos documentos impugnados, no h ofensa ao art. 383, caput e pargrafo nico, do CPC, mas seu estrito cumprimento. 4. A falta de exibio que d ensejo sano do caput do art. 359 do CPC - admitir como verdadeiros os fatos que a parte pretendia provar por meio do documento - a que decorre de recusa havida por ilegtima. 5. Ocorrida a prescrio, no mais sobrevive o dever de guarda de documentos, sendo legtima a recusa fundada no transcurso do prazo prescricional. Pensar diferente seria impor parte obrigao juridicamente impossvel. Ausncia de ofensa aos arts. 358 e 359 do
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CPC. Aplicao, por analogia, do revogado art. 10, n. 03, do Cdigo Comercial de 1850 e do atual art. 1.194 do Cdigo Civil de 2002. 6. Os atos tidos por inexistentes admitem prova pericial. Atos que, tidos como inexistentes pela parte autora, foram considerados existentes nas vias ordinrias. O reexame dessa concluso demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que impossvel nesta esfera decisria (Smula n. 7-STJ). 7. A ao declaratria pura imprescritvel, mas as pretenses condenatrias ou constitutivas resultantes do ato nulo sujeitam-se ao fenmeno da prescrio. Caso em que a prescrio vintenria consumou-se antes da propositura da ao e antes da publicao do atual Cdigo Civil. 8. A teoria das nulidades de Direito comum no se aplica, de ordinrio, em matria de sociedades annimas, de modo que os atos societrios nulos prescrevem nos prazos previstos na lei societria. 9. A eventual nulidade ou inexistncia de um ato no contamina os atos e negcios jurdicos dele separveis, concomitantes ou subsequentes. 10. A no demonstrao da existncia de similitude das circunstncias fticas e do direito aplicado no acrdo recorrido e nos arestos paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensveis comprovao do dissdio jurisprudencial, a teor dos arts. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 2, do Regimento Interno do STJ. 11. Recurso especial conhecido e desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso especial, e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo Filho e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Afirmou suspeio o Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Dr(a). Luiz Nogueira, pela parte Recorrente: Manoel Vicente da Costa
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Dr(a). Jos Perdiz de Jesus, pela parte Recorrida: TV Globo Ltda. Braslia (DF), 24 de agosto de 2010 (data do julgamento). Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 09.11.2010

RELATRIO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Cuida-se de recurso especial interposto contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - TJRJ - nos autos de demanda em que se controverte, fundamentalmente, acerca da existncia de negcio jurdico de transferncia de aes da ento Rdio Televiso Paulista S.A. (sociedade). Em 24.10.2001, os esplios de Manoel Vicente da Costa, de Hernani Junqueira Ortiz Monteiro, de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro e de Regina Bertelega da Cunha Mendes Junqueira Ortiz Monteiro, Regina Marietta Junqueira Ortiz Monteiro (em nome prprio e como inventariante dos esplios) e Alexandra Georgia Junqueira Ortiz Monteiro Barbosa (recorrentes) promoveram (petio inicial fls. 02-30, anexos 31-181; v. 1), em desfavor de Roberto Marinho (hoje esplio), Roberto Irineu Marinho, Joo Roberto Marinho, Jos Roberto Marinho e TV Globo Ltda. (recorridos), ao declaratria de inexistncia de ato jurdico:
14. [...] objetivando a declarao de inexistncia dos negcios realizados em 05 de dezembro de 1964 e 23 de julho de 1975, envolvendo a transferncia de aes de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, Hernani Junqueira Ortiz Monteiro, Manoel Vicente da Costa e Manoel Bento da Costa para Roberto Marinho, o seu capital controlador, diretamente ou por intermdio de interposta pessoa, e cujo contrato tinha o valor de Cr$ 60.396,00 [...]. [sic] Outrossim e em decorrncia da continuidade dos negcios da sociedade, que igualmente sejam considerados inexistentes, por vcio de origem, todos os atos posteriores praticados, com aes ou quotas de capital social, por quem se tornou titular de direitos ou simples procurador em vista das transaes inexistentes e que se pensou tivessem sido praticadas em 05 de dezembro de 1964 e 23 de julho de 1975. Em sntese, que venha a ser declarada a inexistncia de todos os negcios realizados, fazendo com que a situao societria da r, pessoa jurdica, venha a retroagir data de 05 de dezembro de 1964, assegurando aos acionistas de ento
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todos os direitos, vantagens e benefcios que a participao societria de que eram detentores teria ensejado-lhes. (fls. 26-27; v. 1.)

