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Direito Tributário III - Caderno 30 - 08 - 23
Direito Tributário III - Caderno 30 - 08 - 23
Professor: Irapuã
TEMA 3
TEMA 4
Impostos Estaduais III ICMS III 1. Incidência; 2. Fato gerador: aspectos: material, espacial,
temporal, pessoal e quantitativo; 3. Não-incidência; 4. Imunidades; 5. Isenção; 6. Alíquota zero.
INTRODUÇÃO
Quando o imposto surgiu, ele surgiu com alíquotas uniformes. Hoje, isso é visto de forma
negativa, pois os produtos não devem arcar com a mesma carga tributária, dependendo de sua
complexidade (ex.: chocolate barato x chocolate importado).
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;
Permitirá ao Estado tributante realizar de certa forma sua justiça fiscal, adotando
alíquotas diferenciadas em razão da essência da mercadoria ou do serviço.
Ao contrário do IPI (“será”), tal seletividade não constitui elemento obrigatório do
ICMS, estando expressa sua facultatividade.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II,
nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
X – não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a
destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do
imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes,
combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;
Como exemplo, pode-se citar o Estado do RJ e de Al. Este último, tributou 25% a
energia elétrica e a 18% aguardente, produto este supérfluo.
RMS 28.227/GO
“a seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério
de comparação”, de modo que, “embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e
dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não fica demonstrada”, “pois não há
como aferir ofensa ao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais
incidências e alíquotas previstas na legislação estadual”, sendo que “esse estudo não foi
apresentado com a inicial e, mesmo que fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação
probatória adicional, o que é incompatível com o rito do mandamus”
TJRJ
NÃO CUMULATIVIDADE
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
...
Observação sobre isenção – a isenção do tributo produz uma dupla consequência: não gera
crédito para a operação seguinte e anula o crédito que vem da operação anterior. É como se
tirasse o sujeito da cadeia por completo e nada do que acontecesse com ele seria relevante
para os fins desses cálculos que o ICMS produz.
REsp. 1.435.626-PA
(STF – ED no RE 174.478)
LC 87 – Art. 20
ICMS
BASE NORMATIVA:
“Segundo a regra do art. 155, II, da CRFB/88, o ICMS comporta três núcleos distintos de
incidência:
I – Circulação de mercadorias;
II – Serviços de Transporte; e
(STJ – 1ª seção, REsp nº 842.270, rel. p. acórdão Min. Castro Meira, j. em 23.05.2012, DJe
29.06.2012)
D – Outros serviços (exceto ISS). Operações onde mercadorias fornecidas com serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios (CRFB/88, art. 155, §2º, IX, “b”).
E – Energia elétrica e outros. Incide sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (CRFB/88, art. 155,
§3º).
Obs.: Existem serviços que são agregados a mercadorias. Exemplo: ISS sobre mercadoria e
ICMS sobre serviço. Contudo, sem ambos (mercadoria e serviço) forem oferecidos juntos e o
serviço não estiver listado na lei complementar nacional, o ICMS pega o valor total da
operação. Para incidir ISS tem que estar listado.
Ou seja, trata-se de hipótese de incidência de ICMS sobre um serviço que não é nem de
comunicação nem de transporte, mas que está sendo agregado a uma operação junto da
mercadoria e vai recair sobre o valor total da operação. Exemplo: serviço de bar e restaurante.
Venda conjunta
Serviço fora da tributação municipal
IX - Incidirá também:
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;”
Notas:
É o contrato de conduzir, de levar pessoas ou coisas de um lugar a outro. Parece claro que
pressupõe o sentido dinamismo e de movimentação, com nítido sentido de percurso ou de
itinerário realizado.
Conceito de mercadoria:
Venda de carro usado – incide ICMS? Não. Comprou-se no intuito de consumir, e não vender.
O que importa não é o produto, e sim o agregado de finalidade que se tem sobre ele.
Exemplos:
STF. Plenário. ARE 1.255.885/MS (repercussão geral- Tema 1.099), Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 14/08/2020 (Info 827- clipping).
http://www.legislacaotributaria.pr.gov.br/sefacre/lpext.dll/CONSULTAS_PESQ/3f69/4714?
fn=document-frame.htm&f=templates&2.0
Portanto, a hipótese dos autos não se subsume aos arts. 20, §3º, I, e 21, I, da LC 87/96, o que
permite a conclusão pela possibilidade de manutenção do crédito de ICMS. Se não havia o
dever de estonar, afigura-se indevida a autuação.
TEMA 3
01ª QUESTÃO: Determinada sociedade propõe demanda em face do Estado, em que visa a
infirmar a cobrança que o réu lhe impõe acerca de ICMS e da respectiva multa. Alega que
vendeu determinada mercadoria a outra sociedade com a cláusula Free on Board (FOB) e
comunicou ao fisco a destinação da mercadoria conforme documentação apresentada pela
compradora. Ocorre que a compradora deu outra destinação à mercadoria, levando-a para
outro Estado, diferente do que anteriormente informado. Dessa forma, responda,
fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, qual a modalidade da alíquota que
deve ser paga, bem como sobre quem recai essa responsabilidade.
Sob a cláusula FOB (frete por conta do destinatário), o comprador recebe a mercadoria e, a
partir deste momento, o vendedor não tem controle ou responsabilidade sobre sua
destinação, ou qualquer outra ocorrência sobre produto. Sendo assim, a cláusula isenta o
vendedor de monitorar o produto. Pelo mesmo motivo, o STJ entende que a empresa
vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a
demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação
interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta
culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de
alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota
fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário (EREsp 1657359/SP). Portanto, a
modalidade de alíquota a ser paga é a interestadual, que deverá recair sobre a
responsabilidade da compradora.
Algumas situações debatidas no Transporte:
Súmula 649 STJ. Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de
mercadorias destinadas ao exterior.
Súmula 350 STJ. O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.
Súmula 334 STJ. O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.
Súmula 237 STJ. Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao
financiamento não são considerados no cálculo do ICMS.
Súmula 395 STJ. O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota
fiscal.
Súmula 391 STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica
correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
Súmula 431 STJ. É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor de mercadoria
submetida ao regime de pauta fiscal.
BASE DE CÁLCULO
A legislação específica (art. 13, da LC nº 87/96) detalha as diversas hipóteses e situações que se
verificam que isto ocorra. Mas, genericamente, será o valor da operação decorrente da
circulação da mercadoria (inciso I daquele art. 13) e o preço do serviço (inciso III daquele art.
13).
CASOS CONCRETOS
TEMA 4
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não pode ser cobrado sobre
tarifas de energia, devendo incidir somente sobre a energia efetivamente consumida. Com
esse entendimento, o juiz João Luiz Amorim Franco, da 11ª Vara da Fazenda Pública do Rio de
Janeiro, considerou indevida a cobrança do ICMS sobre o acréscimo decorrente da adoção do
Sistema de Bandeiras Tarifárias e determinou que o estado do Rio de Janeiro a devolver os
valores pagos indevidamente.
02ª QUESTÃO: Responda, fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, se o serviço
de inserção de publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet deve ser
considerado serviço de comunicação e, consequentemente, permitir ao Estado considerá-lo
como fato gerador do ICMS, na forma da legislação correlata.
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