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Teoria do Direito I - Claudia Albagli

Teoria do Direito I (Universidade Federal da Bahia)

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TEORIA DO DIREITO I – CLAUDIA ALBAGLI

Aula 1 Teoria do Direito I – Acepções de Direito (ler texto de joão maurício adeodato

-direito como ambiente comum - , cap 1 e 2 de Té rcio, e texto de Fred)

O termo Direito é muito utilizado no nosso cotidiano (o meu direito, está no

direito,...).

1º Conceito: Direito como Justiça – associada como o Direito como um valor

natural (que pertence) do indivíduo (algo certo, justo, da natureza humana). Ex: Não acho

correto que aquele bandido saia da cadeia (mesmo ele tendo saído por ter cumprido a

pena, a pessoa acha que não é de direito isso, não é certo, baseado em não ser justo).

Hoje utilizamos os termos legitimidade ou fundamento da lei quando queremos nos referir

a justiça da norma, norma recepcionada pela sociedade como algo justo (que nos parece

o que é correto coincide com o que está na norma). Existem leis que estão no

ordenamento jurídico, mas não são consideradas justas pela sociedade, a exemplo da

cobrança de Imposto de Renda de até 27,5% ao assalariado. Esse conceito de direito

como justiça é próprio da escola Jusnaturalista (escola que vem da antiguidade clássica

até a revolução francesa que muda para o positivismo jurídico)

2º conceito: Direito como norma – equivalência à Lei. Mas o direito não é só a Lei,

uma vez que a norma é um instrumento de veiculação do Direito, é como o Direito se

expressa. O Direito vai muito mais além que a norma: o direito tem embasamento

filosófico, valores que são incorporados, ultrapassando o ambiente normativo. Ex:

confundem-se direito como somente norma por lerem Direito Constitucional, Direito

administrativo. Aqui temos a corrente do Positivismo Jurídico que se caracteriza por

entender que o Direito é Norma, que chega ao seu ápice com a teoria pura do direito

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(serapar direito de outros campos de conhecimento como moral, sociologia, ecnomia, etc)

de Kelsen. É uma concepção ainda dominante nos dias atuais.

3º conceito: Conceito de Cultura – direito quanto cultura. O direito não é um

fenômeno da natureza que antecede a razão humana, que era algo dado (como diz o

jusnaturalismo). Tanto o Positivismo quanto o culturalismo vão dizer que o direito é

produto da inteligência humana, é o homem que constrói o Direito. E o culturalismo ainda

reforça que essa inteligência humana se desenvolve a partir de um contexto social,

valorativo, onde o indivíduo está, então o Direito seria um objeto cultural. Distingue-se do

Positivismo por considerar que na norma se considera os valores, já que o Positivismo só

considera Direito como norma sem considerar algum valor. Ele afirma a importância da

norma, mas entende-se que a norma por si só não se faz, ela é produto de uma cultura de

valores de uma sociedade que preexiste à norma. Ex: A lei maria da penha não surgiu do

nada, ela surgiu devido ao contexto social de violência doméstica da mulher. Existe uma

corrente chamada de Culturalismo Jurídico, como principal autor Miguel Reale.

4º conceito: Direito como linguagem: Mais recentemente tem se desenvolvido

algumas correntes dentro do pensamento jurídico que tomam a dimensão discursiva do

Direito como elemento determinante do Direito. É no espaço do discurso que se possibilita

adequar o direito à realidade social. É a partir do discurso, da interpretação que eu vou

tirar a norma de sua forma abstrata e irei associar à realidade concreta. Essa corrente se

construiu no período da crise do Positivismo Jurídico no pós-guerra II, quando se tinha a

ideia de que a norma jurídica seria o verdadeiro instrumento do direito, afastando do

direito qualquer outro campo do estudo, fazendo uso do direito de forma equivocada,
como os nazistas por exemplo que utilizaram dessa ideia de estrita legalidade (direito

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somente como norma) para encontrar um subsídio legal para cometer suas situações

(como também na ditadura brasileira).

Existem algumas disciplinas que estão relacionadas ao Estudo do direito que são

divididas em disciplinas fundamentais (filosofia e sociologia do direito) ou auxiliares

(história do direito e direito comparado).

Filosofia do Direito: Se caracteriza por ser uma disciplina que supera o plano normativo

pra questionar o próprio propósito do Direito. Não está atrelada ao estudo da norma, e

sim o que é o direito, num estudo reflexivo sobre o fenômeno jurídico. Ela tem por objetivo

tentar compreender o que é Justiça (em que momento o direito está sendo justo, em que

momento está aplicando o ideal de justiça).

Sociologia Jurídica: ao lado da filosofia do direito, vai proporcionar um olhar crítico do

fenômeno jurídico como um todo. Caracteriza como um estudo empírico do fenômeno

jurídico. Ex: analisar a eficácia da Lei maria da penha antes e depois de sua aplicação

observando as ocorrências de homicídio.

História do Direito: estudo do direito em torno de uma perspectiva histórica. Estudar os

fatos históricos que se refletiram no pensamento jurídico atual. Entender por que uma lei

é de tal forma, investigando todo o processo de formação dessa lei (a razão de ser da

norma).

Direito Comparado: é o estudo por comparação da legislação de diferentes Estados.

Estudo comparativo de legislações com o objetivo de propor inovações.

Diferentes formas de abordagem do Direito (Com base nos capítulos 1 e 2 de IED de

Té rcio Sampaio)

No nosso dia a dia podemos ter duas linguagens: a informativa (linguagem com

intenção de transmitir um conceito ao indivíduo) e diretiva (faz da linguagem como algo

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determinativo para o que indivíduo deve fazer). O Direito usa as duas linguagens, mas o

que distingue o direito de outros campos de conhecimento é o uso principalmente da

linguagem diretiva (condiciona a conduta colocando o que você deve fazer), uma vez que

não diz como as coisas são e sim como elas devem ser (o Direito, por exemplo, não diz

que matar é você dar um tiro em alguém, mas sim que há uma pena para quem mata). O

direito também usa a linguagem informativa, quando quer explicar o conceito de algo.

A partir do uso dessa linguagem, de acordo com Tércio Sampaio, existem duas

formas de abordagem do Direito: abordagem dogmática e abordagem zetética.

Abordagem dogmática é a forma de abordagem que valoriza a dimensão normativa

do Direito. Valorização do que está posto que está normatizado. Essa abordagem

dogmática prevaleceu durante o Positivismo Jurídico, compreendendo sempre que o

caminho seria da lei para o problema. A premissa é sempre a norma e depois é que vem

o problema. A ideia do Positivista é que haveria norma para todos os tipos de situação

(Positivismo kelseniano), se você não tiver uma lei não será abarcado pelo direito tendo a

atuação ou pedido de sentença improcedente por não estar dentro da norma. A

interpretação dentro da dogmática seria uma interpretação mecanicista, desconsiderando

os aspectos culturais e sociológicos. Disso surgiu o dogma da subjunção (um resultado da

concepção positivista do direito) que fixava que sempre partia da norma para o problema,

onde a premissa maior é que a norma e a premissa menor é o fato.

Abordagem zetética, ao contrário da abordagem dogmática, ela vai valorizar o

aspecto pergunta, ou seja, que parte do problema para questionar o sistema. Parte do

fato concreto vê a situação, para então ir até a norma e buscar uma interpretação nela,

aproximando o Direito da realidade social. Se não partimos do problema para norma, e

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nos prendermos à dimensão normativa do Direito, teremos uma gama de situações que

serão anuladas. O maior reflexo dessa abordagem zetética é o papel que a

Jurisprudência vem tendo. Na abordagem zetética, se faz o uso das cláusulas gerais:

expressões que são colocadas na lei e possuem uma abertura semântica que permite o

jurista tenha uma margem grande de interpretação.

Diferença entre Lei e Norma: Lei é a forma, instrumento enquanto a norma é o conteúdo

que está contido na Lei. A lei orçamentária, por exemplo, tem muitas leis, mas poucas

normas (a maioria dos artigos é explicando conceitos).

Aula 2 de Teoria do Direito I - 17/12/2012

- Direito Objetivo (norma escrita, norma positivada) e Subjetivo (o poder que o indivíduo

tem de por em prática a norma, a autorização que surge para o indivíduo de atuar, uma

vez existindo a norma). Ex: A que norma diz que o trabalhador tem direito ao 13º salário é

direito objetivo. A possibilidade de o funcionário ir até seu patrão e exigir o 13º salário se

configura como Direito Subjetivo. Observe que o direito subjetivo é uma decorrência da

norma, um poder que deriva da norma e diz respeito ao sujeito (por isso subjetivo), como
se os dois fossem as duas faces de uma moeda, uma vez que o direito objetivo necessita

do subjetivo para se efetivar, já que sem o indivíduo para buscar seu direito, a norma não

terá sua realização/efetivação prática, como também o direito subjetivo só existe porque

tem uma norma que o autorize (dependência recíproca).