Valendo-me do relatrio constante do acrdo proferido pelo TJRJ na apelao, verifico que:
Alegam os autores [ora recorrentes] que, em 05.12.1964, o festejado jornalista e empresrio Roberto Marinho teria adquirido 15.099 aes ordinrias e preferenciais que pertenciam aos fundadores-controladores da Rdio Televiso Paulista S/A, equivalentes a 52% do capital social inicial. Afirmam, ainda: que a antecipada transao estaria retratada em diversos documentos mal redigidos, imprecisos e sem qualquer registro nos rgos competentes; que houve falhas nas respectivas procuraes, haja vista que um dos cedentes, Hernani Junqueira Ortiz Monteiro, j seria falecido na poca da transferncia das cotas; que o cessionrio Roberto Marinho subscreveu o aumento de capital social de forma estranha e irregular; que houve a participao de pessoas que no poderiam se fazer representar; que em 23.07.1975 foi realizado novo negcio similar quele datado de 05.12.1964, onde o Sr. Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, por si e na qualidade de procurador, firmou contrato referente a transferncia das aes da TV Paulista para o mesmo comprador, com o fim de sanar eventuais irregularidades presentes no negcio jurdico anterior. Narram, ainda, que houve a posterior transferncia das aes remanescentes ao primeiro ru, por preo vil. (fls. 3.584-3.585, v. 19.)

Os recorridos apresentaram contestao separadamente: Roberto Marinho e outros (fls. 219-247, anexos 248-411; v. 02 e 03); e TV Globo Ltda. (fls. 413438, anexos 439-544; v. 03), esta aqui designada de sociedade recorrida. Em rplica, os recorrentes arguiram falsidade de documentos apresentados pelos recorridos e pediram a instaurao do respectivo incidente de falsidade. Houve tentativa de acordo, durante a qual o processo ficou suspenso por cerca de dois meses, mas, infrutfero, foi retomado com a realizao da segunda audincia e posterior instaurao do incidente de falsidade. Nesse nterim, os recorrentes seguiram requerendo a juntada de documentos - como cpia do processo administrativo relativo cesso do controle acionrio da sociedade ao Sr. Roberto Marinho e cpia do procedimento administrativo MPFPR-RJ 1.30.012.0000726/2002-99 (o qual acabou sendo arquivado em virtude de prescrio) - e formulando outras peties, tratando, p.ex., (i) de conversa telefnica, por eles gravada, entre os advogados das partes, (ii) de manifestaes de deputado estadual paulista, (iii) de ofcio encaminhado ao
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Ministrio Pblico Federal pelo mesmo deputado estadual e de (iv) notcias veiculadas na imprensa sobre o caso, estas em volume considervel. A propsito, os recorridos arguiram a ocorrncia de prescrio e, alegando que os recorrentes carreavam para os autos documentos repetidos e matrias veiculadas pela Imprensa, sem a menor preciso tcnica, contendo noticirio desairoso acerca da tramitao do feito e atingindo inclusive o Poder Judicirio, requereram seu desentranhamento (fls. 2.125-2.127; v. 11). Em 1.07.2003, foi proferido o seguinte despacho:
1. Desentranhem-se os documentos repetidos, conforme especificados fls. 2.165, devolvendo-os parte que os ofereceu; 2. Desentranhem-se todos os peridicos oferecidos pelos Autores, eis que impertinentes e sem valor probante, devolvendo-os aos autores; 3. De tudo, certifique-se; 4. A objeo de prescrio matria de mrito e ser decidida na sentena; 5. Venham os originais dos documentos impugnados, em 10 dias; 6. Nomeio Perita Denize Gonalves de Moraes Rivera. Venham quesitos e assistentes tcnicos em 10 dias. Com isso, intime-se a Perita para a solicitao de honorrios. (fls. 2.168-2.168v; v.11.)

A sociedade recorrida, no que tange prescrio, pediu que o despacho fosse reconsiderado ou que o seu requerimento fosse recebido como agravo retido (fls. 2.181-2.183; v. 11), o que ocorreu. J as pessoas fsicas recorridas informaram que no localizaram os documentos originais relativos aos atos jurdicos de que se trata, j que decorridos mais de vinte anos de sua lavratura (fls. 2.185-2.187). A perita solicitou providncias (como juntada dos documentos originais das cpias reprogrficas e em carbono) e apresentou proposta de honorrios (fl. 2.321, v. 12). Seguiu-se celeuma quanto aos honorrios periciais, que resumo: os recorrentes opuseram-se ao valor pretendido pela perita, formulando agravo de instrumento e pedido de reconsiderao; os honorrios foram, inicialmente, reduzidos em juzo de reconsiderao vista das alegaes dos recorrentes, que desistiram do agravo de instrumento ento interposto; entretanto, a perita, justificando haver necessidade de determinar a idade dos documentos, requereu aumento do valor dos honorrios (mas em patamar inferior sua proposta inicial), o que foi deferido; contra esse despacho novamente se insurgiram os recorrentes mediante outro agravo de instrumento e pedido de
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reconsiderao; nessa ocasio, o juiz manteve os honorrios ento fixados; a celeuma foi solucionada com o julgamento do agravo de instrumento pelo TJRJ, que, tendo reduzido os honorrios liminarmente, manteve essa deciso ao final (fls. 3.861-3.864; v. 20). No mais, de relevante, as partes apresentaram quesitos e nomearam assistentes tcnicos, e o juzo singular solicitou esclarecimentos perita sobre a possibilidade de realizao do trabalho com os documentos existentes nos autos (fls. 2.422; v. 13), ao que esta informou que os documentos juntados pela parte autora s fls. 2.337-2.351 permitem a realizao dos exames determinados (fl. 2.448). O laudo pericial foi apresentado em 05.07.2004 (fls. 2.545-2.586; v. 13) e dele foram dadas vistas aos interessados. Os recorrentes impugnaram o laudo pericial, desferindo ataques contra a perita e juntando o de seu assistente tcnico (fls. 2.590-2.613, anexos 2.614-2.632; e fls. 2.634-2.639, anexos 2.640-2.719; v. 14). J a sociedade recorrida colacionou parecer de seu assistente tcnico, que ratificou as concluses da percia (fls. 2.7212.726, anexos 2.727-2.732), enquanto que os recorridos pessoas fsicas, alm de ratificarem o contido no laudo pericial, aduziram que, ainda que fossem desconsiderados os negcios jurdicos havidos, teria ocorrido a prescrio aquisitiva (usucapio) das aes que deles foram objeto. Em face da impugnao, foi ouvida a perita, que ratificou seu laudo integralmente, oferecendo informaes complementares (fls. 2.747-2.750), sobre as quais as partes se manifestaram: os recorrentes, acusando a perita de omisso, negligncia e oferecido colaboracionismo, disseram que o laudo complementar da perita no respondeu s suas indagaes (fls. 2.7582.778, anexos 2.779-2.806; v. 15); os recorridos, ratificando o acerto do laudo pericial (fls. 2.808-2.809; e 2.811-2.815). Apresentadas as alegaes finais (fls. 2.824-2.850 e anexos; 2.860-2.893; e 2.895-2.920; v. 15), foi proferida sentena em 23.05.2005, e o feito extinto com anlise de mrito, em decorrncia do reconhecimento da prescrio, com base no art. 269, IV, do CPC (fls. 2.922-2.946). sentena os recorrentes opuseram embargos de declarao (fls. 2.9502.968; anexos 2.969-2.986; v. 16), aos quais se negou provimento (fls. 2.9882.991), e apelao (fls. 2.994-3.026, anexos fls. 3.027-3.442; v. 16, 17 e 18), que, contra-arrazoada (fls. 3.451-3.491 e 3.493-3.512; v. 18), subiu ao TJRJ. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico Estadual do Estado do Rio de Janeiro (MPE-RJ) emitiu parecer (fls. 3.518-3.525; v. 19) pela correo da sentena consoante a seguinte ementa:
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Pretenso de declarao de nulidade de negcio jurdico de aquisio de empresa concessionria de servio de rdio e televiso. Prescrio da pretenso para atac-lo. Relevncia da boa-f no direito brasileiro, assegurando ao agente os efeitos do negcio jurdico, se no ilidida essa presuno. Fato no demonstrado nos autos. Manuteno da deciso.

Logo em seguida, os recorrentes voltaram a se manifestar, juntando, alm de cpias de acrdos proferidos por esta Corte, outras notcias de jornal (fls. 3.527-3.532, anexos 3.533-3.567; v. 19). Em 16.05.2006, o TJRJ julgou a apelao, proferindo acrdo (fls. 3.5833.590; v. 19) com a seguinte ementa:
Apelao cvel. Ao declaratria de inexistncia de ato jurdico. Nulidade de ato de aquisio de cotas de concesso de servio pblico. Sentena a quo que julgou extinto o processo com julgamento do mrito, na forma do art. 269, IV, do CPC. Acolhimento da preliminar de prescrio. Apelo ofertado pelos autores. In casu, observa-se que os atos de aquisio da sociedade foram praticados nos idos de 1964 e 1975, sendo certo que o prazo prescricional para propor a demanda de 20 anos. Se a ao indenizatria foi distribuda somente em 2001, prescrito est o direito de ao do demandante. Manuteno do decisum. Recurso conhecido e improvido.

Os recorrentes opuseram embargos de declarao (fls. 3.602-3.610; v. 19), que foram por eles aditado em seguida (fls. 3.612-3.621, anexos 3.622-3.678). O julgamento deu-se em 11.07.2006, e o acrdo (fls. 3.681-3.683) recebeu a ementa a seguir:
Apelao cvel. Embargos de declarao. Acrdo que no contm contradio, omisso ou obscuridade. Inocorrncia das hipteses elencadas no art. 535 da Lei Processual Civil, que ensejam a declarao pretendida. Os argumentos trazidos baila demonstram-se absolutamente inconsistentes, haja vista que tentam rediscutir matria exaustivamente debatida nos presentes autos, no havendo qualquer defeito no v. acrdo recorrido a ensejar maiores esclarecimentos. Com efeito, os embargos constituem recurso de rgidos contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos legais de cabimento. O simples descontentamento da parte com o julgado no tem o condo de tornar cabveis os embargos de declarao, que servem ao aprimoramento, mas no sua modificao que, s muito excepcionalmente, admitida. Embargos rejeitados.