- Teorias afirmativas do Direito subjetivo (uma vez que existem autores que negam o

direito subjetivo, como Kelsen que diz que o direito subjetivo é uma simples decorrência

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da norma não tendo autonomia, pois sem a norma não existiria direito subjetivo; e para

isso existem essas teorias afirmativas, para afirmar que o direito subjetivo é autônomo):

1. Teoria da vontade (Windscheid): entende o direito subjetivo como uma vontade

autorizada pelo ordenamento jurídico e exercida pelo indivíduo (protegido pela norma e

exercida por ele). Essa teoria foi superada porque embora achasse uma vontade de fato

protegida pelo ordenamento jurídico, ela não é sempre exercida pelo titular (nem sempre

está apto a exercer essa vontade). Uma criança, por exemplo, tem direito a pensão

alimentícia, mas quem vai exercer não e ela e sim o representante dela. A segunda critica

que se faz a essa teoria é que o que o ordenamento jurídico protege é o direito e não a

vontade (a vontade será uma decorrência desse direito). Exemplo: uma pessoa me deve

e tenho o direito de acioná-la judicialmente, mas posso agir pela vontade e esperar ou

nao cobrar (aqui não deixou de existir o direito subjetivo, apenas não cobrei, se mais

tarde eu quiser eu poderei cobrar, o direito estará protegido/preservado).

2. Teoria do interesse (Jhering): na Alemanha essa teoria fez cair por terra a teoria

anterior. Ela funda um período do pensamento jurídico alemão. Ela vai explicar o direito

subjetivo como sendo o interesse juridicamente protegido pela norma, isto é, uma

delimitação objetiva ou um bem de algo ao qual uma norma atribui uma proteção

específica (interesse no sentido de um bem eleito pelo ordenamento e oferecido por este

uma proteção específica). Essa teoria sofreu criticas e foi suplantada pois existem

interesses jurídicos que estão protegidos pelo ordenamento mas que não correspondem a

um direito subjetivo. Ex: o meio ambiente é um interesse protegido pelo ordenamento mas

não gera um direito subjetivo imediato ao indivíduo (não há um direito subjetivo que me

autorize a ir brigar pelo meio ambiente, somente se for através de um grupo, eu várias

pessoas numa causa coletiva, ou seja, não é um indivíduo que tem o direito subjetivo ao

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meio ambiente). Outro exemplo é o patrimônio histórico onde eu não posso requerer que

ilumine ao pelourinho, mas posso entrar com uma ação como morador do local junto com

demais moradores exigindo uma iluminação (não individual mas coletivo/difuso - na época

não havia o conceito de direito coletivo). Uma segunda critica a teoria do interesse é que

existem direitos subjetivos que não correspondem ao interesse do indivíduo. Ex: a tutela

de uma criança que perdeu os pais e a justiça elege um tutor para cuidar de sua vida até

sua maioridade (aqui surgiu um direito subjetivo ao tutor para administrar o patrimônio da

criança, mas não corresponde ao interesse dele e sim da criança).

3. Teoria mista ou eclética (Jelhineck): uma somatória das teorias anteriores,

dizendo que o direito subjetivo é um interesse protegido pelo ordenamento jurídico e dá a

alguém o direito/poder de exercer a sua vontade. Se ela pega as teorias anteriores e não

corrige os erros, ela se torna passível de crítica. Del Vechio faz uma correção à teoria da

vontade para explicar o direito subjetivo dizendo que é uma vontade protegida pelo

ordenamento jurídico, mas é uma vontade em potencial ou efetiva (não é somente a

vontade exercida pelo indivíduo, mas também uma vontade que não é exercida por ele

não deixa de ser um direito subjetivo protegido).

- A questão do monopólio da proteção do direito Subjetivo: a regra é pela lei só o Estado

pode resguardar/garantir o direito subjetivo (eu sendo ameaçado eu vou até o Estado e

processo, e o Estado vai garantir que eu consiga assegurar meu direito). Existem algumas

exceções que o Estado autoriza o indivíduo de proteger o seu direito subjetivo são as

situações de auto-defesa (situações urgentes por entender que o indivíduo pode perder

um bem). A primeira situação dessa exceção é a legítima defesa (possibilidade de você

se defender porque a sua vida está em jogo. Claro que há uma proporcionalidade entre a

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agressão que você está sendo ameaçado e como você vai se defender. Você não pode

atirar em uma pessoa que vem com uma pedra para jogar em você, senão você responde

por excesso da legitima defesa). Segunda situação é a lógica de necessidade,

autorização de um indivíduo sacrificar o bem do terceiro em proteção do seu próprio bem

(navio afundando e só tem uma bóia para mim e Jéssica, e eu me salvar e sacrificando a

vida dela. Claro que aqui também deve respeitar as proporcionalidades). A terceira

situação de exceção a regra é o desforço incontinenti que é a possibilidade de o

indivíduo fazer uso da força proporcional quando estiver na iminência ou sofrer uma

invasão da sua propriedade. Exemplo: invasão do MST na propriedade alheia.

- Noções elementares do direito

1. Direito e moral
2. Direito objetivo e subjetivo

3. Sanção (poder do Estado Justiça)

3.1. Conceito de sanção: o direito é um instrumento de controle social que tem a violência

legitimada. Sinal vermelho no semáforo, registro de criança quando nasce, iptu de bem,

são formas de controle social que tem o objetivo de se manter pacífica as relações

sociais. A possibilidade de aplicação de sanção (conseqüência prevista pelo ordenamento

jurídico) é uma forma de aplicar uma penalidade quando a norma é descumprida (garantia

de cumprimento da norma). Apesar da pretensão em controlar a sociedade, o direito não

consegue manter total controle pois os fatos sociais ou demandas sociais antecedem o

direito (não consegue acompanhar). A sanção se fundamenta no principio retributivo

onde é a proporcionalidade da sanção ao ato cometido contrário à norma.

3.2. Caracteres/características:

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3.2.1. Predeterminação - se conhece previamente qual é a sanção. Todos os atos

cometidos possuem uma sanção predeterminada.

3.2.2. Organização - a sanção para ser aplicada depende de um procedimento

específico. Exemplo: prisão em flagrante tem um procedimento, apreensão de mercadoria

há processo administrativo. Ela não é aplicada sem que haja a defesa e contraditório,

prazos, etc.

3.2.3. Exigibilidade - ela é exigível, onde o Estado pode se mover para garantir

que a sanção seja atendida. É aplicar a sanção e poder exigir que ela surta efeito.

3.3. Sanções premiais - tradicionalmente a lógica é para punir o indivíduo (ação negativa).

Depois de um tempo passou a utilizar a sanção numa lógica positiva ou premial,

estimulando o cumprimento da norma. Exemplo: desconto de um percentual para quem

pagar o iptu antecipadamente. Ela é questionada por atingir a moral: exemplo: o Estado te

estimular a reconhecer uma dívida para você não ficar sem poder financiar o imóvel.

Outro exemplo é a delação premiada onde o Estado reduz a pena de uma pessoa desde

que ela delate outra (deslealdade é contra a moral, tirando os contextos).

3.4. Aplicação da sanção - existem algumas exceções para que alguns indivíduos e

instituiçoes aplicarem a sanção, mas que em ultima instancia O Estado pode rever essa

sanção. Exemplo: processo administrativo, quando uma pessoa é demitida, via processo

administrativo (Estado administração aqui e não o Estado juiz que sempre pode aplicar a

sancao), mas a pessoa se sente injustiçada e procura o Estado para discutir a sanção

aplicada, regimento de condomínio, partido político, justiça desportiva, todos esses

podem aplicar sanção mas a pessoa pode se sentindo prejudicada recorrer ao Estado

Justiça para rever essa decisão. Outro exemplo é o direito internacional onde o país

reconhece a aplicação de sanções por instituições internacionais mediante tratados (no

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caso de uma pessoa ser julgada pelo tribunal penal internacional a pessoa não pode

recorrer da decisão em si).

4. Direito público x Direito privado: setorização do direito em ramo do direito público e

privado. Vamos ver a seguir os critérios para definir uma disciplina de direito público e

privado e as relações.

4.1. Critério de distinção

4.1.1. Segundo a pessoa: será de direito publico toda e qualquer disciplina

onde na relação jurídica há em uma das partes o Estado atuando enquanto autoridade, a

presença do Estado, da autoridade pública. Ex: o Estado contrata uma empresa mediante

licitação, o Estado pune um indivíduo de um crime, eu processo alguém e o Estado vai e

protocola, reconhece a petição (chancela) é de direito publico. Se na relação for entre

indivíduos particulares há uma relação de direito privado (aluguel de apartamento, compra

de uma roupa em uma loja, abri uma empresa em sociedade com alguém). Contudo, se o

Estado atua como se particular fosse (exemplo: o Estado vai alugar um imóvel na minha

mão, ele está atuando como particular).

4.1.2. Segundo o tipo de relação: a relação de direito publico é sempre

verticalizada em que sempre o Estado atua como autoridade (de cima para baixo).

Exemplo: licitação onde o Estado impõe as suas condições. No direito privado a relação é

horizontal, isto é, uma relação de igualdade entre as partes. Nessa divisão entre público e

privado, historicamente, sempre se separou o direito publico do privado, mas o que vem

acontecendo e a publicização ou constitucionalização do direito, onde o direito privado

vem sendo invadido pelo direito publico (criou-se institutos que mitigaram o direito

privado). Exemplo: a propriedade sempre foi absoluta, mas hoje existe a função social da

propriedade onde as terras improdutivas podem ser redistribuídas. Outro exemplo são os

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contratos que devem ter uma função social por trás, ou ainda o IPTU progressivo por

exemplo, onde em área urbana de expansão fica um terreno que não é utilizado para

nada a pessoa paga mais iptu. A constituição de 1988 permitiu com que fossem revistos

essas relações privadas, havendo uma defesa do fim da dicotomia entre direito público e

privado.

Aula de 07/01/2013 - NOÇÕES ELEMENTARES DE DIREITO

1- Direito Público e Direito Privado

1.1- Ramos do Direito Público:

- Constitucional- São todas as normas e principios que trabalham a estruturação ( como

se divide o Estado, o papel do executivo, legislativo e judiciário,...) e organização do

estado, estabelecimento dos direitos e garantias fundamentais e uma serie de outras

disposições contidas na constituição (constituição é a lei maior do país de maior

importância, a partir da qual as outras leis serão validadas ou não). Processo de

Constitucionalização: hoje há uma influencia do Direito constitucional em todos os ramos

do Direito muitas vezes trazendo o ramo do direito privado para o direito publico, havendo

uma superação da dicotomia público/privado.

- Administrativo: estuda o conjunto de regras e princípios destinando a regular a

administração pública, na prestaçã o do serviço público (tudo que é feito pelo Estado

diretamente ou sob o regime de concessão como o transporte coletivo por exemplo, pois

o fato de ser remunerado não exime do Estado em alguma medida a responsabilidade do

serviço sendo sempre o titular), na organização dos seus órgãos (a estrutura quem vai

definir é o direito constitucional, mas quem vai dizer como divide um ministério por

exemplo, é o Direito administrativo)e agentes (toda a parte de regramento de órgãos do

Estado, regulamentando toda a parte jurídica dos entes do Estado) para a realização dos

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fins comuns (a supremacia do interesse público onde as normas do Direito Público

devem ter um fim comum, atendendo ao coletivo). O direito administrativo regula toda
administracao publica (estrutura no sentido de regras de funcionamento, cotidiano, no que

se refere a ação do Estado (gestão pública), diferente de constitucional que vai definir os

conceitos e explicar o que é cada coisa).

- Tributário- Trabalha com a fiscalização, arrecadação e imposição de tributos. So

trabalha/estuda a relação Estado enquanto ente arrecadador/cidadão enquanto

Contribuinte. A taxa é cobrada sobre o serviço efetivo ou em potencial (vc pode não ter

iluminação publica mas tem que pagar), já o imposto não é algo arrecadado para destinar

a algo específico (imposto de renda é arrecadado mas não é destinado especificamente a

uma coisa). Nem Direito financeiro nem direito administrativo entra aqui.

- Financeiro- Vai cuidar de toda parte de organização financeira do Estado. Tudo aquilo

que se refere ao Orçamento do Estado é objeto do Direito Financeiro. Vai organizar a

receita e despesa pública. Aqui é a organização interna financeira do Estado (o que

arrecada é . O orçamento é composto por três leis: lei orçamentá ria anual (orçamento de

cada ano com Receitas e Despesas do Estado, mas claro que com uma margem para
suprir demandas que possam surgir como uma enchente que desabrigou por exemplo),

lei de diretrizes orçamentá rias (o estado indica uma perspectiva de onde vai gastar, um

planejamento do que poderá gastar que será detalhado posteriormente na lei

orçamentária anual, por exemplo o PAC) e a lei plurianual (para serviços ou obras que

vão perdurar por mais de um ano orçamentário que é de até 4 anos)

- Penal- regulamenta toda parte de crimes, delitos e suas penas. Apesar de um crime
poder ser praticado de um particular para outro particular, entende-se que atinge ao

Estado e à coletividade (considerar a presença do Estado, pode-se considerar como ramo

do direito público). Princípio da fragmentariedade (o direito penal não protege todo e

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qualquer bem jurídico, o direito penal escolhe os bens para dar sua proteção, isto é,

existe uma serie de bens jurídicos que não é alcançado pelo direito penal) e princípio da

intervenção mínima (o direito penal apenas atua quando for absolutamente necessário,

isto é, o direito penal só entra com o direito penal em último caso quando nada mais der

certo, que não pode ser logo de repressão e sim de recondução do indivíduo à dignidade)

sã o dois princípios fundamentais para o Direito Penal. Ainda tem a questão financeira

que faz o Direito penal ser o último recurso.

- Processual- Todas as regras e princípios direcionados ao desenvolvimento regular do

processo. Ele é um ramo do direito público porque mesmo sendo um processo entre dois

particulares, deve ter o Estado para conectar o autor e réu (não tem como eu processar

alguém sem acionar o Estado, que chamamos de TRIANGULAÇÃO DO PROCESSO). O

estado deve receber sua petição, processar a petição e notificar o réu. O processo é uma

sequencia de procedimentos para que você processe a pessoa. O que diferencia o

processo penal e civil é o objeto: o processo penal tem como objeto o crime, enquanto o

civil o objeto são a grande maioria como família, consumidor,... Hoje em dia se fala em

processo do trabalho por possuir prazos (mas não tem código de processo trabalhista

ainda mas esta na clt) e processo eleitoral quem tem prazos bem específicos (mas

também não tem código estando na constituição e direito eleitoral).

- Internacional Público - relação entre os Estados soberanos e organismos análogos

(organismos internacionais que não pertencem a nenhum país como ONU, UNESCO,

OIT). O objeto desse direito é a relação entre Estados. O direito internacional não é regido

por leis mas sim por tratados onde ficam as normas. No direito internacional a fonte

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primeira é costume que é diferente do Brasil no âmbito interno onde a fonte primeira é a

lei (no direito internacional veja-se Brasil em relação a outro país ou organismo).

- Internacional Privado- É um ramo do direito público de regras sobre a aplicação de

regras, isto é, quando houver regras de diferentes (mais de uma norma de diferentes

países aplicando sobre uma mesma situação) e vai designar qual norma de países

diferentes será aplicada. Exemplo: moro em Porto Alegre e trabalho no Uruguai, tenho um

filho na Espanha. As normas de solução de conflito de direito privado internacional estão

na LINDB (Leis de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

1.2- Ramos do Direito Privado

1.2.1- Direito Civil: tudo aquilo que se refere ao indíviduo enquanto indivíduo (no sentido

de pessoa particular, não como cidadão). Mas lembrando que há uma interferência da

Constituição. ( ver gravação)

1.2.1.1- Parte geral:

-Pessoas: definição de pessoa, como se dá a morte, pessoa jurídica

- direito de personalidade: relação do indivíduo no seu núcleo ético (nome,

imagem).

- bens: toda parte de bem como bem público, privado, consumível,...

- fato jurídico

1.2.1.2- Parte Especial (tem uma matéria para cada parte dessa)

-Obrigações

- Contratos
- Responsabilidade civil
- Reais (propriedade, por exemplo)

- Família

- Sucessões (heranças, por exemplo)

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- Direito Empresarial: Toda parte que regulamenta os atos de comércio e tudo referente a

circulação de riquezas. Tudo que for relacionado à prática comercial, sociedades,

atividade do empresário e circulação de riquezas. Também é chamado de direito

comercial.