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Os recorrentes interpuseram, ento, recurso especial (fls. 3.685-3.735, anexos 3.741-3.797, v. 19 e 20), requerendo a nulificao do acrdo recorrido ou sua reforma para afastar a prescrio l afirmada e julgar a ao procedente, com base nas alegaes de:
Ofensa ao art. 535, I e II, do CPC (fls. 3.691-3.696), afirmando que haveria omisso no acrdo, caracterizada por ausncia de resposta e adequado enfrentamento de questes relevantes suscitadas nos autos, envolvendo inclusive matria de ordem pblica. Invocaram, alm de outros, os acrdos proferidos por esta Corte nos seguintes julgados: REsp n. 45.955-MG, REsp n. 28.871-RJ, AgRg no Ag n. 67.820-SP, AgRg no Ag n. 63.757-SP, REsp n. 120.240-SP e REsp n. 133.169-SP. Ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC (fls. 3.696-3.704), dizendo que a deciso seria extra petita, na medida em que o voto teria feito meno a ao objetivando invalidade de atos jurdicos (e, por isso, considerado ter havido a consumao da prescrio vintenria), enquanto que o pedido dos recorrentes diria respeito imprescritibilidade da ao declaratria de inexistncia de ato jurdico (que assim teria sido mencionada no relatrio do acrdo), por carncia da declarao de vontade dos vendedores falecidos. Ofensa ao caput do art. 177 do CCIV1916 e do art. 269, IV do CPC (fls. 3.705-3.711), pois o pedido inicial dos recorrentes diria respeito declarao de inexistncia de ato jurdico, mas o acrdo teria entendido que a ao objetivando a invalidade de atos jurdicos est prescrita. Em vista disso, pleitearam a reforma do acrdo para afastar a prescrio e determinar a apreciao das demais questes por eles invocadas. Aludem, tambm, ao disposto no art. 1.316, II, do CCiv1916 e no art. 682, II, do CCiv2002, que prevem que o mandato cessa com a morte de qualquer das partes, valendo-se de lies de Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira. Ofensa ao art. 458, II, do CPC (fls. 3.711-3.716), porquanto o acrdo no analisou as questes de fato e de direito relativas inexistncia dos atos, alegadas em todo o processo, inclusive nos embargos de declarao, para fins de prequestionamento. Invocam lies de Moacyr Amaral Santos acerca da ausncia de motivao ou fundamentao da sentena e trazem o acrdo deste Tribunal sobre negativa de exibio de documentos, prolatado no REsp n. 433.711-MS. Ofensa aos arts. 383, pargrafo nico, 358 e 359 do CPC (fls. 3.7163.722), afirmando que a sentena e o acrdo deram validade prova pericial impugnada e a documento apcrifo validade de original, alm do que a percia foi realizada sem documento original, isso vista do incidente de falsidade documental suscitado pelos recorrentes. Buscam apoio em lies de Moacyr Amaral Santos e no acrdo deste Tribunal prolatado no REsp n. 45.730-SP.

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Divergncia jurisprudencial (fls. 3.722-3.735) entre o acrdo recorrido e acrdos desta Corte e do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJSP), no que tange prescrio da ao declaratria de inexistncia de ato jurdico.