- Direito do Trabalho: toda parte de normas e princípios que regulamenta o trabalho

subordinado (só se configura uma relação trabalhista quando há uma relação de

subordinação, remuneração, habitualidade) é objeto do direito do trabalho. Alguns autores

classificam o direito do trabalho como ramo do direito social, mas como se refere a uma

relação entre particulares, entra como direito privado. A CLT rege o direito do trabalho.

- Direito Agrário: todas as normas que se referem à norma da propriedade rural e

exploração de caráter agrícola. Tudo ligado à exploração da terra como fundamento é

direito agrário. A emenda de 2004 criou varas especializadas em direito agrário (em

salvador e Feira de Santana, por exemplo, possuem). Regulamenta também a reforma

agrária.

No caso de Direito Ambiental é um direito muito novo que ainda não entra na

classificação, mas que pode entrar na parte do direito público por atingir a todos

(ecossistema). Essa classificação é básica porque existem outros ramos do direito como

direito militar, marítimo, aeroespacial, dentre outros.

TEORIA DA NORMA JURÍ DICA

(saímos das noções elementares e vamos para teoria agora)

1- Fundamento e substrato da norma: Fundamento no sentido da norma jurídica é

o que articula o Estado, é a coluna vertebral do Estado, que se desdobra duas coisas: a

norma jurídica vai servir ao Estado para manter a pacificaçã o social. A segunda

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consequência dessa noção da norma jurídica como coluna vertebral do Estado, é o de

ser um instrumento primeiro para fazer o Direito existir. O substrato da norma é a

questão axiológica (um valor implícito na norma): Independente da norma, existe algo que

alimenta essa norma, a norma jurídica é resultado de um valor que é alimentado na

sociedade que se vê a necessidade de ser abarcado pelo Direito. Os valores se alteram e

assim as normas jurídicas se alteram no tempo e no espaço (ex: na década de 1950 um

beijo mais acalourado era considerado um ato obsceno, hoje não é mais).

Continuação: Teoria da norma jurídica (16/01/2013)

2. Caracteres da norma:
2.1- Generalidade: porque a norma vale para todos quanto estejam ao alcance da

norma estão sujeitos à sua aplicação. A lei não tem um destinatário específico (pode ter

para grupos específicos como o estatuto do idoso por exemplo, sistema de cota, mas não

para um sujeito em específico). Ex: um estrangeiro que vem ao Brasil está sujeito à norma

brasileira.

2.2- Abstratividade: a norma tem na sua dação, a maior amplitude de forma a

alcaçar o maior número de situações possíveis. Não existe norma criada para situação

específica (uma vagueza proposital). Ex: você não terá uma norma específica para

determinado contrato, mas sim uma norma que regulamenta os contratos. Mesmo com

sua abstração ela ainda não consegue atender a todos os casos, como por exemplo no

aborto de fetos anencéfalos. (parenteses) essa característica abstrata da norma vai servir

para o jurista a interprete interconectando-a com a realidade (usar no trabalho de

metodologia essa característica).

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2.3- Bilateralidade: a norma juridica so se justifica onde há coexistência social (de

mais de um indivíduo). Isso porque a norma está para evitar ou minimizar a conduta de

um indivíduo com outro.

2.4- Heteronomia: porque ela é sempre produzida e aplicada por um terceiro (no

caso o Estado que tem como representante o juiz).

2.5- Imperatividade e Coercitividade: imperativa porque a norma é sempre

verticalizada numa relaçao de superiodade. Como decorrência da imperatividade (norma

imposta), temos a coercitividade para quem não segue a norma.

3.Classificação

3.1- Quanto à Imperatividade

3.1.1- Absoluta - é uma norma que determina uma única conduta a ser realizada pelo

indivíduo sem margem de escolha para o indivíduo. Também são chamadas de normas

de ordem pública. Ex: a norma que diz quem são os incapazes (menores de 16 anos,....),

o Estado aqui não dá escolha de quando o indivíduo escolherá se é incapaz ou não, onde

se ele for menor de 16 anos, ele automaticamente será considerado incapaz. Normas que

são determinantes para a ordem mínima do Estado.

3.2.2- Relativa - normas em que o Estado deixa ao indivíduo uma margem de

escolha, e mais do que isso, quando o indivíduo não escolhe, o Estado supre essa

escolha do indivíduo. Ex: no casamento, o Estado dá a escolha do regime de bens, mas

se o indivíduo não escolher, o Estado escolhe automaticamente a comunhão parcial de

bens.
3.2- Quanto à hierarquia

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3.2.1- Normas constitucionais - todas aquelas que estão no texto da

constituição federal. Lembrando que as normas de disposições transitórias não são

constitucionais, só a partir do artigo 1.

3.2.2- a)Leis complementares: ela só é complementar quando a constituição

cita que tal lei será complementar. A constituição define o que é caratarer de lei

complementar. Além disso para ser complementar a lei deverá ter um quorum onde ela

deverá ser aprovada por maioria absoluta (50% mais 1 do total da câmara); b)ordinárias:

tudo o que não é complementar é matéria de lei ordinária. Para ser aprovada basta que

ela tenha um quorum de maioria simples (50% mais 1 dos presentes); c)delegadas: o

presidente pleiteia a delegação e o legislativo autoriza a criação da norma pelo

presidente; d)medidas provisórias: são leis que são feitas pelo presidente da republica por

ter caráter de urgência e relevância, onde é justificada pelo presidente, ela entra em vigor

e depois é analisada pelo congresso (no artigo 62 diz o que pode ter caráter de medida

provisória); d)decretos legislativos: situações em que o legislativo aprova uma norma e

não vai para a sanção do presidente da república. Ex: tradados internacionais que o

presidente aceita o tratado e o legislativo vota e não volta para o presidente, outro

exemplo é o orçamento do legislativo que são eles que votam apenas.- não há hierarquia

em nenhuma dessas normas.

3.2.3- Resoluções, portarias, circulares- são medidas legislativas menos

amplas e tem hierarquia menor porque decorre de leis superiores a elas que determinam

essa competência.

3.3- Quanto à natureza das disposições

3.3.1- substantivas- quando forem normas que criarem direitos ou deveres

(regulam relações jurídicas). Código civil por ex.

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3.3.2- adjetivas- são normas que regulam os processos e atos,

procedimentos. Que se referem à forma de aplicação. Código do processo civil por ex.

3.4- Quanto ao poder de autonomia legislativa

3.4.1- Nacionais ou locais- quanto ao âmbito de aplicação dela. Ex: lei que

criou a SUDENE no Nordeste é uma lei local, enquanto o código Penal é nacional.

3.4.2- Federais, estaduais e municipais- a depender de qual esfera da

federação crie a norma (câmara de deputados federais, estaduais, vereadores). Existem

competências que somente o governo federal, por exemplo, cria, mas tem competências

que concorrem como meio ambiente onde tanto o federal, estadual e municipal podem
criar leis a respeito.

3.5.1- Codificadas- são aquelas que estão contidas num corpo único

organizadas para ser um código. Ex: código civil onde foi sistematizado para ser um

código.

3.5.2- Consolidadas- leis reunidas e colocadas em um volume único.

Exemplo: CLT onde pegou uma relação de leis trabalhistas e reuniu em um volume único.

3.5.3- Esparsas ou Extravagantes- são as várias normas que foram criadas

posteriores ao código e ficam à margem desse código ao final (não são incorporadas ao

código). Exemplo: lei maria da penha.

4. Atributos da norma jurídica: são requisitos para que torne a norma perfeita. Uma

série de exigência para chegar a sua perfeição e produza os efeitos pretendidos para a

sociedade. Veremos a seguir os requisitos: validade, vigência, eficácia, e um quarto

elemento chamado de legitimidade.

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4.1- validade: ela válida se ela guarda uma relação de pertinência e

compatibilidade com o ordenamento jurídico (deve ser compatível que é analisada através

dos critérios formais e materiais). A norma jurídica não é dispersa, ela faz parte de um

todo que é o ordenamento jurídico. Essa validade é avaliada em dois requisitos:

4.1.1- validade formal- ela é formalmente válida quando perguntamos

quem fez a norma (se o sujeito que criou é competente para a criação dessa norma. Ex:

um prefeito cria uma lei para insenção de imposto de renda onde ele não pode fazer) e

como fez a norma (procedimento, as etapas exigidas foram atendidas). Exemplo: para ser
uma norma complementar deve ter maioria absoluta, se eu aprovar com maioria relativa,

não atende ao requisito de forma. Se refere ao processo de criação da norma.