O REsp foi contra-arrazoado pela sociedade recorrida (fls. 3.799-3.827; v. 20), que alegou, em preliminar, deficincia de fundamentao (bice da Smula n. 284-STF), descabimento do especial por ser inevitvel o reexame da matria ftico-probatria (bice da Smula n. 7-STJ) e, no mrito: (i) inexistncia de violao dos artigos invocados pelos recorrentes, (ii) aplicao do prazo prescricional do art. 256 do Decreto-Lei n. 2.627, de 26.09.1940, sucedido pelo art. 286 da Lei n. 6.404, de 15.12.1976 (LSA), (iii) adequada realizao da percia, cujas concluses foram ratificadas pelo assistente tcnico indicado pelos recorridos, e (iv) ausncia de comprovao da divergncia por falta de demonstrao das circunstncias que identificam e assemelham os casos confrontados e dissdio inespecfico. guisa de precedente, invocou o acrdo prolatado no REsp n. 35.230-SP, requerendo o no conhecimento do especial ou seu no provimento. Tambm apresentaram contrarrazes os recorridos pessoas fsicas (fls. 3.828-3.848; v. 20), nas quais alegaram que no houve violao dos artigos tidos como ofendidos pelos recorrentes e ausncia de divergncia jurisprudencial, em sintonia com a sociedade recorrida, aduzindo que os mandatos outorgados a Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro foram em causa prpria e, por isso, no se extinguem com a morte das partes, nos termos do art. 1.317, I e II, do CCiv1916. Requereram o no provimento do especial. Enviados os autos ao Ministrio Pblico estadual, este se manifestou, informando no ver interesse que indique sua interveno no feito (fls. 3.8503.851; v. 20). Passou-se ao exame de admissibilidade do recurso especial, o qual foi negativo (fls. 3.853-3.856). Nada obstante, por meio do Agravo de Instrumento n. 862.252-RJ, determinei a subida dos autos do recurso especial para melhor exame da matria suscitada. Registro ainda que os recorrentes, aps isso, apresentaram outras peties nos autos, solicitando preferncia e reiterando termos das anteriores, alm de juntarem outras cpias de acrdos. Apensos ao presente, encontram-se impugnao ao valor da causa e agravo de instrumento nela interposto, contando-se sete volumes. o relatrio. Passo a decidir.
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VOTO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): A lide objetivou a declarao de inexistncia de negcios realizados nas dcadas de 60 e 70 do sculo findo, mais precisamente de dois contratos-recibos de venda de aes, de 05 de dezembro de 1964 e 23 de julho de 1975, correspondendo a 52% do capital social inicial da Rdio Televiso Paulista S.A. ao Sr. Roberto Marinho. Esses contratos-recibos teriam sido emitidos por procurador, e as aes vendidas eram de titularidade dos Srs. Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, Hernani Junqueira Ortiz Monteiro, Manoel Vicente da Costa e Manoel Bento da Costa. Contudo, na data dos negcios, em 23.07.1975, alguns dos mandantes j haviam falecido. A ao objetivou tambm que fossem considerados inexistentes, por vcio de origem, todos os atos posteriores praticados, com aes ou quotas de capital social, por quem se tornou titular de direitos ou simples procurador, de modo que a situao societria da r, pessoa jurdica, venha a retroagir data de 05 de dezembro de 1964, assegurando aos acionistas de ento todos os direitos, vantagens e benefcios que a participao societria de que eram detentores teria ensejado-lhes. Digno de nota o fato de que a ao declaratria foi proposta somente em 24 de outubro de 2001, pelos esplios de Manoel Vicente da Costa, de Hernani Junqueira Ortiz Monteiro, de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro e de Regina Bertelega da Cunha Mendes Junqueira Ortiz Monteiro, todos representados pela inventariante Regina Marietta Junqueira Ortiz Monteiro, e, alm dos esplios, so autoras da ao (ora recorrentes) a prpria inventariante e sua irm Alexandra Georgia Junqueira Ortiz Monteiro Barbosa (filhas do Sr. Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro). A ao foi movida em desfavor de Roberto Marinho (hoje falecido), Roberto Irineu Marinho, Joo Roberto Marinho, Jos Roberto Marinho e TV Globo Ltda. (recorridos), sucessora da Rdio Televiso Paulista S.A. (sociedade). Contestando a ao, os recorridos pessoas fsicas alegaram que, em 1964, o Sr. Roberto Marinho teria adquirido as aes do filho do Sr. Victor Costa Petraglia Geraldine, que, por sua vez, as teria comprado, em 1955, dos titulares antes listados. O negcio, porm, somente teria sido concretizado posteriormente, em 1975, reiterando aquele de 1964, quando, ento, foram lavrados os contratos-recibos.
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Com as contestaes, foram juntadas cpias de documentos que comprovariam a existncia e validade dos negcios jurdicos (os ditos contratosrecibos), a respeito das quais os recorrentes arguiram falsidade. Instaurado o incidente de falsidade documental, foram solicitados os documentos originais, mas os recorridos informaram no mais possu-los, pois passados mais de vinte anos de sua lavratura. Os recorrentes, contudo, juntaram cpias dos referidos contratos-recibos, em papel de seda (folha fina de papel rosa) produzidas em mquina de datilografia por meio de papel-carbono, contendo sinais manuscritos (datas). Malgrado a oposio dos recorrentes, a perita entendeu possvel a realizao da percia por meio dos documentos juntados pelos autores (ora recorrentes), mesmo em face da falta dos originais. O laudo pericial conclui que as cpias foram feitas a partir dos originais, no havendo sinais de montagem. Alm disso, pelos manuscritos lanados nas segundas vias, a perita concluiu que as datas e firmas lanadas nas cpias dos contratos-recibos provieram do punho de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, que os assinara por si e representando os demais vendedores. Os recorrentes contestaram a validade do laudo pericial, apresentando parecer de seu assistente tcnico, enquanto que os recorridos ratificaram as concluses l contidas, tambm com base em parecer de assistente tcnico. O laudo complementar ratificou as concluses anteriores do laudo pericial. Convm mencionar ainda que, na dcada de 1970, houve dois eventos societrios de importncia: (i) de um lado, foi promovido aumento de capital da sociedade, o qual fora subscrito pelo Sr. Roberto Marinho; (ii) de outro lado, para regularizar exigncia dos rgos pblicos (prova da nacionalidade brasileira), todos os acionistas da Rdio e Televiso Paulista foram convocados para regularizar sua situao para com a sociedade, mas, diante do no atendimento da convocao por alguns deles, a assemblia geral realizada em 1976 decidiu que as aes dos faltosos poderiam ser adquiridas pelos demais, entre os quais o Sr. Roberto Marinho. Lide que contestava a validade dessa assemblia de 1976 j foi apreciada nesta Quarta Turma, por meio do REsp n. 35.230-SP, do qual foi relator o Ministro Slvio de Figueiredo e cujo acrdo ser adiante referido. Essa , em resumo, a moldura ftico-jurdica posta no presente recurso especial. I - Omisses e contradies - Fundamentao da deciso Prequestionamento