4.1.2- validade material: o que a norma regulamenta? O conteúdo deve ser

compatível com as normas superiores. Ex: um governo estadual cria a lei perpétua. Aqui

ela não é válida porque não atende ao requisito formal pelo fato de o

governo estadual não ter a competência e não atende o requisito

material pois ele o código penal veda a prisão perpétua.

Da validade vai dialogar com a pirâmide de normativa de Kelsen (representação da

validade) onde no topo fica a constituição Federal, logo em seguida as leis, depois os atos

administrativos e por fim na base da pirâmide ficam as normas individualizadas

(sentenças, contratos, testamento, que são de um para outro onde retirou a norma da

abstração e aplicou à situação concreta) onde há uma relação de

subordinação/fundamentação onde as leis inferiores estão subordinadas à leis superiores

e fundamentadas nas leis superiores numa relação de compatibilidade, para averiguar a

sua validade.

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4.2- vigência: é o atributo de tempo da norma. Também chamada de validade

temporal. É o espaço de tempo entre a publicação no diário oficial até sua revogação.

Aspecto temporal da norma, tempo em que a norma existe no mundo jurídico.

4.2.1- conceito:

4.2.2- vigência e incidência (a norma vigente tem uma incidência)

4.2.2.1- imediata: a data da publicação coincide com a data que a

norma entrou em vigor (aplicação direta à sociedade).

4.2.2.2- mediata: quando não coincidir a data da publicação com a

data de vigor. O período de intervalo entre a publicação e a data que entrou em vigor se

chama vacância (vacatio legis), que é o tempo que o Estado coloca para que haja uma

adequação até a lei começar a ser aplicada. Se ao final da lei não colocar o prazo de

aplicação ou quando não tiver incidência imediata, terá um prazo fixado em 45 dias no

território nacional e 3 meses no estrangeiro (para ter o prazo de quem está fora do

território ter o conhecimento dela).

4.2.3- vigência diferente de vigor: ela pode estar valendo mas ainda não

sofreu aplicação (não entrou em vigor ainda). Existe uma situação onde ela perde a

vigência e não perde o vigor que é a chamada ultratividade da lei penal (norma

excepcional ou temporária para uma situação com prazo determinado, mas preservará o

seu vigor onde o sujeito responderá mesmo depois de ter sido revogada preserva o seu

vigor). Ex: cria-se uma norma durante a copa do mundo que é crime jogar lixo nas vias.

Mesmo acabando a copa (no último dia da copa as 23:55h) e uma pessoa jogar lixo paga

do mesmo jeito para não gerar dois pesos diferentes. Depois ela após 1 dia prescreve e

sai.

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4.2.4- vigência determinada (quando tem prazo certo. Ex: a lei orçamentária

se inicia no inicio do ano e termina ao fim do ano) e indeterminada (não há prazo de

duração da lei. A grande maioria das leis são assim).

4.2.5- revogação: retira a norma da vigência.

4.2.5.1- total: quando toda ela for regovagada (AB-rogação é como

ela também é chamada)

4.2.5.2- parcial: quando parte for revogada (chama-se também

derrogação)

4.2.5.3- expressa: quando uma lei nova traz em seu texto

expressamente a determinação de revogação da lei anterior.

4.2.5.4- tácita: quando embora não haja a menção expressa que

revoga a lei anterior, a sua criação sendo que trata da mesma matéria em oposição a

anterior, ela revoga a lei anterior de forma indireta (tácita). Ex: quando tem uma lei que po

4.2.6- vedação à repristinação ou efeito repristinatório: quando eu tenho

uma lei x, e chega y e revoga x. Mais tarde chega uma lei z e revoga y. A primeira lei, a lei

x, não volta. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei

revogadora perdido a vigência (parágrafo 3 art 2 4657 que dispõe à introdução as normas

do direito brasileiro).

4.2.7- observações finais

A. diferença entre caducidade e desuso: a norma caduca quando deixa de existir o

fundamento objetivo da norma. Ex: norma criada para situação de guerra e a guerra

acaba, então ela caduca pois o seu objeto deixou de existir, ou norma criada para

situação de calamidade pública. Outro exemplo: crime de datilografia. Já no desuso a

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norma perde o fundamento subjetivo, isto é, ser ignorada pela sociedade por

transformações sociais de sua cultura. Ex: o adultério.

B. Norma sem vigê ncia, mas em vigor, é norma vacatio legis.

C. Se uma norma for modificada durante a vacatio legis, recomeça a contar o prazo da

vacatio. Mas se a alteração for após a vacatio legis, essa modificação será sob a

forma de uma nova lei.

D. A regra é que as normas são irretroativas (irretroatividade da norma jurídica). Ela vale

de quando é publicada para frente.

Teoria da Norma Jurídica (continuação data: 28/01/2013)

4.3- Eficá cia (terceiro atributo da norma jurídica): Vai dizer a respeito dos efeitos

produzidos pela norma. A norma só será eficaz se ela gerar efeitos sobre a sociedade. A

eficácia é im parâmetro importante porque até a vigência e a validade estamos tratando

da norma de forma abstrata e quando passamos para o atributo da eficácia olhamos a

concretização dessa norma na sociedade. A eficácia da norma também é analisada em

outros campos de conhecimento como a sociologia e política.

4.3.1- Técnica- a norma será tecnicamente eficaz quando ela não precisar

nenhum outro requisito ou condição jurídica para produzir seus efeitos. Exemplo: norma

de grandes fortunas da constituição que expressa na constituição que necessita de uma

lei complementar para especificar o que são grandes fortunas, portanto ela é

tecnicamente ineficaz não podendo ser aplicada. Outro exemplo é o tráfico de

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entorpecentes que precisou de uma portaria do Ministério da Saúde para dizer o que são

considerados entorpecentes para ter a sua eficácia.

4.3.2- Eficácia Social- é a correspondência entre a proposta da norma e a

realidade social. Haver na sociedade o resultado esperado pela norma, dizemos que há

uma eficácia social. Nunca vai existir uma plenitude de atendimento social da norma

(exemplo: uso de cinto de segurança é obrigatório mas não são todos que utilizam ainda).

A norma será ineficaz socialmente quanto QUASE A TOTALIDADE DA SOCIEDADE

conhece a norma mas não valora como uma norma que esteja em consonância com os

valores da sociedade. A exemplo do jogo do bicho que é crime mas a sociedade joga e

quem não joga, simplismente não joga porque não joga (ignora a lei).

4.4- Legitimidade (quarto atributo): é um atributo da norma considerado pelos

teóricos pós-positivistas (os positivistas não consideravam). Reale utiliza legitimidade com

o termo fundamento da norma. Encontrar na sociedade um sentimento de justiça, uma

dimensão valorativa da norma, onde quando a norma é produzida, a sociedade recebe

ela como algo justo, dando assim a norma, uma legitimidade pela sociedade. A exemplo

dos salários dos parlamentares, que apesar de atender aos requisitos de validade,

vigência e eficácia, ela não é bem recebida pela sociedade, não é visto como algo justo.

Mas vale salientar que para a norma ir para a sociedade hoje basta apenas os três

requisitos (validade, vigência e eficácia).

OBS: NÃO CAI NA PROVA O TEXTO DO CAPÍTULO 3 DA TEORIA PURA DE KELSEN.

Unidade II: Fontes do Direito (28/01/2013)

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1. Fontes: a compreensão de onde cada sistema jurídico tem sua origem. O mundo

possui dois sistemas: Comonn Law de origem anglo- saxão que tem como fonte

primeira os costumes com precedentes judiciais onde as decisões dos tribunais serve

de precedente para as próximas decisões (os países colonizados pela Inglaterra

adotam esse sistema); o segundo grande sistema é o Civil Law de origem romana

germânica que tem como fonte primeira a Lei (que é o caso do Brasil). Mas há uma

tendência de aproximação entre os dois sistemas, onde a Inglaterra por exemplo,

sentiu a necessidade de criar um código de processo civil, e hoje as Jurisprudências

no Brasil estão deixando de ser uma interpretação e ganhando como força de lei.

1.1- Materiais: tudo aquilo que está na realidade social e de alguma maneira

colaboram para a criação da norma jurídica (converte uma realidade/fato social em uma

Norma jurídica). Ex: um fato político como o sequestro das poupanças por Collor,

impulsionou a criação de uma lei que impeça que outro presidente faça o mesmo.

1.2- Formais: São os processos de formação/elaboração da norma. Esse processo

pode ser feito pelo estado, ou por outros meios.