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Alegam os recorrentes que foi violado o art. 535, I e II, do CPC, pois, no seu entender, haveria omisso no acrdo, caracterizada por ausncia de resposta e adequado enfrentamento de questes relevantes suscitadas nos autos, em especial: (i) imprescritibilidade da ao declaratria de inexistncia de atos jurdicos e (ii) validade de prova pericial realizada sem apresentao de documentos originais. Referiram os arts. 177, caput, do Cdigo Civil de 1916 (CCiv1916) e 269, IV, do CPC (base da deciso recorrida) e, alm desses, os arts. 128, 383, pargrafo nico, 358, 359, 458, II, e 460 do CPC. Pouco frente, nas razes do especial, alegam que tambm o art. 458, II, do CPC teria sido violado, pois o acrdo no teria analisado as questes de fato e de direito relativas inexistncia dos atos, alegadas em todo o processo, inclusive nos embargos de declarao, para fins de prequestionamento, tais como: (i) concluses de que no pode haver locupletamento de quem perpetrou a fraude, aps afirmar que o suposto signatrio-recorrente compactuou com o teor dos documentos apcrifos, sendo que o acrdo no poderia ter ignorado tal questo; (ii) o enriquecimento existiu, sim, mas nunca foi dos supostos cedentes, mas do cessionrio que construiu parte de seu imprio pelos singelos trinta e cinco dlares; (iii) a sentena, corroborada pelo v. acrdo, subverteu a posio das partes, vendo enriquecimento de um dos parceiros da transao, mas, estranhamente, daquele cujos sucessores postulam o reconhecimento da inexistncia, quando a realidade, com foros de notoriedade, revela exatamente o contrrio; (iv) a alegada anterior aquisio do mesmo canal, por parte dos Recorridos no teria se consumado, uma vez que no homologada a transferncia do controle acionrio da emissora pela Presidncia da Repblica; e (v) se um dos recorridos j havia adquirido as aes anteriormente, no precisaria adquiri-las novamente dos recorrentes. Assim, no haveria indicao no acrdo recorrido das questes de fato e de direito relativas inexistncia dos atos, alegadas no curso do processo. Afasto, porm, as alegadas ofensas aos arts. 535, I e II, e 458, II, do CPC, porquanto a Corte de origem examinou e decidiu de modo claro e objetivo as questes que delimitam a controvrsia, no se verificando nenhum vcio que possa nulificar o acrdo recorrido, que fez suas as razes de decidir do juzo de primeiro grau, afirmando, expressamente, que a r. sentena a quo apresenta-se acertada, pois deu lide a mais adequada soluo. Esclarea-se que o rgo colegiado no se obriga a repelir todas as alegaes expendidas em sede recursal, pois basta que se atenha aos pontos relevantes e
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necessrios ao deslinde do litgio e adote fundamentos que se mostrem cabveis prolao do julgado, ainda que suas concluses no meream a concordncia das partes. A propsito, esta Quarta Turma j decidiu que:
Processo Civil e falimentar. [...]. 1. Inexiste violao dos arts. 458 e 535 do CPC se o acrdo recorrido, no obstante conciso, examina as questes havidas como necessrias ao desate da lide, com a exposio dos elementos e premissas jurdicas que ensejaram as concluses ali firmadas. [...]. (REsp n. 538.815-SP, por mim relatado; j. em 19.05.2009; DJe 1.06.2009.) Agravo regimental. [...] 1 - Refoge competncia deste STJ, a quem a Carta Poltica (art. 105, III) confia a tarefa de unificao do direito federal, apreciar violao de dispositivo constitucional. 2 - Consoante entendimento pacificado desta Corte, o rgo judicial, para expressar sua convico, no precisa aduzir comentrios sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Embora sucinta a motivao, pronunciandose sobre as questes de fato e de direito para fundamentar o resultado e exprimindo o sentido geral do julgamento, no se emoldura violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. [...]. (AgRg no Ag n. 1.032.297-PB, relatado pelo Ministro Fernando Gonalves; j. em 02.04.2009; DJe 20.04.2009.)

No mesmo sentido, vem o recente acrdo da Primeira Seo desta Corte:


Processo Civil. [...] 1. O acrdo suficientemente fundamentado que no aborda todas as teses jurdicas e artigos de lei invocados pela parte no viola o disposto nos artigos 458 e 535, do CPC. [...]. (REsp n. 1.102.575-MG, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 23.09.2009, DJe 1.10.2009).