1.2.1- estatais: fontes produzidas pelo Estado: a)Lei, b)jurisprudências, e as

c)súmulas normais e vinculantes.

a) Lei: a moldura/forma para tornar pública a norma jurídica, um instrumento de

vinculação da norma. É por excelência a forma de expressão da norma jurídica, e é

fonte primeira do Direito (sistema romano-germânico Civil Law). A lei se torna lei

através de um processo legislativo que está nos artigos 59 a 69 da constituição

federal. O processo legislativo começa com a iniciativa de lei através de pessoas que

a constituição estabelece (deputado, senador, presidente (além da medida provisória

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pode entrar com iniciativa de Lei), tribunais, iniciativa popular e também um cidadão

dentro dos limites estabelecidos pelo nosso ordenamento). A segunda fase é a de

exame pelas comissões técnicas que analisam o projeto de Lei (após a iniciativa de lei

vira projeto de Lei). Tanto na câmara quanto no senado tem uma comissão técnica

específica (comissão de saúde, de meio ambiente, de educação, de constituição e

justiça). Vale lembrar que ela passa pela comissao tecnica e depois todas tem que ir

para a comissao de constituicao e justica. A próxima fase é a de discussão e

aprovação. Depois vem a fase de revisão (se o projeto foi aprovado na câmara, vai ser

revisado no senado, e vice versa, salvo os casos de emenda constitucional que tem

que passar pela aprovação das duas casas. A proxima fase é de sanção ou veto

presidencial: encerrado a parte do processo no legislativo, vai para o presidente para

sancionar ou vetar a lei. O veto pode ser parcial ou total e o presidente tem o prazo de

15 dias para fazer sancionar ou vetar, passando desse prazo e o presidente não se

posicionar, há uma sanção tácita (a lei é automaticamente sancionada). Se ela vetar

total ou parcialmente, retorna para o congresso apreciar, sendo que a palavra final é a

do Congresso que reunirá deputados e senadores. A última fase é a de promulgação

que chancela/dá validade à Lei e publicação que divulgará e a lei entrará em

vigência. Parênteses: Quorum significa quantidade.

b) Jurisprudência: é também uma fonte estatal. Sao decisões judiciais que formam um

padrão interpretativo e acabam influenciando processos subsequentes. Na prática:

toda vez que um juiz emite uma decisão, ele coloca uma opinião jurídica e a

fundamenta (a sentença é composta de relatório que relata todo o processo, a

fundamentação que são as razões de direito para tal decisão e o dispositivo onde ele

coloca a decisão como procedente ou improcedente). A partir do momento que tenho

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várias decisões que decidem da mesma maneira, aquilo se torna jurisprudência

pacificada. A jurisprudência não tem obrigatoriedade de o juiz seguir aquilo, pois a

jurisprudência é um objeto de persuasão (mas se um juiz decidir contrario, voce pode

entrar com recurso em outro nível e em algum momento pode aceitar a jurisprudência

pacificada.

c) Súmulas: são enunciados extraídos das decisões judiciais e que delimitam um

entendimento de um tribunal. Para ser aprovada, o tribunal se reúne e aprova a

súmula. A súmula não é uma decisão como é na jurisprudência e sim um enunciado

que é extraído da decisão que o tribunal se reuniu através de processo específico. Ele

tem uma força maior que a jurisprudência, mas continua não tendo obrigatoriedade

pois juízes podem decidir contrariamente, mas quando cair num tribunal será desfeito

por existir uma súmula. Súmula vinculante: também é um enunciado e se diferencia

pelo seu procedimento específico de aprovação (com exigência quorum) e somente o

STF tem competência para aprovar uma súmula vinculante, a segunda coisa que

distingue da súmula normal é o seu caráter vinculante, que tem caráter obrigatório de

lei determinando que medida deve ser adotada tanto pelo judiciário quanto pelo

Executivo. A súmula tem a importância de dar celeridade aos processos judiciários

devido a vários processos que terminam com a mesma decisão. Há um argumento

contrário à súmula que é a livre convicção motivada (liberdade de convencimento do

juiz desde que fundamente seu pensamento), onde é colocado que o juiz perde a

liberdade de decidir em processos que já possuem a súmula vinculante. Percebe-se

que com as jurisprudências e súmulas há um processo de aproximação entre os

sistemas comom law e civil law.

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1.2.2- não-estatais: que são produzidas de forma difusa mas que também

colaboram para o sistema jurídico: a)costumes: é uma prática social que por se repetir na

sociedade, ganha ma relevância jurídica. Não é fonte primeira, mas pode ser utilizada

como subsidiária e auxiliar, ou ainda numa ausência de norma jurídica os costumes

servem de auxílio para a decisão do juiz. Os costumes não deixam de ser um elemento

formal por ser um fato social que pode levar à criação de uma norma. Os costumes

podem ser de três tipos: a1) secundum legem- quando o costume serve de fundamento

para a criação de uma norma, a2) praeter legem: costumes que não servem de

fundamnto para a criação da norma jurídica, mas também não vão de encontro ao direito

coexistindo de forma pacífica, a3) contra legem: todo e qualquer costume que seja

contrário/que afronte o ordenamento jurídico. Há o aspecto positivo porque se há um a

prática contra a norma, vai fazer o Legislador repensar na criação da norma, e o aspecto

negativo é que o fato de existir um fato contra legem é porque o sistema jurídico encontra-

se em desequilíbrio com a sociedade; b)negócio jurídico: são as relações jurídicas onde

as regras são definidas pelas partes da relação e que decorrem de acordos de vontade, e

portanto, normas particulares, já que parte da manifestação da vontade de particulares.

Como exemplo temos os contratos. O negócio jurídico é uma fonte do direito porque

existem vários negócios jurídicos ocorrendo e dentre eles, há negócios que não estão no

ordenamento jurídico surgindo novas figuras jurídicas, como por exemplo, um contrato de

locação por trocas ao invés de dinheiro, aqui houve uma nova modalidade mesmo

estando dentro das normas de contrato de locação. Outro exemplo é o contrato factory

(agiotagem) que era algo ilegal mas como era praticado pela sociedade, o direito trouxe
essa modalidade para o ordenamento sob a forma de contrato factory. Outro exemplo

foram as franquias internacionais com novas demandas jurídicas, fez com que o Brasil

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inserisse no seu código civil, os contratos de franquia, outro exemplo foi o financiamento

por leasing; c)doutrina: É toda produção teórica daqueles que são os pensadores/teóricos

do direito. O parecer, os manuais, artigos, teses de mestrado. Vem a ser fonte do direito

através de alguns fatores como: a doutrina é um argumento de autoridade porque a

doutrina serve para auxiliar na fundamentação de um argumento de uma petição inicial,

de um voto na decisão do STF, reforçando a tese de um advogado, juiz. Outro fator para

ser uma fonte do direito é a reflexão crítica dos doutrinadores; d)poder normativo dos

grupos sociais: autorização do Estado, embora detenha o monopólio da criação da

norma, a determinadas Instituições de criarem normatizações internas. É uma fonte do

direito porque à medida que essas regras das Instituições vão se tornando algo comum

na sociedade, o Estado termina trazendo para o Direito. O condomínio por exemplo, por

ter crescido a quantidade de demandas jurídicas de condomínios viu-se a necessidade de

inserir no código civil normas que delimitem o que os condomínios podem fazer. Exemplo:

condomínios tem autorização do Estado para produzir normas para que mantenha a

ordem interna. Como outros exemplos temos normas internas de associações, partidos

políticos, sindicatos; e)princípios gerais do Direito: princípios que estão implicitamente

contidos no ordenamento jurídico brasileiro (não estão expressos, são deduções que se

tiram da norma). Eles forneceriam referências éticas para a formulação de normas e por

isso consideram como uma fonte do Direito. Exemplo: princípio da insignificância

deduzido de outros princípios do código penal, onde em determinadas situações, o valor

simbólico do bem jurídico atingido não tendo tanta significância (exemplo: furto de uma

caixa de leite) , não vale a pena movimentar a máquina jurídica. Há um questionamento

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se deve considerar como uma fonte do Direito, por já estar dentro de outros princípios que

já estão positivados.

Teoria do Ordenamento Jurídico

A teoria do ordenamento jurídico completa a teoria da norma jurídica. Elas tem uma

relação muito próxima porque a teoria do ordenamento coloca que as normas não estão

soltas/dispersas, onde há uma relação entre as normas que formam um sistema de

reciprocidade onde está tudo interligado (uma relação de conexão lógica com as partes

de um todo), o ordenamento jurídico. Todos os microssistemas (direito tributário, penal,

civil) jurídicos tem uma relação entre si.

1. Histórico: a ideia de sistema de norma/ordenamento jurídico a partir do Estado

moderno, onde há um nomismo jurídico (centralização da produção de normas em

uma autoridade), uma vez que antes a igreja criava normas, o rei criava normas, onde

não se tinha uma única referência. Nós temos três fases do ordenamento. A 1ª fase

destacada pela escola de Jurisprudência dos Conceitos que desenvolve a primeira

ideia de ordenamento. A segunda fase é com a teoria pura do Direito de Kelsen que

pega a ideia de sistema ordenado de normas e vai cientificizar isso com teorias

(estática e dinâmica do ordenamento). E a terceira fase que foi pós-kelseniana se

caracterizou pelo reconhecimento da incompletude do ordenamento, onde dizia que o

ordenamento jurídico é um sistema incompleto passível de lacunas (diferentemente de

Kelsen que defendia que o ordenamento era completo).

2. Teoria da Norma Fundamental: é uma formulação da teoria Kelseniana, onde ele

explica que tem algo acima da Constituição Federal na sua pirâmide normativa para

validar a Constituição Federal, pilar máximo para as leis inferiores da sua pirâmide.

Vimos que em sua pirâmide as normas devem ter fundamentação e subordinação em

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relação as leis superiores, e todas se remetem ao pilar máximo que é a Constituição.

Mas o que daria validade a essa Constituição? Ele diz que existe a norma hipotética

fundamental que dá validade à Constituição Federal e assim a todo o sistema, onde

essa norma fundamental é pressuposta (norma que antecede o ordenamento e está

fora do sistema), autorizativa (a norma fundamental não tem conteúdo específico,

servindo apenas para autorizar a existência da Constituição Federal), e que essa

norma fundamental é o ponto de finitude (ponto que fecharia o sistema, dando uma

completude para não cairmos no questionamento de quem fundamenta a norma

fundamental) e de validade (dá validade à Constituição Federal). Devido às suas

falhas, outros autores tentaram explicar a norma fundamental. Bobbio defende que é o

próprio poder que estabelece a Constituição federal de uma dimensão política e nao

algo externo, sendo assim a norma fundamental. Outro autor a trabalhar a questão da

norma fundamental é Herbert Hart, onde diz que a norma fundamental não está fora

do ordenamento jurídico e sim dentro, positivado e legitimado pela sociedade.

Portanto por está contido no sistema e a legitimação da sociedade é a norma

fundamental. O terceiro autor é Machado Neto (professor da faculdade de direito da

Ufba) que dizia que a norma fundamental seria o direito internacional, pois a

constituição federal só se torna uma norma soberana de um país, é necessário que os

outros países reconheçam a soberania da Constituição do país. Enfim, a norma

fundamental serve para mostrar que existe algo que valida o sistema

jurídico/constituição federal e que há uma finitude do ordenamento.

3. Teoria das Antinomias Jurídicas:

Coerencia do ordenamento: o problema da antinomia

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3.1- conceito e requisitos da antinomia: situação em que duas normas se encontram em

conflito/contradição e a norma termina perdendo a sua função. Ex: duas normas onde

uma proíbe avançar o sinal vermelho e outra que permite. Para ser considerada uma

antinomia o primeiro requisito é ter normas com disposições contraditórias, o segundo

requisito é que ambas as normas tem que ter sido produzidas por autoridade competente

(exemplo: município de salvador cria uma lei penal contradizendo o código penal, mas o

legislativo de salvador nao tem competência para legislar o código penal, portanto não há

antinomia). Outro exemplo: tanto o estadual, municipal e federal podem legislar o meio

ambiente. O terceiro requisito é a possibilidade de solução da antinomia pelos critérios de

solução. Antinomia pode ser tanto de regra (regula uma conduta proibindo,

estabelecendo, permitindo, regulando) quanto de princípio (favorecer um valor como por

exemplo: direito à vida).

3.1.1- classificação

3.1.1.1- quanto ao critério de solução

A) aparente: sempre que ela poder ser solucionada por um dos critérios previstos.

B) Real: aquela em que não é solucionável por um dos critérios de solução. Os critérios

previstos pelo sistema nao resolvem as situações de contradição. O exemplo mais

comum de antinomia real que temos é o conflito de dois princípios constitucionais.

Exemplo: você tem um princípio constitucional que permite o direito à vida privada

enquanto tem outro que dá o direito à informação, quando dilma ficou doente, foi

amplamente divulgado. Quando a antinomia é entre princípios, não há como excluí-los

(mas no caso concreto pode afastar mais um em detrimento do outro) como pode ser
feito nas regras.

3.1.1.2- quanto ao conteúdo

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A) própria: quando a situação de contradição se apresentar na propria forma da norma,

isto é, quando tem uma norma na sua escrita na sua disposição/na redação da norma

é contraditória. Exemplo: sinal vermelho onde tem um texto que proíbe o avanço e

tenho outra em seu texto que permite o avanço.

B) Imprópria: quando o valor atribuído pelas normas é que são contraditórios, ou seja,

duas normas com disposições diversas, mas com valorações contraditórias. Ex: existe

um crime de furto onde não há violência, e vem alguém e criar um furto qualificado

(com uma chave falsa, ou usar a noite para furtar, meios mais elaborados), daí

digamos que para o furto normal tenha uma pena de 1 ano e o de furto qualificado que

deveria ser maior é de seis meses. Tenho uma consequência menor aqui nesse

exemplo para um crime maior.

3.1.1.2- quanto ao âmbito da contradição

A) interno-interno: quando é entre duas normas de um mesmo ordenamento (de um

mesmo país).

B) Internacional-internacional: quando a contradição é entre duas normas do Direito

Internacional (dois tratados conflitantes por exemplo, onde digamos que o Brasil
assina com a Argentina que vai vender fogao mais barato e assina com o Uruguai que

não venderá fogões na América do Sul).

C) Interno-internacional: antinomia entre uma regra de direito interno com uma norma

internacional. Ex: Pacto San José de Costa Rica que previa penalidade para pensão

alimentícia apenas e o ordenamento brasileiro previa para pensão alimentícia e

depositário infiel. Diante dessa antinomia o Brasil optou por prevalecer o tratado

internacional que veda a prisão por depositário infiel.

3.1.1.3- quanto a extensão

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A) total-total: há uma contradição entre duas normas em sua totalidade. Ex: uma lei que

regulamenta o acesso de menores em estádio de futebol e vem outra lei permitindo o

acesso de menores ao estádio.

B) Total-parcial: quando toda uma norma estiver em contradição com parte de uma outra

norma.

C) Parcial-parcial: parte de uma norma está em contradição com parte de outra norma.

3.1.2- Critérios de solução das antinomias

A) cronológico: onde a norma mais nova revoga a mais antiga (seria praticamente uma

revogação tácita).

B) Especialidade: a norma de caráter especial (norma formulada para dar um tratamento

específico a matérias e grupos de pessoas específicos) afasta a norma de caráter

geral.

C) Hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior.

3.2- Antinomias de segundo grau: é quando o conflito não dá só na norma mas também

entre os critérios aplicáveis para solucionar a antinomia. Primeiro caso é cronologia e

especialidade: aqui a especialidade prevalece sobre a cronologia. Segunda situação é a

cronologia x hierarquia: prevalece a hierarquia (aqui é que delineia o controle de

constitucionalidade, onde se observa a constitucionalidade de leis que surgiram após a

Constituição). Terceira situação é a especialidade x hierarquia: a regra é que prevaleça a

hierarquia, salvo ela for mais benéfica ao cidadão aí a lei especial prevalecerá (a

contituiçao federal traz em seu texto o transporte gratuito para idosos maiores de 65 anos,

mas o estatuto do idoso diz que o idoso é considerado maior de 60 anos. Prevaleceu aqui

que o idoso é a partir de 60 anos de acordo com o estatuto, mas no caso de transporte

especificamente ficou para ser de 65 o uso do transporte gratuito).

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3.3- Antinomia no Direito internacional: assim como internamente temos conflito entre

normas, também no direito internacional podemos ter conflito de tratados. A regra para

antinomias no direito internacional são duas: a primeira é ter assinado um tratado com um

país e tempos depois assinar um outro tratado conflitante que tratam da mesma matéria

do primeiro tratado com outros países (tratados entre partes diferentes do primeiro

tratado). Aqui prevalece o princípio da primazia da obrigação anteriormente assumida, isto

é, o primeiro tratado prevalece já que houve um comprometimento no primeiro tratado. A

segunda situação para resolver antinomia é quando as partes que assinam os tratados

são as mesmas, e assim aplicam os critérios de hierarquia, cronologia e especialidade

que são os mesmos critérios do direito internacional. Com relação a hierarquia no direito

internacional, como não há constituição, somente tratados, o critério de hierarquia será

analisado de acordo com o valor que os tratados protegem (ex: um tratado de relações

comerciais conflitante com o tratado de direitos humanos, aqui prevalece o de direitos

humanos).