No vejo, pois, nem omisso, nem contradio na deciso recorrida, que est suficientemente fundamentada, e tenho por afastadas as alegadas ofensas aos artigos citados. Aduzo, neste passo, que as normas impugnadas no recurso especial esto, todas, prequestionadas, de modo que, neste feito, no se impe o bice das
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Smulas n. 282 e n. 356 do STF, o que me permite dar continuidade ao julgamento das outras alegadas ofensas a leis federais. II - Qualificao jurdica dos fatos - Jura novit curia - Da mihi facto dabo tibi jus Dizem os recorrentes que teria havido deciso extra petita, uma vez que, a seu ver, a deciso recorrida deu tratamento de nulidade a atos em relao aos quais pretendiam a declarao de inexistncia, invocando o disposto nos arts. 128 e 460 do CPC, que a seguir transcrevo:
Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.

A inexistncia ou nulidade dos atos impugnados pelos recorrentes, assim como sua imprescritibilidade ou prescritibilidade so matrias de fundo do recurso especial e delas me ocuparei frente. Aqui, a questo saber se o julgamento, por ter apreciado a questo sob o enfoque da nulidade, teria sido extra petita e, neste ponto, no tenho dvida em afirmar que tal no se d quando a qualificao jurdica adotada na sentena e confirmada no acrdo difere daquela apontada pelos autores recorrentes. Essa questo no nova e j o e. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira afirmara que, segundo o princpio consagrado nos brocardos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, ao autor cumpre precisar os fatos que autorizam a concesso da providncia jurdica reclamada, incumbindo ao juiz conferir-lhes adequado enquadramento legal (REsp n. 148.894-MG, Quarta Turma, j. em 02.09.1999, DJ de 18.10.1999). Nesse sentido, tive a oportunidade de proferir voto nesta Turma, no julgamento do REsp que abaixo indico:
Processual Civil. Divergncia jurisprudencial. Pressupostos. Arts. 541, pargrafo nico, do CPC e 255, 2, do RISTJ. Deciso extra petita. No-ocorrncia. Art. 128 do CPC. Ausncia de ofensa. Princpios jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus.
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1. A no-demonstrao, mediante o devido cotejo analtico, da existncia de similitude das circunstncias fticas e do direito aplicados no acrdo recorrido e nos arestos paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensveis comprovao do dissdio jurisprudencial, a teor dos arts. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 2, do Regimento Interno do STJ. 2. inexeqvel o alcance da divergncia sob o enfoque de contrariedade ao art. 128 do CPC, porquanto aferir a ocorrncia ou no de sobreposio aos limites fixados no referido preceito envolve juzo que, justamente por depender das especificidades inerentes a cada conflito de interesses, deve se restringir ao caso concreto. 3. Dirimidas, fundamentadamente, as questes suscitadas pelas partes e nos limites em que circunscrita a demanda, no h por que cogitar de julgamento extra petita nem de ofensa ao art. 128 do Cdigo de Processo Civil. 4. Com base nos fatos narrados pela parte na pea preambular, cabe ao magistrado atribuir a qualificao jurdica que tenha correspondncia soluo do litgio diante do princpio jura novit curia, pelo qual se pressupe o seu conhecimento do direito, cuja relevncia reflete postulado de igual matiz: da mihi factum dabo tibi jus (exponha o fato e direi o direito). 5. Recurso especial no-conhecido. VOTO [...] Evidenciado, pois, que o Tribunal a quo dirimiu, fundamentadamente, as questes suscitadas pela parte autora e nos limites em que circunscrita a demanda, no h por que cogitar de julgamento extra petita nem de ofensa ao art. 128 do Cdigo de Processo Civil, como implicitamente sugerido nesta via recursal. Ora, uma coisa extrapolar as balizas objetivas e o pedido formulado na pea preambular; coisa diversa, entretanto, visualizar a pretenso autoral e, ao recepcion-la, conferir aos litigantes a requerida prestao jurisdicional, motivando o ato decisrio em normas que apresentam idoneidade bastante para dar soluo ao litgio. No novidade dizer que, tanto nas lies doutrinrias quanto nas diretrizes jurisprudenciais, cabe ao magistrado, com base nos fatos narrados pela parte, atribuir a qualificao jurdica que a eles tenha correspondncia diante do princpio jura novit cura, pelo qual se pressupe o seu conhecimento do direito, cuja relevncia reflete postulado de igual matiz: da mihi factum dabo tibi jus (exponha o fato e direi o direito). A propsito da matria, dou destaque ao precedente desta Corte abaixo:

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Processo Civil. Recurso especial. Ao rescisria. No indicao expressa do enquadramento legal dos motivos da resciso. Aplicao dos princpios do jura novit cria e da mihi factum, dabo tibi jus- art. 485, V, do CPC. 1 - In casu, o autor no indicou precisamente na exordial qual inciso estava fundamentada a rescisria, contudo deixou claro que a razo para rescindir a deciso de mrito fundou-se em violao literal de disposio de lei, ou seja, no inciso V do art. 485, do CPC. 2 - No se pode deixar que um rigor processual implique na supresso de um direito. Aplica-se ao caso sub judice, os conceitos do jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus, sendo certo que a no indicao pelo autor do dispositivo aplicvel, no obsta ao bom xito da ao, desde que os fatos narrados mostrem-se claros aplicao dos fundamentos jurdicos. 3 - Recurso conhecido e provido para, anulando o v. acrdo a quo, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que este aprecie o mrito da ao rescisria. (REsp n. 352.838-SE, Quinta Turma, relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 16.06.2003). Ante o exposto, no conheo do recurso especial. (REsp n. 972.849-RN, j. em 28.10.2008, DJe 10.11.2008; sublinhei).