4. Teoria das Lacunas jurídicas (Dogma da Completude): quando este ordenamento se

mostrar que tem solução para tudo ou não. A atividade de preenchimento dessas lacunas

se chama de integração do Direito. (ver gravação)

Completude do ordenamento: problema das lacunas jurídicas

4.1- A questão do dogma da completude: quando se construiu na teoria kelseniana que

eleafirmou que ordenamento abarca tudo.

4.1.1- aspecto geral: análise da situação como problema teórico de responder à pergunta

de o sistema ser completo ou incompleto.

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4.1.2- aspecto prático: seria resolver/analisar o problema da completude numa situação

concreta de ausência de norma.

A) Primeira corrente: afirma a completude do ordenamento jurídico. É a corrente de

Kelsen. Evidentemente que Kelsen via que existiam situações que o direito não

continha no ordenamento mas ele mesmo assim alegava a completude baseado em

dois argurmentos. O primeiro diz que tudo que juridicamente não é proibido, é

juridicamente permitido. O segundo argumento dessa corrente, que em nosso caso

está no art. 126 do código de processo civil, que é a proibição do Nonliquet, que o juiz

sempre deverá julgar/decidir um processo mesmo que não exista uma norma que

abarque determinada situação. De acordo com essa corrente, o juiz sempre deve

julgar. Portanto, se o juiz é obrigado a decidir sempre, de acordo com Kelsen, haverá a

completude, uma vez que se o nao tem no ordenamento, se cria a lei pela decisão do

Juiz.
B) Segunda corrente: Trabalha numa perspectiva contraria a da corrente positivista

kelseniana, afirmando o ordenamento jurídico é lacunoso, uma vez que é do próprio

Direito nao ter contemplado toda e qualquer sociedade devido à dinamicidade da

sociedade que é o objeto do direito. Existem três formas de lacuna: a) fática: é o

mesmo que ineficácia social da norma, onde embora a norma exista, não há na

sociedade um comportamento normativo que a norma deseja; b) valorativa: quando

embora a norma seja existente, não haja assimilidade pela sociedade como uma

norma justa (a sociedade nao recepciona aquela norma como uma norma justa) ; c)

normativa: situação onde inexiste uma norma jurídica para determinada situação.

Instrumento de integraçã o (04/03/2013)

Conceito: são os mecanismos previstos pelo ordenamento para preencher as lacunas.

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1. Analogia: quando se tem 2 situações fáticas semelhantes (a semelhança é a

característica da analogia), mas apenas uma situação tem norma. Então, para

preencher essa lacuna, aplica-se uma norma jurídica relativa a determinado concreto a

uma outra situação semelhante. Ex: contratos eletrônicos não tem uma lei que

abarque esses contratos, mas tem no código civil sobre outros tipos de contrato,

então, por analogia legis ou juris, posso aplicar para os contratos eletrônicos. Temos

dois tipos de analogia: analogia legis e analogia juris. A analogia legis é a analogia

simples, onde pego uma norma e aplico a uma situação semelhante. A analogia juris é

quando você aplica um conjunto de normas para a situação que não está contemplada

pelo ordenamento jurídico. Não se admite analogia nas normas de caráter fiscal por

não poder cria e impor um tributo por analogia. Não cabe analogia também para

normas excepcionais (normas criadas em caráter de exceção) e normas de caráter

penal punitivo (se a analogia for para beneficiar o réu, pode utilizar).

2. Costumes: o juiz pode aplicar uma prática social social, quando não existe uma norma

e aplicar a determinada social. Exemplo: os contratos eletrônicos na realidade social

as pessoas geralmente subscrevem sem ler, então o juiz pode se valer desse costume

para tomar determinada decisão. Para o juiz se valer de um costume, geralmente ele

olha antes a possibilidade de analisar a situação pela norma. O costume reafirma o

que se tem na constituição onde o juiz precisa morar na comarca que trabalha

justamente para estar próximo da realidade social.

3. Equidade: Ele mais um valor do que um mecanismo, pois não existe nada de concreto.

O seu conceito é o justo concretizado na situação apreciada pelo juiz. Na prática seria

o que chamamos de consenso. Em Aristóteles, ele define a virtude como o justo meio

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entre os excessos, quando alcança o equilíbrio que nem é magro demais nem gordo

demais por exemplo, seria o ponto de equilíbrio entre os extremos. O juiz vai tomar

uma decisão de equidade ele poderá utilizar como referências os valores.

4. Princípios gerais do direito: princípios implícitos no ordenamento para tomar

determinada decisão.

Teoria da relação jurídica (novo assunto)

Esquema da relaçã o jurídica

1. Hipótese Normativa -------> (incide numa hipótese normativa) fato (fato da vida

comum como descer uma escada)

2. Hipótese normativa incidência no-----> fato jurídico (transformar o fato comum da vida:

eu escorregar da escada e cair gerando um processo seja por responsabilizar a ufba e

afastamento do trabalho com licença médica)-----> relação jurídica( do fato jurídico é

que nasce a relação jurídica)

rel jurídica -------> Situações ativas= direitos (detentor de direitos o que foi

assaltado por exemplo e o Estado)

rel jurídica -------> Situações passivas = deveres (criminoso e o Estado que deveria

oferecer segurança e tem dever de punir) ----> ato ilícito = Sanção

Sempre que um fato importar para o direito, ele será um fato jurídico. O fato jurídico é a

transformação do fato da vida comum há uma incidência de uma norma. Os requisitos de

uma relação jurídica são: um fato propulsor que tem que se converter num fato jurídico e

tem que ter uma relação entre indivíduos (bilaterização), e ainda depende da existencia

de um objeto imediato e mediato para ser um fato jurídico. O objeto imediato é o direito

que surge/decorre da relação jurídica. O objeto mediato é o proveito decorrente desse

direito. Exemplo: compro uma casa e assino um contrato e pago 200mil reais. Aqui o

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objeto imediato é o direito que tenho sobre o imóvel e o objeto mediato é a própria casa.

Outro exemplo: eu caio da escada e processo a ufba, o objeto imediato é o direito de

processar a ufba e o mediato seria a própria idenização.

1.Fato Jurídico (Latu sensu) : toda e qualquer situação da vida sobre o qual recai uma

norma jurídica.

1.1- fato jurídico (stricto sensu): são todos aqueles que independem da vontade humana.

Então quando o fato não depende da vontade do indivíduo ele é estrito sensu.

1.1.1- ordinário: tempo, maioridade, sujeito idoso, nascimento e morte (no sentido estrito).

São fatos que fazem parte da nossa existência e independem da nossa vontade.

1.1.2 - extraordinário: são fatos inevitáveis. Podem ser por força maior (são previsíveis,

mas inevitáveis, como terremotos, tsunamis, geralmente são fatos da natureza) e caso

fortúitos (são situações imprevisíveis e inevitáveis, como por exemplo sair de casa e um

fio do poste sai e pega na pessoa e mata eletrocutado, lembrando que tem que provar

que não houve omissão, ou seja, que o poste tinha sofrido manutenção, outro exemplo é

uma caldeira que teve todas as manutenções mas explode).

1.2- Ato jurídico (lato sensu): todo aquele que houver a participação da vontade humana.

1.2.1- Ato jurídico (stricto sensu): será aquele que é resultado da vontade humana, mas

tem as suas consequências previstas pela norma. Aqui a vontade do indivíduo só servirá

para que o ato jurídico aconteça, mas a consequência é o direito que estabelece.

Exemplo: confessar um crime, gera um ato jurídico por ter a vontade humana, mas é o

direito (ordenamento) que vai decidir se a pessoa terá uma redução da pena

(consequência).

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1.2.2- negócio jurídico: é o resultado da ação do indivíduo, mas quem prevê as

consequências são as partes que definem. Vale ressaltar que existem referenciais

mínimos do ordenamento mas as regras são definidas pelas partes (autonomia da

vontade). Exemplo: contrato de aluguel são as partes que definem o tempo de aluguel, as

multas, etc.

1.2.3- Ato ilícito: são aqueles que violam uma norma. Ato contrário à norma. Exemplo:

vender um produto dizendo que é verdadeiro, mas é falsificado. O ato ilícito gera

consequência direta que é dever de reparação, que se for no direito penal é uma pena e

ainda vir junto com uma idenização e se for no direito civil pode ser revertido em dinheiro

ou um bem.

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