No mesmo sentido, encontro muitos outros acrdos proferidos por esta Quarta Turma (p.ex.: AgRg no REsp n. 1.003.411-RS, rel. Ministro Luiz Felipe Salomo, j. em 17.02.2009, DJe 06.04.2009; e AgRg no REsp n. 968.097SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 26.08.2008, DJe 13.0.2008) e por outras Turmas deste Tribunal (p.ex.: AgRg no Ag n. 1.065.602-MG, rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 30.10.2008, DJe 19.12.2008; AgRg no REsp n. 972.349-MG, rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 06.03.2008, DJe 18.03.2008; REsp n. 642.094-RS, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 04.09.2007, DJ 24.09.2007), podendose afirmar que se trata de orientao pacfica da Corte. No vejo, dessa feita, ofensa aos indigitados arts. 128 e 460 do CPC. III - Reproduo mecnica e exibio de documento particular Para esgotar as questes de ndole processual, inverto a ordem dos dispositivos tidos por ofendidos pelos recorrentes e passo a analisar a arguio de violao dos arts. 383, 358 e 359 do CPC. Afirmam eles que a sentena e o acrdo deram validade prova pericial impugnada e a documento apcrifo validade de original, alm do que a percia foi realizada sem documento
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original, isso vista do incidente de falsidade documental por eles suscitado. Aduziram que a inexistncia de negcio jurdico no poderia ser provada por prova pericial, pois no se trata de algo fsico, material. A inexistncia de ato jurdico revela-se por ter faltado a vontade, que da essncia do negcio e, pois, requisito fundamental, sem a qual o negcio juridicamente no existe. Ademais, tratar-se-ia de documento cuja existncia foi questionada, tanto com relao s assinaturas, como montagem que teria sofrido, e a prova pericial deveria ter sido realizada sobre documento original que os Recorridos alegam ter perdido, e no em meras cpias. Repetem que as cpias reprogrficas no so cpias dos originais e nem cpias fieis dos documentos apresentados pelos Autores Recorrentes, razo pela qual no resta dvida que houve sim montagem na produo dos documentos apresentados pelos Recorridos, sendo que, em ao menos uma cpia apresentada pelos recorrentes h vrgula datilografada, diferentemente do documento apresentado pelos recorridos, em que h uma vrgula manuscrita. Dito isso, comeo verificando que a tese defendida pelos recorrentes, neste ponto, funda-se, primordialmente, (i) no fato, repetidamente referido, de que a percia realizou-se em fotocpias de documentos originais, (ii) sendo que estes no foram apresentados pelos recorridos. Esses fatos so incontestes, mas os recorrentes lhes deram interpretao toda prpria, buscando extrair consequncias que, em verdade, no correspondem realidade processual. Adianto, pois, que no localizo violao alguma dos dispositivos citados neste tpico, mas passo a analisar seus diversos desdobramentos. III. a) Produo de prova mediante reproduo mecnica de documentos particulares - Percia realizada
Diz o art. 383 do CPC: Art. 383. Qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Pargrafo nico. Impugnada a autenticidade da reproduo mecnica, o juiz ordenar a realizao de exame pericial.

Verifica-se que o caput do art. 383 do CPC expressamente admite prova realizada por meio de reprodues mecnicas de documentos particulares como as fotocpias -, mas, no caput, sujeita sua eficcia probatria admisso
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de conformidade pela parte contra quem produzida, cabendo-lhe manifestarse no prazo previsto em lei, pois se presume, com o silncio, que o tem por verdadeiro (CPC, art. 372, caput, ltima parte). Se a contraparte, no entanto, impugna a autenticidade da reproduo mecnica, determina o pargrafo nico do mesmo art. 383 que o juiz ordene a realizao de exame pericial. No caso presente, tendo os recorridos apresentado fotocpias de documentos (os ditos contratos-recibos e outros) com sua contestao, os recorrentes contestaram sua autenticidade e suscitaram incidente de falsidade. Em razo disso, o juzo singular determinou a realizao de percia, exatamente como manda o pargrafo nico do art. 383 do CPC, valendo aduzir que a dico do mencionado dispositivo da lei adjetiva no autoriza concluir que o nico exame pericial vlido de fotocpia seja aquele feito a partir do original. Assim, inexiste violao do art. 383 do CPC, que, contrariamente ao que afirmam os recorrentes, foi estritamente observado, sendo irrelevante, nesse contexto, que a percia tenha sido desfavorvel tese dos recorrentes. III. b) Transcurso do prazo prescricional - Recusa legtima J os do